은음란금지법규를헌법적관점에서분석함으로써우리사회에서성표현의자유가 어디까지허용되어야하는지, 성도덕의보호를위하여성인시민도볼수없는성표 현의마지노선이어디까지인지를규범적으로평가해보고자하는의도에서서술되 었다. 한마디로, 음란의헌법적기준을찾기위한노력이다. 지난수십년동안우리대법원은형사

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1 음란죄조항에대한헌법적재해석 1) 이인호 * I. 머리말 헌법은제21 조에서표현의자유를보장하고있다. 여기에는성표현의자유가당연 히포함된다. 그러나성표현의자유가무제한적인것은아니다. 우리헌법은 언론 출판은 공중도덕이나사회윤리를침해하여서는아니된다. ( 제21조제4 항) 고규정 하고있다. 비단헌법의규정이없더라도사회공동체의건전한성도덕을보호하는 것은정부(Government; 입법부, 행정부, 사법부를모두묶어지칭함) 의당연한책무 이다. 문제는정부가성도덕의보호를위하여성에관한정보의제작과유통을어느 범위까지통제할수있는가하는점이다. 즉, 성인의시민이성에관한정보를유통 시키고받아볼수있는자유는어디까지인가? 우리법질서에서성표현의자유의한계를나타내는개념이다름아닌 淫亂 ( 음 란) 이다. 음란물은우리사회에서그유통이전면금지되고유통목적의제작 수입 수출이전면금지되는성표현물이다. 그리하여원하는성인시민도그것을보거나 읽을수없다. 음란물은성인이볼수있는성인물이아니다. 문제는어떤성표현물을음란물이라고볼것인가하는점이다. 음란물과성인물의 법적기준은무엇인가? 그경계를세밀하게긋는작업은성표현의자유의범위를설 정하는전형적인헌법적작업이다. 비록음란을금지하고처벌하는것을형사법규에 서정하고있지만그형사법규의해석은엄밀한헌법적관점에서접근되어야한다. 종래음란의개념은사회적법익을보호하는범죄의하나로주로형법의차원에서 다루어져왔기때문에헌법적차원의분석이이루어지지못한점이있었다. 2) 이글 * 중앙대학교법과대학부교수 헌법 / 정보법. 1) 이발제문은 2008년 8월 26 일한국언론법학회학술세미나에서발표한것을부분보완한것임. 2) 박용상, 표현의자유와음란규제및청소년보호, 헌법논총제13 집( 헌법재판소, 2002), 164 면

2 은음란금지법규를헌법적관점에서분석함으로써우리사회에서성표현의자유가 어디까지허용되어야하는지, 성도덕의보호를위하여성인시민도볼수없는성표 현의마지노선이어디까지인지를규범적으로평가해보고자하는의도에서서술되 었다. 한마디로, 음란의헌법적기준을찾기위한노력이다. 지난수십년동안우리대법원은형사법규에규정된 음란 의개념을매우폭넓 게해석함으로써예술작품을비롯한많은성표현들을형벌로다스려왔다. 헌법적으 로결코정당하지못한법적용이라고평가된다. 이글에서는그것이왜정당하지못 한지, 그렇게법을적용한배경과원인이어디에있는지를나름대로분석하고자한 다. 나아가현행음란금지법규의헌법적문제점이어디에있는지, 그리고 1998년에 헌법재판소가제시한새로운음란개념의분석을통해음란의헌법적기준을모색하 고자한다. 이글이출발점으로삼고있는기본적인사고의틀은이러하다: (i) 우리사회에서 성인시민에게도그유통이전면적으로금지되는성표현은 진정음란물 과 아동포 르노 이다. (ii) 이두가지성표현은헌법의언론자유조항( 제21 조) 이보호하는표현 이아니다. (iii) 진정음란물과아동포르노는개념적으로구분되며그것을금지하는 입법목적이다르기때문에그판단기준도동일하지않다. 진정음란을금지하는목적 은성도덕의보호에있고, 아동포르노를금지하는목적은청소년을성착취로부터보 호하는데있다. (iv) 한편, 진정음란 과구별해야할것이 부진정음란 이다. 공연음 란이곧부진정음란이다. (v) 부진정음란물을원하는성인시민에게유통시키는것 은헌법적으로보장된다. 부진정음란을규제하는목적은청소년이나원치않는성인 을성적수치심이나불쾌감으로부터보호하는데있다. II. 성표현금지법규에대한개관 1. 성표현의개념 성표현 의개념범위를먼저설정해놓고출발할필요가있다. 성표현 이란 남녀

3 간또는동성간의성애행위나자위행위또는이에준하는성행위를연출하거나묘사 하는것 을가리킨다. 이러한성표현의개념은 성적욕구의자극 이라는성질을그 내포로한다. 성표현 의개념을이렇게설정하는것은형법상의처벌대상이되는성표현즉, 음란 개념과경범죄처벌법상의 과다노출 개념을구분하여이해하는데도움이된 다. 대법원은 승용차운전자가고속도로상에서경찰에대한항의표시로여러사람 이있는가운데옷을모두벗고알몸의상태로바닥에드러눕거나돌아다닌행위 를 형법상의공연음란죄에해당한다고판시한바있는데, 3) 이는음란의개념을처음부 터잘못이해했던것이아닌가생각된다. 형법에서금지하는음란은 성표현 을기 본적인개념요소로하고있기때문이다. 따라서이사건의알몸노출행위는 성행위 로서의속성 을가지고있지않기때문에성표현이아니며따라서처음부터 음란 의개념에포섭될수없는행위인것이다. 대신에이러한알몸노출행위는경범죄처 벌법상의과다노출죄 4) 에해당한다. 5) 2. 형사법규에서금지하는성표현 : 음란 현행우리의법질서는오프라인과온라인의구별없이모두 음란 한표현을형사 처벌함으로써그유통은물론이고유통을위한제작까지전면금지하고있다. 우리 3) 대법원 선고 2000도4372 판결. 4) 경범죄처벌법제1조제41 호( 과다노출) : 여러사람의눈에뜨이는곳에서함부로알몸을지나치게내놓거나속까지들여다보이는옷을입거나또는가려야할곳을내어놓아다른사람에게부끄러운느낌이나불쾌감을준사람은 10 만원이하의벌금, 구류또는과료의형으로벌한다. 5) 조국공연음란죄의내포와외연형사판례연구제호박영사도기본적으로같은취,, 10 (, 2002) 지로논술하고있다다만조국은형법상의공연음란행위와경범죄처벌법상의과다노출행위를., 개념상구분하면서도그개념적구분의기준을음란성의유무에서찾고있다즉음란성을,. 내포하지않는알몸노출행위가경범죄처벌법상의과다노출행위에해당한다고서술하고있다 면그러나음란성의유무는의미있는기준이되지못한다음란성에앞서음란개념 (273 ).. 의기본요소인성행위성내지성표현성의유무를구분의기준으로제시하는것이타당한것 이아닌가생각된다다시말해서특정의알몸노출행위가음란한가가아니라성행위로서의속.,, 성을가지고있는가를기준으로경범죄처벌법상의과다노출행위에해당하는지여부를판단하여야할것이다

4 사회에서 음란 표현은이를원하는성인시민도볼수없는절대적으로금지되는 성표현인것이다. 가. 오프라인에서금지되는성표현 : 형법상의음란죄 형법은 1953 년에제정된이후현재까지성풍속의보호라는명분아래 음란물 과 음란한행위 를형벌로규율하여왔다. 우선, 음란물과관련해서형법은제22 장( 성풍속에관한죄) 에서음란물( 음란한문 서, 도화, 필름기타물건 ) 의유통행위를상업적목적이든아니든전면금지6) 할뿐 만아니라유통을목적으로한제작행위및소지행위를전면금지 7) 하고있다. 특히 음란물의유통을금지시키는형법제243 조( 음화반포등) 는음란물을 공연히전시 또는상영 하는유통행위뿐만아니라 개별적으로반포, 판매또는임대 하는유통 행위를동일하게처벌하고있다. 이는설령성인시민이집에서혼자보기위한목적에서서로간의합의하에음란 물을주고받는것도일체허용하지않는다는것으로서, 동의하는성인에의접근마저 도전면차단시켜성인이혼자서도볼수없도록통제하고있는것이다. 요컨대, 음 란물은우리사회에서성인시민도보아서는안되는성표현물로서, 형법은그유통 및유통목적의제작을전면금지함으로써성풍속내지성도덕을보호하고자하는입 법정책을채택하고있다. 다만, 형법은유통을목적으로하지않고오로지자신이보기위한목적에서음란 물을제작하거나소지하는행위는처벌하지않고있다. 이러한입법정책은헌법적인 관점에서타당한것으로평가된다. 음란물의사회적유통을형법적으로전면금지함 으로써동의하는성인에의접근마저도차단시키고자하는것은일응헌법적으로타 당하다고하더라도, 사회적커뮤니케이션의영역이아닌순전히사적인영역에서음 6) 형법제243 조( 음화반포등) 음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하거나공연히전시또는상영한자는 1년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다. 7) 형법제244 조( 음화제조등) 제243 조의행위에공할목적으로음란한물건을제조, 소지, 수입또는수출한자는 1년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다

5 란물을보는행위까지형사처벌하는것은사생활의자유에대한정부의지나친개입 이라고하겠다. 8) 다음으로, 형법은위의음란물죄와는별도로, 제245 조( 공연음란) 에서 공연히음란 한행위 를한자를처벌하고있다. 9) 전자의음란물죄는음란표현을묘사한 매체 의제작과유통을금지하는것이라면, 이공연음란죄는음란표현을묘사하는 행위 를금지하는것이다. 그런데이공연음란죄상의 음란 개념이위음란물죄( 형법제243조및제244 조) 의 음란 개념과동일한것으로보아야하는지는의문이다. 다시말해서, 양조항이 금지하는 음란 에있어서그성표현의수위가과연동일하다고볼수있는것인지 의문이든다. 공연음란죄는 공연히, 즉 다수인이직접인식할수있는상황 에서 이루어지는성표현행위를처벌하는것인데, 청소년을포함한다수인이무작위로보 게되는상황에서금지시켜야할성표현의수위와성인시민이혼자서자신의뜻에 따라보게되는상황에서금지시켜야할성표현의수위가동일할수는없기때문이 다. 전자의상황에서연출되는성표현은후자의상황에서묘사되어지는성표현보다 훨씬그표현의수위가낮더라도그것을금지시키는취지는, 자신의의사와무관하 게그상황에놓이게되는청소년이나성인을성적수치심이나불쾌감으로부터보호 하기위한것이다. 이는성인등급의영화를상영하는영화관에서상당히진하게묘 사되는남녀배우의성애장면이성인만의밀폐된공간에서는법적으로허용되지만, 8) 미국연방대법원도 음란물의단순한사적소지는헌법적으로범죄가될수없다. 고판시하고있다. Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, 559 (1969). 이사건에서미연방대법원은개인이자신의집에서무엇을읽거나볼것인지를선택할권리가있음을강조하였다. 만일연방헌법증보제1 조[First Amendment, 언론자유조항 ] 가무언가의미가있다면, 그것은주정부는시민이자신의집에홀로앉아서어떤책을읽어도좋을지혹은어떤영화를보아도좋을지를그시민에게명령할수있는권한이없다는것을의미한다. Id. at 565. 그러나이후미연방대법원은이 Stanley 판결이음란물을수령할권리까지보호했던것은아니라고판시하였다. United States v. Reidel, 402 U.S. 351 (1971). 이사건에서는음란물의우편배달을금지하는연방법이다투어졌는데, 연방법을위반한피고는 Stanley 판결에서인정된바와같은음란물을소유할권리는그것을수령할권리도있어야함을의미한다고주장했지만, 연방대법원은이주장을받아들이지않았다. 9) 형법제조공연음란공연히음란한행위를한자는년이하의징역만원이하의벌금 245 ( ) 1, 500, 구류또는과료에처한다

