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1 Democratic Legal Studies, Vol. 62 ( ) DOI: /dls 특집 * ** *** 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 1) < 국문초록 > 조경배 순천향대학교, 노동법 hmjckb@sch.ac.kr 파견노동은노동자의사용과고용이분리가능하다는법률적허구에기초하여자본의이윤은극대화하고경기변동에따른위험부담은노동자에게전가하는고용형태이다. 파견노동의본질은특수고용노동과함께임노동관계를지배하는법질서의무력화, 즉탈규범화에있다. 파견노동자는사용사업주와고용사업주양자의책임미루기덫에걸려항상적인고용불안과근로조건저하의위험에놓이게되는것은물론노동3 권마저제대로행사할수없게된다. 파견노동을합법화한현행파견법은 노동유연화 라는미명하에경영계의구미에맞게졸속으로만들어졌다. 그렇기에수많은탈법, 편법의여지를만들어놓았고근로계약과도급 ( 위임 ) 계약의전통적인구별기준마저모호하게함으로써법적책임의귀속자를더욱불분명하게만들었다. 파견과도급의구분에관한대법원판례는부적절한판단기준과일관성의결여로재벌대기업들의불법적인사내하청을제대로규율하지못하고있고, 정부여당의노동개혁과이를위한새로운법률안은한술더떠서이를규제하기는커녕정당화해주는그릇된방향으로나아가고있다. 불법파견을근절하고건전한고용법질서를확립하기위해서는직업소개기능의공공성회복과직접고용원칙에기반을둔근로기준법의전향적인개편이필요하다. 주제어 : 파견노동, 파견법, 파견과도급의구별, 직접고용원칙, 고용서비스의공공성 * 심사위원 : 조임영, 최홍엽, 김종서투고일자 : 심사개시 : 게재확정 : ** 본연구는순천향대학교학술연구비지원으로수행하였음. *** 이논문은필자가 2016 년파견노동포럼 : 파견법폐기, 간접고용철폐 ( , 한국 ) 에서발표한글을수정보완한것임.

2 16 민주법학제 62 호 ( ) < 차례 > Ⅰ. 파견노동의합법화와고용법질서의파괴 Ⅱ. 파견노동에관한현행파견법의문제점 Ⅲ. 파견과도급의구별기준에관한대법원판례의혼란 Ⅳ. 정부의노동개혁과파견법개정법률안의함정 Ⅴ. 향후법제도및정책적대안과관련하여 Ⅰ. 파견노동의합법화와고용법질서의파괴 1. 파견노동과탈규범화 파견노동은자본축적의위기에놓인한국자본주의의폭력적인구조조정과정에서양산된다양한비정규직고용의한유형이다. 파견노동은간접고용형식으로법적외관을가장함으로써자본에게필요한노동력은종전과다름없이그대로유지하면서도직접고용을전제로정립된전통적인노동법및사회보장법상의사용자책임은회피한다. 다른사람의노동력을상시적으로필요로하는자가노동자를직접고용하지않고타인에게고용된노동자를빌려쓰는형식을취하는것이다. 사용사업자는해고가아니라파견 ( 또는도급 ) 계약의해지라는방식으로근기법상의규제를받지않고쉽게고용조정을할수있을뿐만아니라직접적인근로계약의당사자가아니라는이유로노동조합법상단체교섭의무도회피한다. 파견사업주는파견대가로중간이득을가로채면서도단체교섭의책임은다시사용자업주에게떠넘긴다. 그리하여파견노동자는사용사업주와고용사업주양자의책임미루기덫에걸려항상적인고용불안과근로조건저하의위험에놓이게된다. 이와같이자본은파견노동을이용함으로써이윤을극대화하고경기변동에따른위험부담은파견사업주에게전가하고다시파견사업주는이를파견노동자에게전가한다. 이른바 노동유연화 라는미명하에이익은취하고법적책임은회피하기위해이용하는것

3 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 17 이다. 결국파견노동의본질은특수고용노동과함께임금노동관계를지배하는법질서의무력화, 즉탈규범화에있는것이다. 2. 불법파견의만연과고용법질서의혼란 파견노동은고용불안, 중간착취, 차별대우, 노동3권의무력화등헌법질서및사회정의에반하는심각한결과를초래하기때문에대부분의국가에서엄격하게규제해왔다. 한국도 1961년직업안정법에서근로자공급사업을금지한이래적어도입법적인차원에서는같은태도를취해왔다. 근로기준법에서도제정당시 (1953년) 부터고용관계의개시및존속에개입하여영리를취하는다양한형태의중간착취를금지함으로써고용관계에서야기될수있는전근대적인폐해를방지하고자하였다. 하지만 1997년몰아친 IMF 외환위기를틈타정부와자본의압력으로 파견노동자보호등에관한법률 (1998년) 이제정되었고부분적이지만파견노동이허용되었다. 그런데파견노동이우여곡절끝에합법화는되었지만, 제조업의직접생산공정업무의원칙적인사용금지를비롯하여건설공사현장등특정한업무에는절대적으로사용을금지하였다. 또한법령으로정한특정한업무 (2007년 26개업종에서 32개업종으로확대 ) 에만공급및사용을허락하는등허용대상업무, 허용기간, 위법파견시직접고용의무의설정등어느정도엄격하게제한하는태도를유지하였다. 하지만실제로는제조업을비롯하여다양한서비스업종에이르기까지도급이나위임등의형태로계약형식을위장한불법파견이만연되어있다. 심지어는하청업체가독립적인사업자라고도보기어려운명목상의존재로서원청의일개사업부서나노무대행기관에지나지않는경우도적지않다고보고되고있다. 1) 1) 한국노동연구원, 사내하도급의쟁점및개선방향, KLI 고용 노동리포트 (2012), 6 쪽참조. 대법원판결에의하여원청과직접적인근로관계가존재한다고인정된대표적인사례는 SK 주식회사의인사이트코리아사건 ( 대판 , 2003 두 3420) 과현대미포조선의용인기업사건이있다 ( 대판 , 2005 나

4 18 민주법학제 62 호 ( ) 한편파견노동은기업의일시적인인력수요를해소한다는명분으로 금지에대한예외 로서제한적으로허용되었지만입법의근원적인 ( 의도적인?) 결함들로인하여오히려파견노동의상용화와장기화를조장하는정반대의결과를낳고있다. 파견법을둘러싼각종법적쟁송에있어서법원도파견노동이본래노동자의근로조건이나해고등과관련하여사용자가부담해야하는법적책임을회피하기위하여개발된노무관리기법의하나라는현실에대한문제의식이부족하다. 그결과파견노동자들이처한비인간적인상황들을외면하고사용자들의불법 탈법적행동에대하여는눈을감는판결들을내놓는경우도적지않다. 3. 노무도급의함정과전통적인구별기준의무력화 파견노동의합법화는근로계약과도급 ( 위임 ) 계약의전통적인구별기준을모호하게함으로써법적책임의귀속자를더욱불분명하게만든다. 자신의노동이아닌타인의노동력을이용하고자하는자는근로계약, 근로자파견계약, 도급계약등여러가지의계약유형을선택하게된다. 그런데노동법및사회보장법적인관점에서보면이들계약당사자, 특히노동력을제공받는자가노동력제공자에게부담하는법적책임은계약유형에따라완전히달라진다. 근로계약에서는노무수령자가전적으로사용자책임을지게되고, 근로자파견계약에서는노무수령자가일부사용자책임을지며, 도급계약에서는노무수령자가전혀사용자책임을부담하지않는다. 따라서타인의노동력을이용하는자의입장에서는강제적인경쟁질서하에서최소의비용으로최대의이윤을얻기위하여가능한한법적책임을적게부담하는방향으로계약유형을선택하고자할것이다. 따라서직접적으로근로계약을체결하기보다는책임이덜한근로자파견계약을체결할것이고더나아가서는노동자파견법의적용조차피할수있는노무도급계약을체결할것이다. 반면에노동자의입장에서보면원고용주가사용자로서법적책임을부담할능력과자격이있는가하는문제가고용 75088).

