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재훈 표
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1 1) 연장근로와휴일근로 박은정 * 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 휴일근로의의미 Ⅲ. 휴일근로와연장근로 : 판례와학설 Ⅳ. 휴일근로와연장근로 : 사견 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 근래휴일근로시간이연장근로시간에포함되는지여부를둘러싼법적분쟁이제기되고있다. 근로기준법상 1주 12시간으로제한되는연장근로시간법제를어길경우사용자는벌칙규정에따른제재를받게되기때문에, 휴일을제외한소정근로일의연장근로시간만이 1주 12시간의범위에포함되는것인지아니면휴일을포함한 1주전체의연장근로시간이 1주 12시간의범위에해당하는것인지가문제되는것이다. 그리고이문제는단지연장근로시간수만이아니라연장근로수당과휴일근로수당이라는법정가산임금지급문제로연결된다. 지금까지관행적으로이문제는휴일근로를제외한소정근로일의연장근로시간으로해석을해온듯하다. 그리고이러한해석은휴일의근로시간에대해서는별도의연장근로수당을지급하지않아도되는관행을 투고일 , 심사일 , 게재확정일 * 인제대학교법학과부교수.

2 262 노동법학제 51 호 ( ) 정착시켜오기도하였다. 그러나근래일련의임금청구사건 ( 본문에서자세하게다룬다 ) 에서법원은휴일근로시간이연장근로시간에포함이된다는것, 따라서 1주 40시간을초과한휴일근로시간에대해서는휴일근로수당과함께연장근로수당을중첩적으로지급해야한다고판단하고있다. 이들사건은 2014년 7월현재대법원에계류중인데, 대법원의판단이어떻게이루어질것인가와는별도로휴일근로와연장근로의성격및그관계에대한판단이필요할것으로생각된다. 이글에서는그에대한내용을다루어보고자한다. Ⅱ. 휴일근로의의미 1. 휴일의의미 우리나라법상 휴일 이라는용어를사용하고있기는하지만, 이에대한정의는없다. 노동법교과서들에서는휴일을사용자의지휘 명령으로부터완전히벗어나는날로서계약상애초부터근로의무가없는날 ( 김형배 ), 근로자가근로계약상의근로제공의무를부담하지않기로미리정해진날 ( 임종률 ), 사용자의지휘 명령으로부터완전히벗어나근로를제공하지아니하는날 ( 이상윤 ) 등으로정의하고있다. 이러한휴일의정의에공통적인것은근로를제공하지않는날을의미한다는것이다. 휴일을이와같은의미로정의할때문제는, 법정공휴일이나임시공휴일또는주40시간근로시간제하에서일반화된토요휴무일등도모두휴일이아닌가하는것이다. 물론근로자가근로를제공하지않는날이근로자에게는휴일임은분명하지만, 여기에서주로검토하고자하는것은연장근로와의관계에서근로기준법제56조에따라가산임금이지급되어야하는휴일을의미하는것이므로노동관계법에서의휴일은근로기준법제55조에따라 사용자가근로자에게 1주일에평균 1회이상 주어야하는휴일을의미한다.

3 연장근로와휴일근로 263 다만, 근로기준법은최저기준이므로만약사용자가주5일근무제하에서의토요일, 법정공휴일이나임시공휴일도무급휴일또는유급휴일로인정하는것을약정하였다면, 이는임금지급의무가없는무급휴일또는 평균 1회이상 의유급휴일에해당할수도있을것이다. 2. 휴일근로의의미 휴일근로는이유급휴일에이루어졌거나이루어진휴일을의미한다. 통상적으로휴일근로는근로기준법제55조에따라서주어지는 1주일에평균 1회이상의유급휴일에이루어짐에따라근로기준법제56조에따라서가산임금을지급받게되는근로를의미하게될것이다. 노사자치규범으로이최저기준이상의기준을두는약정을두었다면그에따르면될것이지만, 그렇지않은경우에는근로기준법의최저기준강행성으로근로기준법제55조및제56조규정적용을받게될것이라는의미이다. 앞서말한대로, 휴일은근로자가근로를제공하지않는날 ( 원래부터없는것이든, 미리정해진것이든 ) 인데, 이날근로를제공하게되면휴일근로가된다. 근로기준법에서의휴일규정은 1953년근로기준법제정이후거의변하지않는다. 1953년제정근로기준법제45조는 1 사용자는근로자에대하여 1주일에평균 1회이상의휴일을주어야한다. 2 정휴일, 법정공휴일은임금산출의근로일로인정한다. 로규정하였지만, 1961 년근로기준법개정때 사용자는근로자에대하여 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다. 고규정한이후다른조문규정변화에따른조문번호의변화이외지금까지그대로이다. 그러나법은휴일의운용방법이나기준에대해서는별다른규정을두고있지않다. 근로기준법시행령제30조에서 유급휴일은 1주동안의소정근로일을개근한자에게주어야한다. 고정하고있을뿐이다. 휴일에관한 ILO의 1921년제14호협약 ( 공업부문의주휴일협약 ) 제 2조는 계속된 24시간의휴식 을 가능한한해당사업장의모든근로자에게동시에 그리고 해당국가나지역의전통이나관습상휴일과일치 하도록부여할것을규정하고있다. 이협약이공업부문의사업장

4 264 노동법학제 51 호 ( ) 에고용된근로자에대한주휴일협약이었음에따라, ILO는 1957년상업및사무직부문의주휴일협약으로제106호협약을제정하여위와같은내용으로상업및사무직부문의근로자들에게주휴일권을부여할것을규정하였다. 그리고상업및사무직부문의주휴일에관한제103호권고는제106호협약이적용되는근로자들에게 가능한한 36시간이상의계속된휴식 을보장할것을규정하고있기도하다. 휴일은근로의제공이이루어지지않음을전제로하고있으므로휴일근로는없는것이원칙이다. 그러나우리법은휴일에근로를금지하는직접적휴일근로제한규정을두기보다는 ( 외국법례에서는휴일근로를직접제한하는규정을두는경우도있다 ), 가산임금을통해휴일근로를피하도록하고있는경제적제재형입법정책을취하고있다. 즉근로기준법제 55조를통해근로자들에게휴일권을보장하면서, 제56조를통해휴일근로에대한가산임금을규정함으로써휴일근로자체를금지하는것은아니고, 다만휴일의권리를침해한것에대한경제적보상이이루어지도록하는것이다. 휴일근로에관한근로기준법제 사용자는근로자에게 1주평균 1일이상의휴일을보장해야함 ( 근로기준법제55조 ). 근로자가소정근로일을개근한경우위휴일은유급이어야함 ( 근로기준법시행령제30조 ). ( 유급 ) 휴일을보장하지않을경우 2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처함 ( 근로기준법제110조 ) : ( 유급 ) 휴일미보장시면벌조건없음. 휴일근로를한경우통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야함 ( 근로기준법제56조 ). 가산임금을지급하지않은경우 3년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처함 ( 근로기준법제109조 ). 연장근로에관한근로기준법제