6 동일한성표현이거리의전광판에서또는아이와함께보는안방의텔레비전에서상 영되는것을용납할수없는이치와같다. 요컨대, 금지되어야할성표현의수위는 그표현이전달되어지는상황과수용자에따라서달라져야하는것이다. 같은이치에따라, 음란물의유통을금지하는형법제243조의구성요건행위들을 구분하여이해할필요가있다. 형법제243 조( 음화반포등) 는음란물을 공연히전시 또는상영 하는유통행위뿐만아니라개별적으로 반포, 판매또는임대 하는유통 행위를동일하게처벌하고있다. 그런데전자의 공연전시 상영 을금지하는취지 는청소년이나원치않는성인이자신의의사와무관하게일정한성표현물에노출됨 으로써일어날수있는성적수치심이나불쾌감으로부터그들을보호하기위한것이 다. 그렇다면이러한상황에서금지되는성표현의수위는, 성인시민이혼자서보는 상황에서금지시켜야하는성표현의수위와같을수는없을것이다. 요컨대, 공연전 시 상영죄의대상이되는음란물과, 동의하는성인시민에게개별적으로유통시키는 반포 판매 임대죄의대상이되는음란물은그묘사되는성표현의수위가서로다를 수밖에없고또달라야한다. 그런데우리형법은 공연히유통되는상황 에서금지되는성표현과 동의하는성 인시민에게개별적으로유통되는상황 에서금지되는성표현을구별하지않고단일 의 음란 개념으로함께규율하고있는것이다. 그리하여우리대법원도지난수십 년동안이러한유통상황과수용자에따른차이를인식하지않은채형법제243조 ( 음화반포등) 와제245 조( 공연음란) 의 음란 개념을단일적으로해석해왔다. 더나 아가, 대법원은공연히유통되는상황에서금지되는낮은수위의성표현을개별적으 로원하는성인에게유통되는상황에서금지되어야할성표현과동일하게해석함으 로써결과적으로성표현의자유와성인의볼권리를과도하게제한하는우를범하였 다. 이점에대해서는아래 [III. 2. 나. 다.] 부분에서구체적으로살핀다. 나. 온라인에서금지되는성표현 : 정보통신망음란죄 위형법제243조의음란물유통죄는오프라인공간에서의음란물유통에대해서만 적용된다. 대법원은 1999 년의 음란컴퓨터파일전송사건 10) 에서컴퓨터통신망에서

7 사설게시판(BBS) 을개설하여수수료를받고음란한영상화면을수록한컴퓨터프로 그램파일을전송하는방법으로판매한행위에대하여형법제243조의적용을거부 하면서, 컴퓨터프로그램파일은형법제243 조소정의 문서, 도화, 필름기타물건 에해당하지않는다고판시하였다. 이에따라형법의음란죄조항은더이상사이버 공간을규제하는입법이아니게되었다. 11) 그러나사이버공간에서의동일한음란물처벌법으로서 정보통신망이용촉진및정 보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 이라한다) 제74조제1항제2 호( 이른바 정보통신망음란죄 ) 가있다. 즉, 정보통신망을통하여음란한부호 문언 음향 화 상또는영상을배포 판매 임대하거나공연히전시한자는 천만원이하의벌금에처한다. 1년이하의징역또는 1 다. 통신매체이용음란죄 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14 조는 통신매체이용음 란 이라는제목하에 자기또는다른사람의성적욕망을유발하거나만족시킬목 적으로전화 우편 컴퓨터기타통신매체를통하여성적수치심이나혐오감을일으 키는말이나음향, 글이나도화, 영상또는물건을상대방에게도달하게한자는 2년 이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다. 고규정하고있다. 그런데이통신매체이용음란죄조항의규율범위는너무나광범위하고포괄적일뿐 만아니라이조항에서금지하는성표현의수위는매우낮다. 즉 성적수치심이나 혐오감을일으키는성표현물 을인터넷을포함하는일체의통신수단을이용하여전 10) 대법원 선고 98도3140 판결. 11) 그러나대법원의이러한해석론에는오류가있다고생각된다. 명확한이유설시가없어분명하지는않으나, 대법원이통신망을통해유통되는디지털정보를형법제243 조소정의 물건 에해당하지않는다고판시한것은, 아마도음란죄조항의 물건 개념을민법상재산권의대상이되는 물건 개념과동일시한것이아닌가하고추정된다. 디지털파일은민법상물건의의미를규정한민법제98 조의 기타관리할수있는자연력 에해당하지않는것으로판단한것이다. 그러나음란죄조항의 기타물건 개념에는앞에열거한 문서, 도화, 필름 이외에그에버금가는 표현매체 라는의미를담고있는것이지, 재산권의대상으로서의물건을의미하는것이아니다. 따라서음란죄조항의 물건 을해석함에있어 표현매체로서의물건 이아닌재산권조항의 물건 개념을끌어들인것은해석방법론상의오류를범한것이라고생각된다

8 달하는행위를전면적으로금지시키고있다. 그러면서 성적수치심이나혐오감을 일으키는성표현물 을 음란 이라는용어로압축해서표현하고있다. 이통신매체이 용음란죄조항은규율행위가위의정보통신망음란죄조항의그것과상당부분중복되 면서도법정형을더높게해놓았다. 또한그수용자가원하는성인시민이냐원치 않는성인시민이냐를구분하지않고 물 일체의유통을금지시키고있다. 성적수치심이나혐오감을일으키는성표현 라. 청소년이용음란물죄 : 아동포르노 그밖에우리사회에서절대적으로그유통 제작및소지가금지되는또다른 유형의성표현물이있다. 청소년의성보호에관한법률 에서규제하고있는 청소년이용음란물 이그것이다. 청소년이용음란물 이란소위아동포르노(child pornography) 를가리키는것으로, 청소년[19 세미만] 이등장하여성교행위, 구강 항 문등신체의일부나도구를이용한유사성교행위, 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위, 또는자위행 위를하거나그밖의성적행위를하는내용을표현하는것으로서, 필름 비디오물 게임물또는컴퓨터나그밖의통신매체를통한화상 영상등의형태로된것을말 한다 ( 동법제2조제5 호). 이러한청소년이용음란물을제작 수입또는수출한자는 5년이상의유기징역에 처하여지며( 동법제8조제1 항), 영리를목적으로청소년이용음란물을판매 대여 배 포하거나이를목적으로소지 운반하거나공연히전시또는상영한자는 7년이하의 징역에처한다( 동조제2 항). 또한영리목적이없이청소년이용음란물을배포하거나 공연히전시또는상영한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다 ( 동조제3 항). 더나아가, 청소년이용음란물을소지한자도 2천만원이하의벌금에 처한다( 동조제4 항). 이처럼우리입법자는아동포르노(child pornography), 즉 청소년이용음란물 을 일반적인 음란물 과마찬가지로그제작및유통을전면금지하고있지만, 일반음 란물과는달리그처벌을훨씬강화하고있다. 특히일반음란물의경우에는유통을

9 목적으로하지않는제작은처벌하지않지만, 청소년이용음란물은유통을목적으로 하지않더라도그제작행위를 5 년이상의유기징역에처한다. 또한일반음란물의경 우유통을목적으로하지않는단순한소지행위는처벌의대상이되지않지만, 청소 년이용음란물은그것을단순히소지하는것만으로 다. 12) 2천만원이하의벌금에처하여진 이처럼청소년이용음란물을일반음란물과달리강력하게처벌하는이유는청소년 이용음란물을제작하는과정에서행하여질청소년에대한성적착취를원천적으로 봉쇄함으로써청소년의성을보호하고자하는데있다. 따라서이법상의청소년이 용음란물은청소년이 실제로 등장하여성행위를하는장면을묘사한표현물을의 미한다고보아야한다. 13) 그러므로청소년이용음란물죄와일반음란물죄는그규제방 향과보호법익이같지않다. 전자는당해표현물의제작에참여하는청소년을겨냥 하여그의성을보호하고자하는데있는반면, 후자는당해표현물이수용자에게 미치는영향을고려하여사회의성도덕내지는수용자의성도덕관념을보호하고자 하는것이다. 여기서청소년이용음란물죄와일반음란물죄에서금지되는성표현의수위가동일 한것인지여부가문제될수있다. 다시말해서, 청소년을실제이용해서묘사한성 표현의수위가일반음란물죄에서금지하는성표현의수위에미달하더라도청소년이 용음란물에해당하는가하는문제이다. 청소년의성보호에관한법률 이청소년이 용 음란 물이라고표현하여일반음란물의 음란 과동일한용어를사용하고있어혼 란을초래한다. 그러나이양자의 음란 개념은동일하지않다고보아야한다. 즉 청소년이용음란물에서묘사되는성표현의수위가설령일반음란물죄에서금지되는 12) 미국연방대법원은 Osborne v. Ohio 사건에서정부는아동포르노의사적인소지를금지하고처벌할수있다고판시하였다. 495 U.S. 103 (1990). 이는연방대법원이 Stanley 판결에서 음란물의단순한사적소지는헌법적으로범죄가될수없다. 고판시했던것과는대조적이다. 그러나연방대법원은정부가어린이를보호하기위하여아동포르노시장을고사시키려고하는중요한이익을가지고있으며, 따라서사적소지조차도처벌할수있다고판시하였다. 13) 헌법재판소도 2002 년의미술교사홈페이지사건에서 청소년의성보호에관한법률 상의청소년이용음란물은실제인물인청소년을이용하여음란한내용을표현한것임이해석상명확하다고판시한바있다. 헌재 헌가

10 성표현( 원하는성인시민에게전달되는성표현) 의수위에훨씬못미친다하더라도 금지되는청소년이용음란물이될수있다. 왜냐하면청소년이용음란물죄는성행위의 묘사를위해청소년을이용하는것자체를방지하고자하는데그입법목적이있기 때문이다. 3. 가. 성표현금지법규의특징과문제점 국가개입의헌법적고려요소 이상의형사법규들은오프라인과온라인을불문하고음란물의유통과유통목적의 제작을전면적으로금지하고있다. 특히청소년이용음란물의경우유통목적이아닌 제작과소지도처벌대상이된다. 여기서 전면적으로금지 한다는것은유통의상대 방이누구인지를불문하고일체금지된다는의미이다. 그리하여우리사회에서 음란 물 은이를원하는성인시민도볼수없는절대적으로금지되는성표현인것이다. 이들법규의입법취지는분명하다. 일반음란물죄는우리사회의건전한성도덕을 보호하고자하는것이며, 청소년이용음란물죄는성착취로부터청소년을보호하고자 하는것이다. 건전한성도덕의보호나청소년의보호는정부의정당한책무이다. 우 리헌법도 언론 출판은 공중도덕이나사회윤리를침해하여서는아니된다. 고선 언하고있다. 그러나그목적이정당하고중요한것이라하더라도목적달성을위해 선택한수단이성표현물을제작 유통시킬자유와성인의보고읽을자유를과도하 게제한하는것이어서는헌법적으로정당화될수없다. 예컨대, 성도덕의보호라는명분으로일체의성표현을금지시킬수는없는노릇이 다. 그렇다면어느정도수위의성표현을금지하는것이우리사회의성도덕을보호 하는합리적인방법이될것인가? 금지되는성표현의합리적인수위를결정함에있 어서몇가지고려되어야할요소가있다. 첫째, 사회윤리 나 성도덕 의개념은대단히추상적이고포괄적이며또한그기 준은시대의흐름에따라변화한다는점이다. 둘째, 성도덕의보호란결국성표현물 에자발적으로접하는성인시민의성도덕관념이현저히파괴되지않도록보호한다