5 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 19 및근로조건의유지존속과직결된다. 그런데이들계약유형은적어도개념적으로는서로구별이가능하다. 하지만실제현실에서는계약의외관과실질적인내용이다르거나각계약유형의특징적인징표들이혼재되어있는등분명하게구별하기어려운경우가허다하다. 특히노무수령자가형식적으로는도급또는위임계약을체결하고있지만실제로는수급인의노동자를자신의사업장에서직접지휘명령하여사용하는 위장도급 의경우에는더욱그러하다. 비록도급등의계약은근로계약과개념적으로는구별되나노무도급과같이서비스의급부를계약의목적으로하고나아가수급인의노동자가도급인의사업장에서사용되는경우에는그구별이용이하지않다. 여기에사용관계와고용관계를개념적으로분리한노동자파견의합법화는법적범주의경계선을확정하는데더욱혼란을가중시켰다. 근로계약관계를특징짓는전통적인징표인 지휘명령의구속성 은비록정도의차이는있지만노동자파견관계에서도나타나고노무도급관계에서도나타난다. 문제는그정도의차이란것이계약유형을의문의여지없이구분할수있을정도로뚜렷한것이아니라는데있다. 노동력의제공을둘러싼당사자들간의법률관계를어떻게규율할것인가하는것은결국법적책임을누구에게부담시키는것이옳은가하는규범적판단의문제이다. 노동관계에서타인의노동력을이용하는자에게당사자의의사 ( 계약의사 ) 에관계없이노동법상의여러책임을묻는이유는계약의거래대상이물건이나상품이아니라인격을가진인간의노동력이기때문이다. 다른사람의노동력을사용하여이익을얻는만큼그에따르는책임도부담하는것이사회적정의에부합한다는것이다. 이런뜻에서다른사람의노동력을직접고용하여이용하거나제3자의노동력을빌려사용하거나기본적으로는아무런차이가없는것이다. 결국파견노동의합법화는위장도급등불법 편법의간접고용을더욱확산시키는결과를초래하였을뿐만아니라직접고용원칙을바탕으로한전통적인노동법체계의근간마저흔들어놓았다. 고용법질서의문란은노동기본권을총체적으로무력하게만들어수많은노동자들의삶의토대

6 20 민주법학제 62 호 ( ) 와미래에대한희망을파괴하는것이다. 또한정규직과비정규직이라는고용의양극화로노동자내부는물론이고사회전반에확산되는차별과분열, 연대의파괴를초래하는것이다. Ⅱ. 파견노동에관한현행법의문제점 1. 법적책임의회피를위한탈출구 파견노동은근로계약관계에서결코떼어낼수없는 고용 과 사용 이분리가능하다는법적허구에서출발하고있다. 그결과근로기준법, 노동조합법, 사회보험법등법령상의무를부담하는사용자가누구인가하는사용자책임의귀속문제에커다란혼란을야기하였다. 파견법에서근로기준법의적용에관한특례규정등몇가지규정을두고있긴하지만이는합리성이나타당성이결여된매우작위적인방식으로되어있다 대등결정의원칙및성실교섭의무의형해화노동자는사용자와동등한지위에서자유의사에의하여근로조건을결정하여야한다 ( 근기법제4조 ). 또한노동조합과사용자또는사용자단체는신의에따라성실히교섭하고단체협약을체결하여야하며그권한을남용하여서는안된다 ( 노조법제30조제1항 ). 그러나파견노동관계에서근로조건의내용이나수준은사용사업주와파견사업주간에체결된근로자파견계약에의하여사실상좌우된다. 이때사용사업주와파견사업주간에절대적인지배종속관계가형성되어있을경우에는파견노동자와형식적인고용주인파견사업주간의단체교섭은사실상아무런의미가없게된다. 형식적인계약당사자인파견사업주는그책임을사용사업주에게떠밀게되고실질적인결정권을가진사용사업주는자신이사용자가아니라는이유로단체교섭을거절하는것이다. 이러한현상은실제로재벌대기업의전속적인사내하청에서전형적으로나타나고있다.

7 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 21 최근대법원은도급인인원청의사용자성여부를가리는사건에서처음으로학설상다수설인 지배력설 을이론적인근거로하여도급인인원청의사용자성을인정한바가있다. 2) 하지만이러한지배력설도원칙적으로사용사업주의사용자성을부분적이고제한적으로만인정하는등매우엄격한태도를취하고있어간접고용의근로관계가가진특수성을제대로반영하지못한다는한계를가지고있다. 3) 1.2. 중간착취의우려 중간착취의배제 ( 근기법제9조 ) 는제3자가타인의취업에개입하여이익을얻는폐해를방지하기위한것이다. 파견사업주는자기가고용한노동자를파견하여파견대가를받고파견노동자에게임금을지급한다. 따라서사용사업주가준파견대가에서임금을공제한부분이파견사업주의수입으로된다. 유료직업소개의경우에는그대가에대한수수료를법으로제한하고근로관계가개시된후직업소개소와노동자간의관계가종료하여중간착취의폐해가적지만파견노동의경우에는파견노동관계가존속하는동안계속하여수수료를징수하는결과가된다. 4) 즉노동자파견사업의경우에는근로관계의개시뿐만아니라근로관계의존속에있어 2) 이사건에서는현대중공업의여러사내하청기업들의종업원들이독자적으로노동조합을결성한직후에현대중공업측이집중적으로조합원들이소속해있던하청기업들과의도급계약을해지하였고이에하청기업들은폐업하고조합원들은해고되었는데해고된조합원들은고용주가아닌현대중공업을상대로부당해고구제및부당노동행위구제신청을하였다. 하급심에서는직접적인고용관계의성립및불이익처분의부당노동행위는인정하지않았으나부분적인사용자성을들어지배개입의부당노동행위는인정하였다 ( 서울행판 , 2005 구합 11951; 서울고판 , 2006 누 13499). 3) 조경배, 비정규노동과법 ( 순천향대학교출판부, 2011), 75 쪽이하참조 4) 직업안정법은유료직업소개사업을과거에는허가를받은경우에만할수있도록하였으나최근규제완화를명분으로등록제로바꾸었다. 하지만여전히사업소를둘이상두지못하게하고소개수수료또한고용노동부장관이결정 고시한요금외의금품을징수하지못하도록규제하고있다 ( 직업안정법제 19 조 ). 반면에파견사업의경우에는파견사업자의수입을법으로규제하기가사실상불가능하기때문에그폐해가방치되어있다.

