<C0CEBBE7C0CCC6AE D3139C8A32837BFF931C0CF292E687770>

Transcription

1 KERI 정책제언 근로시간제도에 관한 연구(1): 연장근로와 휴일근로의 관계 김희성 한국경제연구원 초빙연구위원 강원대학교 교수 노동부의 행정해석 및 노사관행을 존중하는 입장을 취 Ⅰ. 문제의 제기 하여 휴일근로 할증만 인정하고 연장근로 할증을 인정 최근에 연장근로와 휴일근로의 관계, 다시 말하면 휴 하지 않는 판결을 선고했다. 동일한 쟁점에 대해 완전히 일근로의 주간 연장근로 산입 및 중복할증의 인정과 관 상반된 판결을 선한 하급심 판결들에 대하여 상고가 제 련하여 많은 논란이 일고 있다. 그동안 모든 기업과 근 기되어 현재 대법원의 최종 판단을 기다리고 있다. 로자들은 정부의 행정해석1)과 대법원 판결2)을 신뢰하 여, 휴일근로를 실시하고 수당을 지급해 왔다. 휴일근로 게다가 현재 근로시간 단축을 위해 휴일근로시간을 할증 관련 기존 대법원 판결과 행정해석에 따르면, 휴일 연장근로시간 한도에 포함시켜 1주 최대 근로시간을 현 근로일의 8시간 이내 부분에 대해서는 휴일근로수당이 행 68시간에서 52시간으로 축소하는 근로기준법 개정 50% 가산되고, 휴일근로일에 8시간을 초과하는 부분 이 추진 중이어서, 최근 논란이 심하게 일고 있다(자세 에 대해서는 휴일근로수당 50% 와 연장근로수당 50% 한 입법안의 내용과 분석에 관해서는 후술함). 이렇게 3) 가 가산하여 지급된다. 그런데 최근 일부 하급심 법원 정부가 근로시간 단축을 강하게 추진하는 이유는 고용률 은 동일한 쟁점에 대해 기존 대법원 판결의 입장과 고용 70% 달성의 관건으로 보기 때문이다. 시간제 일자리를 1) 근기 , ) 대법원 , 선고 89다카1145 판결, 대법원 , 선고 90다6545 판결. 3) 서울고등법원 선고 2010나23410 판결(성남시 환경미화원 사건)

2 대폭확충하려는것도근로시간단축을위한포석이다. Ⅱ. 연장근로와휴일근로의관계에관한해석론 따라서이글에서는휴일근로와연장근로의관계, 즉휴일근로의주간연장근로산입및중복할증의인정에관해현행법규정의해석을통해최근일부하급심판결들을통한해석상의문제점을규명하고자한다. 또한휴일근로의주간연장근로산입및중복할증의인정을둘러싼근로시간단축정책의문제점에관해검토해보고자한다. 1. 문제의제기오랫동안모든기업들은휴일근로시가산수당지급에관하여고용노동부의행정해석과종래대법원판결을기준으로삼아휴일근로수당을지급해왔다. 그런데위에서도지적한바와같이최근일부하급심 4) 에서기존의해석과상반되는판결이잇따라나오면서해석과적용상의혼란이확산되고있다. 일부하급심은휴일이외다른날의근로시간이주 40시간을넘은경우휴일근로시간전부 (1일 8시간초과여부를불문 ) 에대해휴일근로수당에더해연장근로수당을중복할증해야한다고판결하고있다. 만약대법원이기존입장을변경하여일부하급심처럼중복할증을인정하는판결을내린다면, 이는그동안판결을신뢰하여법준수에대한확신을갖고관련수당을산정 지급해온기업들은근로기준법위반으로벌칙 ( 제53조위반시제110조, 제56조위반시제109조 ) 이적용될것이며, 또한 3년소멸시효에걸리지아니한가산임금을추가로지급해야하는부담을떠안게된다. 특히경제계에서는심각한구인난으로휴일근로가불가피한대다수중소제조업체들로서는비용부담을감내하고휴일근로를계속할지아니면휴일근로를없애고생산량을줄일지를선택해야하는진퇴양난의상황에처하게되어이는결국노사모두의생존을위협하는요인으로작용할것이라고주장하고있다. 또한오랫동안유지되어사실상하나의규범처럼받아들여지고있는해석에대해전혀상반되는판결이이루어진다면법적안정성을저해하는결과를낳는문제점이있다. 그러므로연장근로와휴일근로의관계, 다시말하면휴일근로의주간연장근로산입및중복할증의인정과관련하여현행근로기준법의규정방식과그들간관계를고려하여합리적인해석이필요하다. 아래에서는이에관해검토해보기로한다. 4) 서울고법 , 2010 나 50290, 서울고법 , 2010 나 71280, 대구지법 , 2012 나 : 대법원에계류중이다. 2 KERI Insight 16-19

3 2. 휴일근로의주간연장근로산입및중복할증을인정하는견해최근에기존의대법원판례와행정해석과는달리휴일근로시간수도연장근로시간수에포함하여계산함이타당하다는견해가제시되고있다. 첫번째견해는 1 연장근로와휴일근로는제한하는목적및보상의이유가다르며, 2 가산임금의계산에서야간근로의시간수는연장근로의그것에포함시키는것과형평이맞지않으며, 3 근로시간규제와휴식제도를연결시키고있는국제노동기준에도반한다고논거를든다. 5) 두번째견해는 1 1주연장근로시간의한도에서 1주는역상 ( 曆上 ) 의 7일로이해하는것이타당하며, 2 연장근로의제한은장시간근로로부터근로자의건강과생활안정의도모를본래취지로하고있기때문에휴일근로를연장근로시간의상한에포함시키는것이취지에부합하며, 3 법원이나행정해석도휴일 8시간을초과한근로는연장근로시간에포함시키고있다고논거를든다. 6) 마찬가지로 휴일근로도근로시간인데이를부정함으로써장시간근로를용인한다는비판이가능하므로타당해보이지않는다. 는견해도있다. 7) 세번째견해에서도 법제50조제1항은 1주간의근로시간은 40시간을초과할수없다고하고있을뿐, 1주간의근로시간을산정하면서휴일근로시간부분을빼라는취지로보기는어렵다 고설명한다. 8) 이를정리하여김홍영교수는휴일근로도 1주간의근로시간에포함되므로, 주40시간을넘은근로시간수는휴일근로시간수이더라도주간연장근로시간수에포함시켜계산하는것이현행법상타당하다고한다. 근로기준법제50조제1항에서는 1주간 의근로시간은 40시 간을초과할수없다고규정하고있으며, 제53조제1항은당사자간에합의하면 1주간 에 12시간을한도로제 50조의근로시간을연장할수있다고규정하고있는데, 여기서 1주간 은연속한 7일 ( 예를들어일요일부터토요일까지또는월요일부터일요일까지 ) 이라는것은상식적인해석이라는것이다. 또한제56조에서가산임금의지급대상에대해제53조의연장근로, 야간근로, 휴일근로를각각언급하여규정한것은가산임금을지급하여야하는이유와취지가각각다르기때문이므로제56조를들어휴일근로에해당하면연장근로가아니라는해석은규정의취지와무관한해석이며제50조제1항, 제 53조제1항등연장근로에관한여러규정과체계적이지못한해석이어서타당하지않다고한다. 결론적으로휴일근로가휴일근로시간외의근로시간과합하여주당 40시간을넘는경우, 그시간들은모두연장근로가되므로, 휴일근로를포함한연장근로시간이 1주에 12시간을넘지않아야한다고한다. 또한휴일근로를포함한연장근로시간전체에대해연장근로가산임금이지급되어야하며아울러휴일근로는휴일근로가산임금도지급되어야한다고한다. 9) 3. 판례의태도와문제점 (1) 종래대법원의태도종래대법원 10) 은 원심은시간외근로수당과휴일근로수당의액수를산정함에있어시간외근로수당으로서정상근로일수와휴일근로일수를통한모든시간외근로시간에대해시간급통상임금의 150% 를산정하고, 휴일근로수당으로서휴일의소정근로 8시간에대한시간급통상임금의 150% 에다가휴일겸시간외근로시간에대한시간급통상임금의 50% 를다시할증가산하는방식으로계산하였는바, 휴일근로나시간외근로가중복되는경우에있어서는각각소정의가산임금이지급되어야하는것은소론과같지만위와같은원심의계 5) 박제성외, 장시간노동과노동시간단축 Ⅰ, 한국노동연구원, 면 ( 강성태교수집필부분인 제2장휴일근로 중 ). 6) 한인상, 휴일근로의연장근로산입에따르는쟁점과과제 이슈와논점, 제 383호, , 국회입법조사처, 2-3면. 7) 하갑래, 근로기준법, 전정제24판 중앙경제, 면, 2012년판인제24판에서자신의견해를수정하였음을밝히고있다. 8) 노동법실무연구회편. 근로기준법주해 Ⅲ, 박영사, 면 ( 이정한 김진집필부분 ). 9) 김홍영, 휴일근로의주간연장근로산입여부, 노동법률, , 73-74면. 10) 대법원 선고 90다6545 판결. 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 3