5 연장근로와휴일근로 265 근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간이상을초과할수없음 ( 근로기준법제50조제1항및제2항 ). 이를위반하면 2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처함 ( 근로기준법제110조 ). 당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로 의근로시간을연장할수있음 ( 근로기준법제53조제1항 ) : 의초과근로금지에따른 의벌칙에대한면벌조건으로 당사자간에합의 를규정한것으로볼수있음. 이를위반하면 2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처함 ( 근로기준법제110조 ). 연장근로를한경우통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야함 ( 근로기준법제56조제1항 ). 가산임금을지급하지않은경우 3년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처함 ( 근로기준법제109조 ). 이러한입법방식을통해현재휴일에도경제적보상이이루어지기만한다면근로자로하여금근로를제공하도록요청할수있도록해석되는것으로보인다. 근로기준법제53조의연장근로와달리근로기준법은휴일근로에대해서는 당사자간의합의 를요건으로하지도않는다. 그렇다면연장근로와달리휴일근로를바라보는우리법의관점은, 휴일은당연히근로가이루어지지않는날이지만이날근로가이루어지게되면그근로는당사자간의합의를전제로이루어지는연장근로와는다른어떤것임을상정하고있는것으로생각할수있다. 한편, 근로기준법제55조는근로자들에게보장되는 1주 1일의휴일이유급임을규정하고있지만시행령을통해이유급휴일이 1주동안의소정근로일을개근한자 에게보장된다고규정하고있는데, 이것의의미는근로자들에게휴일의권리를보장하지않아도된다는의미가아니라 유급 으로주어지는휴일의권리를보장하지않겠다는의미라고해석해야한다. 1) 즉휴일자체는모든근로자들에게주어지지만 1주동안의소정 1) 김형배, 노동법 ( 제23판 ), 박영사, 2014, 470쪽.

6 266 노동법학제 51 호 ( ) 근로일을개근하지않은경우에는유급권이보장되지않는다는의미이다. Ⅲ. 휴일근로와연장근로 : 판례와학설 현재휴일근로와관련하여논란이되는것은연장근로와의관계에서인듯하다. 이를입법적으로해결하기위한시도도이루어지고있는듯하고, 이문제를경제적관점에서읽어가는관점도있는듯하지만, 여기에서는연장근로및휴일근로에관한근로기준법규정을바탕으로하여서만생각해보고자한다. 왜냐하면이문제는근로기준법상근로자의근로시간과휴일의권리에관한문제일뿐이기때문이다. 근로기준법제50조는 1주의근로시간을 40시간, 1일의근로시간을 8시간으로규정하는한편, 근로기준법제53조에서는원칙적으로당사자간의합의를전제로 1주 12시간의연장근로를허용하고있다. 1일연장근로의상한은없다. 입법례에따라 1주의의미를명확하게규정하고있기도하지만, 근로기준법에서는단지 1주 라고만하고있다. 주휴일제를두고있는점을고려하여 1주는주휴일로부터다음주휴일의전일까지를의미하는것으로볼수있을것이다 ( 물론이러한해석은주휴일을최소 7일간 1일의휴일을정기적으로모든근로자들에게보장한다는전제에서있다 ). 1. 휴일근로와연장근로에대한판례의추이 1) 대법원 선고 90다6545 판결이사건의근로자는 1985년 4월부터 1987년 7월까지는평균매일 1 시간씩연장근로를하고, 1987년 8월부터 1988년 1월까지는평균매일 2시간씩의연장근로를하는한편, 이기간중의근로일에는휴일이포함되었다. 원심은정상근로일수와휴일근로일수를통한모든시간외근로시간

7 연장근로와휴일근로 267 에대해시간급통상임금의 150% 를산정하고, 휴일근로수당으로서휴일의소정근로 8시간에대한시간급통상임금의 150% 에다가휴일겸시간외근로시간에대한시간급통상임금의 50% 를다시할증가산하는방식으로계산하였다. 대법원은이와같이휴일근로나연장근로가중복되는경우에있어서는각각소정의가산임금이지급되어야한다고보았다. 이판결은휴일근로시간이연장근로시간에포함되지않는다는점을말한것이아니라, 다만휴일근로시간과연장근로시간이중복되는경우각각의법정수당이각각지급되어야함을말하고있다. 이판결은과거의행정해석 ( 근기 , 등 ), 즉휴일에연장근로를한경우에도휴일근로시간과연장근로시간의중복을인정하지않았던행정해석을변경하게한것이다. 사실관계를고려하여위판결의내용을다시보면, 이사건에서근로자들은휴일에 8시간이상을근로하였다. 법원은휴일근로시간가운데 8 시간에대해서는휴일근로수당을, 8시간을초과하는부분에대해서는연장근로수당 + 휴일근로수당을중복하여지급해야한다는것이었다. 휴일근로 8시간이연장근로에해당하는가아닌가에대해서는별도로다루어지지않았는데, 그이유는근로자들의청구취지자체가휴일에근로한 10 시간중 8시간을제외한나머지 2시간에대한중복수당지급을청구한것이었기때문이다. 2) 그러나왜 8시간이상의근로시간만이연장근로에해당하는지는이판결을통해서는알수없다. 또휴일외근로일의근로시간이당시법정기준근로시간인 48시간 3) 을넘었을경우, 휴일근로시간 2) 이사건의 1 심및 2 심판결문을입수하지못한관계로이사실관계부분을직접확인하지는못하였고, 본문의 3) 에서다룬서울고법 2010 나 판결전문을참조한것임. 3) 1987 년개정근로기준법 ( 법률제 3965 호, , 일부개정 ) 은 1 주 48 시간법정기준근로시간제를채택하고있었고, 1989 년개정근로기준법 ( 법률제 4099 호, , 일부개정 ) 은 1 주 44 시간법정기준근로시간제로변경하였다 ( 부칙제 2 조에의한경과조치로, 1 주 44 시간근로시간제는 300 인미만의사업또는사업장중노동부장관이지정하는업종에대하여는 1991 년 9 월 30 일까지, 그이외의사업또는사업장에대하여는 1990 년 9 월 30 일까지 46 시간으로함 ).