8 22 민주법학제 62 호 ( ) 서도제3자가사실상타인의취업에개입하여이익을얻는것이라고할수있다. 앞서보았듯이전속적인사내하청과같이파견사업주가절대적으로사용사업주에게종속되어있는경우에는사용사업주는직접고용한노동자에비하여저렴한대가로노동력을지속적으로이용할수있다. 결국파견노동자는 이중적수탈구조 에빠지게되는것이다 차별의심화동일가치노동에대한동일임금의원칙은헌법제11조의평등권조항및사회권규약제7조에서유래하며근로기준법제6조의입법취지의하나이다. 파견노동관계에서균등처우의문제는같은사용사업주에게근로를제공하는파견노동자와직접고용된정규직노동자간의차별대우이다. 기업이파견노동자를사용하는주된이유중의하나가노동비용의절감이라는점을감안하면파견노동자의임금은정규직노동자에비하여낮은수준에서결정된다. 5) 후술하듯이파견법에서차별적처우의금지와시정절차에관한규정들을두고는있지만그실효성이거의없다는것이지금까지제도운영상의경험에서명백해졌다 고용단절로인한근기법상의각종보호조항의배제파견노동자는통상단기고용과고용단절을전제로하고있기때문에근속기간이길수록유리한연차유급휴가나퇴직금청구등에서불리하다. 또한파견중단으로인하여새로운사용사업주에게취업할때까지의휴업은당연히예상된다는이유로, 사용자의귀책사유로인하여휴업하는경우에해당하지않게되어휴업수당의보장 ( 근기법제46조 ) 조항도배제되기쉽다. 5) 2016 년 3 월기준파견용역노동자의시간당평균임금은 8,353 원으로정규직 16,985 원의 49.2% 에불과하다. 김유선, 비정규직규모와실태, KLSI ISSUE PAPER 제 4 호 ( 한국노동사회연구소, 2016), 19 쪽.

9 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 현행파견법의문제점 2.1. 직접고용원칙및사용사유제한의결여직접고용 ( 간접고용금지 ) 원칙은사용자가기업의 통상적이고영속적인업무 에노동자를사용하고자하는경우에는 직접고용 해야한다는것이다. 직접고용원칙은상시고용 ( 유기계약금지 ) 원칙과함께고용안정을위한제도적장치로서간접적인고용형태의비정규직의남용을억제할수있을뿐만아니라위법한비정규직고용의법률관계를명확히할수있다는데중요한의의가있다. 간접고용의경우에는직접고용과는달리법률관계가다면적으로형성되기때문에당해법률관계의성립근거가되는근로자파견계약이강행법규위반으로무효가될경우어떠한근거에의하여그법적성격을결정할것인가가모호해진다. 이때문에불법파견에대한벌칙의적용은단지단속법규의위반에대한제재로보고당사자들간의사법상의효력에는영향을미치지않는다는주장마저도제기된다. 6) 더욱이직접고용간주조항이과태료처분을받게되는직접고용의무조항으로바뀌면서그러한논란의여지가더욱커졌다. 따라서직접고용원칙을명시할경우에는이러한시비의논란을피하면서위법한간접고용의경우에는사용사업주와비정규직노동자간에직접적으로근로관계가형성된것으로의제되고그만큼비정규직노동자는법적으로안정적인고용을보장받을수있게된다 직접고용할의무의법적성격의모호성 2007년파견법이개정되면서 2년초과사용의불법파견의법적효과와관련하여사용사업주가파견노동자를고용한것으로본다는종전의 고용 6) 일본의경우에도최근최고재판소가이러한취지에따라위법파견의경우에도특단의사정이없는한그것만으로는파견노동자와파견사업주간의고용계약이무효가되는것은아니라는판결을한사례가있다 ( 마츠시타 PDP 사건, 最二小判, ). 이판결의내용과비판에관하여는和田肇 / 脇田滋 / 矢野昌浩編著, 労働者派遣法 ( 日本評論社, 2013), 148 쪽이하참조.

10 24 민주법학제 62 호 ( ) 의제조항 을없애고당해파견노동자를직접고용해야한다는 직접고용의무조항, 보다엄밀하게는 채용의무조항 으로바꾸었다. 다만사용자에게직접고용의무를강제하기위하여행정질서벌인과태료의부과라는제재수단으로대체하였다. 동시에모든형태의불법파견에차례로확대적용하였다. 따라서만약사용사업주가파견노동자를직접채용하지않을경우사용사업주가사법적으로어떤의무를지는지에대하여는불분명하다. 과거직접고용의제조항이있었던경우에는파견노동자가사용사업주를상대로직접노동자로서의지위확인과함께고용되었더라면받을수있었던임금의소급지급을청구할수있었던것과는확연히다른것이다. 이점에대하여정부는고용의제는외형상강력한제재방식이나노동자가부당해고소송을제기하면법률소급효및쟁송과정에서감정악화등으로사용자의직접고용유인이감소하고당사자의의사합치없이근로관계가강제되어사적자치원칙, 특히근로계약의일신전속적, 계속적성질에반하기때문이라고주장하였다. 하지만프랑스나독일과같이다른나라의입법례에서도불법파견에대하여고용의제조항을두는경우를얼마든지볼수있고, 7) 사적자치의원칙운운은과연노동부가비정규직노동자에대한보호의지를가지고있는지의심케하는대목이다 장기화 상용화를방지할수있는입법조치의결여파견법은사용사업주가동일한업무에파견노동자를 2년사용한후다른파견노동자로교체하여사용할경우를대비한규정을두지않았다. 2007년개정법률안에서는 3개월의휴지기간을두도록하였으나입법과정에서빠졌다. 다른나라의입법례에서는기업의상시적인업무에비정규직사용의남용을막기위한조치로서지속적인사용을방지할수있을정도의휴지기간을설정하고있지만현행파견법에는이러한규정이없다. 사실상노동자의교체를통한장기화 상용화를의도적으로방치한 7) 프랑스노동법전 (Code du Travail) 제 조, 독일근로자파견사업의규율에관한법률 (Gesetz Zur Regelung der gewermäßigen Arbeitnehmerüberlassung) 제 10 조제 1 항.

11 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 25 것이라고밖에볼수없다 재해보상책임의불균형파견법은재해보상책임을파견사업주가지도록하고있다 ( 제34조제1 항 ). 하지만파견노동자를실제지휘명령하고기계, 시설, 기구등을제공하여사용하는것은사용사업주이다. 안전장치의불비, 기계기구의결함기타안전관리상의과실로인하여재해가발생한경우에는사용사업주가위자료를포함한민법상의손해배상책임을지게된다. 8) 따라서재해보상책임은파견사업주가, 민사상손해배상책임은사용사업주가부담하게된다. 그런데만약사용사업주에게아무런과실이없거나이를입증하기어려운경우에는파견사업주만이재해보상책임을부담하게된다. 이러한결과는무과실책임을원칙으로하는재해보상책임의기본원리에서보면부당하다. 왜냐하면근로관계에서재해보상책임은재해의위험성이높은산업사회의노무과정그자체에대한비판에기초하여업무로인한수익자가그위험도부담한다는원리에바탕을두고있기때문이다. 업무의성격자체에서비롯된재해에대하여사용사업주는파견노동자를사용하여이익만을얻고그손해는파견사업주에게부담시키는것이되기때문이다. 이와같이재해보상책임과손해배상책임의분리현상은고용과사용의인위적인분리라는파견노동의본질적성격에서비롯된것이다 차별시정제도의한계차별시정제도는도입초기정부가가장강조했던것이지만정부의주장과는달리지금까지차별해소에전혀기여하지못하고있다. 또한앞으로도의미있는변화를기대하긴어려울것으로보인다. 그이유는여러가지이지만제도의한계라는측면에서몇가지생각해볼수있다. 8) 판례는사용사업주가파견노동자에대한보호의무또는안전배려의무를부담한다는점에관한묵시적인의사의합치가있다고보고사용사업주의이러한의무위반으로손해를입은파견노동자는손해배상을청구할수있다고하였다 ( 대판 , 2011 다 60247).

