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1 1) 하청노동관계의법적구성 판례분석을중심으로 신권철 * 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 하청노동관계 Ⅲ. 판례를통해본하청노동관계의규율원리 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 서론 2000년대이후하청노동관계는개별적근로관계에서나집단적노사관계에서모두노동법의새로운쟁점으로떠오른다. 불법 ( 위장 ) 도급, 사내하청과같이기존에사회적으로존재하기는하였지만법정까지오지않았던하청노동관계가 1998년파견법제정과더불어파견법적용 ( 고용간주또는고용의무조항의적용 ) 을둘러싸고대규모공장에서부터문제가되기시작하였다. 하청노동관계에서핵심은원청의하청근로자에대한사용자성인정여부, 즉, 원청의하청근로자에대한노동법상책임의인정여부이다. 노동법상사용자로서의책임은단순히임금지급과같은쌍무계약에서의금전적책임에한정되지않는다. 근로자의생명ㆍ신체에대한안전의책임, 산재보험등사회보장분담금의납부, 노동력재생산을위한근로시간제한ㆍ휴가ㆍ휴식등의보장과같은고용상의책임을부담하게 투고일 , 심사일 , 게재확정일 * 서울시립대법학전문대학원교수

2 224 노동법학제 56 호 ( ) 된다. 하청노동관계에서원청은이러한고용상의책임들을하청에게떠밀수있고, 이러한책임의전가는연쇄적하청구조를통하여몇단계를거쳐이루어질수도있다. 이러한하청노동관계는기존의근로관계와는다른변종의관계이다. 근로관계란노무제공자와노무수령자가직접적당사자로서근로조건과임금을협상하고, 하나의사업조직내에편입되어사용지휘를받는인격적ㆍ계속적법률관계의성질을가지고있다. 거기에는물품거래가아닌인격적ㆍ공동체적속성을내포하고있다. 그러나하청노동관계 ( 사내하청, 도급, 파견, 공급, 업무위탁등 ) 는근로자의인격적요소보다계약을통한노동력의거래라는요소가강조된다. 노동관계에서하청근로자개개인의정체성은사라지고, 사람의숫자로곱해진하청금액과사람의이름을알필요없는지시들로치환된다. 원청이아무런감정의기복도없이해고나폐업을하청에강요할수있는이유는하청근로자와법적고리로연결되지않고서, 얼굴을지운관계들을형성하였기때문이다. 물론이것은원청이노동법상책임으로부터도자유로울것이라는전제에서시작된다. 본글은하청노동관계의개념과범주, 실질적요소들을법적으로구성해보고, 현재문제가되고있는다양한노동관계 ( 도급, 파견, 근로자공급, 특수고용형태종사자등 ) 를하청노동이라는넓은범주속에포섭시켜그본질적요소가어떤것인지를판례를통해분석해본다. 아울러, 원청의하청을통한중첩적노동력활용관계가이중의중첩적종속관계 ( 하청의종속과근로자의종속 ) 를구성하고있음을보여주고, 그에걸맞는노동법상책임의구성을시도해본다. Ⅱ. 하청노동관계 1. 하청 ( 下請 ) 의개념과중첩적종속관계 1) 하청의개념 본글에서하청 ( 下請 ) 이라는단어 1) 는어떤개념적도구로쓰인다. 도

3 하청노동관계의법적구성 225 급 ( 都給 ) 또는하도급 ( 下都給 ) 2) 이라는법령상용어를쓰지않는이유는하청관계를민법상전형계약인도급으로축소하여바라보지않기위한것이다. 하청관계는법률관계이지만그것은사실관계도함께포착하기때문에민법상전형계약인도급계약을전제하지않는다. 우리노동법의근로관계가민법상고용계약을반드시전제하는것은아닌것과같다. 노동법에있어 하청 은 사업수행의유기적완성을위한독립된법인격사이에서의철회가능한일의분배 라일단정의하고자한다. 하청의요소는다음과같이 3가지로구성된다. ⅰ) 독립된법인격사이의관계여야한다. 1) 곽윤직교수에의하면하청 ( 下請 ) 은하도급 ( 下都給 ) 의약칭으로수급인이말은일의전부나일부를다른제 3 자가하수급인으로맡는것을의미한다고한다 ( 곽윤직, 채권각론재전정판, 박영사, 1990, 403 면 ). 즉, 발주자 ( 도급인 )-> 수급인 -> 하수급인의단계에서수급인이하수급인에게일을주는것을하청이라고표현하는것이다. 그러나다수의노동법논문에서는이러한하수급인에게일을주는것뿐아니라발주자 ( 도급인 ) 가수급인에게일을주는것도하청이라고표현하고있다. 일본에서는이를 청부 ( 請負 ) 라하고, 우리민법의표현으로는 도급 이라하고있다. 본글에서는노동법논문에서자주쓰는표현인하청 ( 下請 ) 이라는개념을사용하여도급 ( 수급 ), 하도급, 업무위탁, 용역등의형식을모두포함하는것으로사용한다. 2) 참고로사내하도급 ( 사내하청 ) 의개념과관련하여 ⅰ) 도급인이사업의일부를다른사업자 ( 수급인 ) 에게위탁하여완성품을납품받는하도급거래중작업이원사업장내에서이루어지는것 ( 은수미 ), ⅱ) 근로계약, 근로자파견, 근로자공급을제외하고서도급이나위임을통해타인에게고용된자의노무를이용하는계약이이행이자기사업내에서이행되는것 ( 박제성 ), ⅲ) 타인이고용한근로자를자신의사업장에서자신의사업을위하여직접적으로편입시키거나결합시켜사용또는이용하는형태로서그근로자에대해그자신이직접적지휘감독을하지않는것 ( 강성태 ), ⅳ) 원청기업의사업목적을실현하기위하여하청기업의근로자를투입하여원청기업이그사업수행전반에대하여권한과책임을가지고그러한권리권한을가지는장소에서노무를이용하는관계 ( 박지순 ) 로표현되고있다 ( 강선희, 사내하도급관련국내의논의상황과과제, 노동법이론실무학회제 14 회정기학술대회자료집, 2012, 84 면에서재인용 ). 사내하도급개념과관련해 ⅱ) 와 ⅲ) 의견해는원청과의근로관계나원청의지휘관계를배제한진정도급만을사내하도급으로개념정의하고있다.

4 226 노동법학제 56 호 ( ) 한사업조직내에서일체화된근로관계에편입되어있는부서들은독립된법인격을가지고있지않으므로하청관계라볼수없다. 다만, 독립된법인격은개인과개인사이에도가능하며, 반드시법인임을전제하지는않는다. 즉개인하청과법인하청이모두가능하다. ⅱ) 사업수행에서하청업무가유기적관계를이루어야한다. 하나의사업을수행하기위해필요한유기적업무들 ( 공장내작업ㆍ청소, 회사내보안ㆍ경비등 ) 의구성부분으로하청노동이이루어져야한다. 장소적제약이있을경우도있지만 ( 예컨대, 사내하청 ), 장소적제약을요구하는것은아니다. 이는근로자가사업에편입하는것과유사하게하청이개별적으로 ( 개인하청 ) 또는집단적으로 ( 단체하청 ) 원청사업의일부를분리된법인격을통해구획하여분담한다. 근로자는사업에편입되지만하청은사업의일부를분담 ( 법인격에의한권리의무주체로서 ) 하는것이다. ⅲ) 철회가능한일의분배를이루는관계여야한다. 일이란노무에의해생기는결과로서건축ㆍ제조ㆍ수선과같은유형적결과물외에출판ㆍ운송ㆍ공연ㆍ치료ㆍ사건처리등무형적결과도포함된다. 3) 또한일의분배는사업이나업무의일부분이아닌모든부분을넘길수도있지만, 그것을철회하거나변경또는지시할수있는권한을원청이보유하고있다면사업이나업무의완전한이전이아니기때문에원청이여전히일정한법적권한을보유한다. 즉, 일의분배후철회 ( 회수 ) 할 3) 곽윤직, 앞의책, 405 면 ; 참고로도급계약관계에서 일의완성 에는 업무의완수 를도급계약의목적으로할수있으며, 영업의자유가있는이상도급의대상이되는일의내용에는제한이없다는견해로는권혁, 도급의대상으로서업무와위장도급논쟁, 노동법포럼제 11 호, 노동법이론실무학회, 2013, 면.

5 하청노동관계의법적구성 227 권한 ( 해지권, 철회권, 갱신권, 기간만료등 ) 을가지고있다면그것은하청인것이다. 위의 ⅰ), ⅱ), ⅲ) 의하청개념요소속에는하청의독립성과같은가치판단적요소는포함되어있지않다. 다만, 원 하청간의계약관계속에서로권리와의무로서일정한법률관계를구성할뿐이다. 그러나하청에원청의일을분배하여완성하도록하는것이기때문에하청의노동력을활용하여야하고, 이노동력활용방식에있어원청이개입하면이는노동법개입의근거로서작용하게된다. 2) 하청노동에서중첩적종속관계근로관계를성립하는근거로서근대법이계약을유일한근거로본이유는개인적이성과자유에따른판단만이복종의근거가될수있고, 동의없는근로관계의강제라는것은결국신체적구속과강제노역을의미하는것이기때문에허용하지않은것이다. 그러나이러한근대법적관점에서만들어진고용 ( 근로 ) 계약은계약체결의자유와체약당시의대등성에만의미있는얘기일뿐계약체결이후의관계는여전히근로자의종속과사용자의지배를보장받는다. 즉, 사용자의업무지시권과근로자의복종의무는근로계약이라는이름만붙이면요구될수있는것이고, 사용자의취업규칙제정권과해고의권한은사업조직내질서와복종을강제하는수단이된다. 즉, 근로자에게있어근로계약의체결은자유로울수있지만, 그렇게형성된근로관계내에서는결코자유로운관계가아니라는것이다. 즉, 근로관계는지배와종속으로구성되어있다. 한편, 노동법을통하여, 사용자의지배는법에의한통제를받고, 근로자의종속은법에의해보호를받는다. 사용자의권한을통제하는근로기준법의해고의제한과취업규칙불이익변경의금지는계약이만들어낸것이아니라법이만들어낸것이고, 이것은사용자의노동법상책임을지속적으로유지시키고, 사업장내통제권은약화시킨다. 최근의해고와취업규칙변경의완화를위한정부와사용자의노력은사용자의사업장내통제권의강화와연결된다. 위와같이근로관계에서계약은최초의선택이라는의미만있을뿐그