8 268 노동법학제 51 호 ( ) 이연장근로인지아닌지에대해서도이판결을통해알수없다. 2) 대구지방법원 선고 2011가합3576 판결위대법원판결이휴일근로시간가운데연장근로에해당하는부분에대해서만휴일근로수당 + 연장근로수당을중복하여지급해야한다고본것은 1일의근로시간을 8시간으로정하고있는근로기준법을고려, 1일 8 시간을넘는부분이연장근로부분이라고본것이라고해석하는견해들이있다. 그러나이부분은앞서말한바와같이분명하지않다. 근로자들이 1일 8시간이외의근로시간에대한가산수당지급만을청구했기때문에, 만약근로자들이다른청구를했더라면대법원이어떤판단을했을것인지를평가하는것은옳지않다. 이문제와관련하여서는대구지법 2011가합3576 판결이처음으로판단을한것으로보인다. 이사건의사실관계를먼저보면, 노사는단체협약으로 1일 8시간을기준으로주 40시간근무를한다. 주 2일의휴일은유급휴일로한다. 고규정하였다. 그리고근무환경의특성등을감안하여노사간의합의로시간외실근무시간과관계없이근무시간을간주해온것으로하여, 1일 2시간, 월 30일분의연장근로수당지급이약정되었다. 또한근로자들은유급휴일인토요일과일요일을 8시간씩윤번제로근로했다. 여기에서근로자들은연장근로수당과함께휴일근로에대한가산율을적용하여휴일근로에대하여휴일근로수당 150%+ 연장근로수당50% 를지급하여줄것을주장한것이다. 이에대하여대구지법재판부는다음과같이판시하였다. 주 40시간을초과하여휴일근로를한경우휴일근로수당과연장근로수당을중첩적으로지급하여야하는지에관하여보건대, 근로기준법제50조제1항은 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40 시간을초과할수없다 고, 제50조제2항은 1일의근로시간은휴게시간을제외하고 8시간을초과할수없다 고, 제56조는 사용자는연장근로 ( 제53조ㆍ제 59조및제69조단서에따라연장된시간의근로 )

9 연장근로와휴일근로 269 와야간근로 ( 오후 10시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의50 이상을가산하여지급하여야한다 고각규정하고있고, 이사건각단체협약제18조는 근로시간은 1일 8시간을기준으로주 40시간근무를한다. 주 2일의휴일은유급휴일로한다 고정하고있으며, 제19조의1은 재해기타업무수행상불가피한사유가있을때는이사건노동조합과협의하여휴일및연장, 야간근로를시킬수있다. 다만근로를시킬경우통상임금의 100분의 50을가산하여지급한다 고각규정하고있는바, 근로기준법및이사건각단체협약에서는 1주간의근로시간은 40시간을초과할수없다고하고있을뿐이므로 1주간의근로시간산정시휴일근로시간을공제하라는취지로보기는어렵고, 따라서휴일외다른날의근로시간이 1주에 40시간을넘은경우휴일에한근로시간은모두휴일근로시간임과동시에연장근로시간에해당하고, 그근로시간에대하여는모두휴일근무수당과연장근로수당을중첩적으로지급하여야한다고봄이상당하다. 이사건이 1) 의대법원사건과다른것은, 1) 의대법원사건에서는근로자들이휴일에근로한시간을산정한후일부의근로시간 (8시간을초과한근로시간 ) 에대하여연장근로수당과휴일근로수당을중복지급하도록한것인반면, 위대구지법사건에서근로자들은휴일외다른날의근로시간이 1주에 40시간을넘은경우휴일에한근로시간은모두휴일근로인동시에연장근로이므로해당근로시간모두에대하여휴일근로수당과연장근로수당을중복하여지급할것을청구하였다는것이다. 또이판결은근로시간이 1주 40시간을넘은경우휴일에한근로시간은연장근로시간에포함됨을말한첫판결이기도하다. 3) 서울고등법원 선고 2010나23410 판결서울고법 2010나23410 판결은위 2) 의대구지법판결과시간적으로매우가까운때에내려진판결이지만, 판결의내용은무척상이하다. 사실관계는 2) 와유사하다 (2) 의사건과마찬가지로지방자치단체에소속된환경미화원들의임금등청구사건 ). 우선, 서울고법 2010나23410 판결에

10 270 노동법학제 51 호 ( ) 서법원은다음과같이말했다. 근로기준법제50조제1항은 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다고규정하고있고, 근로기준법제53조제1항은당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로같은법제 50조의근로시간을연장할수있다고규정하고있는바, 이와같은규정의취지는근로의무시간을제한함으로써근로자를과도한노동에서보호하고자함에있으므로휴일근로시간도근로기준법제50조제1항의 1주간의근로시간인 40시간 에포함시키는것이입법론상합리적으로보인다. 휴일근로시간도연장근로시간에포함시키는것이합리적입법이라고본것이다. 그러나법원은이어서근로기준법의규정형식및내용과근로기준법이시행된이후지금까지의노동관행으로부터입법자의입법의도를추인할수있는사정이존재한다고보면서, 우리의입법자는근로기준법제50조제1항의근로의무시간제한규정을근로의무일로전제로설정하면서휴일근로에대하여는별도의보호규정을둔것으로해석함이상당하므로, 휴일근로시간을근로의무시간제한규정에포함시키기위하여는별도의입법적조치가필요 하다고판단하였다. 즉, 근로기준법의관련규정내용에의하면, 법정근로시간에서휴게시간을제외하고있고, 휴일은근로의무가없는날로서휴일에근무하는경우휴일근로로분류하여따로보호하고있는점, 사용자가근로자에게 1주일에평균 1회이상주어야하는유급휴일은 1주동안의소정근로를개근한자에게주어야하는점등을알수있는바, 이러한사정에비추어보면 ( 근로기준법제50조제1항의 ) 1주간 의의미는근로의무가있는날만을기준으로그시간을산정하여야하고휴일은제외된다고해석함이상당 하다는것이다. 위와같은판단을내린근거로제시하는것은 1 법정근로시간에서휴게시간을제외하고있고휴일은근로의무가없는날로서휴일에근무하는경우휴일근로로분류하여따로보고하고있는점, 2 사용자가근로자에게 1주일에평균 1회이상주어야하는유급휴일은 1주동안의소정

11 연장근로와휴일근로 271 근로를개근한자에게주어야하는점 (1과 2는 1주간 의의미를근로의무가있는날만을기준으로산정해야한다는것의근거임 ), 3 휴일근로도연장근로에포함된다고해석하게되면연장근로와휴일근로를포함하여 12시간을초과할수없다는결론에이를수밖에없는데, 현재까지의장시간동안노동관행상휴일근무시간을연장근로시간에포함시켜근로시간제한규정을초과하였음을이유로행정적, 형사적제재조치가취하여지지않았다는점, 4 노사간체결한단체협약의내용으로도노사모두연장근로와휴일근로를별개로보고있다는점, 5 대법원 선고 90다6545 판결에서휴일근로중 1일 8시간을초과하는부분에대해서만휴일근로에대한가산임금과연장근로에대한가산임금을각각가산하여산정하도록하였다는점등이다. 위와같은판단에기초하여서울고법 2010나23410 판결은다음과같은결론을내리고있다. 근로의무일동안이미법정근로시간인 40시간을초과한상태에서휴일근로가행하여졌다고하더라도그중 1일 8시간을초과하지않는부분에대하여는휴일할증임금 50% 만가산될뿐시간외근로에따른할증임금 50% 는가산되지않는다고봄이상당하다. 4) 서울고등법원 선고 2010나50290 판결서울고법 2010나50290 판결의사실관계는 2) 의대구지법사건과유사하다 ( 지방자치단체에소속된환경미화원들의임금등청구사건 ). 이서울고법판결은또 3) 의서울고법판결과상이한판단을하고있어혼란이가중되고있다. 이사건에서서울고법은다음과같은판단을하였다. 근로기준법제56조가정하는할증임금의제도적취지는, 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로가기준근로시간내에서행하여지는근로보다근로자에게더큰피로와긴장을가져오게하고근로자가누릴수있는생활상의자유시간을제한하는것이되므로이에상응하는경제적보상을

