2 투쟁의무기로법을활용하자!! 목차 contents 교육수칙 _ 3 목차 _ 5 일정표 _ 7 step1) 법과노동자 _ 4 step2) 임금 _ 9 step3) 근로시간과휴일 휴가 _ 89 step4) 해고 _ 118 step5) 단체교섭과단체협약 _ 176 step

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1 2016 금속노조정기법률학교 년도금속노조법률학교교육수칙 training rule 1 교육기간동안외출이나중도이탈을금지합니다. 2 교육일정표를참조하시어진행시간에차질이없도록유념해주십시오. 강의나기타프로그램시작 5 분전까지는교육장에모여주기바랍니다. 3 잠자는시간을꼭지켜다음일정에차질이없도록하시고, 잠자리 정리정돈은각자가하셔야합니다. 4 이름표는겉옷잘보이는곳에달고옷을갈아입을때에도항상달고 다니시기바랍니다. 5 그밖에교육기간동안어려운점이나불편한점이있으면진행자에게 말씀해주시기바랍니다. 6 주어진시간외에술은절대로금합니다. 7 이시대노동운동을책임져나가는활동가로서품위와긍지를가지고 자발적으로규율있게생활합시다. 8 교육동안휴대폰은꼭끕시다. 9 교육에참석한사람끼리호칭을 동지 로통일합시다.

2 2 투쟁의무기로법을활용하자!! 목차 contents 교육수칙 _ 3 목차 _ 5 일정표 _ 7 step1) 법과노동자 _ 4 step2) 임금 _ 9 step3) 근로시간과휴일 휴가 _ 89 step4) 해고 _ 118 step5) 단체교섭과단체협약 _ 176 step6) 쟁의행위와민 형사책임 _ 222 step7) 부당노동행위행태와노동조합의대응 _ 254 step8-1) 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 _ 297 step8-2) 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 _ 325 step8-3) 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 _ 343 step9) 집시법과수사절차 _ 382 step10) 노동개악과 2 대행정지침의위험성 _ 420 step11) 구조조정과기업회계 _ 442 금속노조법률원소개 _ 375

3 2016 금속노조정기법률학교 금속노조법률학교프로그램 timetable 첫째날 ( 목 ) 둘째날 ( 금 ) 셋째날 ( 토 ) 일시 교육내용 13:00-13:50 입교식및친교의시간 13:50-14:00 step 1. 관련영상 14:00-15:00 step 1. 법과노동자 15:10-17:10 step 2. 임금 17:20-18:40 step 3. 근로시간과휴일 휴가 18:40-19:30 저녁식사및휴식 19:30-21:00 step 4. 해고 21:00- 숙소배정및취침 07:30-08:30 기상및아침식사 08:30-08:50 step 5. 관련영상 08:50-10:20 step 5. 단체교섭과단체협약 10:30-12:00 step 6. 쟁의행위와민형사책임 12:00-12:50 점심식사및휴식 12:50-13:05 step 7. 관련영상 노동조합은나의것 13:05-14:35 step 7. 부당노동행위행태와노동조합의대응 선택교육 선택 1 선택 2 선택 3 step 8-1. 모범 step 8-2. 복수노조 step 8-3. 근기법 14:50-16:50 단체협약주요조항 교섭창구단일화및 노조법다시보기및 해설및교섭대응 근로시간면제 고소 고발장작성실무 17:00-18:00 공동체놀이 18:00-18:50 저녁식사및휴식 18:50-20:20 step 9. 집시법과수사절차 20:30-21:30 step 10. 노동개악과 2대행정지침의위험성 21:30- 단결의시간 07:30-08:40 기상및아침식사 08:40-09:00 step 11. 관련영상 희망퇴직 09:00-10:30 step 11. 구조조정과기업회계 10:30-11:00 평가서작성및퇴소식

4 4 STEP 1 법과노동자 Step 1 법과노동자 김혜진 _ 전국불안정노동철폐연대상임활동가 일하는사람보다돈이중요한사회에서노동자의권리를말하기는참으로어렵다. 특히법이노동자들의권리를제한하고비정규직사용을정당하게만드는나라에서비정규직노동자들의법적권리를말하는것은의미가없을지도모른다. 하지만우리는법을공부한다. 그이유는 법을잘알고법적권리를찾기위해서 가아니라 우리가당연하게누려야할권리를이해하고그것이법과제도에서어떻게제한되고있는지 를알기위해서이다. 우리의권리를인식할수있어야투쟁에나설수있기때문이다. 때로는법에대한이해가노동자들에게어떤행위가불법인지를알려주기때문에법에대해잘아는것은때로는우리의투쟁을제약하고주어진테두리안에서합법적으로행위하게만들기도한다. 하지만 악법은어겨서깨뜨린다 는정신으로선배들이투쟁해왔고, 그법을뛰어넘는투쟁을통해우리의권리를점차로법과제도로확장시켜왔듯이우리가제대로알아야우리의권리를찾기위한투쟁도가능하다고믿기때문이다. 1. 법은노동자와자본가와의힘관계 모든인간은자유롭고평등하다고이야기하지만노동자와자본가는평등한주체가될수없다. 평등한존재로서자유계약을이야기하는자본주의사회는숨겨진불평등속에놓여있다. 그래서노동자들은집단적인투쟁으로자신의권리를쟁취해왔고그것이노동법으로제도화되었다. 노동법도노동자들의힘이있을때에만지켜진다. 전쟁중인 1953년에이승만정권에의해노동조합법, 노동쟁의조정법, 노동위원회법, 근로기준법이제정되었으나그것은현장에서아무런의미를갖지못했다. 87년이되어서야 노동법 이노동자나자본가들에게의미있게제기되었다. 그런데노동자들이조금이라도힘을갖고있을때에는그제도를둘러싼투쟁이노동자들과자본 정권과의힘관계를반영하여지속된다 년박정희정권은복수노조금지, 노조의정치활동금지, 긴급조정제도신설등악명높 은개악을했고 1972 년유신으로노동 3 권을법률로제한하고공무원등공공부문의단체행

5 STEP 1 법과노동자 5 동권제한, 노동쟁의총회결의조항삽입등개악을했다. 1980년전두환도노동법을개악하여제3자개입금지, 종업원의 30인이상또는 1/5 찬성으로노조설립, 단체교섭제3자위임금지, 행정관청단협변경과취소권, 냉각기간연장, 불법쟁의처벌조항강화, 일반사업장의강제중재, 기업별단위노조강제, 노조임원자격제한등노동법개악을강행했다. 87년이후노동자들은노동법개정을중요한과제로삼았다. 그런데 1990년대에서부터자본은현장통제강화, 비정규직확대를추진하여파견제도입과시간제노동자의노동법적용제한, 변형근로시간제도입, 정리해고제도입등의입법안으로구체화하였다. 노동운동진영은 96 97년총파업에도불구하고노동시장유연화 ( 정리해고제와근로자파견제등 ) 와노동3권의강화 ( 상급단체의복수노조허용, 정치활동의자유보장, 제3자개입금지조항철폐등 ) 를맞바꿨다. 그결과비정규직은확대되고노동조합의힘이무너지면서결국명문화된노동자의권리는있으나이러한권리로부터배제되는노동자들이많아지게된다. 자본은다시 비정규법 을개악해서비정규직을제도화하고, 노동조합의활동을공격하여이후노동조합의활동을제약하는개악 ( 타임오프제도, 복수노조교섭창구단일화를포함한노사관계로드맵 ) 을강제하게되었다. 그리고박근혜정부들어와서기간제법과파견법이개악이시도되고, 저성과자를해고하는일반해고와취업규칙불이익변경을기업일방이할수있도록하는제도를행정지침으로만들어서근로기준법을무력화하려는시도도하고있다. 결국법은노동자들의권리를객관적으로규정하는그무엇이아니라끊임없이정세와조건속에서더나은착취방안을발견하고자하는자본과정권, 그리고그에맞서서노동자들의권리를찾기위해노력하는노동자들사이의투쟁의산물일수밖에없고, 그법은지속적으로힘의관계에따라변화할수밖에없는것이다. 2. 법에의존하는노동자들 노사관계는기본적으로힘관계이다. 87년이후노동조합이인정되고노동자들은단체협약을통해권리를쟁취해왔다. 그런데최근이런노사관계의기본룰은잘작동하지않고법이더크게작용한다. 노조를적대시하는사회분위기, 복수노조시대가되면서교섭창구단일화절차나어용노조의득세로인해서민주노조의교섭권이흔들리는현실, 비정규직이늘어나고조합원이줄어들며조합원들의집단성이약화되어교섭의힘도약화된현실에서정상적인노사관계가작동하면서교섭과타협이이루어지기를기대하기는어렵다. 그러다보니노동자들은단결의힘으로문제를해결하는것이아니라법의틈새에의존하게된다. 법으로해결하는것은주로노동자개인이권리를찾고자할때사용하던방법이지만이제는노동조합의집단적대응도 법 에의존하는경우가많다. 사내하청노동자들이정규직화요구를위해서 불법파견 이라는 파견법조항 에의존하고, 업체계약해지에대해부당노동행위로다툴수밖에없고, 단체교섭조차도단체교섭응낙가처분을통해서법원의판단을

6 6 STEP 1 법과노동자 기다리는등집단적대응도법원의판단에기대어있다. 힘관계가완전히기업에게로기울어서정상적인노사관계가작동하지않는현실을보여주는것이다. 게다가이제는법이권리의영역을대체한다. 법이상식이되고정의가되어버린다. 법은최소기준을정한것이기때문에노동자들의권리는법위에있어야하는데, 워낙노동자들의권리가무력화되다보니법이더심각하게권리가떨어지는것을막는보루처럼인식되고있기때문이다. 기간제노동자들에대한해고가잦다보니기간제한 2년이마치노동자들을 2년간은보호하는것처럼인식된다. 최저임금은단지임금의최저선을정한것인데이것이노동자들의임금을보호하는정책이되어버린다. 파견법이간접고용을정당화해버렸는데여전히파견법 6조 3항을이용하여 불법파견의정규직화 를외치게되는것처럼말이다. 법이개악되면처음에는문제라고생각하여저항하지만어느순간모두가이것을당연하게여기는현상이발생한다. 기간제법초기에해고되었던노동자들은 내가이곳에서 10년을일했는데나를해고하다니억울하다 라고말하며싸웠지만그이후에채용된노동자들은 원래부터 2년계약이었다 고간주한다. 그일자리가상시일자리이고내가떠나면누군가가다시그자리를채우게되는데, 당연하게먼저일해왔던나에게그일자리에서일할권리가있다 는당연한상식이당연하지않은게되고노동자들은그부조리를수용하면서받아들이게된다. 정부와기업은초기저항만무력화하면악법을노동자들이 정당한것 으로수용한다는것을알기때문에무리해서라도법을개악한다. 3. 법위에있는기업들 법은기업에유리하다. 기업의경쟁력 이 국가경쟁력 이라고등치시키는사회적분위기, 기업의이윤이사회의핵심적인가치가되고있는사회에서법과제도는기업에게유리하게작동할수밖에없다. 그런데이법이기업의이윤행위에조금이라도방해가된다싶으면이최소한의규제마저없애버리려는시도를지속한다. 기간제법이나파견법개악처럼노동자들의강한저항이있으면처리가늦춰지는법도있지만대부분의법은노동자들이미처대응하기전에통과되어버린다. 2016년에처리된원샷법 ( 기업활력제고법 ) 처럼인수합병을더쉽게하고, 노동자들을구조조정할때의각종제약을없애버리는법안이소리소문없이통과되는것처럼말이다. 기업들은법을꾸준히개악한다. 정리해고의경우에도 1998년에처음시행되었지만기업들은 긴박한경영상의이유 와상관없이적극적으로정리해고를했다. 그러면서결국 미래에올경영상의위기 따위가정리해고의정당한사유가되도록만들어냈다. 기업들은거기에서그치지않고다시정리해고법을개악하기위한시도를해나갈것이다. 마치노동시간이기준노동시간 40시간에서 12시간초과근로를허용하던것에대해고용노동부가휴일근로를합산하지않다가이제와서노동시간단축이라는핑계를대고 52시간에휴일근로 8시간을합해