12 26 민주법학제 62 호 ( ) (1) 노동위원회의차별시정절차에서차별시정신청인및피신청인자격, 즉당사자적격의인정을둘러싼논란이끊이지않고있다. 특히도급과파견간의구분기준의불명확성으로인한논란이항상쟁점이되고있다. 차별시정사건의대부분이도급으로위장한경우가많지만파견관계로인정되지않아서당사자적격이부인되는사례가빈번하다. 9) 대표적으로현대자동차사내하청의차별시정신청사건에서지노위는파견관계로인정하였으나중노위에서도급으로판정하여기각하였다. 10) 하지만그후불법파견의직접고용간주조항적용여부를다툰 2010년현대자동차판결에서는대법원이파견으로인정하였다. (2) 절차상의한계라는측면에서구제절차가안고있는가장심각한문제는지노위에서부터대법원에이르는 5심제절차가분쟁이종료될때까지시간이너무많이걸린다는점이다 ( 최종심까지갈경우통상 4 5 년 ). 노동분쟁을신속하게해결할수있는간소한절차가마련되지않은상황에서차별시정절차는그만큼실효성이떨어질수밖에없다. (3) 파견고용의특성상원청에의한계약해지및갱신거절의위험을무릅쓰고까지법적절차를이용할가능성이낮다. 즉노동자가차별을이유로노동위원회에시정신청을하거나법원에제소한후에사용사업주가이를빌미로파견사업주와재계약을하지않을경우에는전혀대책이없다. 과연승소의가능성도자신할수없는상태에서직장상실의위험을감수하고시정절차를적극적으로활용할수있겠는가하는의문이생기지않을수없다. 11) (4) 차별금지법의일반적이고근원적인한계라고볼수도있지만파견 9) 2007 년 7 월 1 일차별금지제도가도입된이래 2014 년 4 월 30 일까지거의 7 년동안파견의경우에는총 71 건 ( 중노위를포함하면 88 건 ) 이고이가운데본안판정이전에형식적인요건의결여로각하된사례가무려 80%(57 건 ) 에달하는데대부분이파견노동관계가없다는이유로당사자적격이부정된사례이다. 나머지기각이 10%(7 건 ), 시정명령이 10%(7 건 ) 이다. 10) 현대자동차사건, 중노위 , 2008 차별 ) 실제차별시정제도의이용건수가해마다줄어든현상에대한실증적인연구에서도고용종료의위험부담이가장중요한이유로지적되었다. 이성희, 비정규직차별시정제도운영실태및개선방안 ( 한국노동연구원, 2012), 24 쪽.

13 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 27 법은모든차별을금지하는것이아니라비교대상노동자와의불합리한차별적처우만을금지하기때문에그판단기준이불투명하여실질적으로는별로도움이되지못할가능성이높다. 또한정규직의업무와비정규노동자의업무를집단적으로구분하는직무분리나직군분리를할경우에는그로인하여생겨나는차별을전혀제어할수없다. 즉동종, 유사업무에종사하는정규직이존재하지않는경우에는차별금지효과의사각지대가광범위하게형성될수있다. (5) 차별에대한직접적인형사제재나민사적인제소가능성을배제하고행정기관인노동위원회를통한간접적인규제방식을취하고있어실효성이크게떨어질수도있다. 이점은동일가치노동동일임금의원칙을법률로명시하고이에대한민형사상의책임을보다명확하게규정한남녀고용평등법과비교되는부분이다. Ⅲ. 파견과도급의구별기준에관한대법원판례의혼란 1. 판례의변화추이 년현대자동차판결파견과도급을구별하는법적판단기준의정립은도급으로위장한파견노동의무분별한확산을막는데중요한역할을할수있다. 하지만아직은이를기대하기에는요원한상태이다. 파견과도급의구별기준을대법원차원에서최초로제시한사례는 2010년현대자동차사내하청불법파견사건이다. 12) 이판결에서대법원은도급이아니라불법파견, 즉위장도급에해당한다고보았다. 그판단근거로서도급계약의대상이된업무의내용과특성, 작업배치 작업방식 작업순서등노무제공의방식과방법에관한결정권, 원료 보유기술 자본의투입유무, 작업시간 휴게 시간외근로등의원청조직과의연관성, 근태상황및인원현황의관리방식 12) 대판 , 2008두4367.

14 28 민주법학제 62 호 ( ) 등여러가지평가요소를차례로제시하고이를종합하는사례판단방식을취하였다. 이판결을기점으로사내하청형식의불법파견의고질적인폐습이사라지고건전한고용질서가정착되는계기가마련될수있으리라는기대감이상당히높았다. 하지만정작당사자인원청업체 ( 현대자동차 ) 는불법파견을전면적으로시정하는노력을기울이기는커녕대법원의판결을정면으로부인하는행보를거듭하고있다. 즉대법원의판결취지에따라파견노동자들을직접고용하라는노동조합의단체교섭요구자체를거부하고이에따른파업이불법이라는이유로수십억대의손해배상소송과파견법상의직접고용의제 ( 의무 ) 조항이위헌이라며헌법재판소에위헌법률소송을제기하는등여전히불법상태를지속하고있는것이다. 정부도불법파견으로형사고발된원청업체에대한법집행에소극적일뿐만아니라거의직무유기에가까운태도를취하고있다. 오히려불법파견의폐해를시정하기보다집권여당과합세하여이를합법화함으로써면죄부를주기기위한입법개정에주력하고있는모습을보이고있다. 이와같이사법부의확정판결조차무시하고무법 무질서의극도의비정상적인상황이지속되고있는배경에는바로협력업체라는이름으로전속적사내하청이라는봉건적이고기생적인노동관계를이용하고있는재벌대기업들이있다. 궁극적으로보면재벌대기업들이앞장서서불법파견을조장하고주도해온셈이다. 13) 년평화산업판결 13) 고용구조개선을위해정부가올해처음실시한고용형태공시제결과 300 인이상대기업에서는기업규모가클수록비정규직비율이높고간접고용비정규직비율도 300 인이상 500 인미만기업은 3.7% 인데비해 1 만인이상거대기업은 33.0% 나된다. 특히 10 대재벌비정규직은 38.0% 로, 간접고용비정규직 (30.6%) 이직접고용비정규직 (7.4%) 보다 4 배많다. 거대기업이간접고용비정규직의온상이자주범이며재벌계열거대기업일수록사내하청을많이사용하고있다. 김유선 / 박관성, 대기업비정규직규모, KLSI ISSUE PAPER 제 5 호 ( 한국노동사회연구소, 2016), 2 쪽.

15 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 29 현대차판결이파견과도급의구별기준에관한일반론을제시하지않고사례판단의형식을취한반면대법원이일반론을처음으로제시한것은 2013년평화산업사건이다. 14) 즉 근로자파견에해당하는지여부는당사자들이붙인계약의명칭이나형식에구애받을것이아니라근로관계의실질에따라판단해야한다. 고하면서그판단을위한평가요소로서 1 계약의목적또는대상의특정성, 전문성, 기술성이있는지여부, 2계약당사자가기업으로서실체가있는지와사업경영상독립성을가지고있는지여부, 3계약이행에서사용사업주가지휘명령권을보유하고있는지여부라는 3가지를제시하였다. 기존의하급심판결이나일부학설이파견과도급의구별기준으로서노무지시를외형상누가구체적으로행사하였느냐를핵심또는유일한평가요소로삼았던반면, 이판결은 1의도급대상인업무가도급계약으로서적합한것인지를최초로그리고최우선순위로제시하였다는데중요한의의가있다. 전속적사내하청이라는한국및일본특유의봉건적인노동력이용관계의실태를실질적으로고려한합리적인판결이라고평가할만하다. 하지만그후나온 2015년 KTX 판결은이판결과비교해볼때다시형식논리적인판단으로퇴보하는듯한느낌을주고있다 년 KTX 판결 2008년부터 2015년까지무려 6년 4개월동안법정싸움이전개된 KTX 사건은서비스업종에서업무의일부를자회사로아웃소싱하여이를대행케한경우누구를사용자로보아야하는지가쟁점이된사건으로사회적이목이집중되었던재판이었다. 이사건에서대법원은형식적인사용자에불과했던철도유통과의고용관계를적법하다고인정하고 1심과 2 심의일부에서인정했던철도공사와 KTX 여승무원간의묵시적근로계약관계와근로자파견관계의성립을모두부정하였다. 15) 반면에같은날같은재판부가선고한현대자동차사건 16) 과남해화학사건 17) 의경우에는 14) 대판 , 2011 다 ) 대판 , 2012 다