11 는것을의미한다. 정부는성도덕의보호라는명분으로성인시민의일반적인성적 가치관의형성에개입하려고해서는안된다. 14) 정부는시민의사상이나생각을통 제할수는없다. 그것은정부의역할도아니며권한범위밖의것이다. 다만, 정부가 개입할수있는마지노선은 성인시민의성도덕관념이현저히파괴되는상황 이다. 따라서원하는성인시민도볼수없는, 그리하여우리사회에서절대적으로그유 통이금지되는성표현물의수위는 수용자인성인시민의성도덕관념이현저히파괴 될수있는정도의것 이라야한다. 셋째, 우리사회의성인시민은일반적인성표현 물에접하여자신의성적가치관을스스로통제해나갈수있는성숙된시민이라는 점을믿어야한다는것이다. 정부가이를믿지않고성인시민을 어린백성 으로취 급해서는안된다. 이상의관점에입각해서우리의현행성표현금지법규의특징과문제점을지적하 면다음과같이몇가지로정리될수있다. 나. 특징과문제점 첫째, 전면적으로금지되는성표현을 음란 이라는한마디단어로나타냄으로써 그의미와금지되는성표현의수위를전적으로법집행기관( 수사기관) 과법원에일임 하고있다는점이다. 어떤형태의성표현행위를묘사하는것이금지되는것인지그 리고그러한묘사가어느정도의수위에이르러야금지되는것인지를판단할수있 는아무런기준을제시하지않은채그에대한결정권을포괄적으로수사기관과법 14) 미국연방대법원은어떤성표현이정부입장에서도덕적이지않다고여기는사상이나가치를촉진시킨다는이유만으로그성표현을금지시킬수는없다고판시한바있다. 예컨대, Kingsley International Pictures Corp. v. Regents 사건에서연방대법원은, 州는채털리부인의사랑(Lady Chatterly s Lover) 이라는영화가간통을묘사하고있고그리하여 성적으로부도덕한행위를바람직하다거나, 용인할수있다거나, 혹은올바른행위인것처럼그리고있다. 는이유로, 그영화를금지시킬수는없다고판시하였다. 연방대법원은이렇게강조하고있다: 주는영화가하나의사상 - 일정한상황에서는간통도올바른행동일수도있다는사상 - 을고취시킨다는이유로그영화의상영을금지시킨것이다. 그러나연방헌법증보제1 조[ 언론자유조항] 가기본적으로보장하는것은다름아닌사상을촉진시킬자유인것이다. 그러므로주는한마디로헌법이보장하는자유의가장핵심영역을침해한것이다. 360 U.S. 684, 688 (1959)

12 원에맡기고있는것이다. 헌법상의중요한기본권인표현의자유를제한하는, 그것 도형사처벌로써규율하는영역에서이처럼그판단의기준을법률에서직접그리고 구체적으로제시하지않고포괄적으로법원이나법집행기관에게일임하는것은헌 법원칙인명확성의원칙과조화되기어렵다. 둘째, 단일의 음란 이라는용어를사용하고있지만, 위금지법규들을면밀히분석 해보면, 그입법목적과금지되는성표현의수위가서로다른세가지유형의음란 죄가구분없이혼재되어있다는점이다. 이들을분명하게구분해내지않고서는의 미있는법적분석을할수없게된다. 우선구분되어야할것은일반음란죄중에서 1 원하는성인시민에게도유통될 수없는음란표현( 형법제243 조중음란판매 임대죄의대상물) 과 2 공연히, 즉다 수인이볼수있는상황에서금지되는음란표현( 형법제243조중공연전시상영죄와 제245 조의공연음란행위죄의대상물) 의구분이다. 전자의음란표현, 즉 진정음란 물 을금지하는입법취지는성도덕의보호에있는반면, 후자의음란표현, 즉 공연 음란물내지부진정음란물 을금지하는입법취지는성도덕의보호가아니라청소년 이나원치않는성인을수치심이나불쾌감으로부터보호하기위한것이다. 때문의 양자의음란표현은그금지되는표현의수위가동일하지않다. 다음으로, 위진정음란물과구별해야될것이 3 청소년이용음란물( 아동포르노) 이 다. 위에서도언급한바와같이, 전자는그입법목적이성도덕의보호에있는반면, 후자는청소년을성착취로부터보호하기위한것이다. 전혀입법목적이다르며, 그 에따라금지되는성표현의수위도동일할수없다. 요컨대, 우리의형사법규는 1 진정음란 2 부진정음란( 공연음란) 3 청소년이용 음란( 아동포르노) 이헌법적평가에있어서서로다른것임에도불구하고금지되는 성표현의수위를나타내는단일의개념징표로 하고있어커다란혼란을야기하고있다. 음란 이라는용어를공통으로사용 셋째, 위첫째와둘째의문제점이원인이되어지난 40년동안대법원을비롯한 법해석기관들은금지되는성표현의수위가가장낮은공연음란죄의 음란 개념을 진정음란죄의 음란 개념과등치시킴으로써성표현의자유를지나치게억압해왔

13 다는점이다. 왔다. 불행하게도이과정에서많은예술표현들이형사처벌의대상이되어 III. 현행성표현금지법규에대한헌법적평가 1. 명확성의원칙위반여부 명확성의원칙은법치국가의일반원칙이다. 행위의기준을설정하는법률이무엇 을금지하고무엇을금지하지않는지를명확하게제시하지않는다면그법률은행위 의지침으로서기능할수없게된다. 물론법률은일반적인규율이기때문에개별 행위하나하나를지시할수는없다. 때문에일반적이고추상적인언어로행위기준을 제시할수밖에없다. 그러나제시된행위기준이너무불명확하고애매할경우에는일반국민의입장에 서무엇이금지되는지를알수없게되어법으로서기능할수없게되고, 또그애매 한행위기준을해석 적용하는법집행기관이나법원에게사실상의입법권한을넘기 는셈이되어권력분립의원칙과도조화되기어렵다. 특히표현을금지하는형사법 규가불명확하고애매할경우에는법집행이자의적으로이루어질가능성이높고, 그 리하여일반국민의입장에서는형사처벌의위험을감수하느니차라리금지되지않 는표현까지도스스로자제하거나자기검열을하게되는위축효과(chilling effect) 를 일으켜그로인해표현의자유가불필요하게억제된다. 표현을금지하는형사법규가 무엇이금지되는지를더욱분명하게제시하여야하는까닭은바로여기에있다. 헌법재판소도불량만화사건 15) 에서표현규제형사입법과관련하여 죄형법정주의 에서파생되는명확성의원칙은누구나법률이처벌하고자하는행위가무엇이며, 그에대한형벌이어떠한것인지를예견할수있고, 그에따라자신의행위를결정 할수있도록구성요건이명확할것을의미하는것이다. 고설시하면서, 미성년자에 게음란성또는잔인성을조장할우려가있거나기타미성년자로하여금범죄의충 15) 헌재 헌가

14 동을일으킬수있게하는만화 를미성년자에게유통시키거나유통목적으로제작하 는행위를형사처벌하는미성년자보호법조항과 아동의덕성을심히해할우려가있 는 표현물을아동에게유통시키거나제작하는행위를형사처벌하는아동복지법조 항을명확성의원칙위반으로위헌결정하였다. 또한헌법재판소는불온통신사건 16) 에서도 공공의안녕질서또는미풍양속을해 하는내용의통신 을금지하는전기통신사업법조항을명확성의원칙위반으로위헌 결정하였는데, 어떠한표현행위가과연공공의안녕질서나미풍양속을해하는것인 지, 아닌지에관한판단은사람마다의가치관, 윤리관에따라크게달라질수밖에없 고, 법집행자의통상적해석을통하여그의미내용을객관적으로확정하기도어렵 다. 고판시하였다. 이사건에서헌법재판소는표현규제입법에서명확성의원칙이 특별히강하게요구되는이유를음란물출판사등록취소판결의판시내용을원용하여 다음과같이제시하고있다. 표현의자유를규제하는입법에있어서명확성의원칙은특별히중요한의미를 지닌다. 현대민주사회에서표현의자유가국민주권주의의이념의실현에불가 결한존재인점에비추어볼때, 불명확한규범에의한표현의자유의규제는헌 법상보호받는표현에대한위축적효과를수반하고, 그로인해다양한의견, 견 해, 사상의표출을가능케하여이러한표현들이상호검증을거치도록한다는 표현의자유의본래의기능을상실케한다. 즉, 무엇이금지되는표현인지가불 명확한경우에, 자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확신이 없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로억제 하게될가능성이높은것이다. 그렇기때문에표현의자유를규제하는법률은 규제되는표현의개념을세밀하고명확하게규정할것이헌법적으로요구된다 ( 헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327, 342). 이같은헌법상의명확성의원칙에비추어볼때, 위에서살핀형법과정보통신망 법상의음란죄조항은그헌법적정당성을쉽게인정하기어려운것으로판단된다. 16) 헌재 헌마

15 이들법률상의음란죄조항은전면적으로금지되는성표현을 음란 이라는한마디 단어로나타냄으로써어떤형태의성행위를묘사하는것이금지되는것인지그리고 그러한묘사가어느정도의수위에이르러야금지되는것인지를판단할수있는아 무런기준을제시하지않은채그에대한결정권을포괄적으로수사기관과법원에 맡기고있다. 한편, 이들조항과는달리 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 의 통신매체이용음란조항은 성적수치심이나혐오감을일으키는말이나음향, 글이나 도화, 영상또는물건 이라고명시하고있어금지되는성표현의수위에관한기준을 제시하고있다. 또한 청소년의성보호에관한법률 의청소년이용음란물조항은 청 소년이용음란물 에대해일정한기준을제시하고있다. 즉, 청소년을이용한금지되 는성표현의내용은 1 성교행위, 2 구강 항문등신체의일부나도구를이용한 유사성교행위, 3 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성 적수치심이나혐오감을일으키는행위, 또는 4 자위행위를하거나그밖의성적 행위를하는내용을표현하는것 이다( 원문자의표시는필자가함). 여기서금지하는 성표현의내용은크게두가지로유형화될수있다. 첫째, 성교행위, 유사성교행위, 자위행위, 그리고실제는아니지만이에버금가는성적묘사행위( 4의 그밖의성 적행위 ) 는그표현의수위와관계없이금지된다. 둘째, 성행위를직접묘사하는것 은아니지만청소년의신체의전부또는일부를접촉시키거나노출시키는행위를묘 사한것( 누드표현포함) 으로서그표현의수위가일반인의성적수치심이나혐오감 을일으키는것( 2의내용) 이어야한다. 위청소년이용음란물죄에서는무엇이금지되는성표현인지에관해어느정도일 정한기준이제시되어있다. 묘사가금지되는성행위의유형이어느정도구체적으 로지시되어있고, 직접적인성행위의묘사가아닌성적표현의경우에는그수위가 일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는정도 의것이라야한다고지시하고 있다. 형법과정보통신망법상의음란죄조항이명확성의헌법적요청에부응하기위해서 는적어도위청소년이용음란물죄조항에서와같이일정한기준이제시되어있어야

16 할것이다. 막연히 음란 이라는한마디단어로금지되는성표현의범위를판단한 다는것은거의불가능한일이다. 어떠한성행위의묘사와어느정도의표현수위가 음란에해당하는것인지아닌지에관한판단은사람마다의가치관, 윤리관에따라 크게달라질수밖에없고, 법집행자의통상적해석을통하여그의미내용을객관적 으로확정하기도어렵다고하지않을수없다. 그러나우리대법원과헌법재판소는이 음란 개념이불명확하지않다고판시하 고있다. 대법원은소설즐거운사라사건17) 에서 일반적으로법규는그규정의문 언에표현력의한계가있을뿐만아니라그성질상어느정도의추상성을가지는것 은불가피하고, 형법제243 조, 제244 조에서규정하는음란은평가적, 정서적판단을 요하는규범적구성요건요소이고, 음란이란개념이일반보통인의성욕을자극하여 성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는것이 라고풀이되고있음은앞서본바와같으므로이를불명확하다고볼수는없다. 고 판시하였다. 18) 또한헌법재판소도음란물출판사등록취소사건 19) 에서개념정의가없는 음란 이 라는용어가불명확하지않다고판단하였는데, 그논거를다음과같이제시하였다: 법문언이법관의보충적인가치판단을통해서그의미내용을확인해낼수있고, 그 러한보충적해석이해석자의개인적인취향에따라좌우될가능성이없다면명확성 17) 대법원 선고 94도2413 판결. 18) 한위수는형법규정에 음란 의정의가없어 그개념이불명확하다고볼여지가없지아니하다. 고하면서도다음의논거로대법원의판단에동조하면서명확성의원칙위반은아니라고보고있다: 모든법규범을순수하게기술적개념만으로구성하는것은입법기술상불가능하여가치개념을포함한규범적개념을사용할수밖에없는경우가많고그법문언이해석을통해그의미내용을확인해낼수있고그해석이해석자의개인적인취향에따라좌우될가능성이없다면명확성의원칙에반한다고할수없는바, 위형법규정상의 음란 은이른바평가적 정서적판단을요하는규범적구성요건요소로서그성질상그개념을법정한다고하더라도추상성을면하기어렵고시대상황에따라변동되는것이어서구체적인기준을법률로규정하는것이사실상불가능하다할것이[ 다.] 한위수, 음란물의형사적규제와표현의자유: 특히예술작품과관련하여, 한국헌법학의현황과과제( 금랑김철수교수정년기념논문집, ), 589 면. 19) 헌재 헌가16, 판례집 10-1,