7 STEP 1 법과노동자 7 주60시간의노동을만들려고하는것처럼, 판례와지침과관행적인대응을지속하면서결국법을개악하는데까지끌고간다. 기업들은자신들에게불리한법을없애지못하면 그냥 안지킨다. 자동차공장사내하청을정규직으로전환하라는대법원판결이나와도그냥버티면서 신규채용 을시도한다. 때로는법을뛰어넘는조치들을만든다. 저성과자해고와취업규칙일방변경가이드라인은말그대로행정지침이다. 그런데이지침은근로기준법에정한바, 함부로해고할수없다는조항이나노동자들의노동조건을일방적으로불이익하게변경할수없도록한법조항을무력화하는것이다. 말그대로법을위반한지침인셈이다. 이것으로도성에차지않으면기업들은위법한행위도저지른다. SJM에서처럼용역깡패를동원한폭력도저지르고, 유성기업에서처럼민주노조에대한마구잡이부당노동행위를하는등법위에군림하기도한다. 물론경찰이나검찰이제대로처벌하지않을것이라는믿음이있기때문에이런일도가능할것이다. 그러나노동자들은반대이다. 자칫법위반사항이있을경우그하나가꼬투리잡혀서형사처벌당하는것이일상이다. 동양시멘트의사례에서처럼노조를탈퇴하지않은조합원들만실형을언도받고법정구속이되기도한다. 심지어파업절차를다지켜도 그것은불법파업 이라고청와대가선언하고불법으로간주된철도파업처럼, 노동자들은법을지키기않을경우너무나큰피해를입게된다. 4. 법적대응은권리확장의방향으로 1 노자관계는 단체협상 이기본이다. 2006년 KTX 승무원들은정규직전환을위해싸웠으나결국이기지못했다. 그래서 법적대응 만하기로하고투쟁을마무리했다. 2015년말대법원에서패소한이후노동자들은다시투쟁을결심했다. 법으로이기지못했더라도다시노동자들의투쟁으로 협상 을이끌어내겠다고판단한것이다. 법적판단이노동자들에게유리하게작용하기는하지만그것이곧권리를주는것도아니며, 법적판단에서패소했다고해서그것이곧권리를잃는것은아니라는점을이해야한다. 핵심은노자관계이고투쟁의힘관계이다. 2 법적대응은전체노동자들의단결을도모하는방향이어야한다. 2003년 SK( 주 ) 하청업체인인사이트코리아노동자들이 묵시적근로계약관계 를인정받은후 불법파견 은간접고용노동자들의중요한투쟁수단이되었다. 하지만그이후정규직과비정규직이섞여서일하는라인과그렇지않은라인, 2년이상된노동자와그렇지않은노동자, 1차하청과 2차하청노동자들의처지가달라지고갈라졌다. 불법파견 이원청의사용자책임을밝히는수단을넘어그자체가 정규직화 의수단이되는순간노동자들은갈라지고, 법적대응만하는노동자, 투쟁하는노동자로분리되기도했다. 법적대응은그것이직접적인권리를가져오는가아닌가를넘어노동자들의단결을도모할수있는방향으로접근해야한다.

8 8 STEP 1 법과노동자 3 적극적으로법의테두리를넘어서는투쟁을기획해야한다. 기업과정권은 불법 딱지를붙여서탄압함으로써투쟁을합법의틀로가두고제한한다. 그런데 악법은어겨서깨뜨린다 는경험을우리는이미갖고있다. 무수히많은노동자들이 제3자개입금지조항 으로구속되었지만움츠리기보다는적극적으로연대투쟁을했던것이다. 그것이 제3자개입금지조항 을현실에서부터무력화하고, 연대와단결의권리를쟁취할수있도록만들었다. 법에의해제한되지않는투쟁은많은희생을낳을수있다는점때문에움츠러들기쉽다. 그렇지만그런피해를민주노조운동전체가함께감당하겠다는결의가있다면법의테두리를넘는투쟁을시도할수있고, 그과정에서우리권리의폭은넓어진다. 4 개별의투쟁성과를제도로이어가야한다. 그동안비정규직노동자들은여러투쟁으로권리를조금씩찾아왔지만그투쟁의성과를전체노동자들에게확장하는 제도투쟁 은많이해오지못했다. 제도투쟁은민주노총상층의과제이거나정치권의과제라고미뤄두기도했다. 간접고용의경우건설노조에서원청을상대로한단협을체결하기도하고, 공공부문에서도 확약서 의형태로원청을교섭장에끌어냈다. 이런성과들이 원청의사용자책임인정투쟁 으로나아가지못하면개별사업장의성과일뿐이다. 투쟁의성과가집단화되고, 제도화투쟁도그런대중투쟁의힘에의거할때힘을발휘할수있다. 5 현재의중요한과제는법개악을막는것이다. 비정규법개악과양대지침을막기위한투쟁이중요하다. 이번싸움을통해법개악을막을수있을것이라고생각하지는않지만, 이법의성격과문제를드러내고지속적인저항을통해노동자들이이법을수용하지못하도록해야한다. 대부분의노동자들은정부개악안이 개악 임을잘알지만침묵한다. 이때조직된노동자들이투쟁함으로써대다수노동자들에게끝없이말걸기를해야한다. 이것이이후투쟁의힘을비축하는과정이다. 현장에서막아내자 고하면서전선을흩으면안된다. 지금은끝까지전선을유지해야한다. 6 권리의관점에서문제접근을해야한다. 기업들이관행과판례와사회적인가치에편승하여자신들의힘을확대해나가듯이말이다. 예를들어 부당해고 라는말은 정당한해고 가있다는생각을불러일으킨다. 절차나내용에서그것이왜부당한지에대해서증명을해야만부당해고구제신청에서승소할수있다. 그해고가절차적으로나내용적으로정당한가아닌가가아니라 해고 자체가문제인것이다. 그런관점에서있어야해고의절차나합리성따위의논리에말려들지않는다. 또최저임금도법정최저임금만주면되는것이아니라, 하루8시간노동으로생활이가능해야한다는 권리 에입각해본다면생활임금을주어야 정당 한임금이된다. 권리의식속에서주어진한계를넓혀나가고그권리가단체협약으로이어지도록하고, 그것을다시사회적인권리로만드는지난한노력이필요하다. < 끝 >

9 STEP 2 임금 9 Step 2 임금 김태욱 _ 금속노조법률원변호사 < 차례 > Ⅰ. 임금의일반적개념 1. 임금 개념에대한이해의필요성 2. 개념 3. 변동상여금내지성과급은임금인가? 가. 판례의기본적태도나. 구체적사례 (1) 인정사례 ( 가 ) 한일시멘트공업특별생산격려금사례 ( 나 ) 금강제화개인포상금사례 ( 다 ) 한국산재의료원 ( 근로복지공단으로합병 ) 의사사례 (2) 부정사례 ( 가 ) 한진운수특별성과상여금사례 ( 나 ) 동원증권성과급사례 ( 다 ) 현대자동차목표달성성과금 (1997년분 ) 사례 ( 라 ) 현대미포조선사례 4. 쟁의행위와무노동무임금가. 임금의본질과무노동무임금나. 쟁의행위기간중임금청구다. 쟁의행위기간중전임자의급여청구라. 쟁의행위기간중변제기에도달한임금의지급여부 Ⅱ. 통상임금 1. 전원합의체판례이후대법원판결가 선고 2011다86287 판결 (KEC) 나 선고 2011다 판결 ( 한국지엠 -생산직) 다 선고 2013다69705 판결, 선고 2012다10980 판결 ( 한국지엠 -사무직) 라 선고 2013다10017 판결 ( 성남시내버스 )

10 10 STEP 2 임금 2. 전원합의체이후하급심의경향가. 지급일당시재직자기준 ( 소위재직자요건 ) (1) 중도퇴직자에지급하지않는다혹은지급일당시재직중인자에한 ( 限 ) 한다는조항이있는경우 ( 가 ) 부산고등법원 선고 2012나7816 등판결 ( 나 ) 서울북부지방법원 선고 2014가합20572 판결 (2) 지급일당시재직자에지급한다는조항이있는경우 ( 가 ) 부산지법 ( 르노삼성 ) 판결 ( 나 ) 창원지법 ( 르노삼성 ) 판결 ( 다 ) 인천시영운수사건지방법원판결 (3) 지급일조항만있는경우 ( 가 ) 부산고법 ( 부산광역시사하구 ) 판결 ( 나 ) 서울고법 ( 대동운수 ) 판결 ( 다 ) 광주고법 ( 목포시 ) 판결 ( 라 ) 창원지법 (KBR) 판결나. 일정근무일수요건다. 감율규정등 (1) 부산고법 ( 현대중공업 ) 판결 (2) 창원지법 (S&T중공업 ) 판결 3. 근로조건등상호간의비교가. 퇴직금나. 각종수당다. 통상시급산정기준시간수 Ⅲ. 평균임금 1. 개념및용도가. 개념나. 용도 2. 평균임금의산정가. 3개월동안에지급된임금총액 (1) 개요 (2) 연차휴가수당 (= 연차휴가미사용수당 ) ( 가 ) 퇴직전전년도의근로에의하여발생한연차휴가 ( 나 ) 퇴직전년도의근로에의하여발생한연차휴가 (3) ( 참고 ) 택시운전기사사납금초과운송수입금나. 평균임금산정기간 (1) 개요 (2) 평균임금산정에서제외되는기간다. 평균임금을산정할수없는경우 ( 시행령제4조 ) (1) 산정할수없는경우의의미 (2) 산정방식