12 272 노동법학제 51 호 ( ) 하려는데에있고 ( 대법원 선고 90다카12493 판결, 선고 92누9766 판결등참조 ), 사용자에게가중된금전적부담을가하여연장ㆍ야간ㆍ휴일근로를억제함으로써근로자의건강과인간다운생활을보호하려는측면도있다. 그러므로 1일을단위로하는경우유급휴일자체로 8시간을초과하는근로시간은물론이고, 1주일을단위로하는경우유급휴일근로시간중주 40시간을초과하는근로시간도역시주 40시간을초과하여근로를제공한다는점및휴일에근로를제공한다는점에서주 40시간범위내의휴일근로보다근로자에게더큰피로와긴장을줄수있고, 따라서근로자의건강과인간다운생활을위하여그억제의필요성이더욱강하므로중복할증을인정하여야한다. 이러한해석은근로자의건강과인간다운생활을위하여사용자가근로자의추가고용없이기존근로자들에게할증임금 50% 의휴일근로를연장하는방법으로장시간근무하게하는것을막는데에도그의미가있다. 그리고연장근로와휴일근로는그제한의대상이다르다는점도이러한해석을뒷받침한다. 한편, 근로기준법상의근로시간에대한의미도이해하고있다. 근로시간 이란근로자가사용자의지휘ㆍ감독아래근로계약상의근로를제공하는시간, 즉 실근로시간 을말하는것이다 ( 대법원 선고 91다14406 판결, 선고 92누9766 판결등참조 ). 여기에다가앞서본입법취지를감안하여보면, 실근로시간 에는실제근로를제공한연장근로나휴일근로도포함되는것으로해석함이옳다. 그리고 1주 란역 ( 曆 ) 상 7일, 즉연속하는 7일로이해하는것이상식적이라는점에서도위와같은해석이위규정의문언에부합하는자연스러운해석임을알수있다. 그리고다음과같이정리하였다. 그동안의잘못된해석은바뀌어야할대상에불과하지, 그것이오히려잘못된해석을유지할이유가될수는없다. 그리고중복할증

13 연장근로와휴일근로 273 을부정하는견해는유급휴일에근로하는경우휴일근로로분류되어따로보호되므로휴일근로시간은 근로시간 에포함될수없다고하지만, 이는야간에근로하는경우야간근로로분류되어따로보호됨에도불구하고야간근로시간인 근로시간 에포함되는것과비교해보아도그형평이맞지않는다. 나아가무급휴일 ( 토요일 ) 의근로시간이주 40시간을초과하는것인경우 50% 의할증임금이적용되는데, 그다음날인유급휴일 ( 일요일 ) 의연장근로시간에 50% 의할증임금만적용된다면, 무급휴일과유급휴일의차이가무의미해지는불합리가발생하기도한다. 5) 대구지방법원 선고 2012 나 판결 대구지법 2012 나 판결은다음과같이판단하였다. 근로기준법 에서는 1주간의근로시간은 40시간을초과할수없다고하고있을뿐이므로 1주간의근로시간산정시휴일근로시간을공제하라는취지로보기는어려운점, 할증임금제도의취지가시간외근무억제에있는점등에비추어보면, 휴일외다른날의근로시간이 1주에 40시간을넘은경우휴일에한근로시간은모두휴일근무시간임과동시에초과근무시간에해당하고, 그근로시간에대하여는휴일근무수당과초과근무수당을중첩적으로지급하여야한다고봄이상당하다. 그러므로대구지법 2012나61504 판결은위 2) 또는 4) 와같은의견을보이고있는것이다. 6) 판례의정리여기에서한가지확인할것은위 3) 의판결이외 2), 4), 5) 판결은모두휴일근로시간도연장근로에해당한다는것, 그러므로휴일외다른날의근로시간이 1주 40시간을넘은경우에는휴일근로전체가연장근로에해당한다는것, 이때지급되어야할법정수당은연장근로수당과휴일

14 274 노동법학제 51 호 ( ) 근로수당이라는것이다. 그런데이러한판결들을기초로했을때, 만약휴일외다른날의근로시간이 1주 40시간을넘지않는다면, 그래도휴일근로가연장근로에해당할것인지는분명하지않지만, 판결의취지상휴일근로가법내연장근로에해당하는경우라면연장근로수당은따로지급하지않아도될것으로판단할것으로예상된다. 2. 학설들 대체로학자들은휴일근로도연장근로에포함된다는것, 휴일근로가연장근로에해당할경우가산수당은중복적으로지급되어야한다고보고있는듯하다. 예외적으로 휴일의연장근로시간은연장근로제한시간인 1주 12시간범위에포함시키지않는것이법논리에맞다. 8시간이하의휴일근로 까지포함하여주당법정기준근로시간을넘더라도해당시간에대해휴일근로가산수당이지급되므로따로연장근로로인정되지는않는다 고설명했던하갑래교수도 2012년견해를수정하여 휴일근로도근로시간인데이를부정함으로써장시간근로를용인한다는비판이가능하므로타당해보이지않는다 고설명하고있다. 4) 따라서노동법교과서들은대체로 연장근로와휴일근로가겹치는경우 ( 휴일에기준근로시간이상을근로하는경우 ) 에도연장근로수당과휴일근로수당을함께지급해야할것 이라고봄으로써, 휴일근로시간이연장근로시간에포함됨을말하고있는것이다. 5) 개별논문들에서의입장을살펴보면, 우선김홍영교수는 1주간 은연속한 7일 ( 예를들어일요일부터토요일까지또는월요일부터일요일까지 ) 이라는것은상식적인해석이다. 제56조에서가산임금의지급대상에대해제53조의연장근로, 야간근로, 휴일근로를각각언급하여규정한것 4) 하갑래, 근로기준법 (24판 ), ( 주 ) 중앙경제, 2012, 260쪽. 수정전견해는같은책제21판의 380쪽참조. 5) 김형배, 노동법 ( 제23판 ), 박영사, 2014, 457쪽및그와같은견해들을보여주고있는각주 7번 ( 박상필, 이병태, 임종률교수등도같은견해임을보여주는한편, 일본의노동법교과서들도위와같이해석하고있음을보여주고있음 ).