4 산방식은휴일근로와시간외근로가중복되는부분에대하여휴일근로에대한가산임금과시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정한것임이명백하므로원심판결에근로기준법제46조에관한법리오해의위법이있다할수없다. 고판시하고있다. 즉종전대법원은연장근로를 1일 8시간의기준근로시간 ( 법정근로시간 ) 을초과하는시간외근로라고이해하여근로기준법제53조제1항에서규정한 1주 12시간은근로일에대하여 8시간이상을초과하여할수있는시간외근로의상한으로보았고, 휴일근로는 1주 12시간의상한에서제외되는시간으로본것이다. 따라서휴일근로중 8시간이내의근로에대하여는휴일근로에대한가산임금만이발생하고, 8시간의범위를초과하는근로에대하여휴일근로및연장근로가모두발생한것으로보아각각의가산임금이중복지급되어야한다는것을밝히고있다. 현재까지대법원은주간법정근로시간을근무하였더라도 8시간이내의휴일근로에대해서는휴일근로할증만이적용된다고해석하고있는것이다. (2) 최근하급심판결의태도그런데최근대구지법 선고 2011가합 3576 판결을시발점으로 근로기준법제53조의 1주간의연장근로를역상의 1주 (7일) 근로시간 40시간을초과하는모든시간외근로라고이해하고휴일에행해지는근로도 1주 40시간을초과하면모두연장근로가되고, 따라서연장근로에대한가산임금과휴일근로에대한가산임금이중복지급되어야한다 는입장이대두되고있다. 그리고휴일근로의주간연장근로산입및중복할증에대해현재고등법원은서로다른논거를들어상호모순된판결을내리고있는실정이다. 전형적으로상반되는두고등법원판결의예를가지고설명해본다. 1) 휴일근로의주간연장근로산입및중복할증을인정하는하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나50290) 의요지 1 1주일을단위로하는경우유급휴일근로시간중주 40시간을초과하는근로시간도역시주 40시간을초과하여근로를제공한다는점및휴일에근로를제공한다는점에서주 40시간범위내의휴일근로보다근로자에게더큰피로와긴장을줄수있고, 따라서근로자의건강과인간다운생활을위하여그억제의필요성이더욱강하므로중복할증을인정하여야한다. 연장근로와휴일근로는그제한의대상이다르다 2 근로시간 이란근로자가사용자의지휘ㆍ감독아래근로계약상의근로를제공하는시간, 즉 실근로시간 을말하는것이다 ( 대법원 선고 91 다14406 판결, 선고 92누9766 판결등참조 ). 여기에다가앞서본입법취지를감안하여보면, 실근로시간 에는실제근로를제공한연장근로나휴일근로도포함되는것으로해석함이옳다. 그리고 1주 란역 ( 曆 ) 상 7일, 즉연속하는 7일로이해하는것이상식적이라는점에서도위와같은해석이위규정의문언에부합하는자연스러운해석임을알수있다. 3 대법원 선고 90다6545 판결은휴일근로와연장근로가중복되는경우에는휴일근로에대한가산임금과연장근로에대한가산임금을중복하여산정하여야한다는취지의판시를하고있다. 위판결의사안을보면유급휴일의실근로시간중 8시간을초과하는부분에대하여만중복할증의문제가있음을알수있지만, 이는그소송의원고청구자체가 1일을단위로하여 8시간을초과하는부분에한하여중복할증의청구를하고있기때문으로보일뿐이다. 따라서위대법원판결이판시하는중복할증의법리자체는그대로유효한것이다. 4 1주 의의미를파악함에있어서근로의무가있는날만을기준으로산정하고거기에서유급휴일이제외된다고해석하여야하는데, 이는앞서본바와같이 근로시간 이 실근로기간 을의미한다는대법원의확고한판례에반할뿐만아니라, 근로 4 KERI Insight 16-19

5 기준법제56조가정하는할증임금제도의취지에도부합하지않는것이다. 또한유급휴일이 1주동안의소정근로를개근한자에게주어진다는점 ( 근로기준법시행령제30조참조 ) 도이와같은법리를달리볼이유가되지못한다. 그동안의잘못된해석은바뀌어야할대상에불과하지, 그것이오히려잘못된해석을유지할이유가될수는없다. 그리고중복할증을부정하는견해는유급휴일에근로하는경우휴일근로로분류되어따로보호되므로휴일근로시간은 근로시간 에포함될수없다고하지만, 이는야간에근로하는경우야간근로로분류되어따로보호됨에도불구하고야간근로시간이 근로시간 에포함되는것과비교해보아도그형평이맞지않는다. 2) 휴일근로의주간연장근로산입및중복할증을부정하는하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나23410 판결 ) 의요지 1 근로기준법제50조제1항은 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다고규정하고있고, 근로기준법제53조제1항은당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로같은법제50조의근로시간을연장할수있다고규정하고있는바, 이와같은규정의취지는근로의무시간을제한함으로써근로자를과도한노동에서보호하고자함에있으므로휴일근로시간도근로기준법제50조제1항의 1주간의근로시간인 40시간 에포함시키는것이입법론상합리적으로보인다. 그러나우리근로기준법의규정형식및내용과근로기준법이시행된이후지금까지의노동관행 ( 입법자의입법의도를추인할수있는사정이다 ) 등에비추어보면, 우리의입법자는근로기준법제50조제1항의근로의무시간제한규정을근로의무일을전제로설정하면서휴일근로에대하여는별도의보호규정을둔것으로해석함이상당함으로, 휴일근로시간을근로의무시간제한규정에포함시키기위해서는별도의입법적조치가필요하다고보인다. 즉, 근로기준법의관련규정내용에의하면, 위법정근로시간에서휴게시간을제외하 고있고, 휴일은근로의무가없는날로서휴일에근무하는경우휴일근로로분류하여따로보호하고있는점, 사용자가근로자에게 1주일에평균 1 회이상주어야하는유급휴일은 1주동안의소정근로를개근한자에게주어야하는점 ( 근로기준법시행령제30조 ) 등을알수있는바, 이러한사정에비추어보면위 1주간 의의미는근로의무가있는날만을기준으로그시간을산정하여야하고휴일은제외된다고해석함이상당하다. 2 휴일근로도위연장근로에포함된다고해석하게되면연장근로와휴일근로를포함하여 12시간을초과할수없다는결론에이를수밖에없는데, 근로기준법제109조, 제110조등에서는근로기준법제50조나제53조등의근로시간제한규정을위반하거나근로기준법제56조에의한연장근로및휴일근로수당을지급하지아니한경우에형사처벌을하는규정을두고있음에도불구하고 근로기준법이시행된이후 ( 최초근로기준법제46조는휴일근로에대하여사용자가당해일에지급한임금으로유급휴일에대한임금지급을거절할수없다고만규정하였다가, 시행된근로기준법제46조에서휴일근로에대하여통상임금의 100분의 50 이상을가산한다는규정을두게되었다 ) 현재까지장시간동안노동관행상휴일근무시간을연장근로시간에포함시켜근로시간제한규정을초과하였음을이유로행정적, 형사적제재조치가취하여지지아니하였는바, 이러한관행과달리휴일근로가근로의무시간제한규정에포함된다고해석한다면상당한혼란이초래된다 3 원고들이원용하고있는휴일근로와시간외근로가중복되는경우에는휴일근로에대한가산임금과시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정하여야한다는취지의대법원 선고 2004다41217 판결은휴일근로중 1일 8시간을초과하는 4시간부분에대하여휴일근로에대한가산임금과근로기준법제50조제2항에의한시간외근로에대한가산임금을각각가산하여 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 5