11 STEP 2 임금 11 ( 가 ) 고용노동부고시 ( 나 ) 판례 ( 다 ) 통상임금 Ⅳ. 임금채권의보호 1. 지급방법에의한보호가. 통화불원칙나. 직접불원칙다. 전액불원칙라. 정기불원칙마. 위반시형사책임바. 지연이자제사. 압류금지및제한 2. 휴업급여에의한보호가. 개요나. 휴업과휴직의관계 (1) 휴업수당만지급하면모든휴업이적법한지 (2) 휴업과휴직의관계 (3) 휴업휴가의정당성 Ⅴ. 퇴직연금 1. 개요가 개정법시행이후신설사업장퇴직연금도입의무화나. DB형과 DC형의특징 (1) DB형 (2) DC형다. 한근로자가 2가지제도를동시에가입가능 ( 혼합형퇴직연금 ) 라. 혼합형퇴직연금도입이후 DB:DC 비율변경여부마. 혼합형퇴직연금의가입자의중도인출가능여부 2. 퇴직금중간정산가. 개요나. 임금피크제도입으로인하여퇴직급여가감소되지않으려면 (1) 퇴직금제도적용자 (2) DB형적용자다. 연봉에포함된퇴직금 (1) 이전 ( 以前 ) ( 가 ) 판례의기본입장 ( 나 ) 분할지급한퇴직금명목의금원의성격에대한판례 ( 다 ) 판례에의할때유효성이인정되는경우 ( 라 ) 고용노동부지침 (2) 개정법시행으로인한고용노동부지침변화

12 12 STEP 2 임금 Ⅵ. 성과주의임금체계 1. 개괄 2. 연봉제가. 개념나. 연봉계약과근로계약의구별 (1) 연봉계약기간일뿐근로관계존속기간은아니라고본경우 (2) 연봉계약기간이아니라근로관계존속기간으로본경우다. 사례및문제점 (1) 연봉계약 이아닌 근로계약 의내용을포함하는경우가많음 (2) 포괄임금제가만연 (3) 근로계약에근로조건명시하라는규정위반 (4) 연봉에포함된퇴직금 3. 성과급제가. 경영성과급의임금성나. 성과급과근로자성다. 극단적인성과급의경우평균임금산정방법라. 성과급제적용받던근로자가노동조합에가입한경우마. 성과급제가단체교섭대상인지여부 Ⅰ. 임금의일반적개념 1. 임금 개념에대한이해의필요성 첫째근로기준법이나고용보험법, 산업재해보상보험법등의 임금 에관한제규정들에대한이해를통해각법의올바른적용을도모하기위한것이다. 단적으로사업주가노동자에게임금을지급하지않아근로기준법위반의책임을물어처벌받는경우는근로기준법에서정한임금을지급하지않은경우이다. 법상임금이아닐경우이를지급하지않아도근로기준법을위반했다고볼수없다 ( 민사소송을통하여지급받을수는있으나근로기준법위반이아니므로형사처벌을받게할수없다는것 ). 둘째자신이근로기준법의보호를받는노동자인지아닌지, 이를판단하는기준의하나로바로이러한임금의개념이중요한의미를가진다. 예를들어실질적으로업무집행권을가진이사에게지급되는금품은임금이아니라고볼여지가많고, 소위특수고용 ( 캐디, 학습지교사등 ) 노동자의근로자성문제에서도지급받은금품의성격이임금인지여부가쟁점이되는경우가많다.

13 STEP 2 임금 개념 근로기준법제2조제1항제5호에의하면 임금이란사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을말한다. 고정의하고있다. 즉 1 사용자가노동자에게지급하는금품으로 2 근로의대가인것은 3 명칭을불문하고모두임금이라고할것이다. 판례는계속적, 정기적, 일률적으로지급되는것으로서사용자에게지급의무가있을것이라는그구체적개념표지로서제시하고있다. 노조전임자에게지급되는금품의경우일반적으로임금에해당하지않는것으로해석한다. 노동조합전임자는사용자와의사이에기본적노사관계는유지되고기업의근로자로서의신분도그대로가지는것이지만, 노동조합전임자의근로제공의무가면제되고원칙적으로사용자의임금지급의무도면제된다는점에서휴직상태에있는근로자와유사하고, 따라서사용자가단체협약등에따라노동조합전임자에게일정한금원을지급한다고하더라도이를근로의대가인임금이라고는할수없으며, 노동조합전임자의퇴직금을산정함에있어서는노동조합전임자로서실제로지급받아온급여를기준으로할수는없고, 근로자의통상의생활을종전과같이보장하려는퇴직금제도의취지에비추어볼때, 그들과동일직급및호봉의근로자들의평균임금을기준으로하여퇴직금을산정하여야한다." 라고판시한바있다 ( 대법원 선고 97다54727 판결 ). 근로시간면제자의경우아직판결례는없지만, 노동부행정해석 ( 근로개선정책과 -5388, ) 은아래와같다. - 근로기준법제2조제1 항제5호에의한 임금 이란사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을말하며, 근로의대가로서사용자에게지급의무가있어야함. - 노동조합전임자는사용자와사이에기본적노사관계는유지되고근로자로서의신분도그대로가지는것이지만근로제공의무가면제되고사용자의임금지급의무도면제된다는점에서휴직상태에있는근로자와유사하고, 사용자가단체협약등에따라노동조합전임자에게일정한금원을지급한다고하더라도이를근로의대가인임금이라고할수는없을것임 ( 대법 , 2003다4815 판결참조 ) - 노동조합및노동관계조정법 제24조제4 항은같은조제2항의전임자급여지원금지규정에대한예외특례의성질을가지므로근로시간면제자에게지급되는금품의성격은제2 항에따른 급여 로해석되어야함. - 비록 노동조합및노동관계조정법 제24조제4 항에서 임금의손실없이 라고 임금 이라

14 14 STEP 2 임금 는용어를사용하고있으나이는근로제공을면제받음에따라발생할수있는 임금손실 이없도록기존의임금수준을급여로지급할수있다는것으로사용자에게임금지급의무를부과하거나근로시간면제자에게지급되는금품이근로기준법상임금이라는의미는아니라고판단됨. 3. 변동상여금내지성과급은임금인가? (* 이부분은 Ⅵ. 성과주의임금체계중 3. 경영성과급의임금성과도관련된부분입니다.) 가. 판례의기본적태도 회사가근로자들에게지급한어떤금품이임금에해당하느냐여부에관한사례들중, 우선임금성을부인한사례들은임금성부인 ( 否認 ) 의근거로대체로, 1) 1 ' 생산목표달성 ', ' 사업계획초과 ', ' 경영실적 ' 등근로제공과는직접관련이없는지급조건이부가되어있고, 그조건이충족됨에따라지급이이루어진점, 2 단체협약, 취업규칙등에지급근거, 지급대상, 지급조건등이미리정하여지지아니하고 ( 급여규정에는지급근거가있으나단체협약에는아무런규정이없고, 그급여규정에의하더라도단지일반적인지급근거만규정되어있을뿐, 구체적으로그지급기준, 지급액수, 지급시기등에관하여는아무런규정이없는경우도포함,) 매년노사간의합의내지임금협약등으로지급여부, 구체적인지급조건등을결정하거나, 그지급대상과지급금액, 지급조건등을회사가임의적으로정한점, 3 산재보험료나평균임금산정시에제외하여온점, 4 근로자가퇴직할당시를기준으로할때 1회지급되었을뿐이고향후그금품이계속지급될지여부가불확실한상태이었던점, 5 매년꾸준히지급된것이아니라지급과중단이반복되어온점, 6 그지급명목이구구한점등의사정을들고있다. 임금성을인정한사례들은최초의지급경위 ( 그지급에있어경영성과를감안하였다거나당해연도에한하여지급하기로약정하였다는점등 ) 로보아서는근로제공의대가라고보기어렵다하더라도, 그이후수년간계속하여전직원에게매년같은시기에같은명목으로같은지급률의금액을지급하여왔거나경영실적의변동이나근로자들의업무성적과관계없이수년간계속적 정기적으로지급하여온경우등은비록단체협약이나급여규정등에그지급근거에관한규정이없다하더라도관행에의하여회사에게지급의무가생긴것으로 1) 2003 다 54322,5439 판결에대한판례평석, 이동철, 대법원판례해설 ( 통권 60 호, 2006 년 ), 법원도서관

15 STEP 2 임금 15 보고있다. 2000년도이후판례경향에대하여지급기준, 지급액수, 지급시기등이미리정해져있어근로자에게법적으로보호할만한기대권이인정될수있으면계속적, 정기적, 일률적이라는임금의일반요건은다소완화하여해석할수있고, 최근임금체계의유연화경향에따라성과금을일시적인금원지급의성격으로판단하려는경향을나타내고있다고평가하는견해도있다 2). 나. 구체적사례 인정된사례도많고, 부정된사례도많으나논란이되고있는사례들중 2000 년대이후판 례들을중심으로몇가지를살펴본다. (1) 인정사례 ( 가 ) 한일시멘트공업특별생산격려금사례 : 대법원 선고 2001 다 판결 특별생산격려금의지급경위및실태피고회사 ( 한일시멘트공업 ) 가특별생산격려금의명목으로 1988년부터 1997년까지연평균기본급의 250% 에해당하는금원을정기적 일률적으로지급하여왔는데, 위생산격려금이지급된것은당시피고회사와동종업체인동양시멘트의계열사이던동양증권이직원들에게연 1,000% 의상여금을지급하게되자, 그보다적은 600% 의상여금을받던모기업인동양시멘트의노동조합이이에반발하면서시멘트업계전체로공감대가형성되어피고회사에서도노동쟁의가발생하였는데, 결국노동쟁의조정위원회의조정에의하여 경시멘트업체모두근로자들에게 350% 의생산격려금을지급하기로합의가되어, 이에따라지급되었다. 그런데당시조정안에의하면추가로지급되는 350% 의상여금은 1988년도의경영성과를감안한특별상여금으로서 1988년도에한하기로약정하였는데그후로도계속하여피고회사의경영성과가향상됨에따라위와같이 10년여에걸쳐서이를지급하게되었고, 그후매년단체협약을체결할때마다피고회사노동조합에서는특별생산격려금을기본급여에포함시켜줄것을요구하였으나이에대한합의가이루어지지아니하였고퇴직자들에대하여도그동안이를평균임금에산입하지아니한채퇴직금을지급하여왔다. 그러다가 IMF로인한경제위기를맞게되자피고회사에서는 1998년 1월 (1997년하반기분에해당 ) 부터위특별생산 2) 김재훈, 성과금은임금에포함되는가, 노동법률 ( 통권제 180 호 ), 중앙경제사