17 의원칙에반한다고할수없다할것이다. 이사건법률조항은음란한간행물의 출판자체를금지시키는규율내용을담고있는점에비추어여기서의음란이란곧 헌법상보호되지않는성적표현을가리키는것임을알수있다. 그리고헌법상보 호되지않는성적표현이란앞에서제시한바와같이 인간존엄내지인간성을왜곡 하는노골적이고적나라한성표현으로서오로지성적흥미에만호소할뿐전체적으 로보아하등의문학적, 예술적, 과학적또는정치적가치를지니지않은것 을의미 한다고하겠다. 그렇다면이사건법률조항의 음란 개념은적어도수범자와법 집행자에게적정한지침을제시하고있다고볼수있고또법적용자의개인적취향 에따라그의미가달라질수있는가능성도희박하다고하지않을수없다. 20) 그러나이러한대법원과헌법재판소의입장과논리에는동의하기어렵다. 21) 물론 대법원과헌법재판소는나름의판단에따라 음란 의개념을해석을통해각각제시 하고있다. 그러나사법기관이해석을통해법률문언의의미내용을제시할수있다 고해서명확하다고할수는없다. 적어도성표현을금지하는형사법규가명확하다 고하기위해서는어떠한성행위의묘사와어느정도의표현수위가음란에해당하는 것인지를판단할수있는지침이법률의규정에서제시되어야할것이다. 음란 이 라는한마디단어가그러한지침으로기능한다고보기는어렵다. 대법원과헌법재 판소가각자나름대로음란의의미를해석하고있지만, 뒤에서살피는바와같이해 석된음란의개념이현저히다르다. 또한최근에대법원제3부는그동안의대법원 20) 이사건에서헌법재판소는이처럼 음란 개념은명확성의원칙에위반되지않지만, 저속한간행물의출판 을금지하는경우의 저속 개념은명확성의원칙에위반된다고판단하였다 : 저속이란그외설성이음란에는달하지않는성적표현뿐만아니라폭력적이고잔인한표현및욕설등상스럽고천한내용등의표현을가리키는것이라고파악할수있[ 는데] 보충적인해석에의한다하더라도그의미내용을확정하기어려울정도로매우추상적이다. 어느정도의성적표현이저속한것인지, 어느정도의폭력성과잔인성이있는경우에저속에해당되는지, 그리고어느정도상스러운표현이저속에해당되는지도무지알수없기때문에수범자나법집행자에게적정한지침을제시하지못하고있는것으로판단된다. 21) 박용상은음란문언에관한우리사법부의이러한태도가미국연방대법원의그것에비하여지나치게안일한것이라고비판하고있다. 박용상, 앞의논문( 각주 1), 면. 미국연방대법원은음란여부의불확실성을제거하기위하여 1973년의 Miller 사건에서어떤성표현이음란에해당하기위해서는음란규제법률에서어떤유형의성행위에대한묘사가금지되는지가규정되어있어야한다고판시하였다. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)

18 해석과또다르게음란개념을해석하고있다. 이는법문상의 음란 의의미와범위 가해석기관에따라서얼마든지달라질수있음을단적으로보여주는사례이다. 요컨대, 현행의형법과정보통신망법상의음란죄조항은전면적으로금지되는성표 현을 음란 이라는한마디단어로나타냄으로써어떤형태의성행위를묘사하는것 이금지되는것인지그리고그러한묘사가어느정도의수위에이르러야금지되는 것인지를판단할수있는아무런기준을제시하지않은채그에대한결정권을포괄 적으로수사기관과법원에맡기고있기때문에헌법상의명확성의원칙에위반될여 지가매우높다. 2. 가. 음란의헌법적기준 헌법상의보호표현과비보호표현의구분 헌법제21조제4 항은 언론 출판은타인의명예나권리또는공중도덕이나사회 윤리를침해하여서는아니된다. 고하여표현의자유의헌법적한계를선언하고있 다. 이와관련하여헌법재판소는 1998년의음란물출판사등록취소사건22) 에서모든 표현이헌법상보호를받는것이아니라는점을분명히하면서, 저속표현 은헌법 제21 조의언론자유조항의보호영역에속하지만, 음란표현 은헌법의보호를받지 않는다고명시적으로판시하였다. 23) 이사건에서는 음란또는저속한간행물 을발 간했다는이유로행정청이당해출판사의등록을취소할수있게하는것이헌법적 22) 헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327. 이사건에서다투어진법률조항은 출판사및인쇄소의등록에관한법률 (1961년에제정되어 법률제2393 호로개정된것) 상의출판사등록취소조항이다. 이조항은 음란또는저속한간행물이나아동에유해한만화등을출판하여공중도덕이나사회윤리를침해하였다고인정되는경우 등록청인행정청이당해출판사의등록을취소할수있도록규정하고있었다. 이법률은 법률제6721호로제정된 출판및인쇄진흥법 에의하여폐지되었으며, 새로제정된신법은구법상의출판사등록취소제도를폐지하고대신에유해간행물심의제도를신설하였다. 출판및인쇄진흥법 은 법률제8533 호에의하여법명이 출판문화산업진흥법 으로변경되었다. 23) 헌법재판소는이미제차영화검열사건헌재헌가등에서방론이긴하지만 1 ( ) 헌법상보호되지않는의사표현의존재를인정하는취지의서술을한바있었다판례집 ( 8-2, 224)

19 으로허용될수있는지가문제되었는데, 헌법재판소는이결정을통하여처음으로 우리사회에서성표현의헌법적한계가어디까지인지를제시한것이라고하겠다. 24) 이사건에서헌법재판소는어떤표현이헌법의보호영역에서제외되는지를판단 하는기준을이른바 즉 사상의자유시장론 에입각해서다음과같이제시하고있다. 그표현의해악이대립되는사상의자유경쟁에의한다하더라도아예처음부터 해소될수없는성질의것이거나또는다른사상이나표현을기다려해소되기에는 너무나심대한해악을지닌표현 은헌법의보호밖에있다는것이다. 그리고음란표 현은 성도덕을크게해쳐 심대한해악을지닌표현이고또 사상의경쟁메커니즘 에의해서도그해악이해소되기어렵 기때문에이기준에포함된다고판단하였다. 그렇지만이사건에서헌법재판소는헌법의보호대상이되지않는음란의개념을 종래대법원의음란개념에비하여현저히좁히고있다. 즉, 비보호표현인 음란 이란 인간존엄내지인간성을왜곡하는노골적이고적나라한성표현으로서오로지성적 흥미에만호소할뿐전체적으로보아하등의문학적, 예술적, 과학적또는정치적가 치를지니지않은것 25) 이라고하여음란개념을새로이제시하고있다. 이러한좁은 의미의음란만이헌법의보호대상에서제외되고, 이에해당하지않는그밖의모든 성표현은헌법의보호를받는다는것이다. 그리하여성표현중에서헌법재판소가제 시한좁은의미의음란에해당하지않는이상그성표현이설령저속하고품위없는 것이라하더라도헌법의보호대상이된다. 요컨대, 헌법재판소는헌법의보호대상이 되는성표현( 저속 ) 과보호대상이되지않는성표현( 음란 ) 을개념적으로구분해내 고각각에대해헌법적평가를달리해야한다는점을분명히한것이라고하겠다. 헌법재판소의이러한논증방식은미국연방대법원의그것과유사하다. 미국에서는 성적욕구를자극하는성애물(erotic material), 즉포르노그래피(pornography) 는일반 적으로연방헌법의언론자유조항(First Amendment) 의보호를받는다. 그렇지만미연 24) 이사건에대한평석은이인호, 음란물출판사등록취소사건, 헌법실무연구제1 권( 박영사, 2000), 면참조. 또한박용상, 앞의논문( 각주 1), 84-86면은헌법재판소의결론에대해서는정당하다고인정하면서도그논증방법에있어서네가지문제점을지적하면서비판하고있다. 25) 판례집 10-1, 327,

20 방대법원은두가지유형의포르노그래피에대해서는언론자유조항의보호를받지 못한다고판시하고있는데, 음란물(obscenity) 과아동포르노(child pornography) 가그 것이다. 26) 그런데헌법재판소의이러한논증방식에대해서는찬반양론이전개되고있다. 종 래여러헌법교과서들과논문들은헌법제21조가보호하는언론 출판의한계에해 당하는표현유형으로음란을제시하여왔다. 27) 그러나최근에는이에대한명시적인반론도제기되고있다. 우리헌법구조에서는 음란표현을헌법의보호대상에서제외할필요가없고또타당하지도않다는것이다. 표현의자유에관한탁월한이론가이자실무가인한위수와박용상의비판이그것이 다. 우선, 한위수의비판논거는다음과같다. 첫째, 미국의연방헌법은우리헌법제37조제2항과같은일반적법률유보조항 26) Henry Cohen, Obscenity and Indecency: Constitutional Principles and Federal Statutes, CRS Report A, Congressional Research Service, Library of Congress, 2003, p. 1. 미국에서최초로음란에대한현대적의미의헌법적기준을제시한 1957년의 Roth v. United States 사건(354 U.S. 476) 에서연방대법원은음란(obscenity) 은연방헌법의보호대상이아니라고판시하였다. 연방대법원은왜음란이보호대상에서제외되는지를상세하게설명하지않은채, 언론자유조항 (First Amendment) 의역사를보면음란은그것을상쇄시킬만한사회적중요성이라고는전혀없는것으로서배제되어있다는것은명백하다. (354 U.S. 476, 484) 고결론을지었다. 이후미연방대법원은음란에대한현재의헌법적판단기준을제시한 1973년의 Miller v. California 사건(413 U.S. 15) 에서도음란은헌법에서보호되지않는다고판시하였다. 그밖에미연방대법원은전통적으로헌법상보호되지않는표현으로서, 명예훼손(defamation), 폭언 (fighting words), 기망적인허위진술(fraudulent misrepre sentation), 당장의위법행위를선동하는표현(advocacy of imminent lawless behavior) 을제시하고있다. 27) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2008, 507 면; 성낙인, 헌법학, 법문사, 2008, 533 면; 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2006, 738 면; 양건, 헌법강의(I), 법문사, 2007, 448 면참조. 다만, 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2007, 502면은음란이헌법의보호영역에서제외되는표현인지여부를분명하게언급하고있지는않지만, 음란한표현이허용될수없는것인지, 만약허용될수없다면음란의개념은무엇인지가특히문제된다. 고서술하면서음란을보호영역에서제외하고있는헌법재판소판례내용을소개하고있는것으로보아음란을헌법의보호대상에서제외하는것에대하여긍정적으로보고있는것으로추정된다. 한편, 김영환 / 이경재, 음란물의법적규제및대책에관한연구, 한국형사정책연구원연구보고서, 1992, 면; 임지봉, 대법원의음란성판단기준에대한비판적검토: 김인규교사사건판결에대한분석을중심으로, 민주법학통권제29 호( 민주법학회, ), 468면도음란은보호대상이되지않는다는취지를밝히고있다