6 산정하여야한다는취지로보이는점등을종합하여보면, 근로의무일동안이미법정근로시간인 40시간을초과한상태에서휴일근로가행하여졌다고하더라도그중 1일 8시간을초과하지않는부분에대하여는휴일할증임금 50% 만가산될뿐시간외근로에따른할증임금 50% 는가산되지않는다고봄이상당하다. (3) 문제점현재위의고등법원판결들과관련하여대법원의판결을기다리고있는실정이다. 종래대법원의견해에따라해석하면휴일은원래근로제공의무가면제된날로서매주 1회이상유급으로부여되어야한다 ( 근로기준법제55조 ). 그밖에도사업장별로별도의휴일을둘수있다. 예컨대주40시간제근무가정착된경우에는법정휴일외에휴무일 ( 예컨대토요일 ) 을하루인정하는경우가일반적이다. 이경우에근로기준법제56조가규정하는휴일근로의의미는법률에의하여보장된유급휴일에근로를제공하는경우로제한해석을해야한다. 즉, 법정휴일 ( 주휴일 ) 에이루어진근로를의미하는것이다. 따라서 1일의유급휴일외에소정근로일에서제외되는 1일은근로시간단축으로인해자연적으로발생된근로하지않는날, 다시말하면근로면제일이른바비번일또는휴무일로해석될수밖에없다. 따라서소정근로일에서제외되는근로면제일에근로하는경우휴일근로시의가산임금 ( 근기법제56조 ) 은발생하지않으며, 주 40시간을초과하였거나 1일 8시간을초과한경우에는연장근로시의가산임금 ( 근기법제56 조 ) 이발생된다. 11) 그리고휴일을확대하더라도근로기준법이강행규정으로서보장하는법정휴일은 1일이고, 그밖의휴일은법정외휴일로보아야한다는견해도설득력이있다. 법률이강행적으로보장하는것은최저기준이므로그밖의개선조치는당사자가임의로정하는것이기때문이다. 따라서이견해는근로기준법이휴일근로에대하여강행적으로 50% 의할증임금을보장한 것은원칙적으로법정휴일에대해서만이고, 그외의약정휴일에대해서는노사가별도의합의에의하여할증률을정할수있다고한다. 12) 과연대법원이종전의입장을그대로견지할지아니면종전입장을바꾸어 1주 (7일) 40시간을초과하는기준근로시간외의근로를모두연장근로라고인정할지여부가주목되고있다. 만약종전의입장을변경한다면이는종래대법원이 1일 8시간제의예외로인정하였던시간외 ( 연장 ) 근로에대한해석론에배치되고그와입장을같이하는고용노동부의행정해석에의하여연장근로와휴일근로를실시해왔던회사는판례변경으로졸지에 3년의소멸시효에걸리지아니하는범위에서연장근로에대한가산임금 ( 이하연장근로수당 ) 을휴일근로에대하여추가로지급해야하는부담이발생한다. 13) 또한하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나23410 판결 ) 에서도지적하였듯이근로기준법상근로시간및주휴일의원칙위반에대하여사용자에게벌칙 ( 제53조위반시제110조, 제56조위반시제109조 ) 이적용되어야하는문제점이발생한다. 3. 소결 - 현행법해석상휴일근로의주간연장근로산입및중복할증의인정이불가하다는견해에찬동하며 - (1) 연장근로와휴일근로는그제한의대상과입법취지가다르고, 1주 란역 ( 曆 ) 상 7일, 즉연속하는 7일로이해하는것이상식적이라는견해에대하여일부하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나50290) 이나견해들은연장근로와휴일근로는그제한의대상과입법취지가다르고, 1주 란역 ( 曆 ) 상 7일, 즉연속하는 7일로이해하는것이상식적이라는해석이위규정의문언에부합하는자연스러운해석임을알수있으므로휴일할증임금 50% 이외에시간외근로에따른할증임금 50% 가각각중목가산 11) 김형배, 노동법, 2013, 455면. 12) 박지순 이상익, 장시간근로개선쟁점연구, ( 고용노동부연구용역보고서 ),,2012.9, 58-59면참고 13) 박지순 이상익, 장시간근로개선쟁점연구, ( 고용노동부연구용역보고서, )2012.9, 57면참고. 6 KERI Insight 16-19