16 16 STEP 2 임금 격려금의지급을중단하였다. 원심 3) 의판단 : 특별생산격려금은경영성과를감안하여피고회사가근로자들에게은혜적으로지급하여온것이어서피고회사가경영사정의악화를이유로이를지급하지아니할경우근로자들에대하여당연히지급의무를부담한다고할수없으므로임금에해당하지아니한다. 대법원의판단 : 특별생산격려금을지급하게된경위가 1989년 1월경시멘트업계근로자들의노동쟁의에서 350% 의생산격려금을지급하기로합의가되어이를지급하게된것이고당시조정안에서추가로지급되는 350% 의상여금은 1988년도의경영성과를감안한특별상여금으로서 1988년도에한하기로약정하였다고하더라도, 이후경영실적의변동이나근로자들의업무성적과관계없이 IMF로인한경제위기가오기전까지근로자들에게정기적 계속적 일률적으로기본급의 250% 에해당하는특별생산격려금이지급되어왔다면, 이는근로계약이나노동관행등에의하여사용자에게그지급의무가지워져있는것으로서평균임금산정의기초가되는임금에해당한다 4). ( 나 ) 금강제화개인포상금사례 : 대법원 선고 2000 다 판결 문제상황피고가지급하는포상금으로는, ' 개인포상금 '( 상품권을판매한직원에게일정한비율로지급되는것 ), ' 부서포상금 '( 부서에게일정한비율로지급되는것 ) ' 포상제도 '( 판매실적이아주우수한직원을선발하여해외여행, 국내여행또는상당한금원의상품을포상하는것 ) 가있고, 이중 ' 개인포상금 ' 이임금에해당하는지여부가문제가되었다. 원심 5) 의판단 : 피고가직원들에대하여지급하여왔던이른바포상금도퇴직금산정의기초가되는평균임금에포함되어야한다는위원고들의주장에대하여증거들에의하여, 피고의매출중상품권의판매가차지하는비율이절대적이어서피고는상품권을판매한직원에게일정한비율의개인포상금을, 부서에게는일정한비율의부서포상금을, 채권팀에게는일정한비율의개인포상금과부서포상금을지급하고있으며이와는별도로판매실적이아주우수한직원을선발하여해외여행, 국내여행또는상당한금원의상품을포상하는내용의포 3) 서울고법 선고 2000 나 판결 4) 다만, 노사간에특별생산격려금을퇴직금산정에서제외하기로하는묵시적합의가있었다고하여 결국평균임금에서제외한원심판단을수긍하였다. 5) 서울고법 선고 9 나 판결

17 STEP 2 임금 17 상제도를운영하고있는사실, 인사고과에있어서도상품권의판매실적이상당히반영되고있어피고의직원들은근무시간이외뿐아니라근무시간중에도상품권을판매하기위하여노력하고그상품권판매액에따라일정한비율의포상금을지급받은사실, 다만포상금의지급시기가일정하지아니하여 에는 12. 경, 에는 5. 경과 12. 경, 에는 5. 경, 에는 1. 경에각지급되었고, 포상금의액수도피고가필요에따라일방적으로결정하는판매실적금액에대한비율에의하여결정되었으며, 피고의단체협약이나취업규칙에는위포상금에대하여는규정된내용이없을뿐아니라그에관한노사간의합의도존재하지아니하는사실, 또한피고의직원대다수는포상금을개인적인용도보다는피고의업무와관련된용도로사용하는편이었으며, 피고는퇴직금을산정함에있어포상금을평균임금에산입하지아니하여왔는데, 다만 경원고김병원등 9인을포함하여총 52명의지점장급직원을권고사직시킴에있어서만명예퇴직처리에상응한위로금혜택을부여하고장기근속에대한회사차원의배려라는취지로만 1년간의포상금을퇴직금산정을위한평균임금에산입하여준바있는사실을인정한다음, 포상금이근로의대가인임금에해당하려면피고가직원들에게이를정기적, 계속적으로지급하여야할뿐만아니라그지급액이일정하거나적어도일정한기준에의하여미리예정되어있어야할것인데, 위포상금은피고가그지급시기와지급금액을정하는비율을필요할때마다일방적으로정하여지급한것이므로, 임금의성질을갖는것이아니라사용자인피고의호의에의하여은혜적으로지급되는급부라고할것이므로위포상금은위원고들의퇴직금산정의기초가되는평균임금에포함되지않는다고봄이상당하다고하여, 위원고들의위주장을배척하였다. 대법원의판단 : 그러나평균임금산정의기초가되는임금총액에는사용자가근로의대상으로근로자에게지급하는일체의금품으로서, 근로자에게계속적 정기적으로지급되고그지급에관하여단체협약, 취업규칙등에의하여사용자에게지급의무가지워져있으면그명칭여하를불문하고모두포함되고, 사용자에게근로의대상성이있는금품에대하여그지급의무가있다는것은그지급여부를사용자가임의적으로결정할수없다는것을의미하는것이고, 그지급의무의발생근거는단체협약이나취업규칙, 급여규정, 근로계약에의한것이든그금품의지급이사용자의방침이나관행에따라계속적으로이루어져노사간에그지급이당연한것으로여겨질정도의관례가형성된경우처럼노동관행에의한것이든무방하다고할것인바 ( 대법원 선고 96누15084 판결등참조 ), 이사건포상금은피고가매년같은시기에같은비율에따라지급하는것이아니라피고가일방적으로정한지급시기와지급액수, 지급기준에따라지급하는것이기는하지만, 상품권판매는구두류제품판매를주업으로하는피고가역점을두는사업이므로직원들이상품권판매를위하여하는영업활동은결국피고에대하여제공하는근로의일부라고볼수있어포상금은근로의대

18 18 STEP 2 임금 가로지급되는것이라고보아야하고, 기록에나타난자료에의하면포상금지급은해마다그지급시기는다르나매년한두차례시행되는것이관례화되어있음을알수있으므로이를우발적, 일시적급여라고할수없으며, 피고가해마다미리지급기준과지급비율을정하고그에따라계산된포상금을지급하는것인이상직원들이그요건에맞는실적을달성하였다면피고로서도그실적에따른포상금의지급을거절할수없을것이므로이를은혜적인급부라고할수도없고, 또한직원대다수가포상금을업무와관련된용도로사용하였다고하더라도피고가포상금을업무와관련된용도에만사용하도록하였다고볼자료가없는이상그용도는직원들의의사에맡겨져있어그와같은사정이있다고하여평균임금적성격이부정되는것은아니므로, 피고가지급하는포상금중부서포상금이나일정수의직원만선발하여여행이나상품을포상하는것은개인적으로지급되는것이아니거나은혜적인급부에불과하여평균임금에포함될수없다고하더라도, 개인포상금은평균임금에포함된다고하여야할것이다. ( 다 ) 한국산재의료원 ( 근로복지공단으로합병 ) 의사사례 : 대법원 선고 2010 다 판결 문제상황 : 위대법원판결은한국산재의료원 ( 근로복지공단으로합병됨 ) 소속의사들이진 료포상비가평균임금에해당한다고주장한사안이다. 대법원판단 : 원심판결이유에의하면, 원심은채택증거를종합하여피고 ( 제1심의피고였던한국산재의료원을합병하였다 ) 가그소속의사들에게기본급과제수당외에 진료포상비지급기준 또는 진료성과급지급기준 에따라계속적 정기적으로진료포상비를지급하여왔는데, 위진료포상비에는기본포상비와특진포상비, 진료수익의다과에비례하는성과포상비, 협진료및전과포상비등이포함되어있었던사실, 까지피고산하 병원에서내과전문의로근무하다퇴직한원고 1의경우매월 230만원의기본포상비와진료수익이나실적에따라지급되는위나머지각포상비를지급받아왔고, 까지위 병원에서영상의학과전문의로근무하다퇴직한원고 2의경우위성과포상비와특진포상비등을지급받아온사실등을인정한다음, 피고가소속의사의실적을판단하는기준으로삼은진료와특진, 협진등의업무는매달이를수행하는횟수에차이는있을지언정그자체는의사고유의업무로서병원을운영하는피고에게제공된근로의일부이므로, 그에대한포상비는근로의대가로지급된것으로보아야할것인점등그판시와같은사정들을종합해보면, 원고들에게지급된위와같은진료포상비는모두근로기준법상평균임금산정의기초가되는임금총액에포함되는것으로봄이상당하다고판단하였다.

19 STEP 2 임금 19 앞서본법리와기록에비추어살펴보면, 원심의위와같은판단은정당한것으로수긍할수 있고, 거기에상고이유로주장하는바와같은근로기준법상평균임금에관한법리오해등의 위법이없다 고하고있다. 평석 : 대법원판결이진료포상비의임금성을인정하는근거로진료, 특진, 협진등이 의사고유의업무로서병원을운영하는피고에게제공된근로의일부 라고한점을주목할필요가있다. 즉, 지급된성과급이근로의대상으로지급되었는지를판단하면서해당업종의특성을고려하고있다. (2) 부정사례 ( 가 ) 한진운수특별성과상여금사례 : 대법원 선고 97 다 판결 지급실태 : 피고회사에서는, -1994년도임금및근로조건개선에관한노사간협정이체결되어정기상여금 500% 와성과상여금 50% 를기본으로하고, 그외에 1994년도경영실적에따라연내에 50% 의특별성과상여금을추가지급하기로하여 에전직원에대하여이를지급한사실, -그뒤 체결된 1995년도임금및근로조건개선에관한임금협정에서는위특별성과상여금 50% 를포함하여 600% 의상여금을기본으로하고 1995년도경영실적에따라연내에 30% 의특별상여금을추가지급하기로하는약정이이루어져 1995년에전직원에대하여모두 630% 의상여금이지급된사실을인정한다음위특별성과상여금은일시적, 우발적이거나은혜적, 호의적지급이아니라근로의대가인임금의성질을가지는것이라고판단한원심에대하여, -1994년도임금협정에규정된특별성과상여금의지급조건은 '1994년도의경영실적에따라 ' 연내에특별성과상여금 50% 를지급한다는것이므로그지급여부가확정되어있다고볼수없다. 또한원고는 퇴직하였으므로위특별성과상여금이평균임금에해당하는지의여부도원고가퇴직할당시를기준으로판단하여야할것인데, 원고가퇴직할무렵에는위와같은특별성과상여금이단 1회지급되었을뿐이고앞으로계속지급될지의여부가불확실한상태였으므로그것이계속적 정기적으로지급되었다고할수도없으므로원고가 1994년도에지급받았다는특별성과상여금은근로의대가인임금으로지급된것으로볼수없다는이유로원심판결을파기한사례. 비판평석 6) : 상여금등의일시금이임금의성질을가지지않는경우는그지급이 ' 사용자 6) 작업출장비와특별성과상여금이평균임금에속하는가, 강성태, 노동법률 ( 통권제 48 호 ), 노동판례연구회.