16 30 민주법학제 62 호 ( ) 이와는상반되게모두근로자파견관계의성립을인정함으로써위장도급 ( 불법파견 ) 으로판정하였다. 이 3사건은원 하청기업간의관련구조나노동력의이용방식등구체적인사실관계의측면에서거의다를것이없는동일한사안으로보였음에도결론을달리한데대해많은의구심을불러일으켰다. 그런데이사건에서도대법원은파견과도급을구분하는판단기준을일반론의차원에서제시하였지만그평가요소와관련해서는 2013년평화산업사건과는상당히다른태도를취하였다. 18) 즉 1 업무수행의상당한지휘명령여부, 2 실질적인편입여부, 3 인사및노무관리결정권의독자성, 4 계약목적의특정성및업무의전문성, 기술성, 구분가능성, 5 기업조직및설비의독립성이라는 5 가지를차례로열거하였다. 평화산업사건판결과비교할때평가요소로서 2 실질적인편입여부와 3 인사및노무관리의결정권의독자성이추가되었다. 또한계약목적물인업무가도급계약으로서적합한지아니면단지육체적인노동력의공급에지나지않는지를중시하여가장우선순위로배치한평화산업판결에비해 KTX 사건에서는이요소는 4번째로바뀌었다. 대신에노무지시를구체적으로누가행하였느냐여부에주안점을둔지휘명령의행사여부가가장우선순위로배치되었다. 나아가하청이 기업으로서실체가있는지와사업경영상독립성을가지고있는지여부 라는평가요소가 계약의목적을달성하기위하여필요한독립적기업조직이나설비를갖추고있는지등 이란표현으로바뀌면서 사업경영상의독립성 이란문구가빠졌다. 한편 2010년현대차판결과비교해볼때도 KTX 판결은오히려퇴행적인태도를보여주고있다. 고용법질서를파괴하는불법파견을적절하게규제하기보다는이를추인내지조장할수있는위험성을가지고있는것이다. 전속적인사내하청의경우에는일반적인도급또는파견업체와는 16) 대판 , 2010 다 ) 대판 , 12 다 ) 이하평화산업사건판결과 KTX 판결의차이점의비교에관해서는조경배, KTX 대법원판결과파견과도급의구별기준, 노동법학제 56 호 ( 한국노동법학회, 2016), 쪽.

17 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 31 또다르게사업경영상대외적인독자성과대내적인자율성이전혀없는겉모양만사업체일뿐이다. 그런데도이점은간과한체외형적으로업무가분리가능하다는단순한사실이나원청의지휘명령을전달한것에불과한하청의노무지시, 중간관리자의역할에지나지않는인사노무관리등극히형식적인기준을가지고하청업체를독자적인기업으로인정한것이다. 이러한판단이가져온실제적인결과는 KTX 여승무원 152명의대량해고와함께현재근무중인사내하청근로자의지속적인고용불안이다. 한국과일본에서의전속적인사내하청은그문제의성격이유럽국가들과는근본적으로다르다. 즉한국이나일본처럼원고용주인하청이절대적인지배력을가진하나의원청만을상대로거래하는경우에는사업주로서의독립성자체가항상문제가될수밖에없는데도일부주장에서볼수있듯이파견업체의독립성자체는별로문제가되지않는독일식의파견과도급의구별기준을기계적으로적용하는논리는현실을왜곡하기십상이다. 19) Ⅳ. 정부의노동개혁과파견법개정법률안의함정 1. 새누리당의파견법개정법률안 정부는이른바 노동개혁 의일환으로제19대국회에서파견법개정안을발의하였지만임기만료로폐기되었다. 그러다가제20대국회가개원하자마자새누리당이소속의원전원의연명으로파견법개정안 ( 이완영의원 19) 노무도급에서의지시권의속성을충분히고려하지않은권혁, 도급의대상으로서업무와위장도급논쟁, 노동법포럼제 11 호 ( 노동법이론실무학회, 2013), 112 쪽이나, 전속적인사내하청의특성을도외시한박지순, 파견과도급의구별기준에관한독일과한국의판례비교, 노동법이론실무학회제 23 회정기학술대회발표문 (2013), 81 쪽이그러하다. 상세한것은조경배, KTX 대법원판결과파견과도급의구별기준, 쪽.

18 32 민주법학제 62 호 ( ) 대표발의, ) 을재차내놓았다. 이법안의주요골자는세가지이다. 첫째, 파견과도급의구별기준과관련하여원청의지휘명령의행사및인사노무관리권의행사여부만을평가요소로하는판단방식을입법으로명문화하였다. 둘째, 고령자및관리직전문직고소득자와특정산업 ( 뿌리산업 ) 의경우절대금지업무및제조업의직접생산공정업무를제외하고모든업종에 2년이상파견노동자를사용할수있도록하였다. 셋째, 선원, 철도업무종사자및산업안전보건법상의안전관리자와보건관리자의업무를파견절대금지업무에포함시켰다. 이개정법률안은고령자및고소득자의고용창출과뿌리산업의인력부족의해소라는제안이유의진실성에대한의혹과함께재벌대기업들의불법파견관행을합법화시켜주기위하여고용법질서를교란하는파괴적인효과를은폐한것이라는의심을받고있다. 여기서는개정안의핵심이랄수있는첫번째의파견과도급의구별기준의명문화에초점을맞추어그것이의미하는법리적인함의가무엇인지를살펴보고자한다. 2. 파견과도급을구별하는평가요소의축소와의제조항의신설 2.1. 재벌대기업의불법파견을합법화해주기위한또다른꼼수 새누리당의개정법률안의핵심적인내용은아래의도급과파견의구별기준에관한제2조의2의신설이다. 제2조의2( 도급등과의구별 ) 1 도급또는위임등 ( 이하 도급등 이라한다 ) 의계약에따라일을완성하기위한업무를수행하는경우라하더라도근로자파견사업을행한것으로보는기준은다음각호와같다. 1. 도급등을한자 ( 이하 도급인 이라한다 ) 가도급등의계약에따른업무를수행함에있어도급등을받은자 ( 이하 수급인 이라한다 ) 가고용한근로자의작업에대한배치및변경을결정하는경우 2. 도급인이수급인의근로자에대하여업무상지휘ㆍ명령을하여업무를수행하게하는경우

19 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 도급인이수급인의근로자에대한근로시간ㆍ휴가등의관리및징계에관한권한을행사하는경우 4. 그밖에제1호부터제3호까지에준하는사유가있는경우로서고용노동부장관이정하는경우 2 도급등이근로자파견사업에해당하는지여부는제1항각호의기준을종합적으로고려하여판단하여야한다. 이하생략. 19대국회의초기에도새누리당은사내하도급노동자의고용안정및근로조건의개선을도모한다는것을명분으로하여사내하도급법안 ( 안효대의원대표발의, ) 을발의한적이있었다. 이번에발의한개정법률안도전체적인취지로보면이법안의숨은의도와같은연장선상에있다. 사내하도급법안은불법파견의엄격한규제가도리어사내하도급의남용을초래할수있다는가정하에차라리 사내하도급 이라는새로운법률관계를창설하여합법화하고차별시정제도를통하여추가적인남용을막는다는취지를내세웠다. 하지만실제로는이법안은파견과도급의구분기준자체를아예무의미하게만듦으로써 2010년현대자동차대법원판결의취지를무력화하여파견노동을무제한확대할수있는위험성을가지고있었다. 이법안에서는대법원이제시한여러평가요소들을대부분배제하고하청의지휘명령에따라업무가이루어지는경우에는합법적인 사내하도급 으로인정할수있도록하였다. 결국원청이상대적으로조작하기쉬운업무수행방법이나절차만을가지고파견과는다른합법적인지위를부여함으로써재벌대기업의불법파견이합법적인사내하도급으로둔갑할수있도록한것이다. 이번새누리당의개정법률안은 사내하도급 이라는새로운법률관계를무리하게창설하는대신파견과도급의판단기준이되는평가요소의축소를통하여불법적인사내하청을합법화하려는의도를갖고있다. 종전의사내하도급법안이법리적으로도모순이많고허술할뿐만아니라너무노골적으로재벌대기업을편드는것이어서나름대로법리적으로세련된보다전문적인 (?) 수법을사용한것으로보인다. 재벌대기업들의사내하청은 2010년현대자동차판결이나 2015년 KTX 판결이채택한종합적