7 되어야한다고주장한다. 그런데기본적으로휴일근로와시간외근로 ( 주휴제와시간외근로제 ) 는제도의취지가다르기때문에휴일근무와시간외근로가겹치는경우에는소정할증임금이각각가산되어야한다는견해, 즉 8시간근로제와주휴제와의목적상의차이, 특히근로자에게있어서 1일의소정시간을연장하는것과휴일을휴식하지아니하고근무하는것과의실질적인차이, 割增賃金制가장시간의연속적근무를억제하고근로자의사회적ㆍ문화적여가를확보하기위한것인점등에비추어이중으로잃어버린여가시간의보상을명하는것이당연하다는입장에따르더라도필자는다음과같은점에주목해야한다고생각한다. 주소정근로라는것은근로제공의무가있는일만의근로시간이소정근로시간 ( 즉주 40시간 ) 을넘지못한다는취지라는점이라는것이다. 우리현행근로시간제도의기본구조는 1주 40시간, 1일 8시간인데, 근로기준법이제55조에서 1일의유급주휴일을보장하고있으므로 1주는근로일과휴일로구성되며 1일은근로일또는휴일을가리지않는중립적인역 ( 曆 ) 상의개념으로볼수있는것이다. 그렇게보면 1주 40시간이란휴일을제외한나머지근로일을대상으로편성되어야하는시간수를의미하게되고, 법제53조의연장근로시간은그근로일에이루어질수있는연장근로의상한을의미하게된다. 이에비하여휴일은법률이특별히보장하도록한휴식일이기때문에통상의연장근로와달리구체적이고불가피한합리적필요가있는경우에는근로자의동의에의하여예외적으로근로가제공될수있는것이라고해석할수있다. 따라서통상의연장근로와구별되는휴일근로의요건이별도로정해져야하고그에대한합리적인규제가요청된다고할수있다. 다만, 휴일근로가이루 어지더라도근로기준법제50조제2항에따라 1일의근로시간은 8시간으로제한되므로이를초과하는경우법제53조의연장근로에해당하게된다. 이경우에는휴일근로와연장근로에따른가산임금이중복지급되어야한다는것이대법원판례의태도이기도하다. 14) 즉주간법정근로시간을근무하였더라도 8시간이내의휴일근로에대해서는휴일근로할증만이적용되는것이다. 15) 이와관련해, 일본의근로시간과법정수당에대하여연장근로ㆍ휴일근로와심야근로등이중복되면가산금을각각합산금액을지급해야한다 ( 노동기준법시행규칙제20조 ). 예를들어사용자는연장근로와심야근로가중복하는경우 25% 와 25% 를합산한것이상, 1개월 60시간을초과하여연장근로와심야근로가중복하는경우 50% 와 25% 을합산한것이상 ( 노동기준법시행규칙제20조제1항 ), 휴일근로와심야근로가중복하는경우 35% 와 25% 를합산한것을각각지급해야한다 ( 노동기준법시행규칙제20조제2항 ). 이것은심야근로가근로하는시간의위치 ( 시간대 ) 에착안한규제로법정근로시간의규제및주휴제의원칙에근거로하는시간외근로및휴일근로와는할증원인이다르기때문이다. 그런데, 휴일근로가 8시간을초과한경우에할증임금은 35% 만으로충분하다고해석된다. 이는휴일근로와연장근로모두법정근로시간외근로라는점에서같은성질 ( 同性質 ) 의것이므로다른가산원인이중복한다고보지않기때문이다. 마찬가지로법정휴일근로는휴일근로의관점으로부터법정외근로로서평가하기때문에주의시간외근로로는계산되지않는다. 16) 우리나라가제정한 근로기준법 에모델이된일본의 노동기준법 은우리나라와마찬가지로휴일근로가연장근로에포함되는지여부는법률로규정하고있지않고, 행정해석으로휴일근로를연장근 14) 박지순 이상익, 장시간근로개선쟁점연구, ( 고용노동부연구용역보고서 ), , 57-60면참고. 이렇게해석한다면 1주 52시간외에휴일에 8시간까지추가근로가가능할뿐만아니라주휴일의개념을당사자의자유로운약정에맡길경우 2일의주휴일제를실시하는사업은 16시간까지추가근로가가능하게되어 1주의총근로시간은 68시간에이르게된다. 더욱이탄력적근로시간제하에서는 1주최대 52시간까지가능하고그에대하여다시 12시간의연장근로와주 2일의휴일근로 16시간까지포함하면특정주에 80시간까지근로시킬수있다는결과가된다. 15) 종래판례 ( 대판 , 89다카1145) 는유급휴일근로에대해서는유급으로당연히지급되는 100% 와실제근로한대가 100% 및근로기준법상할증률인 50% 가가산되므로총 250% 가지급되어야한다고보며, 휴일에 8시간을초과하여근로한경우에는휴일근로수당으로서휴일의소정근로 8시간에대한 150% 에다가휴일겸시간외근로시간에대한 50% 를다시할증가산하여야한다 ( 대판 , 90다6545) 는입장이다. 16) 이승길, 휴일근로및연장근로시간포함에따른할증임금중복지급의쟁점과개선방안 ; 荒木尚志, 労働法 2 版, 152면, 基發 366호, 基發 90호, 基發 181호. 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 7

8 로에서배제하고있다. 또한할증임금의할증률에관하여휴일근로수당은 35%, 연장근로수당은 25% 를가산하여지급하도록하고있는데, 17) 휴일근로와시간외근로가중복될경우에는해당근로가야간근로에해당하지않는한휴일근로수당 35% 만가산하여지급하면된다는것이일본의행정해석과학설의태도이다. 18) 즉일본은휴일근로와연장근로가중복되더라도휴일근로수당 35% 만가산하면된다. 19) 따라서현행규정의해석상주간연장근로에휴일근로는포함내지산입되지아니한다. 일부하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나23410 판결 ) 또한우리의입법자는근로기준법제50조제1항의근로의무시간제한규정을근로의무일을전제로설정하면서휴일근로에대하여는별도의보호규정을둔것으로해석함이상당함으로, 근로기준법의관련규정내용에의하면, 위법정근로시간에서휴게시간을제외하고있고, 휴일은근로의무가없는날로서휴일에근무하는경우휴일근로로분류하여따로보호하고있는점, 사용자가근로자에게 1주일에평균 1회이상주어야하는유급휴일은 1주동안의소정근로일을개근한자에게주어야하는점 ( 근로기준법시행령제30조 ) 등을알수있는바, 이러한사정에비추어보면위 1주간 의의미는근로의무가있는날만을기준으로그시간을산정하여야하고휴일은제외된다고해석함이상당하다고해석하고있다. 다만, 입법론적으로근로기준법제50조제1항은 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다고규정하고있고, 근로기준법제53조제1항은당사자간에합의하면 1주간에 12시간을한도로같은법제50조의근로시간을연장할수있다고규정하고있는바, 이와같은규정의취지는근로의무시간을제한함으로써근로자를과도한노동에서보호하고자함에있으므로휴일근로시간도근로기준법제50조제1 항의 1주간의근로시간인 40시간 에포함시키는것이입법론상합리적으로보인다고판시하고있다. 이것은최근 노사정사회적논의촉진을위한소위원회 산하지원단의근로시간단축개정 1, 2안 20) 모두 근로시간의기준이되는 1주의정의를휴일을포함한 7 일로한다. 고규정함으로써휴일근로를연장근로에포함 ( 안제50조제1항및제53조제3항 ) 하자는데서도엿볼수있다. 즉해석론상기존의법규정의해석만으로는 1주의정의를휴일을포함한정의로해석하는것이모호하다는전제하에이러한입법안이제기되었음을알수있는것이다. 현행근로기준법제50조 1 항에서 1주간 의의미는근로의무가있는날만을기준으로그시간을산정하여야하고휴일은제외된다고해석되므로입법론적으로근로의무시간을제한함으로써근로자를과도한노동에서보호하고자하기위해휴일근로도근로기준법제50조제1항의 1주간의근로시간인 40시간 에포함하고자한것이다. 따라서현행규정의해석상주간연장근로에휴일근로는포함내지산입되지아니한다. (2) 휴일근로를포함하여계산한근로시간이주당기준근로시간 ( 법정근로시간 ) 을초과한부분에대하여휴일근로할증임금 ( 가산임금 ) 외에시간외근로할증임금을중복하여지급하여야한다는견해에대하여휴일근로를포함하여계산한근로시간이주당기준근로시간 ( 법정근로시간 ) 을초과한부분에대하여휴일근로할증임금외에시간외근로 ( 연장근로 ) 할증임금을별도로중복지급하여야한다면휴일근로할증임금은거의항상 100% 의할증임금을지급하게되어근로기준법제 56조에서휴일근로할증임금을시간외할증임금과별도로 50% 라고규정한것이무의미해진다. 그러므로, 예컨대주 40시간제란근무일의근로시간만을기준으로 40시간을넘을수없다는것으로보아야한다. 17) 그리고선진국의시간외근로에대한할증률등비교법적검토를통해개선하는것이반드시필요하다고생각된다. 세계적으로도주휴일을유급으로보장하는나라는드물고, 초과근로에대한할증률에관해서도 ILO는권고기준으로 25% 를제시하고있고, 프랑스의경우 8시간이내의범위에대해서는 25% 로규정하고있다 ( 국회환경노동위원회, 근로시간단축에관한공청회 자료집, ( 경총이호성상무발표부분참조 )). 18) 荒木尚志, 労働法, 152면, 基發 366호, 基發 90호, 基發 181호참조. 19) 일본의경우는해당근로가야간근로에이루어질경우에만야간근로수당 25% 를추가로가산된다. 일본은우리나라와달리유급휴일이아니므로근로의대가 100% 만지급하면되므로위가산수당 60% 를더하여 160% 의임금을지급하면된다. 20) 근로시간단축에관한공청회 ( 국회환경노동위원회주최, ) 발표 8 KERI Insight 16-19