6 228 노동법학제 56 호 ( ) 이후의관계는계약보다는근로와지시라는사실과법제도가더크게지배하게된다. 근대민법과달리노동법은사실을포착하는데밝은눈을가지고있다. 노사관계에서도이러한노동법의특징은잘드러난다. 단체교섭과단체행동 ( 파업 ) 이그예이다. 계약적구성의어려움은위의모든것들이계약이아닌사실행위들로구성되어있기때문이다. 이와같이근로관계와노사관계는계약관계를뛰어넘어바라보아야만그실체가드러난다. 본글에서표현하고있는노동관계는개별적근로관계와집단적노사관계를모두포함하며, 근로계약외에도사용자의지시와근로자의근로, 교섭과파업등과같은사실관계도함께포착한다. 노동관계에있어개별적근로관계와집단적노사관계를구분하는이유는각법률관계에서주체로나타나는당사자의개념이동일하지않을수있다는점에도그구별실익이있다. 예컨대, 판례에따르면실업자나골프장캐디가근로기준법에서는근로자가될수없지만, 노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노동조합법 이라한다 ) 에서의근로자가될수있다는점에서도그러하다. 최근의노동관계는 ⅰ) 사용자없는노동관계 ( 지입차주등특수고용노동자 ), ⅱ) 형식적사용자로구성된노동관계 ( 사내하청 ), ⅲ) 사용자가분리된노동관계 ( 근로자파견등과같은사용과고용이구분된관계 ) 등으로다원화되어있다. 이를간접고용이라표현하기도한다. 이러한사용자의형식화와분절화의계기는실질적사용자와의근로계약이아닌다른계약형태를이용한노동력이용방법이확대되는상황에서발생하고있다. 그계약의형식 ( 업무위탁, 용역, 도급, 하도급등 ) 이무엇이든지간에그노동력이용방법에는하청의요소 ( 계약당사자로서의법인격, 유기적업무의완성, 철회가능한일의분배 ) 를가지고있다. 하청관계는대등한관계가아니라종속적관계이다. 이미하청의종속성을극복하기위해국가가개입해왔다. 하도급거래공정화에관한법률 ( 이하 하도급법 이라한다 ) 은하청업체가원청과대등한거래당사자로서보호받을수있도록한다. 하청노동관계는하청관계에노동관계가더해져중첩적인종속이이루어진다. 하청업자의종속과하청근로자의종속이함께이루어지기때문이

7 하청노동관계의법적구성 229 다. 즉, 원청은하청근로자에대해서는노무수령자가가진사실적권한으로서지배하고, 하청업자에대해서는계약당사자가가진법적권한으로서지배하게된다. 이렇게중첩적종속은중첩적지배로부터발생한다. 2. 로마법을통해본하청노동 경제적생산활동에있어그협업구조를보면, 고대씨족사회에서는가족ㆍ친족을통한농경사회가주를이루었다면, 노예제도가활성화된로마사회에서는노예및해방노예를통한경제적활동이주를이루었다. 4) 자유민인로마시민은노동자체를천시하였고, 노동력을제공하는저급한노동은인격이없는 ( 사람이아닌 ) 물건으로취급받는노예를통해실현하였다. 다만로마시대에도타인의노동을사용하거나타인의노동을통해이익을취한자는그타인이자유인이든노예이든그타인의행위에대해책임을져야했다. 그이유로는타인의노동으로인한이익을취득하였기때문에또는자신의위험부담으로타인의노동을사용하기때문이라고한다. 5) 이는이행보조자의고의ㆍ과실에대한주인 ( 채무자 ) 의책임또는근대민법의사용자책임의연혁이된다. 4) 그이후의하청노동의역사를보면로마법상도급 (locatio conductio operis) 은주로물건제작ㆍ수선ㆍ가공ㆍ운송등을대상으로하였고, 중세에이르러서도급은수공업자에의한주문생산을주요한내용으로하였고, 그것이사회적생산의중요한위치를차지하게되었지만, 근대적자본주의경제와경영의발달로시장생산 ( 상품생산 ) 위주의공장제공업으로인해도급보다는고용이발달하게되었다 ( 곽윤직, 앞의책, 면 ). 5) D 울피아누스, 고시주해제67권 : 타인을이용하여이익을취한자는, 그타인의행위에책임져야만한다. D pr 울피아누스, 고시주해제18권 : 선박업자는자신의모든선원의행위에대하여, 그들이자유인이든노예이든책임져야한다. 그가그들의행위에대하여책임지는것은부당하지않다. 왜냐하면그가스스로자신의위험부담으로그들을사용하는것이기때문이다. 일부중략 그런데바로그배안에서손해가가해진경우에만책임진다. 그렇지않고선박밖에서라면, 선원들에의해서가해되었더라도, 그는책임지지않을것이다. 위의번역문은최병조, 한국민법의로마법적배경과기초, 법무부, 2013, 면.

8 230 노동법학제 56 호 ( ) 로마시대에노예의단순한노동력활용만이아니라사업적방식으로주인 (dominus) 을대신해노예와그재산인페쿨리움 (peculium) 을관리ㆍ감독하는관리노예 (ordinarius) 를두었는데, 그사회적구조를사내하청노동과비교하여대조해볼필요가있다. 먼저, 페쿨리움은 ⅰ) 주인 ( 가부장 ) 이상업ㆍ무역업ㆍ수공업등의영업을위해관리노예 (ordinarius) 에위탁을맡긴재산으로서주인의회계로부터분리된형태로유한책임을부담하고, 6) ⅱ) 관리노예는페쿨리움재산에속해있는노예 (vicarius) 를일을시키며관리감독하면서주인의경제적이익에복무한다. 7) 하청노동이란것이원청과하청사이에원청의재산ㆍ사업ㆍ업무의일부를관리해달라는위탁을받고서하청이자신또는타인 ( 하청근로자 ) 의노동력을이용하는것이라는점에서로마시대가부장 ( 주인 ) 이관리노예를통해페쿨리움재산과노예의관리를실현하여유한책임과무한이익을누릴수있었던노동력활용방식과유사하다. 즉 ⅰ) 페쿨리움은주인의회계와분리된유한책임을지는재산 ( 페쿨리움관련소송은주인에게책임을묻는형태가아니라재산인페쿨리움에책임을부과함 ) 이며, 8) ⅱ) 관리노예는주인의지배를받는노예 ( 해방노예도있음 ) 로서사실상주인의대변인이자노예들과페쿨리움의관리자역할을하여노동생산성을확대시켰다. 우리는하청노동이가진특성이페쿨리움과관리노예가가진특성과유사하게 ⅰ) 하청의관리를통한원청의노동법상책임의제한 ( 페쿨리움도유한책임으로제한됨 ), ⅱ) 하청을원청의사실상대리인으로활용 ( 관리노예는주인의사실상대리인으로역할 ), ⅲ) 하청을통한노동집단의조직화 ( 관리노예는재산과노예의관리를통해사업을조직화 ) 를이룬다. 여기서주목해야할하청노동과페쿨리움의공통점은원청 ( 주인 ) 의유 6) 차영길, 로마상업에서노예대리인 (actor) 의역할과존재형태, 부산사학제 32집, 2002, 6면. 7) 차영길, Peculium과노예노동의조직화, 서양고대사연구창간호, 1993, 면 ; 차영길, 로마해상무역에서노예대리인 (mercator) 의역할, 중앙사론제32집, 2010, 면. 8) 차영길, 로마해상무역에서노예대리인 (mercator) 의역할, 중앙사론제32집, 2010, 면.

9 하청노동관계의법적구성 231 한책임과무한이익을보장해주는사업조직화시스템이라는점과하청업체나관리노예가가진법적지위를원청 ( 주인 ) 의사실상대리인으로파악할수있다는점이다. 3. 도급과위임에있어사용자성부정이유 우리민법의전형계약으로도급과위임은모두노무제공계약의하나이다. 위임은무상을원칙으로하나특약이있으면유상으로도가능하다. 그러나로마법에서 위임 은노예의저급노무가아닌자유인의고급노무 ( 자유노무 ) 여서보수가제공되지않는무상이원칙이었고, 이를받아들인독일에서도 위임 은무상 ( 無償 ) 을원칙으로하였기때문에의사의치료나변호사의사건처리는위임이아닌도급이나고용으로규율한다. 9) 이러한관계로독일에서는도급과파견의구분기준이쟁점이되어우리에게소개되어있지만, 우리의경우에는도급뿐만아니라별도의유상의쌍무계약인위임 ( 위탁 ) 도노동력활용방식으로사용되고있음에도이에대해서는사실상거의검토가이루어지지않은채노동법에서는도급의한유형으로만이해하는경향이있다. 우리민법상도급이일의완성을목적으로하고, 위임이사무처리의위탁을목적으로하며양자모두수급인이나수임인에게일이나사무의처리에있어일정한재량 ( 제3자에게하도급이나재위임, 일이나사무처리에있어재량 전문성 독립성의확보등 ) 을보장받는다. 양자모두수급인또는수임인의전문성이나재량성을기반으로하기때문에도급인 ( 위임인 ) 이수급인 ( 수임인 ) 의근로자에대해원칙적으로책임을지지않는다. 10) 또한도급인 ( 위임인 ) 이수급인 ( 수임인 ) 의근로자에대해구체적지시를하는권한은허용되지않고 ( 필요할경우계약당사자에게직접협의 ), 수급인 ( 수임인 ) 의일의완성이나처리의최종적결과에따라채무불이행여부를판단할따름이다. 9) 곽윤직, 앞의책, 면. 10) 다만건설공사의하도급에있어서는근로기준법에따라근로자의임금에대해직상수급인이일정한요건하에서연대책임을부담한다 ( 근로기준법제 44 조의 3).

10 232 노동법학제 56 호 ( ) 위와같이민법상전형계약인도급과위임에서는도급인 ( 위임인 ) 의사용자성을인정할만한요소 ( 사용자로서의지휘감독 ) 나수급인 ( 수임인 ) 의실체성 ( 독립성, 전문성, 재량성 ) 을배제할만한요소가드러나지않기때문에노동법상책임에서일반적으로자유롭게된다. 예컨대, 환자가병원에가서치료를받았다고하여 ( 치료위탁계약 ) 병원소속의사의사용자가되지않는이유그리고건물주가건설업자에게신축공사를맡겼다고하여 ( 공사도급계약 ) 건설업자의근로자에대해사용자가되지않는이유는건물주나환자가그타인의노무를지배하는관계에있지않기때문이다. 결국하청노동관계에서도드러나는것은노무제공자 ( 하청근로자 ) 와현실의노무수령자 ( 원청 ) 사이에사용종속관계를인정할수있느냐? 라는노동법의기본개념인사용종속관계로돌아가게된다. 하청노동은기존의양자간노동관계외에도가운데하청업자가개입하면서삼자간노동관계를형성하게된다. 현실의노무수령자가하청업자뒤로숨게되면서결국하청업자의가면을벗기거나현실의노무수령자 ( 원청 ) 의실체를드러내는것이노동법상책임을원청에근거지우는바탕이된다. 4. 하청노동관계 하청노동은계약에서시작된다. 그계약체결일방당사자가직접적노무제공자가될수도있고, 아니면간접적노무공급자가될수도있다. 그계약의명칭은도급, 업무위임 ( 위탁 ), 용역, 근로자공급, 파견등으로다양하지만그계약명칭에불구하고실질적내용은일회적일의완성이나일회적사무처리가아니라지속적인노무 ( 서비스를포함 ) 의제공을본질로한다. 이러한의미에서하청노동은근로자공급사업이나근로자파견과같이노무제공자체가목적인계약, 즉제3자의노무를제공받는일을허용하는계약내용을포함한다. 1) 진정한도급 ( 위임 ) 과의구분 지속적노무의제공이아니라일의완성이나사무처리가목표인진정