20 34 민주법학제 62 호 ( ) 인판단방식에따를경우법해석상으로는도저히불법파견의혐의에서벗어나기어렵다. 이때문에이를입법적인방법으로폐기하여무의미하게만들고자한것이다. 그리하여지휘명령권의행사및인사노무관리권한의행사유무라는두평가요소만으로 ( 또는이를핵심적인요소로하여 ) 판단하도록법원의해석권한을제한한것이다. 왜그런지는이두평가지표의의미와한계를조금만세밀하게들여다보면이해할수있다 업무상지휘명령의행사여부라는평가요소 노무도급의특성과지휘명령행사자판단의곤란성노동자의작업에대한배치및변경이나업무상지휘ㆍ명령을누가하느냐 ( 법률안제2조의2 제1호와제2호 ) 는파견과도급을구분하는가장기본적인평가요소이다. 파견법의정의조항에따르면파견의기본적인개념요소는원고용주와의 고용관계의유지 와제3자인사용사업주의 지휘명령의행사 그리고 사용사업주를위한근로제공 이다. 따라서노동자파견은자기가고용한노동자를타인의업무를처리하기위하여근로시킨다는점에서는도급이나위임등과유사하지만노동자를타인의지휘명령에따라그를위하여근로시킨다는점에서구별된다. 이와같이원고용주가아닌제3자가지휘명령을하는지가파견이도급등과구별되는핵심적인기준이다. 20) 그런데급부의목적이나대상이노무제공그자체인업무처리 ( 노무 ) 도급에있어서는원청에의한지시가단지도급상의지시인지아니면근로 ( 파견 ) 관계상의지휘명령권의행사인지가명확하게가리기어려운경우가대부분이다. 반대로하청의지시역시자신의업무를수행하기위한지휘명령권의행사인지아닌지아니면원청의지시를단지전달한것에불과한지도명확하지않다. 이는급부의목적물이노무 ( 업무처리 ) 인경우에는노무제공그자체 ( 근로계약 ) 와노무제공의결과물 ( 도급계약 ) 이언제나일체를이루고있어서노무제공자에대한지시는언제나노무제공에대한지시가된다는점에서전혀구분이되지않는다는것이다. 따라서 20) 조경배, KTX 대법원판결과파견과도급의구별기준, 318쪽.

21 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 35 노무도급의경우에는원청과하청이직접적이든간접적이든각각조금씩이라도업무상의지시를하는한그러한구분자체가불가능해진다. 이러한점에서지휘명령권의행사여부만을가지고파견과도급을구분하는것은타당하지않는것이다 전속적인사내하청에서의지휘명령권행사의성격노무도급이전속적인사내하청관계에서이루어질때는외형상하청에의한노무지시가실질적으로사업주로서의독자적인지시인지아니면단지원청의지시를전달한것에지나지않는지가더욱분명하게드러나지않는다. 전속적인사내하청에있어서원 하청간의관계는절대적인지배종속구조를이루고있기때문에원청은하청업자를마치자신의중간관리자나다름없이이용한다. 원청의업무를원활하게수행하기위한구속력있는지시권의행사는간접적이고포괄적으로도얼마든지할수있어서직접적인지휘명령은사실상불필요하게된다. 따라서전속적인사내하청에서는누가 직접적 이고 구체적 으로지휘명령을했는지여부라는외양만을가지고판단기준으로삼는것이오히려위장도급을방치하거나조장하는역기능을할수있다. 결국누가진정으로지휘명령을했다고볼수있느냐를판단함에있어서는하청업자가원청으로부터독립하여업무를처리할수있는독자성이나사업경영상의독립성이있느냐여부가함께고려되어야하는것이다. 이와같이원청에의한지휘명령권의행사여부라는판단기준은파견관계의성립을인정하기위한필수적인요건이긴하지만노무도급에있어서는다른평가요소들에의한보강이필요하다. 하청에의한노무지시권의행사가원청의지휘명령을전달하는중간관리자로서의역할인지하청의독자적인지휘명령의행사인지가분명하게가려져야하는것이다. 이윤을극대화하고노동법의보호망으로부터벗어나기위해기업조직을개편하거나노동자에대한통제수단이나지휘명령의전달체계를기술적으로조작하는일은거의일반화되어있다. 따라서원청의지휘명령의행사유무라는평가요소는유일하거나결정적인것이라기보다는간접적이거나

22 36 민주법학제 62 호 ( ) 포괄적인측면에서보더라고이를전혀인정하기어려운경우에는파견관계가부정된다는정도의의미로이해해야한다. 지휘명령의주체및그성격이명확하게드러나지않는노무도급, 특히전속적인사내하청의경우에는다른보강적인평가요소들에의한종합적인판단이필요할수밖에없는것이다 인사및노무관리결정권한의행사여부라는평가요소 노동자의모집, 채용, 근로시간, 승진, 징계, 임금액의결정, 교육, 휴가등은기업의핵심적인인사및노무관리결정권한 ( 법률안제2조의2 제3 호에해당 ) 에속하는사항이다. 따라서이러한결정권이누구에게있느냐는해당노동자의진정한사용자가누구인지를판별하는기준이된다. 하지만이평가요소는파견과도급의구별기준으로서는전혀맞지않다. 왜냐하면파견관계의고용사업주나도급관계의수급인도모두인사및노무관리권의주체가되기때문이다. 오히려이평가요소는하청이실체가없는형식적, 명목적존재인지여부, 즉원청과의묵시적근로계약관계가성립하는지여부를가리는데중요한기준이될수있다. 2010년현대자동차판결에서도이평가요소는하청의파견사업주로서의실체유무를판단하는기준으로서, 즉파견관계의성립을긍정하는적극적인징표로서인용된바있다. 만약하청노동자의인사및노무관리에있어서그결정권을원청이실질적으로행사했다면파견관계마저도성립될수없고원청이하청노동자의직접적인사용자가된다. 21) 반대로하청이원청과는독립하여독자적으로이를행사했다면이는노동자파견에해당할수도있고도급관계가될수도있는것이다. 앞의평화산업사건대법원판결에서이평가요소를전혀언급하지않은것도아마이점을고려한것이아닌가추측된다. 파견관계의고용사업주나도급관계의수급인이모두공 21) 대판 , 2005 다 참조. 신권철도사용사업주인원청이라도하청근로자에대한징계권, 근로시간결정권, 작업배치 변경권은없기때문에위와같은권한을가진원청이라면그것은사용사업주가아니라사용자라고한다. 신권철, 하청노동관계의법적구성, 노동법학제 56 호 ( 한국노동법학회, 2015), 245 쪽.