15 연장근로와휴일근로 275 은가산임금을지급하여야하는이유와취지가각각다르기때문이다. 제56조에들어휴일근로에해당하면연장근로가아니라는해석은규정의취지와무관한해석이며제50조제1항, 제53조제1항등연장근로에관한여러규정과체계적이지못한해석이어서타당하지않다. 휴일근로가있어서휴일근로시간외의근로시간과합하여주당 40시간을넘는경우, 그시간들은모두연장근로가되므로, 휴일근로를포함한연장근로시간이 1주에 12시간을넘지않아야한다. 또한휴일근로를포함한연장근로시간전체에대해연장근로가산임금이지급되어야하며아울러휴일근로는휴일근로가산임금도지급되어야한다. 고설명하고있다. 6) 또강성태교수는 ( 휴일근로는연장근로에포함되지않는다는 ) 견해는실제우리나라에서장시간노동을조장하고있다는현실적인측면에서의비판뿐만아니라이론상으로도매우납득하기어려운견해이다. 먼저연장근로와휴일근로는제한하는목적및보상의이유가다르다. 둘째가산임금의계산에서야간근로의시간수는연장근로의그것에포함시키는것과형평이맞지않는다. 셋째근로시간규제와휴식제도를연결시키고있는국제노동기준에도반한다. 이런현실적인이유와이론적인이유를고려한다면휴일근로의시간수는당연히연장근로의시간수계산에포함되어야할것이다. 즉주간근로시간의제한 ( 일차기준인 40 시간, 최장한도인52시간 ) 에는휴일근로의시간수도포함하여계산함이마땅하다. 고설명하고있다. 7) 강선희박사도기존행정해석 ( 근기 등 ) 의입장을비판하면서휴일근로시간을연장근로시간에포함시키지않을경우최대주간근로시간은 68시간이가능하다는결론에이른다는점, 가산임금제도의취지는사용자에게경제적압박을통하여연장근로를억제하는한편연장 야간 휴일근로에따른근로자의건강및문화생활의침해를경제적으로보상하기위함이며각가산사유에따라그목적을달 6) 김홍영, 휴일근로의주간연장근로산입여부, 노동법률 (2012년 5월호 ), ( 주 ) 중앙경제, 2012, 74쪽. 7) 강성태, 휴일근로, 장시간노동과노동시간단축 (Ⅱ), 한국노동연구원, 2010, 25쪽.

16 276 노동법학제 51 호 ( ) 리하고있음을이유로휴일근로시간은연장근로시간에포함되어야하고, 연장근로가휴일에이루어진경우에는각각의가산수당을중복지급하여야한다고말하고있다. 8) 그러나김희성교수는위의견해들과는다른입장에서있다. 김희성교수는위 2), 4), 5) 등의하급심판결에대한비판적견지에서서 휴일근로도위연장근로에포함된다고해석하게되면연장근로와휴일근로를포함하여 12시간을초과할수없다는결론에이를수밖에없는데, 근로기준법제109조, 제110조등에서는근로기준법제50조나제53조등의근로시간제한규정을위반하거나근로기준법제56조에의한연장근로및휴일근로수당을지급하지아니한경우에형사처벌을하는규정을두고있음에도불구하고 근로기준법이시행된이후 ( 최초근로기준법제46조는휴일근로에대하여사용자가당해일에지급한임금으로유급휴일에대한임금지급을거절할수없다고만규정하였다가, 시행된근로기준법제46조에서휴일근로에대하여통상임금의 100분의 50 이상을가산한다는규정을두게되었다 ) 현재까지장시간동안노동관행상휴일근무시간을연장근로시간에포함시켜근로시간제한규정을초과하였음을이유로행정적, 형사적제재조치가취하여지지아니하였는바, 이러한관행과달리휴일근로가근로의무시간제한규정에포함된다고해석한다면상당한혼란이초래된다고보인다는하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나23410 판결 ) 의판시에찬동한다. 고말한다. 9) 8) 강선희, 주 40 시간을초과하는휴일근로시휴일근로수당과연장근로수당의중첩지급, 노동리뷰 (2013 년 12 월호 ), 한국노동연구원, 2013, 쪽내용요지. 9) 김희성, 연장근로와휴일근로의관계 - 근로시간단축과관련하여, 노동법논총 ( 제 30 집 ), 한국비교노동법학회, 2014, 93 쪽. 김희성교수는입법론적으로연장근로시간한도에휴일근로를포함하는주당법정근로시간을 40 시간에연장근로 12 시간이최장한도가되는입법을추진한다면이와병행하여연장근로할증률축소와같은개정이동시에이루어져야한다고도말하고있다 ( 같은글, 95 쪽 ).

17 연장근로와휴일근로 277 Ⅳ. 휴일근로와연장근로 : 사견 앞에서정리한휴일근로의의미그리고휴일근로와연장근로에관한판례및학설을기초로네가지정도의질문을던져볼수있을듯하다. 첫째는휴일근로시간이연장근로시간에포함되는것인가하는것이고, 둘째는휴일근로수당과연장근로수당은각각별개로지급되어야하는것인가이며, 셋째는법내연장근로가휴일에이루어진경우의처리방법에관한것이다. 그리고마지막으로근로시간단축의의미는어디로갔는지에대한질문을해보고싶다. 1. 휴일근로시간은연장근로시간에포함되는가? 휴일근로가연장근로에해당하는지여부를판단하기위해 1주 의판단이필요하지만, 1주가달력상월요일부터일요일또는일요일부터토요일까지를의미한다는것에의문을제기할사람은없을것이다. 그런데 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다. 는근로기준법제50조제1항과, 당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로제50조의근로시간을연장할수있다. 는근로기준법제53조, 그리고 사용자는근로자에게 1주일에평균 1회이상의유급휴일을주어야한다. 는근로기준법제55조의 1주 가모두같은 1주 인가하는것에대한해석상문제가제기되는듯하다. 서울고법 2010나23419 판결의예를빌리면, 휴일근로시간도 1주 40시간에포함시키는것이입법론상합리적이라고보이기는하지만, 1 법정근로시간에서휴게시간을제외하고있고, 2 휴일은근로의무가없는날로서휴일에근무하는경우휴일근로로분류하여따로보호하고있는점, 3 사용자가근로자에게 1주일에평균 1회이상주어야하는유급휴일은 1주동안의소정근로를개근한자에게주어야하는점에비추어근로기준법제50조제1항의 1주 의의미는근로의무가있는날만을기준으로그시간을산정하여야하고휴일은제외된다고해석하는것이다. 그러나이러한해석의근거에대해서는다음과같은의문이든다.