11 하청노동관계의법적구성 233 한도급이나위임이라면수급인 ( 수임인 ) 과도급인 ( 위임인 ) 에게앞서본특성들이있어야할것이다. 그것은수급인 ( 수임인 ) 의자율성의보장과도급인 ( 위임인 ) 의일처리과정에있어불간섭이다. 이둘은서로연결되는데, 도급인 ( 위임인 ) 의일처리과정에대한간섭은결국수급인 ( 수임인 ) 의자율성을제약하는것이되고, 이러한간섭은노동법상책임을부담하게되는중요한징표가된다. 11) 이미판례가말하고있는원청의 실질적지휘감독, 하청의 형해화 와같은표현은결국수급인의자율성이배제되고, 원청의간섭이이루어졌음을의미하는것이다. 2) 하청노동관계의유형앞서본도급 ( 하도급 ), 위임, 위탁, 용역등을통한노무제공관계에더하여법률에의해허용된근로자공급사업과근로자파견, 그리고개인하청이하청노동관계로구성될수있는지살펴본다. ⅰ) 근로자공급근로자공급사업은 공급계약에따라사실상또는고용계약에의하여자기의지배하에있는근로자를타인에게사용하게하는사업 을의미한 11) 물론민법에따르면도급인이제공한재료의성질또는도급인의지시에기인한때에는수급인의담보책임이나도급인의해제권에관한규정을적용하지않는다 ( 민법제 669 조본문 ) 고하여수급인의면책을보장하고있으나, 위규정이도급인의지시권을보장하는것이라볼수는없다. 다만곽윤직교수는특약이없더라도도급인은수급인에게큰부담을주지않는범위내에서적당한지시나감독을할수있다고본다 ( 곽윤직, 앞의책, 411 면 ). 생각건대, 도급에서지시나감독은민법규정에의한것이아니고, 일의완성이라는목표를위한도급인의권리라하기어렵고, 만약계약에도없는도급인의지시를어겼다고하더라도그것이계약사항이아닌이상수급인에게채무불이행등의책임을묻기도어려울것이다. 이러한사견과는대조적으로위민법제 669 조가도급인의지시권을전제로한다고보는견해로는이정, 도급과파견의구별기준에관한법리 - 판례의변천과문제점을중심으로, 노동법논총제 34 호, 한국비교노동법학회, 2015, 262 면. 한편, 도급계약에서는결과물에초점이맞추어져있기때문에수급인이자신의결정으로일을완성하고, 고용과같은상대방의간섭은중시되지않는다고한다 ( 전형배, 도급과근로자의안전, 노동법논총제 31 호, 한국비교노동법학회, 2014, 379 면 ).

12 234 노동법학제 56 호 ( ) 다. 12) 여기서지배란사실적인것 ( 사실상의지배 ) 과규범적인것 ( 계약상의지배 ) 을모두포함한다. 근로자공급은근로자의사용자를고용 ( 雇傭 ) 주와사용 ( 使用 ) 주로분리시켜직접고용의원칙과중간착취금지의원칙에반하는것이다. 그래서고용노동부장관의허가가없는한원칙적으로금지된다 ( 직업안정법제2조의2 제7호본문 ). 국내근로자공급사업의경우에는노동조합법상의노동조합에대해서만그허가자격을부여하고있다 ( 직업안정법제33조 ). 또한근로자공급사업중하나라볼수있는근로자파견사업 13) 은직업안정법의적용을배제하여금지대상에서제외시키고있는데 ( 직업안정법제2조의2 제7호단서 ), 이러한근로자공급사업과근로자파견사업을하청노동의범주에포함시킬수있는지문제된다. 합법적근로자공급사업과관련하여공급계약을통해통상노동조합이하역업체등의요청이있으면자신의조합원으로하여금하역업체등에근로를제공하게하고있는경우판례는노동조합을사용자로보았다. 14) 결국위와같은노동조합과하역업체사이의근로자공급계약도일의완성 ( 하역업무의완성 ) 을위한노무제공이라할것이므로하청노동의한범주로포함된다고할것이다. 위법한근로자공급사업과관련해판례는외국항공사가외국인조종사를대한민국내항공회사에공급하여항공업무에종사시킨사안과관련해그공급행위자체를무효화하였지만일정한요건하에서는외국인조종사와대한민국내항공회사사이에묵시적근로계약관계를인정할여지를남겨두었다. 위와같이합법적또는위법적인근로자공급사업도다른법인격 ( 하청 ) 을통한노무의제공이라는측면에서하청노동의범주에포함시킬수있다. ⅱ) 근로자파견파견근로자보호등에관한법률 ( 이하 파견법 이라한다 ) 에따르면, 12) 대법원 선고 2007 두 전원합의체판결. 13) 대법원은근로자파견을근로자공급의한형태로보고있다 ( 위대법원판결 ) 14) 대법원 선고 2008 두 2927 판결 ( 근로자공급사업을하는전국항운노동조합연맹부산항운노동조합이근로자공급사업허가를받아부산공동어시장등하역업체의요청을받아조합원들을하역업무에종사시킨것에대해누가조합원들의사용자인가와관련해위노동조합을사용자로본사건이다 )

13 하청노동관계의법적구성 235 근로자파견은근로자파견계약을통하여파견사업주가자신이고용한근로자를사용사업주에게파견하여사용사업주의지휘명령하에서근로하게하는것을말한다 ( 파견법제2조 ). 근로자공급사업의한유형으로근로자파견을본다면근로자파견또한하청노동의한유형으로볼것이다. 15) 근로자파견은사용사업주에의한지휘명령을전제로하고있기때문에파견근로자의노동과정에서노무제공과정에서하청의자율성은배제되고, 원청의간섭 ( 사용지휘 ) 은파견법에의해법제도적으로허용된다. 앞서본근로자공급과근로자파견은모두원청 ( 공급받는자나파견받는자 ) 의하청 ( 공급 파견 ) 근로자에대한사용 ( 지배 ) 이사실적으로나법적으로하청과의계약상의권한으로서행사된다. ⅲ) 개인하청 ( 특수형태근로종사자 ) 통상특수형태근로종사자 ( 특수고용노동자 ) 라칭해지는사람들, 산업재해보상보험법 ( 이하 산재법 이라한다 ) 시행령에규정된보험설계사, 지입차주, 학습지교사, 골프장캐디, 택배원등 ) 의경우업무위탁이나하도급등을통하여노무를제공하는데, 이러한경우도하청노동으로볼수있는지살펴보면, 위와같은사람들의경우도노무제공과정에서하청노동의특성인하청의자율성이제약되고, 원청의개입이강화되어노동법상책임의부과가가능한형태로포섭될수있다. 산재법시행령이규정한특수형태근로종사자의경우통상개별적으로사업자등록을하여자신의사업을영위하는것처럼보여대법원판례를통해근로기준법상의근로자지위를인정받지못한직업들로주로구성되어있는데, 근로자지위부정의이유를간략하게정리하면노무제공과정에서하청의자율성 ( 자기고용 ) 과원청의불간섭을기본전제로하고있는것이다. 15) 이에반하여근로자공급은사실상지배하에있는근로자를타인에게공급하는것이고, 근로자파견은고용계약관계에있는근로자를타인이사용하게하는것이어서양자는구분된다는견해 ( 채호일, 파견근로와파견유사근로의구분기준에관한연구, 노동부, 2005, 12 면 ( 권영환, 파견과도급의구별이라는틀의재검토, 노동법연구제 30 호, 서울대노동법연구회, 2011, 290 면에서재인용 ) 가있다.

14 236 노동법학제 56 호 ( ) 3) 직접근로관계의해체와하청노동관계로의쏠림최근에들어기존의전형적근로관계가해체되는이유는노동법이근로계약에만기반하였기때문이다. 근로계약에기반한노동관계의구성을통해야만노동법상책임과규제들을통해근로자보호가가능하였기때문에사용자가그근로계약을체결하지만않는다면그러한사용자의노동법상책임과규제들로부터자유로워질수있다는생각이만연해졌기때문이다. 파견ㆍ사내하청ㆍ도급ㆍ업무위탁ㆍ외주화ㆍ자회사설립과같이다양한형태로고용없이노무제공만을공급받는방식을통해사용자는노동법상의책임으로부터벗어날수있게되었다. 그것이지금과같이만연화된비정규직과노동시장의이원화를촉진하는상황을만들었다. 이러한상황에서하청노동관계를분석하고자하는이유는두가지이다. 먼저, 지난 10여년간법원과학계가계속쫒아다닌파견과도급의구분, 특수형태근로종사자의근로자성과같은쟁점이하나의큰틀에서보면직접근로관계의해체와하청노동관계의정립으로흐르고있다는점이다. 하청노동관계는직접근로관계와달리형식적으로는노무제공자가노무수령자 ( 원청 ) 와의직접적인근로계약이없다는점에서노동법의적용여부를주저하게만든다. 즉, 원청에노동법상책임을부과하기어렵게한다. 그러나앞서본것과같이법적책임은이익을얻고, 위험부담을감수해야하는자에게귀속된다는법원리는하청노동에서도그대로타당할것이다. 두번째로, 하청노동관계는노동법의재구성을요구한다. 최근의노동관계를보면, 양면관계에서다면관계로, 계약을통한연쇄적법률관계로, 16) 노동법상책임의회피와추급 ( 追及 ) 의순환관계로, 노동에있어종 16) 원청으로부터하청받은업무를하청업체가자신의근로자가아닌파견사업주로부터파견근로자를파견받아하청업무를이행하는이른바 이중근로자파견 의형태나전자제품서비스센터와같이하청업체가자신이받은업무를다시개인에게하청을주는재하청의형태도있다. 이중근로자파견의법률관계에관해서는김기선, 근로자파견의특수문제 소위이중근로자파견, 월간노동법률 ( ), 중앙경제, 면.

15 하청노동관계의법적구성 237 속과자율의혼화관계로변모하고있다. 이러한변화의한가운데에하청노동관계가있기때문에그구체적분석이요구된다. Ⅲ. 판례를통해본하청노동관계의규율원리 1. 하청노동과개별적근로관계 1) 개인하청의근로자성인정여부지난 20여년간우리대법원판례가근로자성판단의일정한징표들을제시하면서만들어온문구중의하나는 근로기준법상의근로자해당여부는그계약형식이민법상의고용계약인지또는도급계약인지에관계없이 ( 도급계약인지보다 ) 17) 그실질에있어 일부중략 임금을목적으로종속적관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부 라고하여계약형식보다는종속근로라는사실에더근로자성판단의근거를부여하고있다. 판례에나타난계약형식들중근로자성이인정된판례들을보면다음과같다. ⅰ) 강의용역제공계약 ( 대학입시학원종합반강사의퇴직금사건 ) 18), 학원강의및수강생지도관리에관한용역계약서 ( 대학입시학원의산재보험료부과취소사건 ) 19), 촉탁강사위촉규정ㆍ시간강사위촉및관리규정 ( 대학교의시간강사에대한산재보험료부과취소사건 ) 20) 17) 대법원 선고 94 다 판결 ( 건설공사수급인의근로자성부정 ) 에서는 관계없이 라는표현을썼으나, 대법원 선고 2004 도 판결 ( 대학입시학원종합반강사의근로자성인정 ) 에서는 보다 라는비교급표현을써서근로자성인정에있어계약형식을고려하는수준이서로다른것으로보일수도있으나위두판결선고이후에도 관계없이 나 보다 를사용한문구가사용되어근로자성을인정한판례들이혼용되고있다. 18) 대법원 선고 2004 다 판결 19) 대법원 선고 2005 두 8436 판결 20) 대법원 선고 2005 두 판결

16 238 노동법학제 56 호 ( ) ⅱ) 차량위탁용역계약 ( 학원운전기사의퇴직금청구사건 ) 21), 구두로한차량운행계약 ( 수영장전기사관련근로복지공단의부당이득반환청구사건 ) 22) ⅲ) 위임계약서 ( 카드회사채권추심원관련유족급여부지급처분취소사건 ) 23), 채권추심업무위탁계약 ( 신용정보회사채권추심원의퇴직금사건 ) 24) 근로자성을인정한판례에나타난계약형식들을보면사용자측에서용역, 위탁, 위임등의계약형식을다양하게만들었지만수임인 ( 수탁인 ) 의노무제공에있어재량성의축소와위임인 ( 위탁인 ) 의간섭 ( 가능성 ) 에비추어하청노동관계에있는위사안들에대해서근로기준법상근로자로인정하여산재보험, 퇴직금등의노동법상보호 ( 거꾸로원청에게는노동법상책임 ) 를부여하였다. 이와반대로근로자성을부정한사례들을보면다음과같다. ⅰ) 원청과공사도급계약을체결한여러명의하청업자 ( 하청업자의근로자들을사용해공사완공 ) 에대해서는독립한사업자라는이유로근로자성을부정하여못받은보수에대한임금채권으로서의보장을부정한사례 25) ⅱ) 레미콘회사와레미콘운반도급계약을체결하고서 5년간일했지만징계규정의적용이없고, 근로시간에무관하게운반량 ( 실적 ) 에비례해보수가산정되고, 차량수리비를회사가아닌원고들이부담하였다는이유로근로자성을부정해퇴직금청구를기각한사례 26) ⅲ) 원청과계약을체결한도급제사원 ( 하청업자 ) 들이원청의작업도구와소모품을사용하고, 근무시간이원청근로자와동일하지만작업 21) 대법원 선고 2007 다 판결. 22) 대법원 선고 99 다 판결. 23) 대법원 선고 2008 두 1566 판결. 24) 대법원 선고 2009 다 판결. 25) 대법원 선고 94 다 판결. 26) 대법원 선고 97 다 7998 판결.