20 20 STEP 2 임금 의임의 ' 또는 ' 사용자의재량 ' 에맡겨져있는경우이다. 그런데본사안에서문제된특별성과상여금은그지급시기의선택에서는사용자에게어느정도의재량이인정되었지만그것역시 ' 연내 ' 라고하는최종기한은정해져있었고, 또한지급자체는단체협약에의해사용자에게의무지워져있었다. 따라서이를사용자의임의에의해지급된상여금으로보는것은무리가있다. 그리고본판결이특별성과상여금의임금성을부인하기위한논거로내세웠던 ' 계속적이고정기적으로지급되지않았다 ' 는점은고정급적상여금과일시금적상여금을구별지울수있는근거 ( 양자의구별은통상임금의계산에포함시킬수있는가라는점에서실익이있다 ) 는될지언정임금성을부인하는근거는될수가없다. ( 나 ) 동원증권성과급사례 : 대법원 선고 2001 다 사례 원심 7) 판단 : 피고회사가기존의정기상여금제도를폐지하고, 영업우수직원에대한고액의보수지급으로우수인력을유치하고, 우수인력의유인을기대하고, 부진직원에대한보수차등지급으로생산성향상을촉진하기위한목적으로성과급제도를도입한점, 피고회사와노동조합이단체협약시성과급을성과에따라차등지급하기로약정하여업무실적에따라차등이생기게되어있는점, 피고회사직원들이자신의영업성과와는무관하게고정된기본급을지급받은점등에비추어보면, 위성과급은매월고정적으로지급되는것이아니라업무실적에따라전혀지급되지아니하거나차등있게지급되는것이어서매월또는정기적으로지급되는것을본질로하는고정급여와는성질을달리하는것으로서상여금의일종에해당한다고할것이다. 그런데, 위성과급이상여금이일종의후불적임금의성격을가지더라도그구체적인액수는개인의근무성적과회사의경영상황등에의하여좌우되고, 그지급율및지급일은노사간의합의에의하여결정되는것이어서매월고정적으로지급되는급여와는성질을달리하는것으로서경영자로서는그성과급의지급을통하여근로자의노무제공에대한포상을함과아울러근로의욕의향상등을통하여장래의노무제공을장려하는뜻도있는데다가, 근로자로서는특별한사정이없는한임의로그퇴직시기를선택할수있는것이고, 뿐만아니라협약자치의원칙에따라노동조합은사용자와사이에합리적인범위내에서근로자에게불리한내용의단체협약을체결할수도있는것이므로노사간의단체협약이나개별적인근로계약에서상여금에속하는성과급을그지급일에현실적으로재직하고있는자에한하여지급하는것으로규정하더라도유효하다고할것이고, 이를근로기준법제42조제1항과같은법제6조의규정에위반되어무효라고볼것은아니라고할것이다. 7) 서울고등법원 선고 2001 나 판결

21 STEP 2 임금 21 대법원판단 : 원심이확정한사실관계에의하면, 피고회사가영업직원에게지급하는이사건성과급은근로자개인의실적에따라그지급여부와지급액수가결정되는것인바, 근로자개인의실적에따라결정되는성과급은지급조건과지급시기가단체협약등에정하여져있다고하더라도지급조건의충족여부는근로자개인의실적에따라달라지는것으로서근로자의근로제공자체의대상이라고볼수없으므로임금에해당된다할수없다. 비판평석 8) : 근로자개인의업무실적에따라지급된것이면당연히근로의대가로서임금으로인정되어야한다. 근로자개인의실적에따라결정되는성과급의가장전형적내지기초적인형태는완성개수 1개당얼마씩계산하는도급제임금일것이다. 도급제임금도임금임에는분명한데이판결의연장선에서그것까지임금이아니라고판단하려는지도저히납득이되지않는다. 선원법을참고삼아살펴보면, 성과급에해당하는생산수당및비율급을임금으로전제하여이해하고있다. ( 다 ) 현대자동차목표달성성과금 (1997 년분 ) 사례 : 대법원 선고 2004 다 판결 대법원판단 : 1997년도성과금청구부분원심은채택증거를종합하여그판시와같은사실을인정한다음, 피고회사가 1997년도성과금에관한노사합의당시생산목표달성과무관하게상여금기준임금의 150% 를지급하기로합의하였는지의점에관하여는, 피고회사는노동조합과사이의합의시 1999년도까지는 (1998년제외 ) ' 설정한생산목표달성률 ' 을기준으로지급률을합의하여성과금을지급하여오다가, 2000년에이르러서야생산목표달성여부에관계없이확정성과금을지급하기로합의하였던점에비추어볼때피고회사와노동조합은 1999년도까지는노사합의시설정한생산목표달성을전제로성과금을지급하기로약정하였다고볼것이어서, 1997년성과금에관한노사합의당시구체적생산목표가명시되어있지않다는이유만으로피고회사가 1997년생산목표달성성과금을목표달성여부에관계없이확정지급하기로합의하였다고단정할수는없고적어도 1996년까지의목표달성성과금지급의최저기준이었던생산목표의 90% 이상달성이전제되었던것으로보인다고한다음, 나아가그판시증거들만으로는 1997년생산목표의 90% 이상달성하였음을인정하기에부족하고달리이를인정할증거가없다는이유로원고들의 1997년도성과금청구를배척하였다. 기록에비추어살펴보면, 원심의사실인정및판단은정당한것으로수긍이가고거기에채증법칙위배로인한사실오인이나목표달성성과금에관한법리오해의위법이없다. 8) 성과급의임금성여부, 김홍영, 노동법연구 ( 제 17 호 ), 서울대학교노동법연구회,

22 22 STEP 2 임금 ( 라 ) 현대미포조선사례 : 대법원 선고 2003 다 54322,54339 판결 경영성과금 (1997년및 1998년분 ) 부분 -1992년도임금협약에노동조합원들에게성과금으로통상임금의 146% 에해당하는금원을연말에지급한다고정한이래, -1993년에는상여금의 150% 를그해연말에, -1994년에는경영성과금으로상여금의 100% 를, 생산목표달성성과금으로상여금의 50% 를각그해연말에, -1995년에는당해연의무쟁의를조건으로하여성과금으로상여금의 150% 를그해연말에, -1996년에는경영성과금으로통상임금의 200% 를그해연말에각지급하기로임금협약을통해약정하였으며, -1997년에는 1998년 1월말에경영성과금으로상여금의 200% 를지급하되, 1997년말까지파업등의분규로조업중단사태가발생할경우이를보장하지못하며분규참가자는지급대상에서제외한다고규정하였고, -1998년에는경영성과금으로상여금의 200% 를지급하되, 임금협약타결즉시 100% 를, 1998 년 12월말에나머지 100% 를각지급하고, 그지급일까지어떠한이유로도파업이발생할경우에성과금전액은자동취소된다고규정하였으며, -1999년에는합법적인조합활동과산업평화유지를전제로경영성과금 200%( 상여금지급기준 ) 를연말에지급할것을보장한다고규정하고, -2000년에는연말에목표달성성과금 200%( 상여금지급기준 ) 를지급할것을보장하되, 단 2000년말까지파업등의분규발생시성과금의지급을보장하지못하고파업등쟁의행위참가자는지급대상에서제외한다고규정하였고, -2001년에는그해연말또는다음해연시에 2001년생산목표달성을전제로상여금의 200% 에해당하는금원을경영성과금으로지급하기로하고, -2002년에는연말에상여금의 200% 에해당하는금원을지급하기로하되, 임금협약타결시까지파업등의분규발생시성과금을지급하지않기로규정하고있으며, 아울러위 2002년도임금협약서에는근무일수에따라일할계산하여성과금을지급한다는것을규정하고있고, 그이전의역대임금협약서에는위와같은성과금의일할계산지급에관한규정이없었던사실, 원심 9) 의판단 : 성과금은임금협약에의하여피고회사에게지급의무가지워진것으로매 년연말에계속적, 정기적으로지급되고그지급액도확정되었으므로근로의대가로지급되 9) 서울고법 선고 2002 나 18697,18703 판결

23 STEP 2 임금 23 는임금의성질을갖는다고할것이다. 대법원의판단 : 피고회사는 1992년부터현재까지매년전체근로자들에게위각임금협약에서정한바와같은기준으로산정한성과금을지급하였는바, 노사간임금협상과정에서 8일간의전면파업및 10일간의부분파업이있었던 1996년도에도연말에경영성과금이전액지급되었고, 이러한성과금의지급은피고회사의사업장에서의노동쟁의발생방지에기여한사실을알수있다. 즉피고회사의성과금은급여규정이나단체협약에규정된바없이, 매년임금협약시노사간합의로그지급여부나구체적인지급기준등이정해졌고, 위 1992년도부터원고들이모두퇴직한 1998년도까지의기간동안에는성과금의지급기준이거의매년틀려그지급액이확정되어있었다고보기어려운점, 1994년도까지는비록아무런지급조건이부가되지는않았으나, 그지급기준이일정하지않았고, 1995년도부터원고들이모두퇴직한 1998년도까지는 1996년도한해를제외하고모두무쟁의내지무분규등의지급조건이부가된점, 피고회사는매년노사합의에서정한바대로빠짐없이성과금을지급하였는데, 이는 1996년도를제외하고는지급조건에서정한쟁의나분규가없었기때문이었고, 1996년도에는비록분규가있었지만그성과금지급에있어 무분규 등과같은지급조건이부가되지않았기때문인것으로보일뿐, 이로써분규발생에도불구하고피고회사가일정률의성과금을계속지급할의사가있다거나그와같은관행이성립되었다고보기는어려운점등을종합하면, 원고들이평균임금산정의기초가되는임금총액에산입되어야한다고주장하는 1997년및 1998년도경영성과금은계속적 정기적으로지급되어온것으로서근로계약이나노동관행등에의하여피고회사에게그지급의무가지워져있는것으로보기는어려우므로, 평균임금산정의기초가되는임금에해당하지아니한다할것이다. 생산장려격려금 (1997년분 ) 부분피고회사는성과금을지급하기로한 1992년임금협약을통하여성과금외에별도로노사화합특별격려금으로 30만원을지급하기시작한이래 1998년을제외하고매년임금협약을통하여성과금외에별도의금원 ( 이하이를통칭할경우 격려금 이라는용어를사용하기로한다 ) 을지급하여왔는바, 각해당임금협약에의하면, -1992년에는조합원에게노사화합특별격려금으로 30만원을지급하기로하고, -1993년에는조합원에게생산성향상목표달성금으로 에상여금의 50% 에해당하는금원을지급하기로하고, -1994년에는조합원에게향후노사관계의안정과산업평화도모를위한산업평화촉진금으로