23 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 37 유할수있는이평가요소를하청이아니라원청이행사해야만파견으로본다고하게되면, 바꾸어말한다면하청이이를조금이라도행사한다면파견임이부정되고대부분의불법파견형태의사내하청은도급으로둔갑할것이다. 3. 소결 이상과같이볼때새누리당이제시한파견과도급의구별을위한평가요소의축소와파견의제조항의신설은대법원판결의전체취지를왜곡하고있을뿐만아니라재벌대기업들에게만연되어있는위장도급을합법화해주기위한교묘한기획으로판단된다. 고령자나고소득자의고용창출등의제안이유는단순히명분을내세우기위한미사여구에불구하고그마저도파견노동자의고용및근로조건의보호와는전혀거리가멀다. Ⅴ. 향후법제도및정책적대안과관련하여 1. 공공직업소개기능의활성화와건전한고용질서확립을위한입법적개선방안 불법파견이난무하는배경에는서구와는달리직업소개기능의공공성부재의역사에서비롯된측면이강하다. 따라서직업소개시스템의확충과그기능의공공성강화를 1차적인과제로삼아야한다. 나아가건전한고용법질서의확립을위해간접고용의폐해에대한사회적인인식의제고와입법적인해결책을종합적으로강구해야할필요가있다. 우선, 현행직업안정법은고용질서에관한기본법으로서의성격을가지고있으므로고용안정을촉진하기위한직업알선, 소개및공공직업소개기능의활성화를위한정책적지원과민간에의한탈법, 편법의고용

24 38 민주법학제 62 호 ( ) 질서문란행위에대한단속기능을주된영역으로삼도록해야한다. 다음으로직접고용의무조항과같이직접적으로사법적효력을갖는규정은근로관계의객관적인법질서를확립하기위하여근로기준법으로통일하는게바람직하다. 따라서근로기준법에직접고용원칙을법률로명기하여기업의다양한전략에따라발생할수있는위법고용시법의흠결을보완하기위한법해석원리로서재판규범으로작용할수있도록해야한다. 22) 한편근로관계를파견또는도급으로위장할경우형사처벌하는조항을근로기준법에신설할필요가있다. 불법적인근로자공급또는위장도급의경우사용사업주를처벌하는조항을직업안정법에두는것만으로는충분하지않다. 왜냐하면전속적인사내하청의경우처럼근로자공급 ( 파견 ) 도아닌묵시적근로관계가성립할경우에는입법상의공백이생길수있음을고려해야하기때문이다. 물론원청과의직접적인근로관계존재의확인청구를통해권리를구제받을수있는길이없는것은아니나이는사후적인것이어서피해노동자의신분상의불안등으로인하여실질적인구제책이되지못하는것이현실이다. 만약공급또는도급으로위장한것에대하여아무런처벌조항을두지않는다면, 근로자공급을도급으로위장한경우에는형벌을적용하고그보다죄질이더중하다고할수있는직접적인근로관계를도급으로위장한경우에는아무런처벌조항이없게되어균형도맞지않는다. 23) 22) 입법사례로서프랑스는비정규직고용의규제에관한일반원칙으로서기업의통상적이고지속적인업무 (l'activité normal et permanent) 를위한고용을지속적으로공급하기위하여또는그러한효과를달성하기위한목적으로기간을정한근로계약을체결하거나파견노동을이용하는것을금지하는조항을명시하고있다 ( 노동법전제 조제 1 항, 제 조 ). 23) 프랑스는노동법의적용을의도적으로회피하기위한위장도급계약또는위임계약에대하여는 45,000 유로의벌금과 3 년이하의징역에처하는등엄격하게벌칙을적용하고있다 ( 노동법전제 조, 제 조 ).

25 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 합법적인노무용역의경우외주화등사업이전에따른고용승계및근로조건의보장 청소, 경비업등현재별도의법률에의하여합법화되어있는노무용역노동자의고용불안및근로조건저하의주된원인의하나인폐업및사업이전에따른고용및근로조건의보장은간접고용의폐해를방지하기위한또하나의과제이다. 근기법제24조제1항후단의경영악화를방지하기위한사업의양도 인수 합병은긴박한경영상의필요가있는것으로본다는조항을삭제하고이러한경우에도동일성을유지한채경제적실체의이전이있는경우에는고용승계를보장하는입법이필요하다. 여기에는사업의외주화, 외주업체의변경, 내주화등전반적인노무용역제공업체의변경에따른고용및근로조건의승계를보장하는구체적인내용을담아야한다. 24) 3. 고용법질서의확립을위한정부의적극적인자세와역할의중요성 3.1. 행정감독과형사처벌등확실한법집행을통한불법파견의근절및정규직전환노력이절실불법파견을근절하기위해서는고발, 과태료부과, 파견사업허가취소및영업정지등현행법상부여된행정감독의권한과형사처벌등정부의보다적극적인자세와역할이필요하다. 일시적인일벌백계식의선별적인단속이나벌금형등의금전적인처벌보다집중적이고지속적인단속과불법의유혹을받지않을정도의단기징역형의구형등법의집행가능 24) 동일성을유지한채경제적실체의이전이있었는지여부만을기준으로고용승계및근로조건의보호를정하고있는 EU 지침 (2001/23, 제 1 조제 1 항 a) 과노무용역제공자변경이라는사업이전의유형을신설하여외주 (outsourcing), 외주업체의교체 (reassign), 외부업무를다시기업내부로되돌리는내주 (insourcing) 의세가지형태모두를포함시킨영국의 2006 년 TUPE 법이입법모델이될수있을것이다. 조경배, 노무용역공급업체의변동에관련된영국의고용보호법제, 법제연구제 44 호 ( 법제연구원, 2013), 쪽.

26 40 민주법학제 62 호 ( ) 성을높임으로써법률의실효성을확보하는것이보다중요하다. GM대우사건의경우에서처럼겨우벌금 700만원수준의형벌로는불법파견사용의유혹을규제하기어렵다. 25) 3.2. 근로자공급 ( 파견 ) 과도급의구별기준에관한지침의개선및행정지도 고용노동부의행정지침은법규범으로서의효력은없으나직업소개사업의허가, 갱신, 취소등의절차, 불법파견에대한단속및과태료부과, 민형사상의책임유무등의판단에있어서사실상기준으로작용하기때문에매우중요한의미를가진다. 사법부에의한사후적인구제절차도필요하지만그보다는사전적, 예방적조처가범규범준수의실효성을높일수있다. 과거고용노동부와법무부가협의하여마련된잘못된지침이노사관계의무질서와불안정을더욱부채질하여오늘날과같은결과를초래하였다는사실을교훈으로삼아야한다. 26) 대법원판결, 특히앞의평화산업사건판결 ( 대판 , 2011다60247) 의취지를살릴수있도록불법파견과도급의구별에관한지침을합리적으로개선하고노사당사자가보다쉽게이해할수있도록홍보활동과행정지도를강화해야한다. 19대국회에서민주당개정안 ( 은수미의원대표발의 ) 의내용중근 25) 자동차제조업의직접생산공정에투입된사내협력업체근로자들의실질적근로관계가근로자파견에해당한다는이유로협력업체및이들로부터근로자를파견받아사용한자동차제조업체대표이사의형사책임을인정한최초의대법원판례이다 ( 대판 , 2001 도 34). 26) 노동부와법무부, 대검찰청이공동으로작성한 근로자파견의판단기준에관한지침 ( ) 에서는노무지시권이갖는이중성을깊이고려하지않고노무제공사업자가사업주로서의실체가인정되면노무수령자의지휘 명령유무만을가지고판단하도록하였다. 반면에노무수령자경영조직으로의실제적인편입여부, 기계 설비 기자재의자기책임과부담, 전문적기술 경험과관련된기획책임및권한과같은중요한판단기준은아예제외되거나노무도급에서는적용해서는안된다고명시적으로배제하였다. 이러한노동부지침은불법파견을규제하기는커녕도리어합법으로정당화해주고있을뿐이어서위장도급을부추기는듯한인상마저주었다. 이때문에구분기분의재정립이필요하다는비판이많았다.