17 하청노동관계의법적구성 239 물량을도급제사원들에게할당하는정도의일반적이고추상적인지시감독만하고, 품질검사외에는노무수행의구체적지시감독을하지않은점등을들어근로자성을부정한사례 27) 위의세부정사례를보면, 모두도급계약을체결하였음을알수있고, 하청의자율성이보장되고, 원청의구체적관여가배제되었다는점을강조하고있다. 2) 하청노동과묵시적근로계약 ⅰ) 광산덕대계약의사용자하청노동관계에서원청의노동법상책임을인정한사례는 1979년대법원판결에의해인정된광산덕대계약 ( 광산주인인광업권자와계약을맺어광산일부의채굴권을확보하는계약 ) 관련산재손해배상 ( 일실퇴직금포함 ) 사건에서이다. 사안을보면, 원청인동원탄좌개발주식회사 ( 피고 ) 로부터채탄노무도급을받은 A와사이에근로계약을체결한원고가위회사소속사북광업소에서채탄선산부로종사하다가상해를입고퇴직한후손해배상금을청구하였는데원심은원고가피고회사의근로자로서퇴직금을받을수있는지에대해부정하였다. 그러나대법원은 광업법제13조가광업권을상속ㆍ양도ㆍ저당ㆍ조광등의권리의목적으로할수없게하여광산덕대계약을금지하는이유가광산경영으로인한사람의생명, 신체, 재산등의위해우려가많다는점에서다른사람에게광업관리를시켜서는안되기때문 이라하면서 광산사고로인한책임또는근로기준법상의책임등을면하기위한방편으로노무도급의형식을빌려광업권자와광부사이에도급업자를개재시켜놓았더라도광부의입장에서는도급업자를통하여실질적으로일면광업권자와고용계약을맺은것으로그들간에근로자ㆍ사용자관계가있다고보아위회사에노사계약상의사용자로서의직접책임 ( 퇴직금지급채무도포함 ) 도지워야한다 는취지로판단하였 27) 대법원 선고 2010 다 판결.

18 240 노동법학제 56 호 ( ) 다. 28) 위광산덕대계약사용자판결은아래세가지점에서하청노동관계의본질을지적하고있다. 1 첫번째로일정한유형의도급관계는하청업자를통하여하청근로자가원청과직접근로관계를형성하는것으로간주할수있다는점이다. 즉, 하청업자가원청의사실상대리인으로활동하는모습을포착한것이다. 2 다음으로, 일정한위험업무나특정업무는법령에의해하청 ( 노무제공 ) 이제한될수있으며, 이러한업무에하청 ( 노무제공 ) 이이루어지면하청의근로자와원청사이에직접적근로관계를형성할수있음을보여준다. 3 끝으로, 원청의노동법상직접책임의근거로서노무도급의형식을통한근로기준법상의책임등노동법상책임의회피에대한대응으로서책임의추궁 ( 제재로서의 ) 이허용될수있음을보여주는것이기도하다. ⅱ) 원청과의묵시적근로계약관계 1 최초의선례 1999년대법원판결 ( 은마아파트입주자대표회의사건 ) 은원청 ( 아파트입주자대표회의 ) 이위수탁계관리계약을체결한하청업체 ( 아파트관리업자 ) 의근로자들의임금, 복지비등의지급수준을독자적으로결정하기는하였으나, 하청업체 ( 아파트관리업자또는그를대리한관리소장 ) 의근로자들에대한임면, 징계, 배치등의인사권과업무지휘명령권이배제내지형해화되어근로계약이형식적인것이라볼수없고, 원청이하청업체직원들의업무내용을정하고, 업무수행의구체적ㆍ개별적지휘감독을했다고볼수없는이상원청 ( 입주자대표회의 ) 은하청근로자들과근로계약관계에있는사용자가아니라고하였다. 29) 같은해선고된판결 ( 경기화학공업사건 ) 30) 에서는이를좀더구체화 28) 대법원 선고 78 다 1530 판결. 29) 대법원 자 99 마 628 결정. 30) 대법원 선고 97 누 판결.

19 하청노동관계의법적구성 241 하여 원고용주 ( 하청업체 ) 에게고용되어제3자 ( 원청업체 ) 의사업장에서제 3자 ( 원청 ) 의업무에종사하는자를제3자 ( 원청 ) 의근로자 라고하기위한요건으로 a) 원고용주 ( 하청업체 ) 가사업주로서의독자성이나독립성결여 ( 원청의노무대행기관과동일시할수있는등의명목적, 형식적존재 ), b) 제3자 ( 원청 ) 와근로자사이에사실상종속관계 ( 실질적임금지급자이자노무수령자 ) 의두가지를들고있고, 위의두요건이성립하면묵시적근로계약관계를인정해하청근로자에게원청의근로자지위를부여한다. 위판결또한하청노동관계의두요소인노무수행과정에서하청의자율성 ( 재량성 ) 여부와원청의간섭여부를기준으로제시하고있다고볼수있다. 2 묵시적근로계약관계를인정한사례 1999년위판결이후묵시적근로계약관계를인정한사례로는 a) 인사이트코리아 ( 하청 ) 근로자의에스케이주식회사 ( 원청 ) 에대한근로자성을인정한사례 ( 위장도급의형식으로근로자를사용하여인사이트코리아라는법인격을이용한것에불과하고, 실질적으로는원청이하청근로자들을직접채용한것과마찬가지로서근로계약관계가존재 ), 31) b) 용인기업 ( 하청 ) 근로자의현대미포조선에대한근로자성을인정한사례 ( 하청업체가형식적으로원청과도급계약을체결하고, 하청근로자들로부터노무를제공받아자신의사업을수행하는것과같은외관을갖추었더라도실질적으로업무수행의독자성이나사업경영의독립성을갖추지못한채일개사업부서로서기능하거나노무대행기관의역할을수행하고, 오히려원청이하청근로자들로부터종속적관계에서근로를제공받고, 임금을포함한제반근로조건을정하였다고봄이상당함 ) 32) 가있다. 3 묵시적근로계약관계를부정한사례묵시적근로계약관계를부정한사례로는 a) 00 항공사에고용되어있는외국조종사들이불법적인근로자공급계약에따라아시아나항공에서 31) 대법원 선고 2003 두 3420 판결. 32) 대법원 선고 2005 다 판결.

20 242 노동법학제 56 호 ( ) 조종사로일하였으나아시아나항공이인사권이나징계권을행사한적이없고, 00 항공사가명목적또는형식적인존재라인정하기어렵다고한사례, 33) b) 사내협력업체하청근로자들이원청인현대자동차를상대로한소송에서사내협력업체사업주의독자성이나독립성이상실되었다고보기어렵다고한사례, 34) c) 한국철도유통등에고용된 KTX 여승무원들이위탁협약을체결한한국철도공사를상대로근로자지위확인을구하는소에서한국철도유통등의독립적사업경영과인사권행사를이유로한국철도공사와의묵시적근로계약관계를부정한사례 35) 가있다. 4 하청노동관계에서원청의실질성과하청의명목성하청노동관계에서하청근로자가원청이사용자라고하기위해서는판례에따르면두가지요건을극복해야한다. 하나는하청의명목성 ( 독립적사용자성결여 ) 이고, 다른하나는원청의실질성 ( 노무지시및수령등의실질적사용자성 ) 인데, 이둘은앞서보았듯이서로상관관계가있어하청의독립성 ( 독자성 ) 이커질수록원청의실질성은줄어들고, 하청의독립성 ( 독자성 ) 이적을수록원청의실질성은커지게된다. 한편, 대법원이 2003년 (SK 주식회사사건 ) 과 2008년 ( 현대미포조선사건 ) 에는다소적극적으로묵시적근로계약관계를인정 ( 하청업체의독자성부정 ) 하였다고보이나이후현대자동차사건등에서는묵시적근로계약관계가아니라파견법의적용 ( 원청의하청근로자사용관계인정 ) 을통한고용의제의방식으로법정근로관계의설정을인정하고있다. 3) 하청노동과근로자파견 ⅰ) 묵시적근로계약관계와근로자파견파견법의시행과더불어파견법제정이전에는원청을상대로판례법 33) 대법원 선고 2002다56130, 판결. 34) 대법원 선고 2008두4367 판결 ( 울산현대자동차부당해고및부동노동행위구제재심판정취소사건 ) 35) 대법원 선고 2012다96922 판결 ; 대법원 선고 2011 다78316 판결.