24 24 STEP 2 임금 50만원을지급하고, -1995년에는당해연도임금교섭이무분규로타결될시무쟁의격려금 100%( 상여금지급기준 ) 를타결즉시지급하고, -1996년에는조합원에게경쟁력향상및노사관계선진화실천을위한격려금으로통상임금의 100%( 타결즉시 50만원지급 ) 를, V-2000 사업계획에따른신조선각공장착공격려금으로 10만원을타결즉시지급하고, -1997년에는생산장려격려금으로상여금의 100% 를지급하되, 단체휴가전무분규타결을조건으로하였으며, -1998년에는외환위기상황임을고려하여생산장려격려금에관한약정을하지않았고, -원고들이퇴직한이후인 1999년에는경쟁력강화및산업평화추진격려금으로상여금의 100% 에해당하는금원을타결후현금으로지급하되휴가전타결을전제로하였으며, -2000년에는생산성향상격려금으로통상임금의 100% 에해당하는금원을, V-2005 추진특별격려금으로 100만원을각지급하고, -2001년에는분규없이임금협약이마무리될경우조합원에게경쟁력강화격려금으로상여금의 100% 에해당하는금원및 50만원을임금협약타결즉시지급하고, -2002년에는재도약추진을위한생산성향상격려금 170만원을지급하되, 타결시까지파업등의분규발생시에는격려금을지급하지않는것으로규정하고있는사실, 원심 10) 의판단 : 격려금도임금협약에의하여피고회사에게지급의무가지워진것으로서그지급규정이나명목등형식적인사항만을고려하여그지급사유의발생이불확정적이고일시적으로지급되는것이라거나의례적, 은혜적급부라고볼수는없고, 위격려금을전체적, 실질적으로파악할때근로의대가로서지급되는임금의성질을갖는다고할것이다. 대법원의판단 : 피고회사는외환위기가있었던 1998년을제외하고전근로자들에게매년임금협약에정한바에따라각격려금을지급하였는바, 노사간임금협상과정에서 8일간의전면파업및 10일간의부분파업이있었던 1996년도에도격려금이전액지급되었고, 이와같은격려금은노동쟁의없이임금협상을조기에타결하는데중요한역할을하였으며, 지금까지의임금교섭시노조가격려금을요구한적은한번도없었던사실을알수있다. 앞서본법리에비추어, 위사실관계에서나타나는다음과같은사정, 즉피고회사는성과 금을지급하기로한 1992 년임금협약을통하여성과금외에별도로노사화합특별격려금을 지급하기시작한이래매년임금협약을통하여성과금외에별도의금원인격려금을지급하 10) 서울고법 선고 2002 나 18697,18703 판결

25 STEP 2 임금 25 여왔는데, 이러한금원역시급여규정이나단체협약에규정된적이없이, 매년임금협약시노사합의의형태로지급액 ( 지급률 ), 지급조건유무및그내용등이정해져실행되어왔다는것이고, 각그지급시기가대체로임금협약교섭타결즉시로서일정하긴하나, 이는회사측이임금교섭의조기타결을유도하기위하여성과금과는달리그지급시기를교섭타결즉시로정한것으로보이며, 지급금액의결정기준도일정금액으로하거나혹은상여금을기준으로한비율에의하는등으로매년일정하지않았을뿐만아니라, 지급명목도해마다달랐고, 1998년도에는 IMF 외환위기로인하여아예지급되지도않았으며, 1995년, 1997년및 1999년도에는 임금교섭무분규타결 의지급조건이명시적으로부가되었고, 1998년도를제외한나머지연도의경우에도비록위와같이지급조건이부가되지는아니하였지만, 그지급명목이주로 노사화합특별격려금, 향후노사관계의안정과산업평화도모를위한산업평화촉진금, 경쟁력향상및노사관계선진화실천을위한특별격려금 등으로서그명목자체에서근로제공과는직접또는밀접한관련없이임금교섭의무분규 조기타결을위하여일시적으로지급한다는사정이반영되어있는것으로보이는점, 더구나지금까지의임금교섭시노동조합이격려금을요구한적이한번도없었던점, 1996년도에는분규발생에도불구하고특별격려금이지급된것은그격려금지급에있어 무분규타결 이라는지급조건이부가되지않았기때문으로보이는점등에비추어보면, 원고들이평균임금의산정의기초가되는임금총액에산입되어야한다고주장하는 1997년도생산장려격려금은근로제공과는직접또는밀접한관련이있는금원으로보기어려울뿐만아니라, 계속적 정기적으로지급되었다고볼수도없어피고회사에게그지급의무가있다고보기어려우므로, 평균임금산정의기초가되는임금에해당하지아니한다할것이다. 4. 쟁의행위와무노동무임금 가. 임금의본질과무노동무임금 대법원 선고 94다26721판결은 임금은근로의대가로서 ' 근로자가사용자의지휘를받으며근로를제공하는것에대한보수 ' 를의미하므로현실의근로제공을전제로하지않고단순히근로자로서의지위에기하여발생한다는이른바생활보장적임금이란있을수없고, 또한우리현행법상임금을사실상근로를제공한데대하여지급받는교환적부분과근로자로서의지위에기하여받는생활보장적부분으로 2분할아무런법적근거도없다. 뿐만아니라임금의지급실태를보더라도임금은기본적으로근로자가생활하는데필요한생계비와기업의지불능력과의상관관계에따라형성되는데임금을지불항목이나성질에따라사실상근로를제공한데대하여지급받

26 26 STEP 2 임금 는교환적부분과현실의근로제공과는무관하게단순히근로자로서의지위에기하여받는생활보장적부분으로나누고 ( 이른바임금2분설 ) 이에따라법적취급을달리하는것이반드시타당하다고할수도없고, 실제로현실의임금항목모두를교환적부분과생활보장적부분으로준별 ( 峻別 ) 하는것은경우에따라불가능할수있으며, 임금2분설에서전형적으로생활보장적임금이라고설명하는가족수당, 주택수당등도그지급내용을보면그것이근로시간에직접또는비례적으로대응하지않는다는의미에서근로제공과의밀접도 ( 密接度 ) 가약하기는하지만실질적으로는근로자가사용자가의도하는근로를제공한것에대하여그대가로서지급되는것이지단순히근로자로서의지위를보유하고있다는점에근거하여지급한다고할수없으며, 이러한수당등을지급하게된것이현실의근로제공과는무관하게단순히근로자의생활이나지위를보장하기위한것이라고할수도없으므로, 이러한수당등을현실적인근로제공의대가가아닌것으로보는것은임금의지급현실을외면한단순한의제 ( 擬制 ) 에불과하다. 고하면서근로자지위에서오는생활보장적임금을부정하고모든임금은근로의대상 ( 代償 ) 으로서제공되는것이라는입장을확고히하였다. 이러한대법원의입장은통상임금의범위확장에일부기여한바도있지만, 쟁의행위에있어서무노동무임금원칙의이론적기초가되고있다 제정된노조법제44조제1항은 사용자는쟁의행위에참가하여근로를제공하지않은근로자에대하여는그기간중의임금을지급할의무가없다. 고규정하여무노동무임금의원칙을명기하였고, 같은조제2항에서쟁의행위기간에대한임금의지급요구를관철할목적의쟁의행위를금지하면서이를더욱명확히하였다. 나. 쟁의행위기간중임금청구 위대법원판결 ( 대법원94다26271 판결 ) 의다수의견은, 쟁의행위시의임금지급에관하여단체협약이나취업규칙등에서이를규정하거나그지급에관한당사자사이의약정이나관행이있다고인정되지아니하는한근로자의근로제공의무등의주된권리 의무가정지되어근로자가근로제공을하지아니한쟁의행위기간동안에는근로제공의무와대가관계에있는근로자의주된권리로서의임금청구권은발생하지않는다고하여야할것이고, 그지급청구권이발생하지아니하는임금의범위가임금중이른바교환적부분에국한된다고할수없으며, 사용자가근로자의노무제공에대한노무지휘권을행사할수있는평상적인근로관계를전제로하여단체협약이나취업규칙등에서결근자등에관하여어떤임금을지급하도록규정하고있거나임금삭감등을규정하고있지않고있거나혹은어떤임금을지급하여온관행이있다고하여, 근로자의근로제공의

27 STEP 2 임금 27 무가정지됨으로써사용자가근로자의노무제공과관련하여아무런노무지휘권을행사할수없는쟁의행위의경우에이를유추하여당사자사이에쟁의행위기간중쟁의행위에참가하여근로를제공하지아니한근로자에게그임금을지급할의사가있다거나임금을지급하기로하는내용의근로계약을체결한것이라고는할수없다할것이다. 즉, 쟁의행위기간중의임금에대하여단체협약등에서별도로정함이있다면쟁의행위기간에대한임금도청구가능하다는것이나, 기존단체협약등에있는결근자에관한조항은그러한약정으로볼수없다는것이다. 반면위대법원판결의반대의견은생활보장적임금이있다는것이고, 가사그렇지않더라도 쟁의행위로인한기간동안의임금공제의문제는그성질상당해근로계약의내용에쟁의행위로인하여근로를제공하지아니하더라도공제할수없는임금부분이설정되어있는가어떤가라는계약해석의문제이므로, 쟁의행위로인한임금공제의범위는그에관한단체협약, 취업규칙의정함, 종래의관행및통상의결근, 지각, 조퇴에관한임금공제의취급등을참고로하여문제의임금항목이근로계약상공제대상에서제외되고있는지를고찰하여이를정하여야한다. 고하여결근일에대응한감액규정이없는경우에는특별한사정이없는한쟁의행위로결근한근로자에게도지급할의사라고해석하는것이타당하다고하였다. 즉, 쟁의행위기간에대한임금청구는당사자간의의사해석에의하나, 지급한다는의사합치 를인정하기어렵다면무노동무임금원칙에따라지급청구가인정안된다는것이다. 따라서합의가없을경우쟁의행위기간에대응한부분만큼임금이공제되는데, 대법원 2007다73277 판결은 파업기간에포함된유급휴일에대하여는임금의지급을구할수없다. 고유급휴일 ( 법정유급휴일, 약정유급휴일외에유급휴무일, 유급휴가까지도포함 ) 도임금공제의대상이되는파업기간에포함된다는입장. 그근거로서휴일및유급휴일제도를규정한규범목적에비추어보면, 근로의제공없이도근로자에게임금을지급할수있도록한유급휴일의특별규정이적용되기위해서는평상시의근로관계, 즉근로자가근로를제공하여왔고, 또한계속적인근로제공이예정되어있는상태가당연히전제되어야하는데 ( 휴직과유사 ) 쟁의행위는그렇지않다는것이다. 그러나이러한법리는 유급 휴일등에만적용되는것으로서대법원 선고 2008다 33399판결은 위와같은법리에의하더라도피고회사는매월월급의형태로지급되는기본급에서이사건파업기간에포함된유급휴가및유급휴일에대한임금을공제할수있을뿐이고, 기본급에는 무급 휴일에대한임금이포함되어있지아니하므로설령파업기간중에