9 그리고근로기준법제56조에서 사용자는연장근로 ( 제 53조 제59조및제69조단서에따라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 고규정한것은휴일근로시의할증 ( 가산 ) 임금과시간외근로 ( 연장근로 ) 시의할증임금을별도로규정한것으로서휴일근로의경우에는연장근로시의할증임금이적용되지않음을명시하고있는것이다. 이것은최근 2014년 4월 9일에 근로시간단축에관한공청회 ( 국회환경노동위원회주최 ) 에서 노사정사회적논의촉진을위한소위원회 산하지원단의근로시간단축개정안의 2안에휴일 연장근로가산임금의중복할증법리를법률에명시 ( 안제56조 ) 한데서도알수있다. 즉현행근로기준법제56조 ( 연장 야간및휴일근로 ) 를개정하여 사용자는연장근로 ( 제53조 제59조및제69조단서에따라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100분의 50 이상을각각가산하여지급하여야한다. 고규정함으로써중복할증을명시하고있다. 다시말하면현행근로기준법제 56조에서는 통상임금의 100분의 50 이상을가산하여 라고규정할뿐개정2 안처럼 통상임금의 100분의 50 이상을각각가산하여 라고규정하고있지않다. 이는현행규정의해석상휴일근로의경우에는연장근로시의할증임금이적용되지않음을반증하고있는것이다. (3) 일부하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나50290) 의종래대법원판결법리의오해에대하여일부하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나50290) 은 대법원 선고 90다6545 판결은휴일근로와연장근로가중복되는경우에는휴일근로에대한가산임금과연장근로에대한가산임금을중복하여산정하여야한다는취지의판시에대하여위판결의사안을보면유급휴일의실근로시간중 8시간을초과하는부분에대하여만중복할증의문제가있음을알수있지만, 이는그소송의원고청구자체가 1일을단위로하여 8시간을초과하는부분에한하여중복할증의청구를하고있기때문으로보일 뿐이다. 위대법원판결이판시하는중복할증의법리자체는그대로유효한것 이라고판시하고있다. 이에대하여일부하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나23410 판결 ) 은 원고들이원용하고있는휴일근로와시간외근로가중복되는경우에는휴일근로에대한가산입금과시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정하여야한다는취지의대법원 선고 2004다41217 판결은휴일근로중 1일 8시간을초과하는 4시간부분에대하여휴일근로에대한가산임금과근로기준법제50조제2항에의한시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정하여야한다는취지로보이는점등을종합하여보면, 근로의무일동안이미법정근로시간인 40 시간을초과한상태에서휴일근로가행하여졌다고하더라도그중 1일 8시간을초과하지않는부분에대하여는휴일할증임금 50% 만가산될뿐시간외근로에따른할증임금 50% 는가산되지않는다고봄이상당 하다고판시하고있다. 시간외근로시간과휴일근로시간이중복되는경우의법정수당지급의할증률기준에대한최초대법원판례 ( 대법원 선고 90다6545 판결 ) 는 휴일근로와시간외근로가중복되는경우에는휴일근로에대한가산임금과시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정하여야한다. 고판시하고있다. 그러나그인정범위에있어서는 원심은시간외근로수당과휴일근로수당의액수를산정함에있어시간외근로수당으로서정상근로일수와휴일근로일수를통한모든시간외근로시간에대해시간급통상임금의 150% 를산정하고, 휴일근로수당으로서휴일의소정근로 8시간에대한시간급통상임금의 150% 에다가휴일겸시간외근로시간에대한시간급통상임금의 50% 를다시할증가산하는방식으로계산하였는바, 휴일근로나시간외근로가중복되는경우에있어서는각각소정의가산임금이지급되어야하는것은소론과같지만위와같은원심의계산방식은휴일근로와시간외근로가중복되는부분에대하여휴일근로에대한가산임금과시간외근로에대한가산임금을각각가산하여산정한것임이명백하므로 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 9

10 원심판결에근로기준법제46조에관한법리오해의위법이있다할수없다. 고함으로써원심판결을인용하고있다. 즉휴일근로중 8시간범위내에대하여는휴일근로할증률만을가산하여지급하고 8시간을초과하는부분에대해서는휴일근로할증률및시간외근로할증률을각각가산하여지급하는견해를채택하고있는것으로판단된다. 따라서일부하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나50290) 은위대법원의판결을잘못인용하고있는것이다. (4) 휴일근로가주간연장근로에포함되어근로기준법상근로시간및주휴일의원칙위반이성립하여사용자에게벌칙 ( 제53조위반시제110조, 제 56조위반시제109조 ) 이적용되어야하는문제점에대하여 휴일근로도위연장근로에포함된다고해석하게되면연장근로와휴일근로를포함하여 12시간을초과할수없다는결론에이를수밖에없는데, 근로기준법제109 조, 제110조등에서는근로기준법제50조나제53조등의근로시간제한규정을위반하거나근로기준법제56조에의한연장근로및휴일근로수당을지급하지아니한경우에형사처벌을하는규정을두고있음에도불구하고 근로기준법이시행된이후 ( 최초근로기준법제46조는휴일근로에대하여사용자가당해일에지급한임금으로유급휴일에대한임금지급을거절할수없다고만규정하였다가, 시행된근로기준법제46조에서휴일근로에대하여통상임금의 100분의 50 이상을가산한다는규정을두게되었다 ) 현재까지장시간동안노동관행상휴일근무시간을연장근로시간에포함시켜근로시간제한규정을초과하였음을이유로행정적, 형사적제재조치가취하여지지아니하였는바, 이러한관행과달리휴일근로가근로의무시간제한규정에포함된다고해석한다면상당한혼란이초래된다고보인다는하급심판결 ( 서울고등법원 선고 2010나23410 판결 ) 의판시에찬동한다. 10 KERI Insight 16-19

11 Ⅲ. 근로시간단축입법의내용과문제점 위에서도본바와같이근로시간단축은지금은국가가주도하는강제적인단축방법이아닌노사간협약을통한단축으로추진되는것이보다적절하고합리적이라는것은재차강조할필요가없다할것이다. 그런데최근근로시간단축과맞물려서연장근로와휴일근로의관계, 다시말하면휴일근로의주간연장근로산입및중복할증의인정문제가논란이되어노사관계영역에서의법적안정성이심각하게위협받고있는것이현실이다. 아무튼 2016년현재여당인새누리당과정부는노동개혁의일환으로근로시간단축에관한근로기준법개정안을발의한상태이다. 그러나노동개혁의합의가노동계와야당의반대로이루어지못함에따라근로시간단축법안논의는진전되지못하고있는상태로서, 현재로서는대법원에계류중인사건에서대법원이어떠한판결을내릴지모두가주목하고있는상황이되었다. 그러면현재여당이의원입법발의로제안한근로시간단축법안의내용을비교검토하고그문제점과과제를제시하고자한다. 1. 근로시간단축법안의내용과비교 1주 를휴일을포함한 7일로명시하여휴일근로를연장근로에포함하도록하는데. 다만, 휴일근로를연장근로한도에포함할경우근로자의소득감소와중소기업의경영상부담등급격한영향을감안하여기업규모별로단계적으로적용 (4단계) 하도록하는한편, 근로자대표와의서면합의에의해휴일에한하여 1주 8시간까지특별연장근로를허용하도록하고 ( 안제2조제1항제8호, 제53조제3항, 부칙 ), 현행행정해석을기준으로연장근로와야간근로, 휴일에하는 8시간이내의근로에대해통상임금의 100분의 50 이상을가산하고, 휴일에하는 8시간을초과하는근로에대해 100분의 100 이상을가산하도록가산수당지급기준을규정 ( 안제56조 ) 하는것을내용으로한다. 현행개정안 제 2 조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 제2조 ( 정의 ) < 신설 > 8. "1 주 " 란휴일을포함한 7 일을말한다. 제 53 조 ( 연장근로의제한 ) 1 당사자간에합의하면 1 주간에 12 시간을한도로제 50 조의근로시간을연장할수있다. 2 당사자간에합의하면 1 주간에 12 시간을한도로제 51 조의근로시간을연장할수있고, 제 52 조제 2 호의정산기간을평균하여 1 주간에 12 시간을초과하지아니하는범위에서제 52 조의근로시간을연장할수있다. 제 53 조 ( 연장근로의제한 ) 초과하지아니하는범위에서제 50 조제 1 항또는제 2 항 초과하지아니하는범위에서 < 신설 > 3 사용자는다음각호에대하여근로자대표와서면으로합의한경우제 1 항또는제 2 항에따라연장된근로시간을 1 주간에 8 시간을초과하지아니하는범위에서휴일에한정하여연장할수있다. 1. 제 1 항또는제 2 항에따라연장된근로시간을초과할필요가있는사유및그기간 2. 대상근로자의범위 < 신설 > 6 제 3 항은 15 세이상 18 세미만의근로자에대하여는적용하지아니한다. 제56조 ( 연장ㆍ야간및휴일근로 ) 사용자는연장근로 ( 제53조ㆍ제59조및제69조단서에따라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10시부터오전 6시까지사이의근로 ) 또는휴일근로에대하여는통상임금의 100 분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 제 56 조 ( 연장ㆍ야간및휴일근로 ) ( 제 53 조제 1 항ㆍ제 2 항ㆍ제 4 항, 제 59 조 에대하여 근로자에게지급하여야 --. < 신설 > 2 제 1 항에도불구하고사용자는휴일근로에대하여다음각호의기준에따른금액이상을가산하여근로자에게지급하여야한다 시간이내의휴일근로 : 통상임금의 100 분의 시간을초과한휴일근로 : 통상임금의 100 분의 100 < 신설 > 3 사용자는야간근로 ( 오후 10 시부터오전 6 시까지의근로를말한다 ) 에대하여통상임금의 100 분의 50 이상을가산하여근로자에게지급하여야한다. 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 11