21 하청노동관계의법적구성 243 리에따른묵시적근로계약관계만을주장할수있었음에비해, 파견법시행이후에는묵시적근로계약관계가부정될경우를대비하여예비적으로파견법상의 2년간파견근로후인정되는고용의제 ( 고용의무 ) 조항의규정을적용하여원청과사이에법정근로관계를설정하는사건이많아졌다. ⅱ) 도급과근로자파견의구별기준 1 파견법개정안 ( 의안번호 16869) 의문제점최근파견법개정안 ( 의안번호 이인제의원외 158 명발의 ) 을보면도급과파견의구별기준을파견법자체에명시해두고있다. 36) 파견법개정안이파견사업으로보는적극적징표는다음과같다 36) 파견법일부개정법률안 ( 의안번호 16869) 제 2 조의 2( 도급등과의구별 ) 1 도급또는위임등 ( 이하 도급등 이라한다 ) 의계약에따라일을완성하기위한업무를수행하는경우라하더라도근로자파견사업을행한것으로보는기준은다음각호와같다. 1. 도급등을한자 ( 이하 도급인 이라한다 ) 가도급등의계약에따른업무를수행함에있어도급등을받은자 ( 이하 수급인 이라한다 ) 가고용한근로자의작업에대한배치및변경을결정하는경우 2. 도급인이수급인의근로자에대하여업무상지휘ㆍ명령을하여업무를수행하게하는경우 3. 도급인이수급인의근로자에대한근로시간ㆍ휴가등의관리및징계에관한권한을행사하는경우 4. 그밖에제 1 호부터제 3 호까지에준하는사유가있는경우로서고용노동부장관이정하는경우 2 도급등이근로자파견사업에해당하는지여부는제 1 항각호의기준을종합적으로고려하여판단하여야한다. 다만, 도급인이수급인의근로자에대하여근로조건향상, 산업재해예방, 직업능력개발등을위한지원을실시하는등다음각호의사항에해당하는경우에는근로자파견의징표로보지아니한다. 1. 도급인이 산업안전보건법 제 29 조에따른의무를이행하기위한조치를하는경우 2. 도급인이수급인의근로자의직업능력개발을위하여수급인에게훈련비용, 장소, 교재등을지원하는경우 3. 도급인이수급인의근로자의고충처리를위하여지원하는경우 4. 도급인이경영성과에따른성과금을수급인을통하여수급인의근로자

22 244 노동법학제 56 호 ( ) ( 개정안제 2 조의 2 제 1 항 ). a) 원청의하청근로자작업배치나변경에대한결정 b) 원청의하청근로자에대한업무상지휘ㆍ명령 c) 원청의하청근로자에대한근로시간ㆍ휴가등의관리및징계권한행사 d) 그밖에위에준하는사유로서고용노동부장관이정한사유 그러나위와같은사유에해당하더라도아래의사유 ( 소극적징표 ) 에해당하는경우에는파견의징표로보지않는다 ( 개정안제2조의2 제2항 ). a) 산업안전보건법제29조의의무이행에따른조치 b) 원청이하청근로자의직업능력개발을지원하는경우 c) 원청의하청근로자에대한고충저리지원, d) 원청의경영성과에따른성과금을하청을통해하청근로자에게분배하는경우 d) 위에준하는사유로서대통령령이정하는경우 생각건대, 파견법개정안의위의적극적징표를보면, 그것은그냥사용자이지파견법상의사용사업주가아니다. 파견법상의사용사업주는결코하청근로자를법적으로는징계할수없기때문이다. 즉, 위의적극적징표는사용자의징표이지사용사업주의징표 ( 사용 ) 가아니기때문에파견으로볼것이아니라위와같은징표가있다면근로관계가바로성립할수밖에없다. 위와같은개정안이통과된다면우리는하청근로자를징계하는원청이사용자가아니라파견법상의 사용사업주 일뿐이다라는법리상해결하기어려운결과에도달한다. 위개정안은원청의사실상의권력과법적권한을구분하지못하면서원청이법적으로가지는것이불 에게분배하는경우 5. 그밖에제 1 호부터제 4 호까지에준하는사유가있는경우로서대통령령으로정하는경우

23 하청노동관계의법적구성 245 가능한권한행사를해야만파견으로인정하겠다는의미여서결국은어떤도급형태도파견으로보지않겠다는의미일수도있다. 사용사업주인원청이라도하청근로자에대한징계권, 근로시간결정권, 작업배치ㆍ변경권은없기때문에위와같은권한을가진원청이라면그것은사용사업주가아니라사용자인것이다. 그래서지금껏원청은직접하청근로자를징계하거나근로시간을결정한것이아니라모두하청을통해서사실상의권한을관철시켜온것이다. 2 판례의도급과파견구별기준위의개정안과달리판례는도급과파견의구별기준으로원청의사용 ( 지휘감독과사업편입 ) 만을제시한다. 판례를인용해보면 근로자파견에해당하는지는당사자가붙인계약의명칭이나형식에구애될것이아니라, 제3자가당해근로자에대하여직ㆍ간접적으로업무수행자체에관한구속력있는지시를하는등상당한지휘ㆍ명령을하는지, 당해근로자가제3자소속근로자와하나의작업집단으로구성되어직접공동작업을하는등제3자의사업에실질적으로편입되었다고볼수있는지, 원고용주가작업에투입될근로자의선발이나근로자의수, 교육및훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도점검등에관한결정권한을독자적으로행사하는지, 계약의목적이구체적으로범위가한정된업무의이행으로확정되고당해근로자가맡은업무가제3자소속근로자의업무와구별되며그러한업무에전문성ㆍ기술성이있는지, 원고용주가계약의목적을달성하기위하여필요한독립적기업조직이나설비를갖추고있는지등의요소를바탕으로근로관계의실질에따라판단하여야한다 고하고있다. 37) 이는하청노동에있어 a) 원청의노무수령에있어상당한지휘ㆍ명령, b) 하청노동자의사업편입, c) 하청의자율성 ( 독립성 ) 과전문성여부등을기준으로파견근로인지여부를파악하고있음을알수있다. 묵시적근로계약관계와비교해보자면파견근로가하청노동에있어좀더쉽게인정될수있는요소가있다. 그이유는묵시적근로계약관계론은하청 37) 대법원 선고 2010다 판결.

24 246 노동법학제 56 호 ( ) 의존재를사실상부정하여원청으로통일된하나의사용자를만드는것이어서하청의실체가어느정도있는경우라면원청과묵시적근로계약관계의성립이부정되기쉽다. 또다른이유로는파견법의경우그요건과효과가법에명문으로규정되어있고, 하청의존재자체를부정할만한사유들을입증할필요없이객관적노무제공과지시사실의입증위주로접근할수있기때문에묵시적근로계약관계의입증보다좀더수월하다. 실제하청근로자와원청사이의묵시적근로계약관계는부정하지만, 파견법상의고용의제또는고용의무를인정한사례가더많은것도같은이유에서이다. 근로자파견이인정되어대법원까지가서최종적으로고용의제가인정된사례로는 a) 현대자동차사건 ( 아산공장 38) 및울산공장 39) ), b) SK 와이번스사건, 40) c) 예스코사건 ( 불법파견에도고용의제적용 ) 41) d) 한국원자력안전기술원사건, 42) e) 금호타이어사건 ( 직접제조공정아닌포장ㆍ운반업무 ), 43) f) 남해화학사건 44) 등이있다. 4) 하청노동과근로자공급사업 근로자공급사업에해당하기위해서는판례는다음과같은 3가지요소를요구한다. 45) ⅰ) 공급사업자 ( 하청 ) 와근로자간에고용등계약에의하거나사실상근로자를지배하는관계 ( 고용관계 ), ⅱ) 공급사업자 ( 하청 ) 과사용사업자 ( 원청 ) 사이에제 3 자 ( 하청근로자 ) 의 38) 대법원 선고 2010다 판결 ( 자동차제조공정의사내협력업체 ). 39) 대법원 선고 2008두4367 판결 ( 자동차제조공정의사내협력업체 ). 40) 대법원 선고 2006두5700 판결 ( 하청운전업체 ) 41) 대법원 선고 2007두22320 판결 ( 가스공급계약, 접수, 처리업체 ). 42) 대법원 선고 2011두8819 판결 ( 하청운전업체, 심리불속행기각 ) 43) 대법원 선고 2011두6097 판결 ( 하청타이어포장업체, 심리불속행기각 ) 44) 대법원 선고 2010다93707 판결 45) 대법원 선고 99도3157 판결

25 하청노동관계의법적구성 247 노무제공을내용으로하는공급계약 ( 공급관계 ), ⅲ) 하청근로자와원청사이의사실상노무이용관계 ( 사용관계 ) 위와같이 고용관계ㆍ공급관계ㆍ사용관계 는근로자파견사업에서요구하는 고용관계ㆍ파견관계ㆍ사용관계 와동일한실질을가지고있어직업안정법의근로자공급사업은원칙적금지규정으로작용되고, 파견법의근로자파견사업은예외적허용규정으로작용한다. 근로자공급사업과근로자파견사업의구분기준과관련해서는근로자공급사업의한유형으로근로자파견사업을보고있어근로자파견사업일경우에는파견법이적용되고, 직업안정법을적용할수없다고본다. 46) 근로자공급사업에해당하는예로 ⅰ) 속칭티켓다방영업, ⅱ) 부녀자들에대한파출부용역알선, 47) ⅲ) 판매ㆍ사무ㆍ비서직인력관리대행을통한인력공급 ( 용역공급 ), 48) ⅳ) 운전기사공급, 49) ⅴ) 외국인항공조종사공급 50) 등이있는데모두고용노동부장관의허가를받지않고서한것이어서 ( 국내근로자공급사업은노동조합만허용된다 ) 형사처벌을받았다. 직업안정법에규정되어있는고용노동부장관의허가를받지않은국내근로자공급계약은무효이지만공급된근로자 ( 하청근로자 ) 와공급받은자 ( 원청 ) 사이에실질적지배종속관계가이루어지고, 공급업체 ( 하청 ) 가형식적ㆍ명목적존재로인정될경우에는판례는묵시적근로계약관계가성립될수있다고보고있다. 51) 한편, 일부견해에의하면, 하청노동, 특히사내하청의대부분이불법파견, 위장도급의형태를띠고있고, 이러한형태의노동력공급은사실상근로자공급에해당하는경우가대부분임을지적하면서서면의요식행위 46) 대법원 선고 2006 도 판결 ( 외국인강사를고용하여국내직원들의외국어교육을희망하는기업체에보내외국어교육을하도록한행위는파견법이적용되어직업안정법을적용하여위법한근로자공급사업으로처벌할수없다고한사례 ) 47) 대법원 선고 84 도 2858 판결 48) 대법원 선고 93 도 2180 판결 49) 대법원 선고 94 도 1779 판결 50) 대법원 선고 2002 다 56130, 판결 51) 대법원 선고 2002 다 56130, 판결 ( 아시아나항공사건 )

26 248 노동법학제 56 호 ( ) 인파견법의근로자파견계약과달리불요식행위인직업안정법의근로자공급계약에해당될경우위법한근로자공급 ( 국내근로자공급사업의허가를받을수있는자는노동조합이어야만한다 ) 이고, 이경우근로자를공급받아사실상사용한자 ( 원청 ) 가근로계약상의사용자 ( 근로계약이성립 ) 가되는것이라한다. 52) 이와유사하게근로자의공급과사용을모두형벌로서원칙적으로금지해온직업안정법과그예외로서의파견법, 중간착취의금지를규정한근로기준법의해석상불법파견의경우에는고용법질서 ( 직접고용의원칙 ) 을위반한것일뿐만아니라사용사업주와파견근로자사이에객관적사용종속관계가인정되므로직접고용의무를설정하는것이가능하다고보는견해도있다. 53) 생각건대, 현재노동조합이허가받은경우를제외하고는모든국내근로자공급사업은금지 ( 근로자파견의경우만예외적으로허용 ) 되어있는이상, 판례나위견해와같이근로를제공받은자 ( 원청 ) 와근로를제공한자 ( 하청근로자 ) 사이의근로계약관계또는묵시적근로계약관계를인정할여지는적지않다. 특히, 공급업체 ( 하청 ) 의경우근로자의모집과알선을그목적으로할뿐공급업체자체의사업은없는것이일반적인데, 자신이고용한근로자에대한노동법상책임을부담할능력이나여건이안되는경우라면그실체성이나자율성을인정하기도어렵고, 결국공급받는자 ( 원청 ) 와의근로관계형성을필요로한다. 현재의판례의한유형이라볼수있는묵시적근로계약관계를통한원청의사용자성판단은하청의실체나독자성을너무쉽게긍정하여이를방패막이로원청의노동법상책임을면제시키는경향이있다. 5) 하청노동과원청의사용자성인정여부 위에서본바와같이하청노동에있어원청의사용자성인정요건을판례에따라간단히도식화해보면다음과같다. 52) 박제성외 4 인, 사내하도급과노동법, 한국노동연구원, 2009, 면. 53) 조경배, 현대자동차사내협력업체불법파견 ( 위장도급 ) 사건판례평석, 노동법연구제 29 호, 서울대노동법연구회, 2010, 113 면.