21 을두고있지않기때문에음란표현을규제하기위해서는음란표현을헌법상보 호되는언론 출판의범위에속하지않는다는이론구성을할수밖에없지만, 일 반적법률유보조항을두고있는우리의헌법구조하에서는굳이그럴필요가없 다. 음란을헌법의보호대상에포함시킨다하더라도헌법제37조제2항에근거 하여법률로써얼마든지금지시킬수있다. 둘째, 음란을헌법의보호대상에서 제외하게되면, 음란표현에대하여는언론 출판의자유의제한에대한기본원칙 ( 예컨대, 명확하고현존하는위험의원칙, 검열의금지등) 이나기본권의제한에 대한기본원칙( 법률에의한제한, 본질적내용의침해금지등) 도적용되지아니 하므로음란표현에대한최소한의보호마저도부인될수있다( 예컨대, 모든음 란표현에대하여는검열을받도록하고이를거치지않은경우형을가중하거 나, 음란물의단순소지또는모든유통을일체금지하는법률, 법률에의하지않 고음란물출판에대하여불이익을부과하는행위등 ). 28) 다음으로, 박용상의비판논거는다음과같다. 어떠한표현이든정보적내용을가진것이면일단표현의자유의헌법적보호 영역에속하는것이며, 그에대한제한이목적의정당성, 수단의적절성, 피해의 최소성, 법익의균형성의기준에따른심사에의해합헌인가여부를결정하여 온것이종래의헌법재판소의확립된논증방식이었는데, 음란을보호영역에서 처음부터제외하는위헌법재판소의태도는미국판례의입장을그대로비판없 이받아들인것으로서헌법재판소의종전의법리를도외시한것이다. 음란한내 용자체가합헌성심사의단계에서그내포와외연이정해져야함에도음란이란 것을이미주어진것으로보아서보호영역의단계에서배제한다면그에관한합 헌성심사의논증은의미없게된다. 29) 한편, 2002년에헌법재판소는음란표현이문제된사건은아니지만아동포르노의 형사처벌이문제된사건에서위의비판을수용하고있다. 즉 2002년의미술교사홈 페이지사건 30) 에서 8 인의다수의견은 청소년의성보호에관한법률 이청소년이용 28) 한위수, 앞의논문( 각주 17), 588 면. 29) 박용상, 앞의논문( 각주 1), 면

22 음란물의제작및배포행위를형사처벌하고있는것과관련하여, 청소년이용음란물 도 의사형성적작용을하는의사의표현 전파의형식중하나임이분명하므로언 론 출판의자유에의하여보호되는의사표현의매개체라는점에는의문의여지가 없[ 다] 고설시하면서, 이렇게보호대상이되는표현이지만그제작등의행위를형 사처벌하는것은언론 출판의자유를 다소제한하게되는결과가된다하더라도, 이는공공복리를위하여필요한제한으로서헌법제37조제2항의비례의원칙에반 하지아니한다할것이다. 고판시하고있다. 이는 1998년의음란물출판사등록취소 사건에서음란을헌법의보호대상에서제외했던것과는대조를이룬다. 그리고아동 포르노를헌법이보호하는표현이라고규정하는것은미국연방대법원의입장과는 다른입장이다. 그러나우리사회에서원하는성인에게도절대적으로유통될수없는, 그리하여 그러한유통목적의제작이전면적으로금지되는음란과아동포르노( 청소년이용음란 물) 는처음부터헌법의보호영역에서제외시키는것이법리적으로타당하다고생각 된다. 그렇다면, 헌법상의보호표현과비보호표현을구별하는실익은무엇인가? 표현의 내용규제 와 비내용규제( 시간 장소 방법규제) 에대한합헌성심사기준을달리하 는미국의법리체계에서양자의구별실익은다음과같다. 즉, 미국의연방대법원은 표현의내용규제에대해서는가장엄격한심사기준을적용하는반면, 비내용규제에 대해서는그보다는완화된중간급심사기준을채택하고있는데, 그러나이러한 심사기준의구분은규제되는표현이보호표현인경우에한하여적용되는것이고, 비보호표현의경우에는적용되지않는다. 다시말해서, 비보호표현은표현의 내 용 (content) 을근거로해서전면적으로그제작과유통을 금지 (ban) 시키는것이 헌법적으로쉽게허용되지만, 반면에보호표현은그내용에근거해서제작과유통을 원칙적으로금지시킬수는없고단지그유통의시간, 장소, 방법(its time, place, and manner of distribution) 만을 규제 (regulate) 할수있을뿐이다. 31) 이러한유통규제는 30) 헌재 헌가 ) Frisby v. Schultz, 487 U.S. 474, 481 (1988). 이사건에서연방대법원은 표현의시간, 장소,

23 통상원치않는성인이나청소년을그표현으로부터보호하기위한목적에서이루어 진다. 물론음란물이나아동포르노가아닌포르노그래피도예외적으로금지시킬수 있지만, 그금지가헌법적으로정당화되기위해서는그금지가 1 필수불가결한공 익(compelling government interest; 중대한공익(significant interest) 이나정당한공익 (legitimate interest) 으로는부족함) 을촉진하기위한것이어야하고동시에 2 그필수 불가결한공익을실현하는데가장덜제한적인수단(the least restrictive means) 이라 야한다. 32) 반면에이와는달리, 비보호표현인음란물이나아동포르노는헌법의보 호를받지않기때문에설령필수불가결한공익(compelling government interest) 이 없더라도, 또해악의증명(any evidence of harm) 이없더라도, 그내용에근거해서전 면적으로금지될수있는것이다. 33) 우리의헌법구조에서도보호표현과비보호표현을구별하는실익이있다고판단된 다. 우선, 우리헌법은제37조제2항에서공공복리등의공익을위하여법률로써표 현의자유를비롯한모든자유와권리를제한할수있도록일반적으로허용하고있 지만, 표현의자유를보장하는제21조는그제4 항에서 언론 출판은타인의명예나 권리또는공중도덕이나사회윤리를침해하여서는아니된다. 는규정을별도로두고 있다. 이제21조제4항은표현의자유의헌법적한계를설정한것으로서제37조제2 항의일반적법률유보조항과는기능적으로구별된다. 제21조제4항은제1항에서보 호하는언론 출판의보호범위를설정하는기준을제시한것이고, 제37조제2항은보 호범위에속하는표현을정당한공익을위하여제한하는경우의허용기준을설정해 놓은것이다. 제37조제2항이있다고해서제21조제4항의의미가소실되는것은아 방법에대한규제가헌법적으로정당화되기위해서는, 1 그규제가내용중립적이어야 (content-neutral) 하고, 2 중대한공익(significant government interest; 반드시필수불가결한공익(compelling interest) 일필요는없음) 을달성하기위해꼭맞게재단된(narrowly tailored) 것이어야하며, 그리고 3 다른전달채널이충분하게남아있어야(leave open ample alternative channels of communication; 반드시그공익을달성하는데가장덜제한적인수단(the least restrictive means to further the government interest) 일필요는없음) 한다. 고판시하였다. 32) Sable Communications of California v. Federal Communications Commission, 492 U.S. 115, 126 (1989). 33) Henry Cohen, Obscenity and Indecency: Constitutional Principles and Federal Statutes, CRS Report A, Congressional Research Service, Library of Congress, 2003, pp. 1-2 참조

24 니다. 헌법에명시되어있는조항을의미없는것으로간단히치부해버리는것은타 당한헌법해석의태도라고볼수없다. 다음으로, 만약음란과아동포르노가헌법상보호되는표현이라고한다면, 그러한 보호표현의제작과유통을사회내에서전면적으로금지시키고그위반을이유로형 사처벌을가하는것은헌법적으로쉽게용납되기어렵다. 다시말해서, 헌법상의보 호표현을청소년보호등을이유로부분적으로규제하는것은가능하지만, 헌법이보 호하는표현을대안적유통채널을열어두지않은채전면적으로금지시키는것은그 보호되는표현에대한언론 출판의자유를무의미하게만드는것으로서헌법제37 조제2 항의본질내용침해금지조항과양립하기어렵다. 헌법상보호된다고하면서 법률에의해전면적으로금지될수있다 고하는것은논리적으로성립되기어려운 명제가아닌가생각된다. 물론음란과아동포르노를헌법의보호영역에서제외하는법리체계에서는어떤 표현이음란과아동포르노에해당하는지를판단하는헌법적기준이매우엄밀하게 설정되어야할것이다. 그렇지않으면자칫보호되는성표현까지도무분별하게보호 영역밖으로밀쳐내는위험이따르게될것이다. 나. 지난대법원의음란기준에대한비판 지난수십년동안대법원은위에서살핀바와같이진정음란과부진정음란( 공연 음란) 을구별함이없이법문상에표현된모든 음란 개념을대단히폭넓게해석함 으로써많은예술표현을비롯한성표현들을형사처벌의대상으로삼아왔다. 즉, 대 법원은음란을 1 일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인 성적수치심을해하여 2 건전한성풍속이나선량한성적도의관념에반하는것 이 라고매우넓게해석하여왔었다. 34) 그리고대법원은일찍부터이러한음란성여부 를판단함에있어서요구되는몇가지고려사항들을제시하여왔다. 첫째, 표현자의 주관적의사가아닌객관적인표현내용을기준으로해야하며, 35) 둘째, 표현내용의 34) 대법원 도2331; 도1550; 도1758; 도2413; 도937; 선고 2003도2911 등

25 특정부분이아닌전체적인내용의흐름을고려해야한다는것이다. 36) 1995 년에대법원은이들고려사항들을보다구체적으로설시한바있다. 즉, 1995 년의 즐거운사라 판결37) 에서대법원은위의음란개념을그대로유지하면서, 이러 한 음란성의판단에있어서는 (i) 당해문서의성에관한노골적이고상세한묘사 서술의정도와그수법, (ii) 묘사서술이문서전체에서차지하는비중, (iii) 문서에 표현된사상등과묘사서술과의관련성, (iv) 상성등에의한성적자극의완화의정도, (v) 문서의구성이나전개또는예술성사 이들의관점으로부터당해문서를전 체로서보았을때주로독자의호색적흥미를돋우는것으로인정되느냐의여부등 의여러점을검토하는것이필요하고, (vi) 이들의사정을종합하여그시대의건전 한사회통념에비추어그것이공연히성욕을흥분또는자극시키고또한보통인의 정상적인성적수치심을해하고, 선량한성적도의관념에반하는것이라고할수있 는가의여부에따라결정되어야한다. ( 번호는필자붙임) 는것이다. 여기서대법원이 예술성, 사상성등에의한성적자극의완화의정도 와 전체적 내용이주로수용자의호색적흥미를돋우는지여부 를음란성판단을위한고려요 소로제시하고있는점은일단긍정적으로평가할만하다. 그렇지만종래의음란개 념에는조금도변화가없다. 즉, 음란이란 일반보통인의성욕을자극하여성적흥 분을유발하고정상적인성적수치심을해하여, 건전한성풍속이나선량한성적도 35) 1970 년의마야판결에서대법원은 음란성의유무는그그림자체로서객관적으로판단해야할것 이라고판시한바있다( 대법원 도1879). 마야판결은고야의명화 나체의마야 를성냥갑에그대로인쇄하여판매한행위에대해음화제조및판매죄의성립을인정한사건이다 년의월간지부부라이프판결에서도대법원은 음란성의존부는작성자의주관적의도가아니라객관적으로도서자체에의하여판단되어야할것 이라고설시하고있다 ( 대법원 도1550). 36) 1975 년의반노판결( 대법원 도976) 에서대법원은, 소설반노의 13장내지 14장에기재된사실은그표현에있어과도하게성욕을자극시키거나또는정상적인성적정서를크게해칠정도로노골적이고구체적인묘사라고볼수없고더욱이그전체적인내용의흐름이인간에내재하는향락적인성욕에반항함으로서결국그로부터벗어나새로운자아를발견하는과정으로이끌어매듭된경우에는이소설을음란한작품이라고단정할수없다는취지로판결하였다. 37) 대법원 도