18 278 노동법학제 51 호 ( ) 1 법정근로시간에서휴게시간을제외하고있는것은, 휴일근로시간이연장근로시간에포함되는지여부의문제와는달리, 1일혹은 1주가언제부터언제까지인가하는문제와는상관이없다. 법정근로시간을근로자에게근로의무가부여되는기본적시간이라고한다면휴게시간은근로자가근로의무를벗고사용자의지휘감독으로부터자유로운시간이다. 근로기준법제50조제1항및제2항에서근로시간으로부터휴게시간을제외하고있는것은그시간을법정근로시간산정으로부터제외시킨다는의미보다는근로기준법제54조와의관계에서휴게권이보장되므로그휴게시간은사용자에게임금지급의무가없는한편근로자에게도근로의의무가없는, 근로로부터자유로운시간임을확인하고있는것이라고할수있다. 구체적인휴게시간의운용은근로기준법제54조에의하여결정되는바, 만약근로기준법제50조제1항및제2항에서 휴게시간을제외하고 라는규정을두지않는다면근로자들이 1일의근로시간중휴게시간을전혀받지못하고근로의무를부담하게되는사정도발생하게될것이다. 근로기준법은그러한사정을고려하여근로시간으로부터 휴게시간을제하고 라는표현을한것이고, 휴게시간은 1일의총근로가몇시간이었는지와상관없이 4시간의근로에대하여 30분, 8시간의근로에대하여 1시간이어서, 이근로가휴일에이루어졌든야간에이루어졌든평상시의주간에이루어졌든상관없이근로자들의쉴권리를발생시킨다. 그리고이시간에대하여근로자는휴게에대한권리이외다른권리는없고, 이권리를침해받았을때근로시간으로간주됨으로써임금을청구할권리를갖는것이다. 한편, 근로기준법제50조의법정근로시간은실근로시간이다. 10) 만약사용자로부터자유롭지않은휴게시간 1시간과 1일의근로시간 8시간이있다면, 근로자는총 9시간에대한임금청구권을갖게될것이다. 이중 10) 근로기준법제 42 조제 1 항 ( 현행근로기준법제 50 조제 1 항, 제 2 항 ) 에서근로시간은휴게시간을제하고 1 일에 8 시간, 1 주일에 44 시간을초과할수없다고규정하고 있는바, 여기서말하는근로시간이란근로자가사용자의지휘감독아래근로계약상의근로를제공하는시간, 즉실근로시간을말한다고할것이다. ( 대법원 선고 91 다 판결 ).

19 연장근로와휴일근로 279 1시간은연장근로가될것이다. 2012년 2월 1일근로기준법개정으로근로기준법제50조제3항 근로시간을산정함에있어작업을위하여근로자가사용자의지휘ㆍ감독아래에있는대기시간등은근로시간으로본다. 는것은그러한의미이다. 2 휴일은근로의무가없는날이다. 주지하는바와같이, 휴일에근무하는경우휴일근로로분류하여따로보호하고있는것은사실이다. 서울고법 2010나23410 판결은이점을 1주 의의미가근로의무가있는날만을의미하는것이라고이해하는근거로삼고있다. 그런데근로기준법제56조조문을보면 사용자는연장근로 ( 제53조ㆍ제59조및제69조단서에따라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10 시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 고정하고있다. 이와같은가산임금의취지는, 서울고법판시내용에비추어서도, 연장 야간 휴일근로가기준근로시간내에서행하여지는근로보다근로자에게더큰피로와긴장을가져오게하고근로자가누릴수있는생활상의자유시간을제한하는것이되므로이에상응하는경제적보상 을하고자하는것이다. 즉근로기준법제56조는근로자가연장 야간 휴일근로를했을때이루어져야할경제적보상의기준을정한것일뿐그것이휴일근로시간이연장근로시간에포함되지않는것이라거나하는것을의미하는것은아니다. 또근로기준법제56조에도불구하고연장근로가야간근로시간에이루어졌을때연장근로수당과야간근로수당이중복지급되어야한다는것에행정해석과판례, 학설은거의일치하고있다. 연장근로와야간근로는다른것이고, 그각각에대하여가산수당을지급할것을규정하는취지도별개의것이기때문이다. 그러나또한야간근로시간이연장근로시간에포함되지않는다고보는견해도없다. 연장근로와휴일근로도마찬가지로이해할수있다. 연장근로나휴일근로를제한하는것은근로자에게휴식권을보장한다는기본적취지에서는동일하지만, 연장근로는법정허용시간의범위내에서근로계약당사자간의합의를조건으로하여소정근로일의근로시간을연장한다는의

20 280 노동법학제 51 호 ( ) 미를갖는반면, 휴일근로는근로의무가없는휴일에근로자에게근로의무를부여하는것이다. 즉연장근로에관한규정들은당사자간에합의한경우정해진것보다더일을할수있도록하면서 더 한것에대하여경제적보상을하도록한다는의미를갖는반면, 휴일근로에관한규정들은근로자들에게일하지않을권리가있는날을 1주일에평균하루이상보장하지만일을하게된경우휴일에일을 한 것에대하여경제적보상을하도록한다는의미를갖는것이다. 한편, 연장근로와휴일근로는다른것이다. 휴일근로시간이연장근로시간에포함되지않는다는의미가아니라, 휴일근로의성격과연장근로의성격이다르다는의미이다. 근로기준법제70조와제71조의관계를보더라도그러하다. 제70조에서는산후 1년이지나지않은여성의야간근로와휴일근로를원칙적으로금지하고있고 ( 예외적으로해당여성의동의가있고고용노동부장관의인가를받은경우휴일근로가가능함 ), 제71조에서는산후 1년이지나지않은여성의시간외근로시간의상한을정하고있음 ( 단체협약이있는경우라도 라고하고있으므로노사합의나해당여성의동의여부를불문하고제71조의시간외근로상한은강행적으로적용되어야함 ). 만약연장근로와휴일근로가동일한것이라면제71조의범위내에서는산후 1년이지나지않은여성이라도휴일에하는연장근로가가능하다고해석해야하는경우도발생할수있다. 그러나이러한해석은제70조에서의휴일근로금지, 제71조에서의연장근로시간제한취지를분명하게벗어나는것일것이다. 그런데연장근로에관한규정은 1주의어떤날을특별히배제하지않는다. 1일의어떤시간도배제하지않는다. 그러므로연장근로는야간에이루어질수도있고, 휴일에이루어질수도있다. 법제상예외 ( 위산후 1 년이지나지않은여성의경우와같이 ) 를제외하고원칙적으로근로기준법은야간근로나휴일근로를명백히금지하고있지는않기때문에연장근로이면서야간근로이거나연장근로이면서휴일근로인경우가있을수있는것이다. 그렇다면만약휴일을제외한 1주간의근로시간이 40시간을초과한경우에이루어지는휴일근로는휴일근로로서의성격을가짐과동시에연장