12 부칙제1조 ( 시행일 ) 이법은공포후 1년이경과한날부터시행한다. 다만, 제56조의개정규정은공포한날부터시행하고, 제2조제1항제7호의개정규정은공포후 6개월이경과한날부터시행하며, 제51조의개정규정은 2024년 1월 1일부터시행하고, 제2조제1항제8호, 제 53조, 제110조중제53조위반관련부분및제114조의개정규정은다음각호의구분에따른날부터시행한다. 1. 공공기관의운영에관한법률 제4조에따른공공기관, 지방공기업법 제49조및같은법제76조에따른지방공사및지방공단, 국가ㆍ지방자치단체또는정부투자기관이자본금의 2분의 1 이상을출자하거나기본재산의 2분의 1 이상을출연한기관ㆍ단체와그기관ㆍ단체가자본금의 2분의 1 이상을출자하거나기본재산의 2분의 1 이상을출연한기관ㆍ단체및상시 1,000명이상의근로자를사용하는사업또는사업장, 국가및지방자치단체의기관 : 2017년 1월 1일 따라서이글에서는근로시간단축과직접관련된이두가지의쟁점을중심으로검토하고자한다. 2. 특별연장근로시간의허용과기간여부휴일근로를연장근로에포함 ( 안제2조제1항제8호, 제53조제3항 ) 하는데, 즉현행 근로기준법 상연장근로와휴일근로의관계가명확하지않아장시간근로의원인이되고있으므로 1주 를휴일을포함한 7일로명시하여연장근로에휴일근로가포함되도록하는것과, 다만, 휴일근로를연장근로한도에포함할경우산업현장에미치는영향이큼을감안하여기업규모별로단계적으로적용하도록하는데에는이견이없는것으로보인다. 다만, 여당과정부안이 4단계임에반하여경영계에서는기업규모별로 6단계시행을주장하고있다. * ( 17) 1,000인이상 ( 18) 300인이상 ( 20) 100인이상 ( 22) 50인이상 ( 23) 20인이상 ( 24) 5인이상 2. 상시 300명이상 1,000명미만의근로자를사용하는사업또는사업장 : 2018년 1월 1일 3. 상시 100명이상 300명미만의근로자를사용하는사업또는사업장 : 2019년 1월 1일 4. 상시 100명미만의근로자를사용하는사업또는사업장 : 2020년 1월 1일제2조 ( 유효기간등 ) 1 제53조제3항및제6항의개정규정은 2023년 12월 31일까지효력을가진다. 2 고용노동부장관은제1항에따른유효기간이종료하기전까지제53조제3항및제6항의개정규정의유효기간연장여부에관하여검토하여야한다. 제3조 ( 연장근로의제한에관한특례 ) 부칙제1조각호의구분에따른시행일의전날까지 1주 는 휴일 을제외한기간으로본다. 이는급격한근로시간단축에따른기업부담을완화하고사회ㆍ경제적부작용을최소화할수있도록주40 시간제도입때처럼최소한 6단계로나누어시행해야한다는뜻이다. 21) 한편, 제53조제1항에따른 1주동안 12시간을초과하여연장근로를할필요가있는경우근로자대표와의서면합의로연장근로한도를 1주 20시간까지허용하도록하되특별연장근로는휴일에근로하는것으로한정 ( 평일에는불인정 ) 하고있다. 근로시간단축은지금은국가가주도하는강제적인단축방법이아닌노사간협약을통한단축으로추진되는것이보다적절하고합리적이라는것은재차강조할필요가없다할것이고, 근로시간단축논의는개별기업의여건과현실적인노사의부담능력을감안하여이루어져야하며, 법개정을통해단기간내에일률적으로근로시간을제한하는방식은바람직하지않다. 21) 노동개혁법안경영계의견, KERI Insight 16-19