26 의관념에반하는것 이라고규정하고있는것이다. 이렇게넓은음란개념을유지하 는한, 예술성에의한성적자극의완화정도 또는 표현내용에대한전체적관점 이라는고려요소는음란판단에실질적인영향을미치지않을것으로판단된다. 예컨대, 대법원은 1995년의에이스판결에서외국의유명여배우또는여자누드모 델들이옷을입거나벗은상태로여러자세를취하고있는모습을찍은사진첩 이스 에대해음란성을인정하였는데, 사진모델들의 성적감정에도취한듯한표 정, 성적만족감을느껴눈을지그시감고있는모습, 전라의모습으로엉덩이를 높이들고유혹하는눈빛 등을음란판단의주요한논거로제시하고있다. 38) 또한 1997 년의오렌지걸판결에서도대법원은 남녀간의정교장면에관한사진이나여자 에 의국부가완전히노출된사진이수록되어있지않더라도 선정적인모습을취하고 있는사진첩인 오렌지걸 에대해서도음란성을인정하고있다. 39) 나아가, 1998년에 38) 대법원 도1758: 그사진첩에는전라로말등( 馬上 ) 에눈을감고누워가슴부위를강조하여찍은것으로서얼굴에성적감정에도취한듯한표정을짓고있는사진, 전라로양다리를벌리고누워성적감정에도취되어있는듯한모습을머리부분에서부터찍은사진, 전라로다리를벌리고양손을국부에대고머리를뒤로젖히고성적감정에도취한듯이눈을감고있는사진, 전라의모습으로엉덩이를높이들고머리를바닥에대고엎드려서유혹하는눈빛으로앞을쳐다보고있는사진, 전라로바닥에누워자위를하며성적만족감을느껴눈을지그시감고있는사진들이포함되어있는바, 그사진들을살펴보아도거기에예술성등성적자극을감소완화시키는요소를발견할수없을뿐더러그사진전체로보아선정적측면을특히강조하여주로독자의호색적흥미를돋구는것으로인정되므로위사진첩은오늘날의사회통념상공연히성욕을흥분또는자극시키고또한보통인의정상적인성적수치심을해하고선량한성적도의관념에반하는것이라고인정된다고할것이다. 39) 대법원 도937. 이사건에서음란성을인정된사진들의내용은다음과같다: 이사건오렌지걸(Orange Girl), 오렌지걸 2(Orange Girl 2), 오렌지걸 4(Orange Girl vol. 4), 헬로우미스터 (Hello Mr.) 는여러장소에서전라또는반라의상태로다양한자세를취하고있는우리나라여자모델들을촬영한사진들을수록한사진첩으로서, 그수록된사진들중에는비키니수영복차림으로서서한쪽손을팬티속에넣어국부를만지는모습의사진, 음모의일부가보이는전라의상태로침대위에눈을감고누워있는모습의사진( 이상오렌지걸), 수영복차림또는속이비치는잠옷과끈형태의팬티차림으로침대또는방바닥에서무릎을꿇고엎드려있는모습을뒤쪽에서촬영하여엉덩이와국부부위를유난히강조한사진( 오렌지걸, 헬로우미스터 ), 전라로엎드린자세에서다리를벌리고엉덩이를치켜세워얇은천으로국부주변을가리고있는모습을뒤쪽에서촬영하여역시천으로가려져있는국부부위를강조한사진( 오렌지걸 2), 여자가사무실에서성적감정에도취된표정으로자신의유방이나국부를만지면서옷을하나씩벗어나가다가전라로되어책상위에누워국부위에종이를

27 서울지방법원은인터넷에게시된이승희의누드사진이체모까지드러난다는이유로 음란성을인정하고있다. 40) 심지어 2005년의미술교사홈페이지사건41) 에서대법원은중학교미술교사가상 업적목적이없는예술작품전시의목적에서작품활동의결과물들을자신의홈페이 지에전시한것중에서세작품( 그대행복한가, 42) 우리부부, 43) 남근주의 44) ) 이남녀의 대고눈을감고서손으로국부를만지는모습의일련의사진들( 오렌지걸 4) 이있다. 40) 서울지방법원 , 98고단 ) 대법원 선고 2003도2911 판결( 제3 부주심박재윤). 42) 그대행복한가 라는작품은여자가양다리를크게벌리고누워서그성기를노골적으로드러낸모습을그성기의정면에바짝근접하여묘사한그림이다. 이그림은 육신 이라는카테고리에담긴것인데, 이카테고리에는 그러나그것( 앞의글에의하면붓을든것, 즉그림그리기내지는예술적작업을가리키는것으로보임) 도안식처가되지못했다. 나의작업은다시육신에서출발되었다. 충동된욕망을어찌하지못하는 이라는설명이붙어있다. 또한이그림이게시된화면에는 견디기어려운나의육신의덩어리일부가나의그림이다. 라는글귀가붙어있다( 이상의사실은판결문에서원용한것임). 그러나대법원은 (i) 그림의묘사가매우정밀하고색채도사실적인점, (ii) 작가는 그대행복한가 라는문구를통하여철학적사유를유도한다고주장하나의도와달리그문구가그림의이미지와함께성적으로읽힐수도있는점, (iii) 위카테고리의설명이나화면의글귀에도불구하고보통사람으로서는작품의예술성이나작가의예술적의도를간파하기쉽지않은점을음란성인정의논거로제시하고있다. 43) 우리부부 라는제목의사진은임신하여만삭인작가( 피고인) 의처와작가가벌거벗은몸으로나란히서있는모습을정면가까이에서촬영한것이다. 이사진은나체1부터나체7까지전개되는형식으로표현된 나체미학 이라는카테고리의마지막에나체7 로서게시되어있다. 그리고나체1부터나체6까지에부가된설명에는그동안예술이나사진이인간의신체적아름다움을특정한시각적인규격으로고정시켰으며그로인해그에이르지못한보통사람들은자신의신체를추한것으로여겨자신의몸에대해억압적인태도를갖게되었다는작가의입장이표명되어있다. 이어이문제의사진에는신체의아름다움은단지외형이아니라그에얽힌역사, 경험, 삶의흔적이며그것들을바라보는순간아름다움을체험할수있으므로있는그대로의신체의아름다움을느끼자는주장이제시되어있다( 이상의사실은판결문에서원용한것임). 그러나대법원은 (i) 처의유방과만삭의복부와음부와음모, 작가의성기와음모가뚜렷하게드러나있는점, (ii) 다른배경이없기때문에보는사람이벌거벗은남녀의모습에집중하게되어있는점, (iii) 위설명이나주장에담긴제작의도가그러하더라도나신을적나라하게드러내보여야할논리적필요나제작기법상의필연성이있다고보기어려운점, (iv) 앞의사진 6 개의예술성으로인하여문제의이사진의음란성이완화되었다고보기어려운점, (v) 홈페이지접속자들이앞의사진 6개를보지않고문제의이사진만을바로보았을때작가의의도와는달리오히려성적수치심을느끼거나도색적흥미를갖게되기가쉽게되어있는점을음란성인정의논거로제시하고있다

28 성기를사실적이고노골적으로묘사하였다는이유로정보통신망음란죄의음란물에 해당한다고판시하였다. 성애물도아닌예술작품을, 그것도일련의예술작품전시물 중세점을찍어음란물이라고판단한것이다. 이판결에서대법원은 예술작품에 예술성이있다고하여그작품의음란성이당연히부정되는것은아니다. 고판시하 고있다. 그리고표현내용에대한전체적인관점을거의고려하지않은채개별표 현내용하나하나에대해음란성여부를평가하고있다. 심지어대법원은예술창작의 자유에까지깊이개입하여예술성을재단하고있다. 우리부부 의사진에대해제작 의도에비추어나신을적나라하게드러내어야할논리적필요나제작기법상의필연 성이없다고판단하고있는것이다. 이러한판결들이나오게되는배경에는결국대법원의지나치게폭넓은음란개념 자체에문제가있는것이다. 위에서본대법원의음란개념에는두가지보호법익이 함께고려되어있는데, (i) 하나는정보수용자측의성적흥분의억제와성적수치심 의보호이고, (ii) 다른하나는사회적성도덕의보호이다. 그러나시민개인의자율 적인인격과자유의사를기본전제로하는자유민주체제의법질서에서음란을허용 하지않는것은불가피한성도덕의보호에있는것이고, 정보수용자의내심적작용 의보호에있는것은아니라고보아야한다. 그럼에도대법원은그동안후자에초 점을맞추어음란개념을이해해왔던것으로분석된다. 보지않을자유가정보수용 자의기본권으로인정되는자유민주체제에서시민의성적흥분을억제시키고성적 수치심을보호하는것이과연정부의책무에해당될수있는지의문이다. 성적수치 심을느끼는성인이나성적흥분을자제하고자하는성인은자신의자유의지에따라 44) 남근주의 라는작품은발기되어있는남성의성기및분출되는정액을마치사진을보는듯매우세밀하게묘사하고있는그림이다. 이그림은 육신 이라는카테고리아래에게시된것으로이카테고리에는 거기에서힘에의의지를느꼈지만 이라는설명이붙어있다( 이상의사실은판결문에서원용한것임). 그러나대법원은 (i) 성적인이미지가그림전체를지배하고있어보통사람들의경우성적상상을하거나수치심을느끼는외에다른사고를할여백이그다지크지않은점, (ii) 성기의묘사가고도로정밀할뿐만아니라색채도사실적인점, (iii) 이그림이게시된화면에는그그림으로표현하고자하는바에관하여별다른설명이없어보통사람으로서는작품의예술성이나작가인피고인의예술적의도를간파하기도쉽지아니한점, (iv) 그리하여이작품의예술성에의하여음란성이완화된다고보기어려운점을음란성인정의논거로제시하고있다

29 그수용여부를언제든지선택할수있다. 이러한자유의지의존재를인정하는것이 야말로자유민주체제의기본조건이기때문이다. 판단컨대, 최근의컴퓨터와통신기술의발전에따른엄청난정보유통의확대는사 이버공간에서성표현의확산을초래하였고, 이로인해사회의성문화관에도상당한 변화가일어나고있다. 특히이제우리시민사회의구성원들도성숙한민주시민으로 서의자질, 즉 성적흥분을유발하고성적수치심을초래하는성표현 에접하여이 를스스로소화시킬수있는능력을가지고있다고보아야한다. 이제새로운세기 에이르러서는시민이자유롭게표현하고또볼수있는성표현에대해성도덕의보 호라는명분으로정부가나서서지나치게규제하고자하던종래의권위주의적이고 가부장적인언론관은폐기되어야한다. 만약우리시민사회의보통의성인시민이 성적흥분을유발하고성적수치심을초래하는성표현 에접하여이를자체적으로 해소할수없다고판단하는것이라면, 이는곧정부가시민사회의자율성을모독하 는것이될것이다. 그러므로헌법적보호를받지못하고, 형사처벌의대상으로서사 회적유통자체가전면금지되는음란의개념은위와같은시대의변화에따라매우 좁게그리고명확하게설정되어야한다. 다. 진정음란과부진정음란의구분 그런데대법원은어찌해서지난수십년동안이렇게폭넓은음란개념을유지해 오고있는가? 그배경을분석해보면, 첫째는위에서살핀바와같이 1 진정음란 2 부진정음란( 공연음란) 3 청소년이용음란( 아동포르노) 이헌법적평가에있어서 서로다른것임에도불구하고음란금지법률들이이를구분하지않은채금지되는성 표현의수위를나타내는단일의개념징표로 음란 이라는용어를공통으로사용하 는오류를범하고있다는점을들수있고, 둘째, 대법원은성표현규제가갖는미묘 한헌법적함의를완전하게그리고충분히인식하지못한채음란금지법률들이가지 고있는오류를그대로답습하여과거의권위주의적언론관내지가부장적언론관에 편승해왔다는점을들수있다. 그결과대법원은금지되는성표현의수위가가장 낮은공연음란죄의 음란 개념을진정음란죄의 음란 개념과등치시킴으로써성표