27 하청노동관계의법적구성 249 < 표 1> 하청노동관계에서원청의사용자성 하청노동관계의유형 원청의요건 하청의요건 원청의사용자성 진정도급 비관여 자율성 ( 독립성 ) X 개인하청 지배 종속 ( 근로자성징표요구 ) 묵시적형식적ㆍ명목적실질적지배근로계약관계존재 근로자파견상당한지휘명령자율성과전문성 (2년뒤고용의제 ( 합법ㆍ불법포함 ) 또는고용의무발생 ) X 공급계약 ( 노동조합이합법국내당사자로서노동조합조합원의사용자가노무제공요청근로자공된다는것이판례임 ) 급사업 형식적ㆍ명목적위법 55) 실질적지배 ( 묵시적근로계약관존재계요건과동일 ) 위표를보면하청노동관계에서원청이사용자로인정되는경우는 ⅰ) 판례에따라개인하청에서근로자성을부여받거나원청에대한묵시적근로계약관계가인정되는경우가있고, ⅱ) 파견법에서정한근로자파견에해당되어그효과에따라고용의제 ( 고용의무 ) 되는것외에는원청이하청근로자의사용자로서지위가인정되지는않는다. 하청노동관계에서하청근로자가원청의근로자가되기위한요건을보면, ⅰ) 개인하청의경우에는판례가개인 ( 하청 ) 의근로자징표만을판단하고있으나, ⅱ) 하청업체내에하청근로자들이별도로있는경우에는하청업체의형식성 ( 명목성 ) 또는자율성 ( 전문성 ) 을따지고, 원청의실질적지배또는상당한지휘명령여부를따져근로자파견으로볼것인지, 아 54) 대법원 선고 2008 두 2927 판결 ( 항운노조사건 ) 55) 대법원 선고 2002 다 56130, 판결 ( 아시아나항공사건 )

28 250 노동법학제 56 호 ( ) 니면묵시적근로계약관계로볼것인지를통해그법적효과를구분한다. 결과적으로놓고본다면, 하청노동관계에서도여전히원청의지휘감독관계 ( 사용종속관계 ) 를중심에놓고있으며, 그지시나감독의대상으로하청업체외에하청근로자에대해서도직ㆍ간접으로영향을미치는지여부를판단한다는점과하청업체가사실상원청의노무대행기관이나일개부서로서의역할만하는경우에는원청이실질적사용자로서노동법상책임을부담하게되는형상을띠고있다. 위의표가보여주는것은판례도사실상하청노동관계에서결국원청과하청 ( 근로자 ) 사이의종속관계 ( 사용지휘관계 ) 를요구하고, 그실질적관계의정도나수준에따라법률효과가달라질수있음 ( 진정도급일경우원청의노동법상책임배제, 근로자징표가있는개인하청의경우근로자성인정, 묵시적근로계약관계의경우원청의사용자성인정, 근로자파견의경우고용의제등 ) 을알수있다. 2. 하청노동과집단적노사관계 1) 개관하청노동에있어집단적노사관계의규율은어떻게할것인가? 단체교섭과단체협약, 쟁의행위 ( 파업 ) 는모두사용자를상대로해야하는데, 통상원청이법적 ( 집단적노사관계에서의 ) 사용자라고할수있는지, 거꾸로말하면하청근로자가원청의근로자지위를갖는지의문제로제기된다. 하청노동관계에서개별적근로관계에비해집단적노사관계는원청의노동법상의무나책임을인정하는것이다소확장된다. 집단적노사관계에서는근로계약관계를반드시전제하지는않기때문이다. 근로계약관계가없는실업자가노동조합에가입할수있다는판례 56) 와근로계약관계가없는원청과사이에원청의하청근로자에대한부당노동행위에대해노동조합법에근거한수규자 ( 授規者 ) 로서원청의지배ㆍ개입의금지를명령하 56) 대법원 선고 2001 두 8568 판결 ( 서울여성노동조합사건 ); 유사한사례로대법원 선고 2007 두 4483 판결 ( 영일만신항항운노동조합사건 )

29 하청노동관계의법적구성 251 는판례 57) 를보면이를알수있다. 학설로도집단적노사관계에서근로계약관계를요구할수있는것은고용과사용이일치하는형태에서만가능하고, 고용과사용이분리된간접고용에서는다르게봐야한다는견해가있다. 58) 이하에서는이른바판례가제시하고있는원청의실질적영향력설을기준으로한노조법상사용자인정의의의와한계를살펴본다. 2) 원청의지배ㆍ개입하청노동관계에서하청근로자가자발적으로노동조합을설립ㆍ유지하는것은근로계약관계에서보장되는것이아니라헌법과노동조합법에의해보장된권리로서누구도그권리를침해할수없다. 다만노조법상부당노동행위의금지명령의대상자가될수있는지여부는노동조합법제81조가사용자에게만부당노동행위의금지를부과하고있기때문에여기서의사용자가누구인지가문제된다. 판례는근로자의기본적노동조건등에관해실질적ㆍ구체적으로지배ㆍ결정할수있는자를부당노동행위금지의무의대상자로보았다. 현대중공업사건에서판례는원청회사가개별도급계약을통해하청근로자의기본적노동조건에관해하청업체와권한과책임의일정부분을담당하고있다고보았고, 원청이하청업체의사업폐지유도행위와그로인한하청노동조합의활동을위축시키거나침해하는지배ㆍ개입행위를하였다고보았다. 판례는이에대한구제명령으로부작위명령 ( 실질적인영향력과지배력을행사하여사업폐지를유도하는행위와이로인하여노동조합의활동을위축시키거나침해하는행위를하여서는아니된다 ) 도적법하다고보았다. 59)60) 57) 대법원 선고 2007 두 8881 판결 ( 현대중공업사건 ) 58) 박수근, 간접고용근로자의집단적노동분쟁과쟁점의검토 - 최근발생한주요사례를중심으로, 노동법연구제 24 호, 서울대노동법연구회, 2008, 51 면. 59) 대법원 선고 2007 두 8881 판결 ( 현대중공업사건 ) 60) 김영문교수는사내하청기업의노동조합이원청기업과단체교섭을하기위해서는특별한정당화근거가필요하다고하면서그정당화근거로법률의규정, 원청기업의자발적동의, 하청근로자에대한원청의사용자성인정, 원청을파견법상의사용사업주로인정하는방법등을제시하고있지만, 위판결의

30 252 노동법학제 56 호 ( ) 위판례에서도노동법에있어사실행위에대한포착 ( 실질적영향력과지배력 ) 과이에대한통제 ( 사실행위의예방적금지 ) 의모습이드러난다. 위판례는하청노동조합에대한원청의사실상의지배ㆍ개입은헌법상단결권의침해로서부당노동행위구제명령을통해그배제를구할수있음을보여준다. 위판례가가진중요한의미는노동법이가진장점인일정한사실관계로부터법적관계 ( 책임과의무를구성하는관계 ) 를구성하는방식으로접근하였다는점이다. 다만판례가제시한실질적영향력ㆍ지배력을가진자가노조법상부당노동행위의사용자가될수있다는사실관계에근거한관점이법적관계에서의사용자가될수있다고확대될수있는지에대해서는아직답하고있지않다. 3) 원청과의단체교섭위에서본판례의실질적영향력설이가진확장성과더불어그한계는하급심인수자원공사결정에서잘드러난다. 위의최초의실질적영향력ㆍ지배력설의판결은부당노동행위에대한지배ㆍ개입이라는원청의사실적행위를향후에금지시키는것이었다. 이후하급심인대전지방법원은원청인한국수자원공사에하청 ( 청소및시설관리업체 ) 노동조합과성실히단체교섭에응할것을명한다. 다만, 단체교섭사항중원청이실질적ㆍ구체적으로지배ㆍ결정할수있는범위를한정하였다. 61) 원청이지배ㆍ결정할수있는범위와관련해서는청소및시설관리도급계약을체결하면서약정사항으로한것 ( 원청의인원배치조정요구, 채무자의작업지시, 근무시간과과업지시서, 휴게공간등 ) 에대해서는단체교섭을명하였으나. 하청근로자의정년과임금등직접적고용과관련된사항은원청의단체교섭사항이되지않는다고하였다. 위하급심판결은실질적영향력ㆍ지배력설을판시한앞서본대법원판결을원용하면서위와같이교섭사항을구분 ( 원청이도급계약을통해 논거에대해서는비판적입장을표명하고있다 ( 김영문, 사내하도급근로자들의원청기업에대한단체교섭가부, 노동법학제 36 호, 한국노동법학회, 2010, 면 ). 61) 대전지방법원 자 2011 카합 782 결정 ( 한국수자원공사사건 )

31 하청노동관계의법적구성 253 하청근로자의근로조건에영향을미칠수있는것과임금과정년과같이하청이근로계약관계에서결정해야하는것 ) 하였는데, 이는나름합리적이라보이기는하지만여전히한계에봉착한다. 원심은임금과정년은하청이법적으로결정할수있다고보고있지만, 실제로원청이하청근로자의임금과근로시간등에있어서도도급비용의증액이나근무시간의조정, 투입되는근로자의나이제한등을통해실질적영향력ㆍ지배력을행사할수있는데, 이에대해서는침묵하고있다는점이다. 또한, 임금과근무시간조정등도교섭과정에서삼면합의 ( 원청과하청사이에서도급비용인상합의, 하청과하청노동조합사이에서임금인상합의등 ) 를통해이룰수있다는점에서임금과근로시간을원청과의교섭사항에서제외하는것은노사의자율적협상과정과교섭거래과정을제약하게된다. 그래도위판결이가진의의는집단적노사관계에서원청의사용자성을향후확대해나갈수있다는점에서그의미가있다. 예컨대, 교섭의무가인정된이상단체협약의당사자가될수있을것이고, 62) 교섭에불응할경우원청을상대로한합법적쟁의행위도허용될수있기때문이다. 63) 이러한확장이가능한이유는앞서본바와같이집단적노사관계에서는근로계약관계를반드시전제로하지는않기때문이다. 4) 원청의사실상의인사ㆍ징계권의행사앞서본판례의실질적영향력설을원용한판결이최근골프장캐디사건에서있었다. 기존의판례에따르면골프장캐디는근로기준법상근로자는아니지만 64) 노조법상근로자는된다. 65) 이것을거꾸로보면골프 62) 원청과하청노동조합의양자협의, 하청도포함된삼자협의와관련된구체적방식과그효과에대해서는강선희, 원청회사의사내하청노동조합이체결한합의의법적성질의효력, 안암법학제 41 호, 2013, 면참조. 63) 이와관련된사례로는전주지방법원군산지원 자 2005 카합 411 결정 ( 원기업체가하청업체의근로자에대하여실질적인사용종속관계를가지고영향력또는지배력을행사할수있는경우단체교섭의상대방이된다고전제한후신청인회사가업무도급의형식으로하청근로자들을직접지휘감독하면서실질적영향력을행사하고있다고보아신청인회사가하청근로자들의출입금지및업무방해금지가처분을구하는신청을기각하였다 )