13 아무튼휴일근로를연장근로에포함시키는근로시간단축입법을단행함에산업현장의충격완화방안으로제안되고있는 기업규모별순차시행, 추가연장근로허용 등을마련하고있는데, 이에관한문제점은다음과같다. 첫째, 1주 8시간의추가연장근로를허용하는방안의경우, 그실시요건으로근로자대표와서면합의을요구하고있다. 기준근로시간을초과하여허용되는연장근로시간의상한을설정하되, 엄격한요건을두어노사에게불가피한추가 ( 특별 ) 연장근로의합의가능성을인정할필요가있다는이유에기인한것으로보인다. 22). 박지순교수는 절차면에서근로자의연장근로선택권보장으로근로자의의사에따라연장근로여부를결정할수있다는점에서산업현장의노사자율의폭이확대되는효과가있다 ( 이른바절차규제의방식을통한효율성제고 ). 근로기준법제53조는연장근로시 당사자간에합의 하여야한다는규정을두고있을뿐합의의구체적내용과방식등에대해서는정하고있지않다. 주 12시간연장근로외에한시적으로확대되는연장근로에대해서도현행규정만으로가능할경우근로자의의사가 제대로반영되지않고연장근로가실시될수있다. 연장근로확대가가능한최대시간수, 사유, 기간등을 ( 시행령등에 ) 명시하며, 근로자대표 ( 과반수노조또는근로자과반수를대표하는자 ) 와의서면합의 ( 추가연장근로사유, 기간, 할증률등을포함 ) 를작성하여고용노동부에신고하도록함으로써노사의자율적합의의원칙에충실하게구성할수있다. 고한다. 23) 근로자의의사에따라연장근로여부를결정할수있다는점에서산업현장의노사자율의폭이확대되는효과가있다는점에는동의한다. 그런데굳이근로자대표와의서면합의여야하는가이다. 참고로영국에서는노사의합의에의하여법정근로시간인주당 48시간을초과하여 60시간까지연장할수있는이른바합의에의한적용제외 (opt-out) 를실시하고있다. opt-out은근로자의자유로운의사에따라서면합의방식으로해야한다. 그리고일본은연간 6개월을초과하지않을것으로전망되는예산ㆍ결산업무, 납기임박, 대규모클레임, 기계설비문제대응등특별한사정이있으면노사협정 ( 특별조항부 36협정 ) 이정하는바에따라연장근로가가능하며이경우연장근로한도에제한이없다. 24) 즉영국은 < 표 1> 외국의근로시간, 연장근로등제도비교 프랑스 독일 영국 네덜란드 싱가포르 국가 법정근로시간 1 주 35 시간 1 일 10 시간 1 주 8 시간 ( 주당근로시간규정없음 ) 1 주 48 시간 1 주 40 시간 1 일 8 시간 1 주 44 시간 1 일 8 시간 탄력적근로시간제의단위기간 ( 정산기간 ) 12 개월을기준으로 1 주 35 시간 법정 6 개월, 단체협약 1 년까지 17 주를기준으로 1 주 48 시간 4 주를기준으로 1 주 55 시간 16 주를기준으로 1 주 48 시간 2 주를기준으로 88 시간 일본 1 주 40 시간 1 개월단위, 1 년단위, 1 주단위 연장근로한도 연간 220 시간탄력적근로시간제의경우연간 130 시간 1 주 48 시간을초과하는연장근로는예외적으로만인정 별도의규제없음당사자의합의에따라 1 주 60 시간까지근로가능 휴일근로에대한규제및연장근로포함여부 포함 근로일에대한근로시간을규제, 미포함 ( 원칙휴일근로금지, 예외인정 ) 포함 미포함 1 월 72 시간미포함 ( 명시적규정 ) 1 주 15 시간 1 월 45 시간연간 360 시간 * 특별조항부 36 협정에따라일정요건하에추가연장근로합의가능 휴일근로를연장근로에미포함 22) 이상익, 근로시간단축현황과쟁점, 노동법이론실무학회제27회정기학술대회발표집, , 69면. 23) 박지순 이상익, 67-68면. 24) 박지순 이상익, 67-68면. 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 13

14 근로자와의개별합의를요건으로하면서연장근로시간의상한을두고있는반면에, 일본의근로자대표와의합의를요건으로하되연장근로한도에재한이없음에비추어볼때, 우리의경우연장근로의한도를정하면서근로자대표와의서면합의를요구하는이중의규제를두는것은지나친엄격한규제라판단된다. 장시간근로의규제의취지및노사의자율적합의의원칙의충실에맞으려면 1주 8시간의추간연장근로의한도를지키면서개별근로자와의서면합의로하는것이합리적이라생각된다. 즉개별근로자와사용자사이의합의는서면으로작성하도록하고, 합의서면에서는추가연장근로사유ㆍ기간등이포함되도록하면된다. 추가연장근로의허용요건을근로자대표와의서면합의로하는한그실효성은반감될수밖에없으므로개별근로자와의합의로바뀌어야한다. 둘째, 추가 ( 특별 ) 연장근로는휴일에근로하는경우로한정하고있다. 그러나이것은다음과같은점에문제가있다. (ⅰ) 경기변동에따라생산량변동이심한업종, 업무특성상가용인력의제한이있는업종에서는초과근로활용만이유일한수단이고, 생산량의변동에따라휴일뿐만아니라평일에도특별연장근로가필요한경우가발생할수있다. (ⅱ) 특별연장근로를휴일로한정하는경우주휴일을보장한근로기준법의취지와충돌할가능성이있는것이다. 오히려무제한휴일근로가이루어지지않도록적어도월단위의최소휴일수가보장되도록해야할필요가있는데, 이와충돌되는것이다. 이안은사실상휴일근로를무제한허용하는결과가될것이라는점이우려되는것이사실로서법안은노사합의에의해추가연장근로가허용되는사유및기간, 절차등을마련하면이러한문제를어느정도불식하려고하고있다. 아무튼근로기준법에특별연장근로의활용을휴일로제한하는것은실효성면에있어서도문제이고추가연장근로의활용일수제한은개별적인노사의합의에맡기는것이노사자율의폭을넓히는데있어서도합당하다고판단된다. 25) 3. 휴일근로시중복할증과할증률문제휴일근로에대해중복할증률을적용할것인가의문제이다. 앞에서도보았지만여당과정부개정안은현행행정해석을기준으로 8시간이내휴일근로수당과연장근로수당이중첩되지않게가산수당규정을정비하여, 연장ㆍ야간ㆍ휴일 8시간이내근로 : 통상임금의 100분의 50, 휴일 8시간초과근로 : 통상임금의 100 분의 100 이상을가산하여지급하도록하고있다 ( 안제56조제2항 ). (1) 비교법적측면에서의문제점중복할증의배제는위에서도언급하였듯이일본의경우휴일근로에대한할증률을 35% 로, 근로일의연장근로에대한할증률을 25% 로달리정하고있으나, 할증률자체가우리의 50% 에비하여낮고법정휴일을제외한약정휴일 ( 예 : 토요일 ) 의근로는우리나라와같이연장근로에만해당할뿐휴일근로에해당하지않는다고볼뿐만아니라법정휴일 ( 주휴일, 통상일요일 ) 의경우에도행정해석에따라 8시간을초과하는근로에대해서도연장근로할증률은적용되지않는것으로보아휴일근로 35% 할증률만적용되고있다 ( 노동기준법제33조및제36조, 노동기준법시행규칙제37 조 ). 휴일근로와연장근로모두법정근로시간외근로라는점에서같은성질 ( 同性質 ) 의것이므로다른가산원인이중복한다고보지않기때문이다. 마찬가지로법정휴일근로는휴일근로의관점으로부터법정외근로로서평가하기때문에주의시간외근로로는계산되지않는다. 26) 다시말하면일본노동기준법은휴일근로와시간외근로가겹칠경우에는근로시간이심야근로에해당하지않는한휴일근로수당만지급하는것으로충분하다는입장을견지하여왔다따라서중복할증을인정하는법리들은이에대한비교가능한국가들의동일한법제, 법리나사례들을충분히제공하지못하고있다. 25) 이상익노무사는추가 8시간의연장근로를휴일에실시할경우에는보상휴일을주거나연간최소보장휴일수를정하여근로자의휴식권을보장할수있도록제도도검토할필요가있을것이라고한다. 26) 荒木尚志, 労働法 2 版, 152면, 基發 366호, 基發 90호, 基發 181호. 14 KERI Insight 16-19