30 현의자유를지나치게억압하는결과를낳은것이다. 여기서 진정음란 이란원하는성인시민에게도유통될수없는, 우리사회에서 전면적으로금지되는성표현으로서헌법의보호대상이되지않는성표현을가리킨 다. 45) 반면에 부진정음란( 공연음란) 이란공연히, 즉다수인이볼수있는상황에서 금지되는성표현으로서헌법의보호대상이되는성표현을가리킨다. 46) 진정음란을 금지 하는취지는성도덕의보호에있으며, 부진정음란을 규제 하는취지는청소년 이나원치않는성인의수치심이나불쾌감을보호하고자하는데있다. 부진정음란이비록헌법에서보호하는성표현이라하더라도그것이사회적으로 유통되는과정에서상황에따라서는그표현이규제되는경우가있다. 예컨대, 길거 리나버스또는거리의전광판등청소년을비롯한많은사람들이운집해있는장소 에서공개되는다소노골적인성표현과같이 원치않는성인의선택가능성을어렵 게하거나수용을강요하는그러한상황 에서는비록헌법적보호를받는성표현이 라할지라도청소년이나원치않는성인들의성적수치심을보호하기위해규제할 수있다. 형법제245 조가 공연히음란한행위를한자 를처벌하는경우가이에해 당한다. 그러나부진정음란의유통을전면금지시키는것은그자체언론 출판의자유및 예술표현의자유의본질적내용을침해하는것으로서헌법상허용될수없다. 부진 정음란의유통규제가헌법적으로정당화되기위해서는그규제목적(1 원치않는성 인의보호또는 2 청소년의보호) 과엄밀한비례관계에놓여있어야한다. 특히여 기서유의하여야할점은, 원치않는성인을보호하기위한목적에서부진정음란을 규제하는경우, 그규제가정당화될수있는것은오직 원치않는성인의선택가능 성을어렵게하거나수용을강요하는상황 이존재하느냐의여부에달려있다는점 이다. 45) 형법제243 조중 반포 판매 임대죄 및정보통신망법제74조제1항제4 호중 배포 판매 임대죄 의대상이되는성표현물이여기에해당한다. 46) 형법제243 조중 공연전시 상영죄 와제245 조의 공연음란행위죄 및정보통신망법제74조제1항제4 호중 공연전시죄 의대상이되는성표현물이여기에해당한다

31 형법제245 조( 공연음란죄) 의 공연성 을구체적으로판단함에있어서이점은매 우중요한해석관점이다. 47) 예컨대, 진정음란에는해당하지않지만, 성적수치심을 야기할수도있는야한성표현이연출되는연극을그에동의하는성인만이출입하는 공연장에서상연하는것에대하여제245조의공연음란죄를적용하는것은입법목적 을벗어난무리한법적용이라고판단된다. 이러한공연장에서의상연에는 원치않 는성인의선택가능성을어렵게하거나수용을강요하는상황 이존재하지않기때 문이다. 48) 이같은해석관점은또한진정음란에는해당하지않지만야한성표현이 47) 이때문에형법 245 조( 공연음란죄 ) 의 공연성 개념과형법제307 조( 명예훼손죄 ) 의 공연성 개념은반드시동일할필요는없다. 명예훼손죄의공연성판단에있어서는비록 1인에게명예훼손표현을하더라도그전파가능성이있는경우에공연성이인정된다는대법원의해석론이가능할수도있기때문이다. 48) 1995년종로에있는낙산소극장에서행한연극미란다의공연에대해공연음란죄를인정한미란다판결( 대판 도980) 은이점을무시함으로써예술창작및표현의자유를침해한판결로서비판받아야한다. 이판결에서대법원은 연극제5장에서피고인은옷을모두벗은채팬티만걸친상태로침대위에누워있고, 여주인공인공소외 은뒤로돌아선자세로입고있던가운을벗고관객들에게온몸이노출되는완전나체상태로침대위의피고인에게다가가서끌어안고서로격렬하게뒹구는등그녀가피고인을유혹하여성교를갈구하는장면을연기하고, 제6장마지막부분에이르러피고인이위 을폭행하여실신시킨다음침대위에쓰러져있는그녀에게다가가서입고있던옷을모두벗기고관객들에게정면으로그녀의전신및음부까지노출된완전나체의상태로만든다음, 그녀의양손을끈으로묶어창틀에매달아놓고자신은그나신을유심히내려다보면서자위행위를하는장면을 7 내지 8분동안연기한사실및위연기들은평균 250명에이르는남녀관객이지켜보는가운데그들관람석으로부터 4-5m도되지않는거리내에설치되어있는무대위에서위배우들의신체각부분을충분히관찰할수있을정도의조명상태하에서행하여진사실 을인정하면서, 위나체상태의연기들이일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여선량한사회풍속또는도의관념에반하는행위에해당하는음란한행위 임을인정하였다. 그러나위문제된몇장면으로인해운집한 250명이집단적으로성적흥분을일으켰다고보는것은이들관객에대한모독이며, 이미동의하고공연장에입장한성인관객들이성적수치심을느꼈다고보는것은허구일뿐만아니라나아가동의한관객들의성적수치심을정부가보호해야할필요성은더욱없는것이다. 그러나이판결에대해타당한것으로평가하는글로는조국, 공연음란죄의내포와외연, 형사판례연구제10 호( 박영사, 2002), 면참조. 조국은문제의장면이 예술적동기보다는상업적동기로원작( 죤파울즈의 콜렉터 ) 에도없는것이삽입된것이기때문에예술성의일환으로이루어졌다는항변은설득력이없다. 고지적하고있으나, 원작에충실하지않았다고해서예술성이없어진다고볼수없으며또상업적동기가있다고해서예술성이소실된다고말할수는없는것이아닌가생각된다. 예술

32 담긴필름을동의하는성인만이관람하는극장에서상영하는것에대하여형법제 243 조의공연음란상영죄를적용하는경우에도마찬가지로타당하다. 지금까지대법원이음란개념을매우폭넓게이해하여심지어성인의성적흥분이 나수치심까지보호하고자했던것은형법제243조소정의범죄유형들을엄밀하게 구분하여이해하지않은채, 주로공연음란전시 상영죄의음란개념에집착했던결과 가아닌가생각된다. 일찍이마야판결 49) 에서고야의명화 나체의마야 를성냥갑에인쇄하여판매한 행위를음화판매죄로처벌한것은일반대중이그성냥갑에무단히노출될수있다는 점이보다중요한실제적인논거가되었던것이아닌가추론된다. 1990년의사방지 사건 50) 에서대법원은이러한관점을스스로확인해주고있다. 즉대법원은 공연윤 리위원회의심의를마친영화작품이라하더라도이것을관람객의범위가제한된영 화관에서상영하는것이아니고관람객을유치하기위하여영화장면의일부를포스 타나스틸사진등으로제작하였고, 제작된포스타등도화가그영화의예술적측면 이아닌선정적측면을특히강조하여그표현이과도하게성욕을자극시키고일반 인의정상적인성적정서를해치는것이어서건전한성풍속이나성도덕관념에반하 는것이라면그포스타등광고물은음화에해당한다고보아야할것이다. 고판시 하고있는것이다. 영화관에서의상영은전혀문제되지않는표현이포스타등광고 물로서일반대중에게무단히노출되고있다는점이이판결의핵심논거라고보아야 할것이다. 요컨대, 대법원은우리사회에서전면적으로금지해야할성표현( 진정음란) 과청 소년이나원치않는성인에게의유통을규제해야할성표현( 부진정음란) 을합헌적 법률해석을통해구별해내고그헌법적평가를달리해야할것이다. 사실이러한구 별은이미여러평론가들에의하여제시되어왔다. 51) 성은작품그자체로서판단되어야지그동기를가지고판단할수는없다. 49) 대판 도 ) 대판 도 ) 1992 년에김영환 / 이경재는성표현물을그표현의정도와방법을고려해서 금지영역의성표현물 ( 하드코어포르노그래피 ) 과 관리영역의성표현물 ( 소프트코어포르노그래피 ) 로나누고,

33 라. 헌법재판소의진정음란의기준 는 그렇다면이제우리사회에서원하는성인시민도볼수없는전면적으로금지되 진정음란 의개념범위를어떻게설정할것인가가문제된다. 이점에관해헌법 재판소는 10년전인 1998 년에중요한기준을던져주었다. 헌법재판소는음란물출판사등록취소사건 52) 에서헌법적보호를받지못하는음란 의개념을대법원과는달리새롭게규정하면서그범위를대폭좁히고있다. 즉 음 란이란인간존엄내지인간성을왜곡하는노골적이고적나라한성표현으로서오로 지성적흥미에만호소할뿐전체적으로보아하등의문학적, 예술적, 과학적또는 정치적가치를지니지않은것 이라고하여음란개념을새로이제시하고있다. 53) 이같은헌법재판소의새로운음란개념은 21세기의정보시대에예술의자유및 언론 출판의자유의보장에있어새로운지평을여는것으로평가되어마땅하다. 이 개념속에서는그간수십년동안의권위주의적이고가부장적인언론관이완전히 극복되어있는것으로보인다. 특히이음란개념속에는애매한주관적인 성도덕 위배 라는개념요소가들어있지않다. 위의객관적요건을충족하는성표현만이우 전자는성인에게도금지되는것으로헌법상의표현의자유의범위를넘어서는것인반면, 후자는원칙적으로허용하되 청소년에대한유해성 과 동의하지않는성인에대한직접적인노출 을근거로예외적으로처벌하여야한다고주장하였다. 김영환 / 이경재, 앞의연구보고서 ( 각주 26), 면. 또한 1998 년에한위수는음란물을음란성( 반사회성) 의정도에따라 악성음란물 (hard-core pornography) 과 단순음란물 (soft-core pornography) 로구별할수있다고하면서, 독일에서와같이이들을차별화하는입법적인보완이요망되며그이전이라도음란성이인정되는범위를엄격하게제한적으로해석하는것만이형법의음란죄조항이헌법상의표현의자유나학문 예술의자유와조화를이룰수있는방안이라고결론지었다. 한위수, 앞의논문 ( 각주 17), , 591 면참조 년에박용상또한 성인기준음란 과 청소년에유해한성표현 을구분하여전자는하드코어포르노로서전면적으로금지하나, 후자는소프트코어포르노로서청소년에대한유통만을통제하여야한다고주장하였다. 박용상, 앞의논문( 각주 1), 172 면. 52) 헌재 헌가16, 판례집 10-1, ) 한위수는이헌법재판소의음란개념이 미국의 Roth-Memoirs 판결의음란개념에유사하게음란물의범위를극도로좁게잡고있는것 이라고평가하면서, 대법원의음란개념과는 커다란차이가있다 고판단하고있다. 한위수, 앞의논문( 각주 17), 573 면. 한편, 박용상은헌법재판소가 음란개념의정의에서종전에는간과되었던인간의존엄사상의시각을도입하였다는점에서괄목할만하다. 고평가하고있다. 박용상, 앞의논문( 각주 1), 84 면

34 리헌법질서가보호하고자하는성도덕에결과적으로반한다는평가가가능하게된 것이다. 성도덕의보호를법질서의내재된목적으로수용하면서도, 법적개념의형 성및법적판단에있어서는도덕적요소를배제시키고있는것이다. 이음란개념에는진정음란에대한헌법적판단기준이제시되어있다. (i) 첫째, 묘 사가금지되는성적행위의유형은인간존엄내지인간성을왜곡시키는행위일것. 여기서 인간성왜곡 이라는개념은주체이자목적으로존재하여야할인간을물질 적쾌락이나상업적탐욕을만족시키는수단으로전락시키는행위를의미한다고하 겠다. 예컨대, 수간, 강간, 가학적 피학적성행위, 근친상간, 실제의아동이등장하지 않는가상의아동과의성행위, 성기에의이물질삽입행위, 기타성행위의상대방을 성적인객체나물건처럼비인격적으로묘사하는행위등이여기에해당될것이다. 54) 따라서정상적인남녀또는동성간의성행위를묘사하는것은여기에해당되지않는 다. (ii) 둘째, 위의금지되는성적행위의묘사가노골적이고적나라할것. 묘사의정 도가노골적이고적나라해야하기때문에설령어떤성표현이위의금지되는성적 행위에관하여묘사하거나기술하고있다고하더라도그표현방법이추상적이거나 혹은있는그대로드러내지않고은밀하게묘사하는경우에는이기준을충족하지 않게될것이다. (iii) 셋째, 오로지성적흥미에만호소하는것일것. 여기서 오로지 성적흥미에만호소 한다는것은정상적인성적관심이아니라병적인성적관심을 불러일으킨다는것을의미한다고하겠다. 55) (iv) 넷째, 전체적으로보아하등의문학 적, 예술적, 과학적또는정치적가치가없을것. 따라서문제의성표현물을전체적 으로볼때일정한예술성이나그밖의사회적가치가있다고다소라도있다고판단 되면이요건은충족되지않을것이다. 56) 54) 실제의아동이등장하는아동포르노 ( 청소년이용음란물 ) 는헌법재판소의 음란 개념에포함되지않는것으로보아야한다. 아동포르노는별도의금지되는성표현물로취급된다. 진정음란 과 아동포르노 는동일하게헌법이보호하지않는성표현이지만, 그금지의입법목적이다르고또금지되는표현의수위가달라법적평가에있어서동일하지않기때문이다. 55) 병적인성적관심 이란미국연방대법원이 1973년의 Miller v. California 판결(413 U.S. 15) 에서음란의헌법적판단기준으로제시한요소중의하나인 prurient interest 와그의미가동일하다. 영어의 prurient 는 unhealthily or excessively interested in sexual matters ( 병적으로또는지나치게성적문제에관심을보이는) 의의미이다