32 254 노동법학제 56 호 ( ) 장운영자 ( 법인 ) 는캐디의근로기준법상사용자는아니지만노조법상사용자는되어야한다. 골프장캐디노사관계의운영방식은다양할수있지만한골프장사례를예로들어보면, 1999년골프장캐디 ( 경기보조원 ) 노동조합이전국여성노동조합분회로결성되어골프장운영회사와 단체협약을체결하였고, 66) 캐디들의자치단체에서정한경기보조업무를하는과정에서지켜야할의무와그위반에대한제재를정한경기보조원수칙이있다. 위골프장운영회사가골프장캐디들에게단체협약에없는무기한의장기간출장유보처분을하여부당징계무효확인소송을제기한사건에서대법원은위골프장운영회사의처분이부당노동행위에해당하여아무런효력이없다는이유로원심판단을인용하여위캐디들의청구를인용하였다. 67) 위대법원판결에서도앞서본판례의실질적영향력ㆍ지배력설이논거로제시되는데, 몇가지문제점을지적해보면다음과같다. ⅰ) 먼저, 골프장캐디는개별적근로관계에있어근로자가아니므로누구도해고나징계를할수는없다는것이다. 이러한해고나징계는사용자의사업조직에편입된개별적근로관계가형성되어있음을전제로하기때문이다. ⅱ) 다음으로, 골프장운영회사의출장유보처분은어떻게보면계약관계가아닌골프장소유권에기한물권적청구 ( 나의골프장에들어오지말라는물권적방해배제청구 ) 에기반한것일수도있다. ⅲ) 끝으로, 골프장운영회사는개별적근로관계에서의사용자가아니 64) 대법원 선고 95누13432 판결 ( 골프장캐디의근로기준법상근로자지위부인사례 ) 65) 대법원 선고 90누1731 판결, 대법원 선고 2011두 판결 ( 골프장캐디의노동조합법상근로자지위인정사례 ) 66) 노무법인한길, 골프장업노사관계유형분류에따른노사관계발전방안, 경인지방노동청용역보고서, 2006, 26-27면. 위보고서에따르면 2006년 1월기준캐디 ( 경기보조원 ) 만으로구성된노조는 1개, 직원노동조합만있는곳은 31개, 직원과캐디가함께노동조합에가입된곳은 3개로보고하고있다 ( 위보고서 86면 ). 67) 대법원 선고 2011두23139 판결

33 하청노동관계의법적구성 255 라고하면서도위판결은징계 ( 출장유보처분 ) 가부당노동행위로서무효라하고있다. 부당노동행위가집단적근로관계에서조합원의보호장치이기는하지만근로계약의당사자처럼원직복직이나해고, 징계를할권한은없음에도불구하고이를근로자에대한직접적징계로보아무효로한것은개별적근로관계의사용자로서의지위를전제로한것이다. 위판결이보여주는모순은원청이가진묘한모습, 법적으로사용자가아니면서실질적으로사용자인듯한모습들에대해노동법상규제를가하면서발생하는법리구성의어려움을보여준다. 이러한법리적모순을해결하기위해서는실질에맞게골프장운영자를개별적근로관계에서도사용자라고인정하면된다. 실제골프장운영자는부당해고구제심판의피신청인이된후신청인인골프장캐디의원상복직을스스로약속하기도한다. 그러나지금의판례에따른다면법적으로골프장운영회사는골프장캐디를부당해고할수도없고, 원직복직을시킬수도없다. 오직사실적으로그럴수있을뿐이다. 3. 원청의하청근로자에대한노동법상책임의구성 앞의판례들을통하여원청의노동법상책임이인정되는요건으로서개별적근로관계에서의묵시적근로계약관계설, 집단적노사관계에서의실질적영향력설등을살펴보았다. 위의법적요건이구비되었을경우라도원청이노동법상책임을지는방식은하청근로자의사용자가되는것외에도공동사용자로서의책임, 특정부분 ( 임금, 산업안전 ) 에대한법정책임, 협약이나관행등을통한책임등다양한방식으로인정될수있다. 이하에서는이를나누어개괄하여살펴본다. 1) 사용자지위부여하청에있어원청의노동법상책임의구성방식중위에서본것은주로해석 ( 묵시적근로계약관계설 ) 이나법령규정 ( 파견법상의고용의제나고용의무 ) 을통하여원청에하청근로자의사용자지위 ( 근로관계 ) 를법령이나

34 256 노동법학제 56 호 ( ) 해석에의해설정하는것이다. 이런방식이가진단점으로는원청의의사에반한근로관계설정으로인해금전적책임뿐아니라고용책임까지부여한다는것이다. 반면장점을보면, 사업조직편입과사용지휘라는현실에맞게노동법상의무와책임을원청에부과하고, 하청근로자또한원청에노무제공의무를부담하게되어하청을넘어선직접적근로관계형성을이루어노동관계를원청으로일원화시킨다. 그러나아직이러한방식은법령에의해예외적 ( 불법파견등의경우 ) 이거나소수의사례 ( 판례 ) 를통해서만인정되고있다. 이와관련하여노동의사용에의해이익을향유하는원청 ( 사용사업주 ) 은하청 ( 파견사업주 ) 과그관계의실질에따라연대하거나단독으로노동법상의사용자로서책임을져야함을강조하는견해가있다. 68) 2) 공동사용자책임우리파견법은사용사업주 ( 원청 ) 와파견사업주 ( 하청 ) 를파견 ( 하청 ) 근로자의파견근로에관해서원칙적으로둘모두를근로기준법상의사용자로보아근로기준법을적용한다. 69) 다만파견사업주가단독으로사용자가 68) 강성태, 사내하도급삼부작판결의의의, 노동법학제35호, 한국노동법학회, 2010, 18면. 69) 파견법제34조 ( 근로기준법의적용에관한특례 ) 1 파견중인근로자의파견근로에관하여는파견사업주및사용사업주를 근로기준법 제2조의규정에의한사용자로보아동법을적용한다. 다만, 같은법제15조부터제36조까지, 제39조, 제41조부터제48조까지, 제56조, 제60조, 제64조, 제66조부터제68조까지및제78조부터제92조까지의규정의적용에있어서는파견사업주를, 같은법제50조부터제55조까지, 제58조, 제59조, 제62조, 제63조및제69조부터제75조까지의규정의적용에있어서는사용사업주를사용자로본다. < 개정 > 2 파견사업주가대통령령이정하는사용사업주의귀책사유로인하여근로자의임금을지급하지못한때에는사용사업주는당해파견사업주와연대하여책임을진다. 이경우 근로기준법 제43조및제68조의규정을적용함에있어서는파견사업주및사용사업주를같은법제2조의규정에의한사용자로보아동법을적용한다. < 개정 > 3 근로기준법 제55조, 제73조및제74조제1 항의규정에의하여사용사업주가유급휴일또는유급휴가를주는경우그휴일또는휴가에대하여유급

35 하청노동관계의법적구성 257 되는경우와사용사업주가단독으로사용자가되는경우를구분해놓았는데, 파견사업주가임금 ( 수당및퇴직금포함 ), 근로계약및근로조건 ( 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로ㆍ휴가ㆍ요양및휴업보상등포함 ), 징계및해고 ( 부당해고의피신청인이됨 ) 등개별적근로관계에서의책임을대부분담당하고있고, 사용사업주는근로시간 ( 연장근로ㆍ탄력적ㆍ선택적근로시간제, 휴게ㆍ휴일등 ) 에있어사용자로간주된다. 파견법이이와같이사영사업주보다는파견사업주에게실질적인노동법상책임을지우는태도에대해노동관계에있어 사용사업주책임의축소 ( 일부면제 ) 로보는입장이있다. 70) 실제, 위와같이파견사업주가사용자가되는부분과사용사업주가독자적으로사용자가되는부분을제외하고나면둘이공동으로근로기준법상의책임을지는부분은무엇이남아있을까? 그것은근로조건의준수 ( 제5조 ), 균등처우 ( 제6조 ), 강제근로및폭행의금지 ( 제7조및제8조 ), 중간착취의금지 ( 제9조 ), 공민권행사의보장 ( 제10조 ), 노동위원회보고및출석의무 ( 제13조 ), 법령요지게시 ( 제14조 ), 취업방해금지 ( 제40조 ), 제57 조 ( 보상휴가제 ), 연차유급휴가사용촉진 ( 제61조 ), 임산부등사용금지 ( 제 65조 ) 등이다. 이는주로사용사업주에게무엇을하라고하는것 ( 작위의무 ) 이아니라무엇을하지말라고하는것 ( 부작위의무 ) 이대부분이어서사용사업주와파견사업주의공동책임이라고부르기에는책임의내용이사실상빈약하다. 파견사업주나사용사업주중 1인이위에규정된조항의근로기준법을위반하였을경우나머지다른사업주가어떤책임을부담하게되는지는해석이필요하다. 위규정들위반의경우대부분형벌규정의적용을받는데근로기준법의형벌규정에서도모두공동의사용자로적용되는것 으로지급되는임금은파견사업주가지급하여야한다. < 개정 > 4 파견사업주와사용사업주가근로기준법을위반하는내용을포함한근로자파견계약을체결하고그계약에따라파견근로자를근로하게함으로써동법을위반한경우에는그계약당사자모두를동법제15조의규정에의한사용자로보아해당벌칙규정을적용한다. 70) 강성태, 위법한파견근로와사용사업주의책임, 노동법연구제13호, 서울대노동법연구회, 2002, 190면.

36 258 노동법학제 56 호 ( ) 을원칙으로하기때문에다른예외규정이없는이상두사업주모두형사처벌의대상이된다. 1인의사업주 ( 사용사업주또는파견사업주 ) 가위규정들을위반하여하청근로자에게민사상손해가발생하였다면양사업주는공동사용자로서연대하여손해배상책임을부담해야한다. 이와같이원청과하청간에하청근로자에대한사용자로서형사처벌과손해배상책임의연대는원청의노동법상책임을강화하며, 단체교섭에서도위사항들에대해서는공동사용자로서교섭의무도발생하게된다. 3) 특정부분 ( 임금, 산업안전 ) 에대한법정책임 이는건설업이나도급사업과같이특별히더취약한분야의하청근로자를위해원청이일정한금전적책임을지거나산업안전보건분야나산업재해와관련하여산업안전보건법이나산업재해의책임을법령이나판례에근거해원청에부과하는방식이다. 근로기준법은수차의하도급에서원청 ( 직상수급인 ) 의귀책사유로하청근로자에게임금을지급하지못한경우원청과하청의연대책임을부담시키고있고, 건설업에서의공사도급의경우에는위와같은원청 ( 직상수급인 ) 의귀책사유가없는경우라도원청 ( 직상수급인 ) 과하청이연대하여하청근로자의임금지급책임을진다 ( 근로기준법제44조및제44조의2). 원청의산업안전보건법상의산업안전책임 71) 은위와같은하청의채무불이행으로인한책임을부담하는것이아니라원청스스로법령상의요구에따라하청근로자를위한안전보건에관한원ㆍ하청협의체를구성하여산업재해예방을위한협의를하여야한다. 파견법은이를보다확대하여산업안전보건법상의일부사용자 ( 사업주 ) 의의무들에있어파견사업주와사용사업주모두를사용자 ( 사업주 ) 로간주하고, 산업안전보건법을 71) 산업안전보건법제 29 조 ( 도급사업시의안전ㆍ보건조치 ) 2 제 1 항각호외의부분에따른산업재해를예방하기위한조치는다음각호의조치로한다. 1. 안전ㆍ보건에관한협의체의구성및운영 산업안전보건법시행규칙 제 29 조 ( 협의체의구성및운영 ) 1 법제 29 조제 2 항제 1 호에따른협의체는도급인인사업주및그의수급인인사업주전원으로구성하여야한다.