21 연장근로와휴일근로 281 근로로서의성격을갖는다고볼수밖에없다. 다른성격의근로가동시에이루어지는것이다. 그러므로근로기준법에서의 1주 는언제나같은 1주 이다. 1주의의미에서휴일을제외하고자하였다면법은 1주 40시간 ( 법정근로시간 ), 1주 12시간 ( 연장근로시간 ) 이아니라 휴일을제외한 1주를명시했어야할것이다. 또한휴일을근무의무가없는날이기때문에 1주의근로시간으로부터제외하여야한다고해석하기위해서는, 휴일근로는근로의무가없는날에이루어지는근로로서그것의위법성을먼저다투어야할것이다. 아울러법은, 그것의정당성과는별개로, 휴일에도근로가이루어질수있다는것, 법정근로시간의제한에도불구하고연장근로가이루어질수있다는것을예정혹은규정하고있으므로현행법제상 1주중어느날에만반드시근로의무가발생하게된다고도볼수없게되어있다. 주5 일근무제가확산되어있지만그것은단지노사간의합의 ( 소정근로일 ) 에의하여 1주중 5일간 1일 8시간동안일하기로정한것이지그것이법상강제되어있는근로시간형태라고도할수없는것이다. 3 사용자가근로자에게 1주일에평균 1회이상주어야하는유급휴일은 1주동안의소정근로를개근한자에게주어야한다. 그런데이때 1 주동안의소정근로를개근한자에게주어야 하는것은 유급 휴일이다. 앞서말한바와같이휴일권은소정근로를개근한자이건아니건상관없이보장되고, 1주동안의소정근로를개근하지못한근로자는무급휴일권을갖는다고해야한다. 그런데서울고법 2010나23410 판결은휴일권자체가 1주동안의소정근로를개근한자 에게만주어지는것으로해석하였다. 이것은틀린해석이다. 2. 휴일근로수당과연장근로수당은각각별개로지급되어야하는가? 위 1에서는휴일근로시간은연장근로시간에포함되는것이지만, 연장근로와휴일근로의성격은다른것임을판례비평을통해말하고자했다. 이문제는연장근로수당과휴일근로수당을별도로각각지급해야할것

22 282 노동법학제 51 호 ( ) 인지, 아니면둘중어느하나를지급하면족한것인지의문제와도연결되어있다. 우선가산임금을규정하고있는근로기준법제56조를보면 제56조 ( 연장ㆍ야간및휴일근로 ) 사용자는연장근로 ( 제53조ㆍ제 59조및제69조단서에따라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 고규정하고있다. 연장근로에대해서는연장된시간의근로만큼, 야간근로에대해서는오후 10시부터오전 6시까지사이의근로만큼가산임금을지급하도록하여근로의양에따라가산임금이지급될수있도록하고있지만, 휴일근로에대해서는 휴일에일한시간만큼 과같은근로의양을규정하지않고다만 휴일근로에대하여는 이라고만하고있다. 이의미가휴일에일하면실제일한근로시간과는상관없이 1일의통상임금의 50% 를가산하여지급해야한다는의미인지아니면휴일에실제일한근로시간만큼의시간급통상임금의 50% 를지급해야한다는의미인지는불분명하지만, 연장근로와휴일근로는다르다는점즉연장근로는근로시간의연장을의미하지만휴일근로는휴 일 에대한권리를침해한것이므로휴일에실제일한근로시간과는상관없이 1일분의통상임금의 50% 를가산하여지급해야하는것으로해석할수도있을것이다. 근로기준법에서근로의양을별도로규정하지않은것도그러한취지가아닌가생각한다. 그러나다른한편으로소정근로일수를개근한근로자에게유급휴일권을보장하는데도실근로시간과상관없이 1일분의통상임금의 50% 를가산하여지급하도록하는것은지나친해석이아닌가하는생각도든다. 사용자의임금지급의무는근로자의근로제공에따라발생하는것인데, 휴일근로라고하여일하지않은시간에대해서까지임금을보장하도록해야할합리적정당성이당연히담보되는것인지도의문이다. 11) 그러나또다른한편으로근로기준법제57조 ( 보상휴가제 ) 에서는 연장 11) 행정해석 근기 는휴일근로수당이근로시간에비례하여주어지는것이라고판단한바있기도함.

23 연장근로와휴일근로 283 근로ㆍ야간근로및휴일근로에대하여임금을지급하는것을갈음하여휴가를줄수있다. 고정하고있는데, 휴일근로의경우예컨대 3시간만일했음을이유로 1일의휴일이아닌반휴일만줄수있다고본다면연장근로나야간근로와다를바가없어지게된다. 즉휴일권보장의의미를살리지못하게되는결과를초래하는것이다. 이점을감안하였을때, 비록우리법상휴일의의미를 연속된 24시간의근로제공의무의면제 와같이규정하고있기는하지만, 휴일근로에대한보상은휴일의근로시간과상관없이 1일의통상임금의 50% 라고해석하는것이휴일근로의특성을충분히반영하는것이라고생각한다. 어쨌거나, 앞서말했듯연장근로와휴일근로는다른것이므로가산임금의발생사유도각각다른것이다. 연장근로와야간근로에대한가산임금을각각별개로생각하는것과마찬가지이다. 그러므로만약휴일을제외한 1주간의근로시간이법정근로시간인 40 시간을초과하였음에도불구하고휴일근로가이루어진다면, 그휴일의근로시간은휴일근로이면서연장근로라고볼수밖에없다. 휴일근로가발생하게되면휴일근로시간에대한통상임금의 50% 의가산임금이발생하는한편, 연장근로에대해서는 1주 40시간을초과하는연장근로시간만큼통상임금의 50% 의가산임금이발생하는것이다. 3. 법내연장근로가휴일에이루어진경우는? 앞에서는휴일을제외한 1주간근로시간이 40시간을초과한경우, 휴일근로시간은연장근로로서의성격을동시에갖는다고하였다. 그러므로각각의가산수당이중첩적으로지급되어야할것이라고도하였다. 그런데만약휴일을제외한 1주간의근로시간이 40시간을초과하지않은경우 ( 즉법내연장근로가이루어진경우 ) 휴일근로는어떻게될것인가? 이때의휴일근로는연장근로로서의성격을동시에갖지못할수있다. 만약노사간법내연장근로에대하여도연장근로수당을지급하기로약정을했다면별개의문제가되겠지만그러하지않은경우우리근로기준법

24 284 노동법학제 51 호 ( ) 은 1일 8시간, 1주 40시간을초과하는연장근로에대하여연장근로수당을지급할것을규정하고있으므로만약 1주간의근로시간이 40시간을초과하지않은상태에서이루어지는휴일근로는가산임금이지급되어야할연장근로로서의성격은갖지못하는것이다. 4. 근로시간단축의의미는어디로갔는가? 무엇보다도휴일근로시간이연장근로시간에포함되는것으로해석해야함은 1953년근로기준법제정이후 48시간, 44시간, 40시간으로변화해온근로시간단축의취지를생각하면당연하다. 근로기준법제정당시법정근로시간은 1주 48시간이었고, 1주 12시간의연장근로가가능했음. 만약휴일근로시간이연장근로시간포함되지않는다고한다면, 근로가능한총시간은 68시간이된다. 현재근로기준법의법정근로시간은 1주 40시간, 연장근로시간상한은 1주 12시간이다. 주5일제 ( 월-금 ) 를가정했을때토요일과일요일은무급내지유급휴일이될수있는데, 휴일근로시간이연장근로시간에포함되지않는다고한다면휴일이아닌날의 52시간과휴일인날의 16시간을근로가능한총시간으로보게됨으로써역시 68시간이된다. 2003년 1주 40시간근로시간제단축이전법정근로시간은 1주 44시간, 1주 12시간의연장근로가가능했다. 휴일을제외한 1주간근로가능한시간이총 56시간이었다. 여기에휴일근로시간을더하게되면총 64 시간이근로가능한총시간이게된다. 주중어느하루를반일제근무로했을때나머지반일을해석하기에따라 68시간이되기도하겠지만, 휴일근로는휴일에이루어지는것이기때문에하루중절반을휴일로볼수는없을것이다. 따라서휴일의근로시간을연장근로시간에포함되지않는다고해석을하게되면노동법제역사상지속적으로추구되었다고믿어지는근로시간단축의시도는전혀의미가없다. 과연노동법제는법정근로시간축소에도불구하고실근로시간의단축을전혀의도하지않았던것으로우리는해석할수있을것인가?