35 향후법원은음란규제입법을해석함에있어이음란개념을받아들여야할것이다. 또한입법자는음란규제입법을마련함에있어서어떤성적행위를어느정도로묘사 하는것이 인간성을왜곡하는노골적이고적나라한성표현 에해당하는지법문에 서금지되는성적행위를구체적으로제시해주어야할것이다 년에헌법재판소의이결정이내려지고난이후에도국회와법원이그에상 응하는아무런조치를취하지않고있는것은매우아쉬운부분이다. 국회는 음란 이라는단어하나로거의모든성표현물을처벌하고규제하려는안이하고헌법적으 로타당하지못한태도를빨리시정해야할것이다. 또한법원은법률개정이이루 어지기전이라도합헌적법률해석의방법과자세로헌법재판소의판례취지에부합 되게음란금지조항의적용범위를재조정해야할것이다. 만일그렇게하지않는경 우, 헌법재판소가위의판례를변경하지않는한, 헌법재판의심판대상에서벗어나 기어려울것이다. 비록현재의제4기헌법재판소는한정위헌결정을기피하는경향 을보이고있으나, 그렇다고한정위헌결정을완전히포기했다고는보이지않는다. 마. 최근대법원의방향전환 진정음란의헌법적기준을제시했던 1998년의헌법재판소결정이있은이후 10년 만인올해 2008년 3월 13일대법원제3 부( 주심안대희대법관) 는처음으로헌법재판 소의결정에화답하는판결을내렸다. 이른바 인터넷동영상성애물사건 57) 이그것 이다. 56) 이러한헌법재판소의음란기준은미국연방대법원이 1973년에제시했던음란기준보다더 엄격한것으로서 21 세기의시대상황을적정하게반영한것이아닌가생각된다. 미국연방대법 원이 Miller 판결에서제시한음란기준은다음과같다: (i) 보통사람이지역공동체의현재의 기준을적용해서판단할때, 문제의성표현물이전체적으로보아(taken as a whole) 병적인성 적관심(prurient interest) 에호소한다고인정되어야하고, (ii) 그성표현물은주법률에서구체 적으로규정하고있는성적행위(sexual conduct) 를 ( 화가날정도로) 명백히불쾌하게(in a patently offensive way) 묘사하거나기술하고있어야하며, 그리고 (iii) 그성표현물은전체적 으로보아(taken as a whole) 상당한정도의(serious) 문학적, 예술적, 정치적, 또는과학적가 치가없는것이어야한다. 57) 대법원 선고 2006도3558 판결(3 부주심안대희)

36 이사건에서문제된성표현물은인터넷포털의성인사이트에서유로로이용되는 성인용의동영상성애물들(12 편) 이다. 58) 그리고이동영상들은 DVD용또는 VHS 비디오용으로이미영상물등급위원회에서 18 세관람가로등급분류를받은것이었다. 이에대해제1 심법원은정보통신망법상의 음란 을전통적인대법원의음란개념 으로제시하면서, 이영상물들이 오직성적인것만으로그전부가채워져있고, 표 현의정도도상당히노골적이며사람들의호색적흥미를돋우는데충분한요소를 갖춘것으로보이며, 예술성을논할수있는수준에있지않으며, 또한예술목적이 아니라성이나성에대한호기심을매개로한돈벌이를목적으로만들어진것이라는 점 을논거로들어음란성을인정하였다. 그리고영상물등급위원회의 18세관람가 등급분류를받았다는점은양형자료로서의가치는충분히있으나음란성판단에는 영향을미치지않는다고판시하였다. 제2 심법원또한전통적인음란개념에입각해서음란성을인정하였다. 그런데제 2 심법원은동일한성표현물이라도비디오물로제작되어성인에게제공되는경우와 인터넷을통하여제공되는경우에각각그음란성판단이달라질수있다고판시하 였다: 이사건동영상이만일유형물에고정된비디오물로제작되어성인에게제공 되었다면영상물등급위원회의심사결과를존중하여음란성을부정할소지가있으나, 58) 문제된동영상의내용에대해제1 심재판부가인정한사실은다음과같다: 이사건 12편의영상물들은상영시간이평균 30~40 분가량( 가장짧은것은 17 분, 가장긴것은 57 분이다) 의짧은영상물로서, 각각대략 3-5 편의단편적작품들로구성되어있는경우가대부분이고, 이들은모두의미있는스토리는전혀없이성적인접촉의모습들과성적인대화, 그리고계속적으로반복되는신음소리로그처음과끝을채우고있다. 각각의단편작품들은밀폐된하나의장소를배경으로하여남자 1명과여자 1 명이등장하는경우가대부분인데, 이들은서로사랑하는사이도, 서로좋아하는사이도, 심지어서로알고지내던사이도아닌, 그냥섹스만을하는사이로설정되어있는경우가대부분이다. 그리고등장인물간의대화는거의없고간혹있더라도거의성적인것을묘사하거나성적인장면을이어가는데필요한것에그친다. 한편, 시각적인면에서보면남, 녀성기의직접적인노출은전혀없지만, 영상의거의대부분이여자의자위장면이나여자에대한애무, 남녀간의섹스장면으로채워져있고, 특히여자의가슴을애무하는장면이나팬티안이나팬티위로성기를자극하는장면을짧지않은시간동안클로즈업하여보여주며( 그과정에서성기구가자주등장한다), 여기에신음소리가가미되어, 성기가노출되지않는데따른부족함을상당부분채우고있다. 서울중앙지법 선고 2005 고단1599 판결

37 정보통신망에배포 공연전시하는행위는정보통신망을건전하게이용할수있는환 경을침해한것으로서정보통신망법의목적에반하기때문에( 성인인증절차를요구 하더라도성인의주민등록번호만알면쉽게접속할수있으므로, 아동이나청소년을 유해한환경에빠뜨릴위험성이크다), 비디오물로제공하는것과달리정보통신망 을통하여제공하는것은그시청환경을감안하여보다엄격한기준에의하여음란 성여부를판단하여야할것이다. 59) 그러나대법원은이제2심법원의판결을파기하고사건을제2심법원으로돌려보 냈다. 대법원은우선음란성판단권한은종국적으로법원에있으며영상물등급위원 회의판단은참작사유로만기능할뿐이라고판시하고있다. 또한대법원은동일한 성표현물이정보통신망을통하여제공된다는시청환경때문에보다엄격한기준으 로음란여부를판단할것은아니라고판시함으로써이부분에대한제2심법원의 논지를인정하지않았다. 그리고대법원은이사건동영상의음란성을부인하였는데, 이과정에서종전의 대법원판례와는다르게헌법재판소의음란개념을거의그대로차용하여함께제시 하고있다. 형사법이도덕이나윤리문제에함부로관여하는것은바람직하지않고특히 개인의사생활영역에속하는내밀한성적문제에개입하는것은필요최소한의 범위내로제한함으로써개인의성적자기결정권또는행복추구권이부당하게 제한되지않도록해야한다는점, 개인의다양한개성과독창적인가치실현을 존중하는오늘날우리사회에서의음란물에대한규제필요성은사회의성윤리 나성도덕의보호라는측면을넘어서미성년자보호또는성인의원하지않는 음란물에접하지않을자유의측면을더욱중점적으로고려하여야한다는점등 에비추어볼때, [ 정보통신망법이] 규정하고있는 음란 이라함은 (i) 사회통념 상일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심 을해하여성적도의관념에반하는것으로서( 대법원 선고 2003도 4128 판결등참조), (ii) 표현물을전체적으로관찰 평가해볼때단순히저속하 59) 서울중앙지법 선고 2006노435 판결

38 다거나문란한느낌을준다는정도를넘어서서존중 보호되어야할인격을갖 춘존재인사람의존엄성과가치를심각하게훼손 왜곡하였다고평가할수있을 정도로, 노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현또는묘 사한것으로서, 사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호 소하고하등의문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적가치를지니지아 니하는것을뜻한다고볼것이고, 표현물의음란여부를판단함에있어서는표 현물제작자의주관적의도가아니라그사회의평균인의입장에서그시대의 건전한사회통념에따라객관적이고규범적으로평가하여야한다. ( 번호와밑줄 은필자가붙임 ). 아쉬운점은위 (i) 의전통적인대법원의음란개념과 (ii) 의헌법재판소음란개념 이현저히차이가나는것임에도불구하고이를병렬적으로함께제시하고있다는 점이다. 또음란개념을좁혀야한다는취지와배경을설명하는부분에서, 음란처벌 법규를제한적으로해석해야하는이유를정보수용자측의성적자기결정권이나행 복추구권의보호에서찾고있는것은의아하다. 음란처벌법규는표현행위를규제하 는것이기때문에일차적으로는표현의자유의신장이라는관점에서제한적해석의 이유를찾아야할것이다. 아울러대법원은성도덕의보호와미성년자의보호의입 법목적이구별되어야한다는점을인식하고있는듯하면서도, 음란규제의필요성을 미성년자보호에서찾는것은적정하지못하다. 미성년자나원치않는성인을보호 하기위하여음란을규제해야한다면그때규제되는성표현의수위는진정음란의 그것이아니라부진정음란의그것이될수밖에없게된다. 그렇게되면음란의개념 범위를좁히고자하는의도와는논리적으로맞지않게된다. 그럼에도불구하고다행히대법원은이사건동영상들에대한음란성판단부분 에서 (ii) 의음란개념을적용하여음란성을부인하고있다. 이러한동영상들은전체적으로관찰 평가해볼때그내용이상당히저속하고문 란한느낌을주는것은사실이라고할지라도, 이를넘어서서형사법상규제의대상 으로삼을만큼사람의존엄성과가치를심각하게훼손 왜곡하였다고평가할수있

39 을정도로노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현또는묘사 한것이라고단정할수는없다. 물론이판결은전원합의체판결이아니기때문에기존대법원판례의음란기준을 공식적으로변경한것이라고볼수는없으며, 또헌법재판소의음란기준을완전히 수용했다고보기어려운측면이있다. 그럼에도불구하고이대법원의판결은기존 대법원의음란판단에새로운획을긋는의미있는판결로서주목할필요가있다. IV. 맺는말 헌법재판소가헌법제21조의언론자유조항을진정한의미의자유주의적관점에서 접근하기까지, 건국이후 40여년동안우리사회의표현의영역에는권위주의적이 고가부장적인사고(paternalism) 가짙게작용하여왔다. 그간대법원의넓은음란개념도이러한가부장적사고에입각해있었다고판단된 다. 성도덕의보호라는명분하에국민이보아서는안되는성표현을지나치게넓게 인정하여왔다. 그런과정에서언론 출판의자유및예술표현의자유는크게위축되 었으며, 범람하는성표현중몇몇의불운한표현만이법집행기관의자의적인단속에 걸려법의제재를받음으로써법의권위만실추되어왔다. 법은높은도덕과이상을 추구해서는안된다. 높은도덕을실현하려는법은대다수의국민을잠재적인범법 자로만들것이고, 그결과법위반자는자신의법위반사실에대해더이상수치심을 느끼지않을것이며준법의식은사라져갈것이기때문이다. 이제성도덕을보호하 고자하는표현영역에서도정부는온정적간섭주의의 舊穀을벗어던지고, 시민사회 내에작동하는사상의경쟁메커니즘을신뢰하여야할것이다. 그것이언론자유조항 의헌법정신과양립하는길이다