37 하청노동관계의법적구성 259 위반하는내용의근로자파견이이루어진경우파견사업주와사용사업주모두를사용자 ( 사업주 ) 로보아벌칙을적용한다. 72) 판례는산업안전보건법의책임을지는사업주는안전사고를당한근로자와실질적고용관계가있는자로한정해석해왔는데, 73) 최근에대법원은하청근로자들의사망산재사고에서원청이자신의근로자로하여금하청근로자를감시ㆍ감독하도록지시한경우그원청이위법상의사업주로서형사처벌대상이된다고하였다. 74) 위판결에대해실질적근로관계가없는하청근로자에대해서도원청에산업안전보건법령상의의무와형사처벌을할수있게되었지만그요건상원청근로자에의한현장감독등을요구하고있다는점에서한계를지적하는의견이있다. 75) 하청근로자보호 ( 재산상 신체상보호 ) 를목적으로한근로기준법, 파견법또는산업안전보건법이원청에대해법적 강제적으로하청과의연대책임또는법령에의해하청근로자의보호의무를규정하고있어일정한조건에해당하면당연히원청에게임금지급이나산안법상책임을부 72) 파견법제 35 조 ( 산업안전보건법의적용에관한특례 ) 1 파견중인근로자의파견근로에관하여는사용사업주를산업안전보건법제 2 조제 3 호의규정에의한사업주로보아동법을적용한다. 이경우동법제 31 조제 2 항의규정을적용함에있어서는동항중 근로자를채용할때 를 근로자파견의역무를제공받은때 로본다. 2 제 1 항의규정에불구하고산업안전보건법제 5 조, 제 43 조제 5 항 ( 작업장소의변경, 작업의전환및근로시간단축의경우에한한다 ), 제 43 조제 6 항단서, 제 52 조제 2 항의적용에있어서는파견사업주및사용사업주를동법제 2 조제 3 호의규정에의한사업주로본다. 3 내지 5 생략 6 파견사업주와사용사업주가산업안전보건법을위반하는내용을포함한근로자파견계약을체결하고그계약에따라파견근로자를근로하게함으로써동법을위반한경우에는그계약당사자모두를동법제 2 조제 3 호의규정에의한사업주로보아해당벌칙규정을적용한다. 73) 전형배, 앞의논문, 384 면. 74) 대법원 선고 2014 도 3542 판결 ( 사업주가소속근로자로하여금사업주로부터도급을받은제 3 자가수행하는작업을현장에서감시ㆍ감독하도록지시한경우에도그감시ㆍ감독작업에안전상의위험성이있는때에는산업안전보건법위반죄가성립된다고한사례임 ). 75) 전형배, 앞의논문, 385 면.

38 260 노동법학제 56 호 ( ) 과할수있다는점에서하청근로자를보호하는시스템의하나라볼수있지만, 원청에사용자의지위를부여하는것이아니고, 주로사후적으로임금체불이나산재사고이후에원청의책임문제가불거지는것이어서당해근로자의근로관계지속중에는원청의책임이표면으로드러나지는않는다는특성이있다. 4) 협약이나관행을통한원청의사용자역할원청이법령이나계약상의무에근거한것이아니라일정한방침이나지침을두고서하청업체와사이에계약의조건으로서하청근로자에대한보호를시행하는방법도있다. 예를들면, 보건복지부또는지자체보건소가각지역의정신보건센터업무를지역의료기관등에위탁 ( 하청 ) 하면서기존의정신보건센터직원들에대해서새롭게위탁을받은의료기관등에게고용승계및 4대보험가입 ( 비용은위탁업무수행비용중에하나로계상되어있다 ) 을위탁의조건으로제시한다. 또다른방식은원청이하청업체노동조합과의단체협약을통해사용자로서의일부의무를담당하는것이다. 이러한방식은앞서한국수자원공사사건에서보았듯이아직초기단계이기는하지만하청노동관계에서노사의자율적협의에의한사용자역할과책임의분배가이루어질수있음을보여준다. 여기에는단체교섭뿐만아니라그보다낮은수준의원ㆍ하청노사협의회같은형태도가능할수있다. 다만, 원청의단체교섭응락을쉽게인정받기어렵고, 판례나법령에의해원청의사용자로서의실질적역할이인정되지않는이상원청이교섭이나노사협의에나설가능성이많지않다는점에서결국의무가아닌호의에기대어원청의사용자역할을기대하기는어렵다. Ⅳ. 결론 노동법은과거근로자를하나의법인격의주체로서대하지않았다. 주

39 하청노동관계의법적구성 261 체가아닌보호의대상으로, 그래서법적책임을묻는것도주저하였다. 그것은종속관계에있는자에게자율적의사결정에따른법적책임을강조할수없기때문이기도하였다. 그래서어떤부당한계약들은본인의형식적의사에도불구하고무효로만들어책임을부담시키지않았고, 그것은아직까지도유효한보호방법이기는하다. 거꾸로사용자에대해서는근로관계존속보호 ( 해고제한 ), 최저수준보호 ( 최저임금등 ) 를통하여자유로운의사결정을제약하였다. 그에대한도피로서사용자는이제근로계약을체결하려하지않는다. 사용자는근로자에대한노동법적책임을지고싶지않은것이다. 하청노동은그책임을면할수있는유용한방법이며, 동시에기존의근로관계에서가져온사용자의권한들은하청노동의근거가되는계약 ( 도급, 업무위탁, 위임등 ) 을통해유지하고자한다. 원청의모습은이제돈만대고서수익을얻고, 그외의거추장스러운고용은하청에전가한다. 하청노동은그래서내가근로자인가? 아닌가? 의문제가아니라내가누구의근로자인가? 라는질문을하게한다. 개인하청은마치자기고용으로인식되면서상대방을사용자라쉽게생각하지못하게하고, 다른하청노동들은하청의법인격을통해원청의사용자성을숨긴다. 하청노동에관한고민은이미여러노동법학자들이해왔다. 하나의방향은원청의자유로운노동력활용을위해, 그리고그와더불어노동법상책임으로부터자유로워지기위한노력에호응하기위한것이고, 다른하나의방향은하청노동의실질적사용자를찾아그노동법상책임을추궁하고자하는것이었다. 전자는현실을수긍해야한다고하고, 후자는현실을극복해야한다고한다. 생각건대, 하청노동은노동력활용의문제가아니라노동인격의자율이나종속의확대, 연쇄적인계약과노동사실의고리를통한책임의전가나확대를의미할수있다. 원청이가진실질적지배력은이제어디서든볼수있다. 경비업체에소속되어아파트로일하러온경비원을아파트입주자대표회의에서해고나교체를요구하고 ( 해고나전보 ), 상가건물관리단이건물관리업체의직원이하는주차관리를전산장비로바꾸겠다고하여관리업체직원들의일자리가없어지고 ( 정리해고 ), 정부가사회복지예산을줄이면서정부보조

40 262 노동법학제 56 호 ( ) 금으로운영되는각종복지사업을하는센터나프로그램의운영직원이줄어든다. 이와같이근로자가원청을상대로자신의능력과권리로서스스로의일자리와근로조건을유지하는것이쉽지않게되었다. 즉, 스스로나하청업체에게는어떤귀책사유가없음에도불구하고, 법적으로싸울수도없는당사자 ( 원청 ) 에의해자신의근로자로서의지위와운명이결정된다. 향후의노동법이어떤노동법이될지, 노동력활용을도와주는법이될지아니면노동인격의자율과권리의무를성숙시키는법이될지가르는것은하청노동을향한법의태도에달려있다고볼것이다. 주제어 : 사내하청, 하청, 파견, 간접고용, 불법파견, 사용자, 도급, 하도급

41 하청노동관계의법적구성 263 참고문헌 강선희, 사내하도급관련국내의논의상황과과제, 노동법이론실무학회제14회정기학술대회자료집, 강선희, 원청회사의사내하청노동조합이체결한합의의법적성질의효력, 안암법학제41호, 강성태, 사내하도급삼부작판결의의의, 노동법학제35호, 한국노동법학회, 강성태, 위법한파견근로와사용사업주의책임, 노동법연구제13호, 서울대노동법연구회, 곽윤직, 채권각론재전정판, 박영사, 권영환, 파견과도급의구별이라는틀의재검토, 노동법연구제30호, 서울대노동법연구회, 권혁, 도급의대상으로서업무와위장도급논쟁, 노동법포럼제11호, 노동법이론실무학회, 김기선, 근로자파견의특수문제 소위이중근로자파견, 월간노동법률 ( ), 중앙경제김영문, 사내하도급근로자들의원청기업에대한단체교섭가부, 노동법학제36 호, 한국노동법학회, 노무법인한길, 골프장업노사관계유형분류에따른노사관계발전방안, 경인지방노동청용역보고서, 박수근, 간접고용근로자의집단적노동분쟁과쟁점의검토- 최근발생한주요사례를중심으로, 노동법연구제24호, 서울대노동법연구회, 박제성외 4인, 사내하도급과노동법, 한국노동연구원, 이정, 도급과파견의구별기준에관한법리- 판례의변천과문제점을중심으로, 노동법논총제34호, 한국비교노동법학회, 전형배, 도급과근로자의안전, 노동법논총제31호, 한국비교노동법학회, 조경배, 현대자동차사내협력업체불법파견 ( 위장도급 ) 사건판례평석, 노동법연구제29호, 서울대노동법연구회, 차영길, 로마상업에서노예대리인 (actor) 의역할과존재형태, 부산사학제32집, 차영길, 로마해상무역에서노예대리인 (mercator) 의역할, 중앙사론제32집, 2010.

42 264 노동법학제 56 호 ( ) 차영길, Peculium과노예노동의조직화, 서양고대사연구창간호, 채호일, 파견근로와파견유사근로의구분기준에관한연구, 노동부, 최병조, 한국민법의로마법적배경과기초, 법무부, 2013.

43 하청노동관계의법적구성 265 <Abstract> 76) Legal Construction in Subcontracting Labor Relation: Focusing on Analysis of Judicial Precedents Shin, Kwon-Chul * Subcontracting labor brings about double subordination. One is the subordination of subcontractor to principal contractor, the other is the subordination of employee to employer. One of the most important problems in subcontracting labor relation is who is the real employer of the subcontracting employees. Principal contractor is apt to be relieved of employer s responsibility to subcontracting employee through certain kinds of contract, for example, outside order, outsourcing contract, contract with subsidiary company, in-house subcontract, and etc. Subcontracting labor relation is the chain of the legal relation which is composed of contract and labor in fact. Labor law on the assumption of direct employment relation between labor receiver and laborer is difficult to be applied on labor relation in subcontracting chain. Principal contractor is free from responsibility as a employer in labor law through subcontracting chain. But principal contractor s exemption from the responsibility is circumscribed by the fact of working under his direction. The Supreme Court judicial precedents on subcontracting labor relation give decisions that the person who directs and pays workers substantially is the employer. The Supreme Court decided that if a person employed by a subcontractor but engaged in the business of * Professor, University of Seoul Law School

44 266 노동법학제 56 호 ( ) principal contractor, and working at the business place of principal contractor, to be seen as an employee of principal contractor, the subcontractor must be lacking in its identity or independence as a business owner to the extent of it being regarded as a labor agency for principal contractor and its existence nothing more than a formality. In this case, the Supreme Court concluded that the employee in question must be in a subordinate relationship to the principal contractor and receive wages from him in exchange for providing labor to him, thus clearly establishing an implicit labor contract between such employee and the principal contractor. The Supreme Court s conclusion is to seek the substantial employer under the veil of subcontracting chain and to burden him with liability as a employer. Key words: in-house subcontract, subcontract, temporary agency work, indirect employment, illegal temporary agency work, employer