28 28 STEP 2 임금 무급휴일이포함되어있다고하더라도그에대한임금을공제할수는없다고할것인데원고들은 비번 이무급휴일이라고주장하고있으므로, 그렇다면원심으로서는우선 비번 이과연유급휴일인지무급휴일인지부터살펴본다음, 이사건파업기간중에포함된 비번 에대한기본급의공제가정당한지여부를판단하였어야할것이다. 그럼에도원심은이에이르지아니한채 비번 을포함하여이사건파업기간중결근일로처리된날전부에대한기본급을공제할수있다고단정하였으니, 이러한원심의판단에는기본급및휴일에관한법리를오해한위법이있고, 이점을지적하는상고이유는이유있다. 고하였다. 위와같은점은태업에도동일하게적용된다. 즉, 대법원 선고 2011다39946 판결은 노동조합및노동관계조정법 제44조제1항은 사용자는쟁의행위에참가하여근로를제공하지아니한근로자에대하여는그기간중의임금을지급할의무가없다. 고규정하고있고, 같은법제2조제6 호는 쟁의행위 라함은파업 태업 직장폐쇄기타노동관계당사자가그주장을관철할목적으로행하는행위와이에대항하는행위로서업무의정상적인운영을저해하는행위를말한다. 고규정하고있다. 그리고쟁의행위시의임금지급에관하여단체협약이나취업규칙등에서이를규정하거나그지급에관한당사자사이의약정이나관행이있다고인정되지아니하는한, 근로자의근로제공의무등의주된권리 의무가정지되어근로자가근로를제공하지아니한쟁의행위기간동안에는근로제공의무와대가관계에있는근로자의주된권리로서의임금청구권은발생하지아니한다. 근로를불완전하게제공하는형태의쟁의행위인태업 ( 怠業 ) 도근로제공이일부정지되는것이라고할수있으므로, 여기에도이러한무노동무임금원칙이적용된다고봄이타당하다. 고하였다. 다. 쟁의행위기간중전임자의급여청구 대법원 선고 2003다4815,4822,4839 판결은 노동조합전임자는사용자와의사이에기본적노사관계는유지되고근로자로서의신분도그대로가지는것이지만근로제공의무가면제되고사용자의임금지급의무도면제된다는점에서휴직상태에있는근로자와유사하고, 사용자가단체협약등에따라노동조합전임자에게일정한금원을지급한다고하더라도이를근로의대가인임금이라고할수는없다. 회사와노동조합사이에체결된단체협약이노동조합전임자의대우에관하여 ' 회사는전임을이유로일체의불이익처우를하지않는다.', ' 노조전임간부의전임기간은계속근무로간주하며전임기간중의급여, 기타후생복지에관한제대우는일반조합원에준한다.' 고각규정하고있는것은, 노동조합전임자를근로계약상본래의근로제공업무에종사하는일반조합원보다불리한처우를받지않도록하는범위안에서노동조합전임자에게일정한급여를

29 STEP 2 임금 29 지급하기로한것이라고할것이므로, 노동조합전임자를일반조합원보다더욱유리하게처우하는것은위와같은단체협약의규정을둔목적이나취지에비추어볼때노사쌍방이당초의도한바와합치하지아니한다고할것이고, 또파업으로인하여일반조합원들이무노동무임금원칙에따라임금을지급받지못하게된마당에그조합원들로구성된노동조합의간부라고할수있는노동조합전임자들이자신들의급여만은지급받겠다고하는것은일반조합원들에대한관계에있어서도결코정당성이인정될수없는바, 위단체협약각규정은일반조합원들이무노동무임금의원칙에따라사용자로부터파업기간중의임금을지급받지못하는경우에는노동조합전임자도일반조합원과마찬가지로사용자에게급여를청구할수없다는내용으로해석함이상당하다. 고판시 라. 쟁의행위기간중변제기에도달한임금의지급여부 쟁의행위기간이전에근로를제공한부분에대한임금은쟁의행위기간중이라도쟁의행위 기간중이라도당연히지급되어야한다. 이는무노동무임금원칙과무관하다. 임금이변제기에도달했는지여부는통상임금성과도상당히관련이있다. 대법원 선고 2011다86287 판결 (KEC) 은 원고는이사건파업으로말미암아단지피고와의근로관계가일시정지되었을뿐그근로관계자체가종료되었다고할수는없으므로이사건단체협약에서하기휴가비의지급대상으로정한 지급기준일현재재직중인근로자 에해당하고, 한편파업과휴직은근로관계가일시정지되어그기간에상응하는만큼근로자의임금청구권이발생하지않는다는측면에서일부공통점이있을뿐그취지와목적, 근거등에서엄연히구별되는별개의개념이므로, 원고가하기휴가비의지급기준일에파업에참가하였다고하여이사건단체협약상하기휴가비의지급대상에서제외되는 지급기준일현재휴직중인근로자 에해당한다고볼수는없다. 회사가휴직중인근로자를제외한재직근로자에게연 1회하기휴가비를지급하기로단체협약을맺은경우, 휴가비지급기준일에파업에참가한근로자를휴직에준하는것으로보아휴가비를지급하지않는것은부당하다. Ⅱ. 통상임금

30 30 STEP 2 임금 1. 전원합의체판례이후대법원판결 가 선고 2011 다 판결 (KEC) 이사건하기휴가비및설-추석상여금은단체협약에의하여근로자가소정근로를했는지여부와는관계없이그지급기준일에재직중인근로자에게만지급하기로정해져있는임금으로서, 위와같은불확실한조건이그지급의자격요건이되는것이므로통상임금의징표로서의고정성이결여되었다고할것이므로, 이사건하기휴가비및설-추석상여금은고정성등을결여하여통상임금에해당하지않는다. 나 선고 2011 다 판결 ( 한국지엠 - 생산직 ) 원심판결이유와기록에의하면, 피고는단체협약에서정하는바에따라근속기간이 1개월이상인생산직근로자들에게 2월, 4월, 5월, 6월, 8월, 10월, 12월말일에노사합의로약정한기준임금을기초로산정한이사건정기상여금을지급하면서, 근속기간이 1개월이상 3개월미만인근로자에게는지급액의 50%, 근속기간이 3개월이상 6개월미만인근로자에게는지급액의 70%, 근속기간이 6개월이상인근로자에게는지급액의 100% 를각지급하였고, 본인의귀책사유로휴직후복직하는근로자에게는복직하는날이상여금지급 15일전인경우에는지급액의 100%, 15일미만인경우에는일할계산하여지급한사실을알수있다. 앞서본법리를위사실관계에비추어보면, 이사건정기상여금은근속기간에따라지급여부와지급액이달라지기는하나, 일정근속기간에이른근로자에대해서는일정액의상여금이확정적으로지급되는것으로서, 소정근로를제공하기만하면그지급이확정된것이라고볼수있어정기적 일률적으로지급되는고정적인임금인통상임금에해당한다. 또한휴직후복직한근로자의경우복직시점에따라이사건정기상여금의지급액이달라지지만, 이는해당근로자의개인적인특수성을고려하여지급액에차등을둔것에불과하므로, 이러한사정을들어이사건정기상여금의통상임금성을부정할것은아니다. 참고로지엠단체협약중정기상여금에대한규정은아래와같음. 제 82 조 ( 상여금지급기준 ) 회사는정기상여금지급시통상임금지급기준으로 30 시간가산 지급한다. 제 83 조 ( 상여금지급방법 ) 회사는노조원에게다음과같이상여금을지급한다. 1. 2, 4, 5, 6, 8, 10, 12 월말일에 100% 씩지급한다.

31 STEP 2 임금 노조원의근속년수가 1개월이상 3개월미만일때는지급액의 50%, 3개월이상 6개월미만일경우에는지급액의 75%, 6개월이상일경우에는지급액의 100% 를지급한다. 3. 본인귀책사유로휴직후복직하는노조원에한하여복직하는날이상여금지급 15일전인경우에는지급액의 100%, 15일미만인경우에는일할계산하여지급한다. 제 86 조 ( 근속기간 ) 1. 근속기간은휴직기간및정직기간을포함한다. 다 선고 2013 다 판결, 선고 2012 다 판결 ( 한국 지엠 - 사무직 ) 1. 일정한직급의근로자전원에게매월정기적 일률적으로지급하여온조사연구수당및조직관리수당, 가족수당중본인분은모두통상임금에해당한다. 2. 업적연봉이비록전년도인사평가결과에따라그인상분이달라질수있기는하지만, 일단전년도인사평가결과를바탕으로한인상분이정해질경우월기본급의 700% 에그인상분을더한금액이해당연도의근무실적과는관계없이해당연도근로의대가로액수변동없이지급되는것으로서, 근로자가소정근로를제공하기만하면그지급이확정된것이라고볼수있어, 모두정기적 일률적으로지급되는고정적인임금인통상임금에해당한다고할것이다. 그리고업무외의상병으로인한휴직자에게는업적연봉이지급되지아니하나, 이는해당근로자의개인적인특수성을고려하여지급여부에차등을둔것에불과하므로, 그러한사정만을들어업적연봉의통상임금성을부정할것은아니다. 3. 지급일그밖의특정시점에재직중인사람에게만지급하고기왕에근로를제공하였더라도위시점에재직하지않는사람에게는지급하지않기로하는노사합의가이루어졌거나그러한관행이확립된것으로볼여지가있는귀성여비, 휴가비, 개인연금보험료, 직장단체보험료는통상임금에해당한다고볼수없다. 라 선고 2013 다 판결 ( 성남시내버스 ) 승무원임금협정에서정하는바에따라승무원들중해당월에 13일이상을승무 ( 만근 ) 한근로자만을대상으로하여, 그중 6개월을초과하여근무한자에게는매월 330,000 원의상여금을, 1년이상계속근무한자에게는 1년당 10,000원씩을가산한근속수당을지급한경우, 위상여금과근속수당은그지급여부가실제근무성적에따라좌우되어고정적임금이라고할수없으므로통상임금에해당하지않는다.