27 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 41 로자파견사업의의제조항을 도급으로인정하기위한요건 으로바꾸어지침을마련하는방법도고려해볼만하다. 27) 4. 고용법질서의기본원칙으로서직접고용원칙의정립 안정적인고용의보장은헌법상근로권 ( 제32조제1항 ) 의가장핵심적인내용이다. 신자유주의적사고에바탕을둔 노동유연화론 처럼고용의안정은도외시하고어떠한일이든일자리만주어지면된다는식의논리는인간의노동을물화하여단지계량적인측면에서만이해하는야만적인사고방식이다. 실제로도간접고용을비롯한불안정고용의확대현상은전체적으로고용증대의효과를가져온것이아니라오히려안정적고용의정규직노동자들이지속적으로불안정고용으로전락한결과라는것이여실히드러나고있다. 고용안정은안정된삶의기본적인토대이며불안정한고용은지속적으로삶의질을떨어뜨린다. 간접고용을금지하여고용안정을도모하고자하는직접고용원칙은인간의존엄성에바탕을둔근로권의현대적의의에부합하는법원리라고말할수있다. 또한근로자공급사업을금지한직업안정법과중간착취를금지한근로기준법등을종합적으로고려해볼때이는노동력의이용방식에관한고용법의객관적가치질서를규정한 27) 제 2 조의 2( 도급등과의구별 ) 1 근로자를타인에게사용시키는자는다음각호에해당하는경우를제외하고는근로자파견사업을행하는자로본다. 1. 도급계약의목적및내용이특정되어있고단순히노무의공급만을목적으로하는것이아닌경우 2. 채용, 근로조건의결정, 인사, 업무수행의방법및평가등에관한사항에대하여독립적으로결정하고직접적으로지시ㆍ관리하는등노동력을스스로직접이용하는경우 3. 스스로의전문적인기획과기술에따라업무를처리하고, 자기책임과부담으로업무에필요한설비ㆍ기자재등을제공하여독립적인계획에따라작업순서및과정을결정하는경우 4. 민법, 상법 또는그밖의법률에규정된사업주로서의모든책임을부담하고, 그근로자에대하여법률에규정된사용자로서의모든의무를다하는경우

28 42 민주법학제 62 호 ( ) 것이라고할수있다. 즉간접고용의금지와제한에관한법규정들은사용자에게단지공법상의의무를부과한데그치는것이아니라직접고용원칙을고용법질서의내재적인원리로서명시한것으로보아야한다는것이다. 이러한법원리에비추어보면파견노동은고용법질서의근간을해치는것이다. 나아가직접고용원칙은근로권외의다른노동기본권, 즉인간다운존엄을보장하는근로조건의보장 ( 헌법제32조제3항 ), 노동단체권의보장 ( 헌법제33조 ) 등의필수적인전제조건이된다는점에서도그규범적의의를간과해서는안된다. 간접고용노동자들은비정규직노동자들가운데서도가장낮은저임금층을형성하고있으며위험한작업환경에내몰리고있다. 이러한열악한근로조건의요인은다름아닌간접고용의이중적인착취구조때문이다. 또한소속사업장과작업장이분리되어조합활동자체가곤란할뿐아니라사용사업주가소속노동자가아니라는이유로사업장출입을금지하는등단결활동을방해하기도한다. 그리고노동조합의결성및쟁의행위를이유로파견또는용역계약을해지하거나근로계약의직접적인당사자가아니라는이유로단체교섭을거부하는사례도비일비재하다. 이렇게볼때고용안정, 특히직접고용을통한고용안정은모든노동기본권의필수적인전제조건이자출발점이라는것을인정하지않을수없다. 노동자파견법은 노동유연화 라는미명하에불법적인상태의합법화를줄기차게요구한경영계의구미에맞게졸속으로만들어졌다. 그만큼수많은탈법, 편법의여지를만들어놓았다. 직접고용의제조항의적용범위를둘러싼숱한논란도그한예에지나지않는다. 파견노동자를보호한다는명분으로만들어진법이도리어파견노동자를외면하는기형적인행태를보이고있는것은입법의졸속탓도적지않지만고용과사용의분리라는파견노동의법률적허구자체에서연유한것이다. 다른사람의노동을자기를위하여사용하는자가이익은취하고법적책임은지지않겠다고한다면결국남는것은인간노동력의철저한상품화밖에없을것이다. 파견노동은바로그러한철저히상품화된노동의이름에다름이아니다.

29 파견노동및현행파견법의문제점과법적과제 / 조경배 43 < 참고문헌 > 권혁, 도급의대상으로서업무와위장도급논쟁, 노동법포럼제 11 호, 노동법이론실무학회, 2013, 쪽. 김유선, 비정규직규모와실태, KLSI ISSUE PAPER 제 4 호, 한국노동사회연구소, 2016, 19 쪽. 김유선 / 박관성, 대기업비정규직규모, KLSI ISSUE PAPER 제 5 호, 한국노동사회연구소, 2016, 2 쪽. 박지순, 파견과도급의구별기준에관한독일과한국의판례비교, 노동법이론실무학회제 23 회정기학술대회발표문, 2013, 81 쪽. 신권철, 하청노동관계의법적구성, 노동법학제 56 호, 한국노동법학회, 2015, 쪽. 이성희, 비정규직차별시정제도운영실태및개선방안, 한국노동연구원, 조경배, 비정규노동과법, 순천향대학교출판부, 2011., 노무용역공급업체의변동에관련된영국의고용보호법제, 법제연구제 44 호, 법제연구원, 2013, 쪽., KTX 대법원판결과파견과도급의구별기준, 한국노동법학회, 노동법학제 56 호, 2016, 쪽. 한국노동연구원, 사내하도급의쟁점및개선방향, KLI 고용ㆍ노동리포트, 2012, 6 쪽. 和田肇 / 脇田滋 / 矢野昌浩編著, 労働者派遣法, 日本評論社, 2013.

30 44 <Abstract> Review and Legislative Prospect of Temporary Work and Current Law Cho, Kyung-Bae Professor, Soonchunhyang University Temporary work is based on the legal fiction that it is possible to separate the use and employment of workers. Capital maximizes profits through this form of employment and the economic risks are passed on to workers. The essence of temporary work is a de-normalization, i.e. making useless law and order govern the wage labor relationship. The temporary workers fall into the trap of transferring responsibility of both the employer and the hirer, which makes them unable to exercise even the right to organize and brings about the risks of employment insecurity and harsh working conditions. The current law, which legalized the temporary work, has been hastily made to meet the needs of the capital in the name of labor flexibility. Therefore, the room of numerous illegal activities and breaking the law was born. Also is made more obscure even the attribution of legal responsibility by blurring the traditional distinction between the employment contract and the subcontracting. Due to inadequate criteria and lack of consistency, cases of the Supreme Court regarding the distinction between temporary work and the subcontracting is unable to properly regulate the illegal subcontracting of chaebols. Furthermore, the new bill of the government party is headed in the wrong direction that will justify regulating illegal temporary work. In order to eradicate the illegal

31 Legislative Prospect of Temporary Work / Cho, Kyoung-Bae 45 temporary work and to establish a sound employment order, a prospective reform of the Labor Standards Act based on the principle of direct employment and the recovery of the public nature in employment service are necessary. Key phrases: temporary work, the criterion of distinction between temporary work and subcontracting, the principle of direct employment, the public nature of employment service.