15 (2) 정시간근로의폐해를막을수있다는점과관련하여중복할증을인정하여야한다는견해의주된논거의하나는이를배제하면장시간근로의폐해를막을수없다는것을들고있다. 27) 이렇게중복할증임금을지급하도록하는것은기업에대한경제적압박을통해장시간근로를방지하려는목적이나, 현실에서는오히려장시간근로의유인으로작용하는경우도있다. 대부분실무에서근로자들은휴일근로가건강에큰부담이되지않는다고판단하여할증률로인한임금수입을위해적극적으로사용자의휴일근로요청에응하고있기때문이다. 특히휴일근로에대한중복할증임금을지급하도록하는경우에는근로자측에휴일근로의유인효과가발생할수도있고, 28) 연장근로또는휴일근로에대해서할증률을높게정하는것이근로자의건강을포함한전반적인근로조건보호를위해항상바람직하다고볼수만은없으며다른한편으로기업에부담을주어장시간근로를억제한다고할수만도없다는점 29) 이지적되고있다. 30) 그리고대부분의휴일근로문제제기는휴일근로를금지시켜달라는것이아니라휴일근로를계속할것인데이에휴일근로할증외에연장근로할증을중복함으로써임금수입액을증대하는것을목적으로하는민사소송으로제기되고있는현실도장기근로를막아야한다는요구가본질적인요구가아님을말해주고있는것이다. 31) 그러므로휴일근로시의할증 ( 가산 ) 임금내용자체를그대로두면서휴일근로시에연장근로의가산수당이중복지급되지않는다는것을단서로규정해야할것이다. 휴일근로와연장근로모두법정근로시간외근 로라는점에서같은성질 ( 同性質 ) 의것이므로다른가산원인이중복한다고보지않음을명시해야할것이다. (3) 할증률축소와관련하여 그리고입법론적으로는연장근로시간한도에휴일근로를포함하는주당법정근로시간을 40시간에연장근로 12시간이최장한도가되는입법을추진하다면, 이와병행하여연장근로할증률축소와같은개정이동시에이루어져야한다. 현행입법안은앞에서도보았지만오히려할증률증가를제시하고있다. 참고로외국입법례들과비교할때현행할증률은매우높은수준이다. 일본의경우휴일근로에대한할증률을 35% 로, 평일의연장근로에대한할증률을 25% 로달리정하고있으나, 할증률자체가우리의 50% 에비하여낮고법정외휴일 ( 통상토요일 ) 의근로는우리나라와같이연장근로에만해당할뿐휴일근로에해당하지않는다고볼뿐만아니라법정휴일 ( 주휴일, 통상일요일 ) 의경우에도행정해석에따라 8시간을초과하는근로에대해서도연장근로할증률은적용되지않는것으로보아휴일 35% 할증률만적용되고있다. 주요국초과근로할증률 ILO 권고기준 : 25% 일본 연장근로 : 25%( 월 60 시간초과하는부분 : 50%) 야간근로 : 25% 휴일근로 : 35% 일본 8 시간초과하는부분에대해서도휴일근로수당 35% 만지급 ( 연장근로수당중복지급하지않음.) 독일 : 할증에관한법률규정없음 ( 단체협약에서결정 ) 프랑스 연장근로 : 25%(8 시간초과하는부분부터 50%) 단체협약에서달리결정가능 ( 단 10% 이상일것 ) 27) 박제성외, 장시간노동과노동시간단축 (II), 한국노동연구원, , 25면 ( 강성태교수집필부분 휴일근로 ; 하갑래, 근로기준법제24판, 중앙경제, 면. 28) 한인상, 휴일근로관련쟁점분석및동향, 노동리뷰 (2014년 8월호 ), 한국노동연구원, 58면. 29) 민주노총이 월발간한 실노동시간단축의올바른방향과노동조합의과제, 42면이하에서는초과근로할증률에대해언급하면서, 대부분의노동진영은초지일관할증률인상을통해사용자의초과근로유인을줄여야한다고주장하였는데, 할증률인상 ( 유지 ) 의실제의도가할증률인상 ( 유지 ) 을통해장시간노동을억제하려는것이었는지아니면높은할증률을통해서임금을올려보겠다는노동자들의욕망을충실하게대변하는것은아니었는지살펴볼필요가있으며결과적으로노동자의초과근로유인으로이어진점, 높은초과근로가유지되고있는점에대한진지한반성이필요하다고한다. 30) 따라서휴일근로에대한중복할증임금의지급문제는장시간근로개선을위하여연장근로한도를축소하려는근로기준법개정목적을고려할때신중한검토가필요하다고생각된다고한다. 31) 조영길 정희선, 휴일근로에대한시간외근로의중복할증여부에대한법적고찰, 노동법이론실무학회제27회정기학술대회발표집, , 45면. 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 15

16 위에서본바와같이초과근로에대해할증임금을지급하도록하는것은기업에대한경제적압박을통해장시간근로를방지하려는목적이나, 현실에서는오히려장시간근로의유인으로작용하는경우가있다. 즉연장근로또는휴일근로에대해서할증률을높게정하는것이근로자의건강을포함한전반적인근로조건보호를위해항상바람직하다고볼수만은없으며다른한편으로기업에부담을주어장시간근로를억제한다고할수도없다는점이다. 따라서현행근로기준법상 50% 인연장근로할증률하한을 25% 로하향조정해야할것이다. 16 KERI Insight 16-19

17 Ⅳ. 결론에갈음하여 다시한번강조하건대결론적으로근로시간단축은지금은국가가주도하는단축방법이아닌노사간협약을통한단축으로추진되는것이보다적절하고합리적이다. 또한연장ㆍ야간ㆍ휴일근로할증률개선등, 화이트칼라이그젬션제도의도입, 연차휴가사용촉진제도강화 ( 연차휴가사용촉진제도의무화 ), 유연근로시간제도개선 ( 탄력적근로시간제단위기간확대 ( 법안들에공통적이기하지만 ) 및다양화, 유연근로시간제활용요건완화 ) 과같은것이선결해야할근로시간법개선과제라생각한다. 또한현시점에서주 12시간의연장근로만을인정하고사실상기존의휴일근로를폐지하는것이우리사회가추구해야할합목적적이고절대적인가치인가? 휴일근로를법으로규제하고이를위반하면형벌로다스리는것이제대로지켜질수있겠는가? 현실에맞지않는급격한획일적규제가가능한가? 그법은실효성을가질수있는가? 그러한법은제대로지켜질가능성은거의없고오히려원치않는부작용이나폐해를유발할가능성만키우는것은아닌가? 신중한검토가필요하다고본다. 근로시간제도에관한연구 (1): 연장근로와휴일근로의관계 17

18 < 참고문헌 > 강선희, 주 40시간을초과하는휴일근로시휴일근로수당과연장근로수당의중첩지급, 노동리뷰, 한국노동연구원, 국회환경노동위원회, 근로시간단축에관한공청회 ( 국회환경노동위원회주최, ) 자료집. 김형배, 노동법 제22판, 박영사, 김형배 박지순, 노동법강의 제3 판, 신조사, 2014 김홍영, 휴일근로의주간연장근로산입여부, 노동법률, 김홍영, 휴일근로를주간연장근로에포함관련근로시간제한입법론검토, 한국노사관계학회학술대회자료집, 한국고용노사관계학회, 2015년김희성, 연장근로와휴일근로의관계, 노동법논총 제 30집, 한국비교노동법학회, 노동법실무연구회편. 근로기준법주해[III], 박영사, 박제성, 장시간노동과노동시간단축 (II), 한국노동연구원, 박지순, 장시간근로관련우리나라법제도의현황과문제점, 2012년노사정위원회 3차실근로시간단축위회의, 경제사회발전노사정위원회, 변양규 우광호, 근로시간단축의비용추정, KERI Insight, 한국경제연구원송강직, 일본의가산임금제도, 노동법논총 제33집, 한국비교노동법학회, 이승길, 휴일근로의연장근로시간포함해할증임금중복지급을부인한사례, 노동법률, 2014년 8월호. 이승길 김준근, 휴일근로의연장근로해당여부와개선방안, 동아법학 제65호, 동아대학교법학연구소, 임종률, 노동법 ( 제12판 ), 박영사, 정호영, 휴일근로의연장근로한도포함을둘러싼이야기, 노동법률 조영길 정희선, 통상임금의시간적제한 - 1임금산정기 - 에대한대법원판결고찰, 노동법논총 제28집, 한국비교노동법학회, 하갑래, 근로기준법 제26판, 중앙경제, 현천욱, 시간외근로시간과휴일근로시간의중복시할증임금률, 경영계, 한국경영자총협회, 1992년 5월호. 荒木尚志, 労働法 ( 第 2 版 ), 有斐閣, 菅野和夫 ( 이정譯 ), 労働法, 법문사, KERI Insight 16-19

19

20 발행일 2016년 6월 30일 발행인 권태신 발행처 한국경제연구원 주소 서울특별시 영등포구 여의대로 24 FKI TOWER 45층 전화 팩스 ~3