25 연장근로와휴일근로 285 서울고법 2010나23410 판결은 휴일근로도연장근로에포함된다고해석하게되면연장근로와휴일근로를포함하여 12시간을초과할수없다는결론에이를수밖에없는데, 현재까지의장시간동안노동관행상휴일근무시간을연장근로시간에포함시켜근로시간제한규정을초과하였음을이유로행정적, 형사적제재조치가취하여지지않았다 고말하고있다. 이에대하여서울고법 2010나50290 판결은 그동안의잘못된해석은바뀌어야할대상에불과하지, 그것이오히려잘못된해석을유지할이유가될수는없다. 고말했다. 어느쪽의해석이옳은지에대해서는굳이반복해말할필요를느끼지못한다. Ⅴ. 결론 2013년방하남 ( 前 ) 고용노동부장관은기자간담회자리를통해휴일근로시간도연장근로시간에포함시키도록함으로써근로시간을단축하도록하겠다는정책적의지를밝혔다. 주당 68시간의근로시간을 52시간으로단축시킴으로써일자리를창출하겠다는것이었다. 이후근로기준법개정추진, 노사정대화추진, 업종별노사간담회추진등이문제에대한적지않은노력이있어온것으로안다. 그러나이러한노력들을보면서단한차례도빠지지않고들었던의문은, 현행근로기준법이과연주당 68시간의근로시간을허용하고있는지에대한근본적검토는왜이루어지지않는가하는것이었다. 필자는현행근로기준법의최대근로시간은탄력적근로시간제등예외를제외하고주당 52시간이고, 1주는 7일을의미하는것이며, 연장근로가휴일에이루어질경우에는법정가산수당이중첩적으로지급되어야한다는것에의심을해본적이없다. 그런데이것이마치새로운해석또는주장인것처럼인식되고있는현실을보며, 필자의노동현장에대한무지함과함께, 법보다관행이우선시되는노동현장의기형적모습을동시에절

26 286 노동법학제 51 호 ( ) 감하였다. 이문제에대한가장근본적인해결책은연장근로와휴일근로에대한입법적보완일것이다. 소정근로일의근로시간을연장하는경우에대해서는근로계약당사자의합의를요구함에도소정근로일이아닌휴일의근로를요구하는경우에대해서는아무런조건도요구하지않는현행입법에는문제가있다. 현행법규정체계상근로기준법은제56조, 제57조 ( 보상휴가제 ) 등의규정을통해휴일근로가이루어질수있음을예정하고있다. 그러므로휴일근로는원칙적으로는제한하면서도그에대하여적절한보상을할경우에는휴일근로가이루어질수있는것으로이해할수있지만연장근로에대해서는당사자의합의를요구하면서도휴일근로에대해서는아무런입법적조치를취하고있지않음은중요한입법적결함으로보인다. 나아가근로자의휴일권보장을위해휴일근로를엄격하게제한하는입법적조치도요구된다고생각한다. 그러나입법적조치에앞서근로시간단축에대한노사의의지가보다중요할것이다. 앞서말한바와같이현행근로기준법의해석으로도 1주의최장근로시간은 52시간이지만, 그럼에도불구하고 1주 68시간까지근로시간이이루어져온현실에대해서는노사모두가일조를한측면이있지않을까생각한다. 비용절감과임금확보라는목표의결합을통해서말이다. 노사스스로가근로시간을단축하고자하는의지가없다면목하의연장근로시간과휴일근로시간에대한논쟁과같은논쟁이반복되지않으리라는보장은없다. 주제어 : 연장근로, 휴일근로, 법정가산수당, 근로시간, 근로시간단축

27 연장근로와휴일근로 287 참고문헌 김형배, 노동법 ( 제23판 ), 박영사, 하갑래, 근로기준법 (24판 ), ( 주 ) 중앙경제, 강선희, 주 40시간을초과하는휴일근로시휴일근로수당과연장근로수당의중첩지급, 노동리뷰 (2013년 12월호 ), 한국노동연구원, 강성태, 휴일근로, 장시간노동과노동시간단축 (Ⅱ), 한국노동연구원, 김홍영, 휴일근로의주간연장근로산입여부, 노동법률 (2012년 5월호 ), ( 주 ) 중앙경제, 김희성, 연장근로와휴일근로의관계 - 근로시간단축과관련하여, 노동법논총 ( 제30집 ), 한국비교노동법학회, 2014.

28 288 노동법학제 51 호 ( ) <Abstract> 12) Extended Work and Holiday Work Park, Eun-Jeong * Recently, legal conflicts have arisen about whether holiday working hours are included in extended working hours. When the extended working hours, which are limited up to 12 hours per week, are violated, an employer would be subject to legal penalty, so whether only extended working hours on fixed working days excluding holidays are included in 12 hours peer week or the extended working hours in the whole week including holidays are inclued in that 12 hours is on dispute. Moreover, this problem is connected to not only the extended working hours but also legal additional payment such as extended working allowance and holiday working allowance. This paper examines the existing theories and precedents around this problem and analyses this situation into four questions: whether holiday working hours are included in extended working hours; whether the holiday working allowance and the extended working allowance should be paid separately; how to deal with the extended work allowed by law when it is done on a holiday; and the lost meaning of the reduction of working hours. Key words: Extended Work, Holiday Work, Additional Wage Payments, Work Hours, Reduction of Working Time * Associate Professor of Inje Univ.

<C0CEBBE7C0CCC6AE D3139C8A32837BFF931C0CF292E687770>

<C0CEBBE7C0CCC6AE D3139C8A32837BFF931C0CF292E687770> KERI 정책제언 16-19 근로시간제도에 관한 연구(1): 연장근로와 휴일근로의 관계 김희성 한국경제연구원 초빙연구위원 강원대학교 교수 (heesungk@keri.org) 노동부의 행정해석 및 노사관행을 존중하는 입장을 취 Ⅰ. 문제의 제기 하여 휴일근로 할증만 인정하고 연장근로 할증을 인정 최근에 연장근로와 휴일근로의 관계, 다시 말하면 휴 하지 않는 판결을