32 32 STEP 2 임금 2. 전원합의체이후하급심의경향 가. 지급일당시재직자기준 ( 소위재직자요건 ) (1) 중도퇴직자에지급하지않는다혹은지급일당시재직중인자에한 ( 限 ) 한다는조항이있 는경우 소정근로의대가성이뚜렷한정기상여금의경우위와같은조건을붙이는것이무효라는주장을할수는있지만, 현재까지의판결추세에비추어보면위와같은규정이규정체계상무효라는별도의사정 (e.g. 1 취업규칙에는위와같이되어있으나단체협약에는일할지급의무를명시하고있는경우 2 위와같은규정자체가취업규칙불이익변경절차를갖추지않아무효인경우 3 위와같은규정과달리거의대부분의사례에서일할지급이되어위규정이사실상적용되지않은규정이라는입증이가능한경우등 ) 혹은상여금산정기간과지급기간이상이하고, 이전기간의근무에대한대가로해당시기상여금이지급되는경우등과같은사정이없는한통상임금인정받기가쉽지않을것으로보임. ( 가 ) 부산고등법원 선고 2012 나 7816, 2012 나 7823, 2012 나 7830, 2012 나 7847 판결 아래에서보는바와같이단체협약에서 재직중인자에한하여지급한다 고되어있었고실제 지급도그렇게되었던사안임. [ 부산고등법원판결문 17~18면 ] 갑제2, 3호증, 갑제23호증의 1의각기재에변론전체의취지를종합하면이사건단체협약에서 1. 운전자의상여금은입사 1년이상근속한자에한하여월만근임금 ( 기본급 + 연장, 야간, 주휴수당 ) 에대하여 1년에 380% 를지급한다. 2. 상여금은연 4회 95% 씩분할지급키로하며지급기준일자는다음과같다. 1회 : 3월 31일, 2회 : 6월 30일, 3 회 : 9월 30일, 4회 : 12월 31일 3. 상여금은지급기준일현재재직자에한한다. 고규정하고있는사실, 임금협정에서 근로자의귀책사유로인하여근무하지아니하고임금이지급되지아니한월에대해서는해당월분의상여금을지급하지아니한다 라고규정하고있는사실, 이에따라피고가원고들에게 1년이상근속하고지급기준일현재재직하고있는자에게월만근임금의 380% 를 4회로분할하여지급한사실이인정된다. 위인정사실에의하면, 정기상여금은 1년이상근속하고지급기준일에재직하고있는

33 STEP 2 임금 33 자에한하여월만근임금의 380% 를기준으로 4분하여지급하는것으로서, 근로자가임의의날에근로를제공하더라도그특정시점이도래하기전에퇴직하면당해임금을전혀지급받지못하여근로자가임의의날에연장 야간 휴일근로를제공하는시점에서그지급조건이성취될지여부가불확실하므로, 고정성이없어통상임금에포함되지않는다. ( 이하중도퇴직자에게일할지급되었는지여부에대한사례들을개별적으로검토함 ) ( 나 ) 서울북부지방법원 선고 2014 가합 판결 제22조 [ 상여금 ] 1 회사는재직하고있는조합원에게연 6회 ( 연 600%) 로구분하여근무성적에따라다 음과같이지급한다. 단, 입사일로부터 6개월간은지급하지않는다. 구분 지급산정기간 지급일 지급율 상여금지급액 1회 ~ 2월말 ~ 3월말 100% 2회 ~ 4월말 ~ 5월말 100% 매회지급산정기간에 3회 ~ 6월말 ~ 7월말 100% 지급받은월기본급 4회 ~ 8월말 ~ 9월말 100% 총액의 1/2을기준하여 5회 ~ 10월말 ~ 11월말 100% 산정 6회 ~ 12월말 익년 ~ 1월말 100% 2 상여금지급산정기간중중간퇴직자에게는상여금을지급치않는다. 위와같이단체협약이되어있던사안에서서울북부지방법원은 이사건상여금은근로자개인의 1월기본급의약 50% 나되어그전체급여에서큰비중을차지하고있는점, 일반적으로정당한사유가없는한해고가제한되고경영상정리해고도엄격한요건을갖춘때에만인정되는근로기준법상정규직근로자인원고들에게있어서퇴직이라는조건은상당히이례적인것이어서, 그러한이례적사정에따라지급이제한되는경우가근로관계를형성한이상필연적으로한번은있을수있다고하여이사건상여금이소정근로의대가성이없는금품이라거나근로자의특수하고우연한사정에좌우되는우발적 일시적급여라고보기어려운점, 재직요건이임금의지급조건이되어소정근로의대가성과임금의고정성이결여되었다고평가하기위해서는그러한임금이기왕에근로를제공하였던사람이라도특정시점에재직하지않는사람에게는지급하지아니하는반면, 그특정시점에재직하는사람에게는기왕의근로제공내용을묻지아니하고모두이를지급하는형태여야하는데, 여기에는주로명절수당, 휴가수당과같이특정시점에특별한목적의필요에대응하여지급되는복리후생적성격이강한수당들이해당된다고봄이상당한점, 근로자가소정근로를제공하지않고도재직하였다는이유만으로지급받을수있는수당이라면

34 34 STEP 2 임금 고정성이부정될것이지만, 이미소정근로를제공한경우라면수당의지급시점에재직한다는조건은일반적으로달성되는조건에불과하여이는다른사정과더불어고정성을판단하는요소중하나로만고려하여야하는점등에비추어보면, 이사건상여금은소정근로의대가로서지급되는급여로서정기적 일률적 고정적임금인근로기준법상의통상임금에해당한다고봄이타당하다. 고하였습니다. (2) 지급일당시재직자에지급한다는조항이있는경우 ( 가 ) 부산지법 ( 르노삼성 ) 판결 11) 피고가 부터매년소속근로자들에게상여기초의 500% 에해당하는정기상여금을매년짝수월에해당하는 2, 4월, 6, 8, 10, 12월 (84%) 6회에걸쳐나누어지급한사실, 피고의급여지급규정상정기상여금은지급시점에재직중인직원에대하여지급하고, 신입입사자의경우 1개월미만근무자는 0%, 1~2개월근무자는 50%, 2개월이상근무자는정상지급, 경력입사자는일할계산하여지급한다고규정하고있는사실은앞서본바와같다. 한편, 1 피고의근태처리기준상피고는직무상상병결근자에게는정기상여금을정상지급하되, 무단결근자, 직무외상병결근자, 휴 복직자에게는이를일할계산하여지급하고, 다만명절상여금, 하계휴가비는위결근자등에게도정상적으로지급하는것으로정하고있는사실, 2 정기상여금은지급기준일인짝수월의전월및전전월전부를근무하지않고퇴직한근로자또는짝수월의직전인홀수월말일이전에퇴직한근로자에게는지급되지않은사실, 3 원고박 규의경우 2010년기준매월기본급은약 140만원이고 2010년한해동안지급받은정기상여금합계액은약 884만원인사실등은당사자사이에다툼이없거나갑제8 호증, 을제2, 18호증의각기재, 증인이상화의증언및변론전체의취지에의하여인정할수있다. 위인정사실및변론전체의취지에의하여알수있는다음과같은사정을종합하면, 피고가소속근로자들에게지급해온정기상여금은소정근로의대가로서정기적 일률적 고정적임금인근로기준법상통상임금에해당한다고봄이상당하다. 1 정기상여금은그지급시기기준으로매월월급형태로지급되는것은아니지만피고와사대위사이에 단체협약을체결하면서지급시기와지급비율이결정한이후로현재까지도여기에아무런변동이없었고, 피고는소속근로자들에게그에따라산정한금액을매년짝수월에정기적 일률적으로지급하여왔으며, 그액수도만일정기상여금이 2개월간격이아닌 1개월간격으로지급되었음을가정할때, 근로자개인의 1월기본급의약 50% 에 11) 부산지법 선고 2011 가합 판결

35 STEP 2 임금 35 이르러근로자개인의전체급여에서큰비중을차지하고있다는점등에비추어그것이근로의대가성이없는금품이라거나근로자의특수하고우연한사정에좌우되는우발적 일시적급여라고보기어렵다. 2 피고는소속근로자들에게정기상여금과함께명절상여금, 하계휴가비등도상여금명목으로지급하였으나, 이들각상여금은특정한지급기준일을기준으로소속근로자들이재직하고있으면전액을지급하고, 근로자가결근등의사유로근로를제공하지않은사정이있다고하더라도일할계산하여지급되지않은반면, 정기상여금은지급기준일을기준으로하여결근등의사유로근로를제공하지않은근로자에게근로일수에따라일할계산하여지급하였는바, 이같은정기상여금의지급형태에비추어보더라도피고는소속근로자의근로의가치를평가하고그에대한대가로서정기상여금을지급하였다고봄이상당하다. 3 어느임금이통상임금에해당하는지여부에대한판단은정기성, 일률성, 고정성을형식적징표로하여그것이객관적인성질상소정근로의대가인지여부를판단하는것인데, 피고가짝수월의전월및전전월전부를근무하지않고퇴직한근로자또는짝수월의직전인홀수월말일이전에퇴직한근로자에게정기상여금을일할계산하여지급하지않았다는사정, 퇴직자들이정기상여금의일할계산을요구하지않았다는사정만으로정기상여금이소정근로의대가가아니라거나고정적인임금이아니라고단정할수는없다. 정기상여금의지급기준일이전에퇴직한퇴직자에게정기상여금이지급되지않았다는사정은정기상여금이통상임금에해당하는지여부를판단함에있어부차적인사정에불과하고, 오히려피고와사대위사이에소정근로의대가에해당하는정기상여금을퇴직자에게지급하지않기로하는내용의이사건단체협약이체결되었거나그와같은관행이존재하였다고하더라도이는앞서본바와같이소정근로의대가로서의성격이뚜렷한정기상여금을퇴직자들에게지급하지않는것을그내용으로하는것이므로, 근로자들의지위, 임금채권을보호함으로써근로자의기본적생활을보장하려는근로기준법의취지에반한다고볼여지가있다. 4 재직요건이임금의지급조건이되어소정근로의대가성과임금의고정성이결여되었다고평가하기위해서는그러한임금이기왕에근로를제공했던사람이라도특정시점에재직하지않는사람에게는지급하지아니하는반면, 그특정시점에재직하는사람에게는기왕의근로제공내용을묻지아니하고모두이를지급하는형태여야하는바, 여기에는주로명절수당, 휴가수당과같이특정시점에특별한목적의필요에대응하여지급되는복리후생적성격이강한수당들이해당된다고봄이상당하다. 그런데피고는소속근로자들이특정시점에재직한다는사실만으로정기상여금전액을지급한것이아니라근로자들의결근등의사유가발생한경우근로일수에따라일할계산하여지급하였는바, 이점에비추어보더라도정기상여금이재직요건이부가된임금으로서소정근로의대가성및고정성이결여된것이라고보기는어렵다.

36 36 STEP 2 임금 ( 나 ) 창원지법 ( 르노삼성 ) 판결 12) 단체협약및취업규칙의내용만을가지고바로정기상여금의고정성을판단하기는어렵고, 정기상여금의성격이나지급실태, 관행등을살펴보아야할것이다. 일단, 정기상여금이재직중인근로자에게추가근로등과는관계없이소정근로를제공한근무일수만을기준으로근무일수에비례하여일할지급된점, 액수가기본급을포함한상여기초의 500% 로서근로자의급여에서차지하는비중이매우큰점에비추어볼때정기상여금의지급이소정근로의제공과연관되어있다고볼여지가크다. 그러나정기상여금의지급실태와관행에대하여보건데, 피고의급여지급규정은정기상여금의지급시기를짝수월급여지급일로하고지급기준을지급일이속한달의전월및전전월로하되지급시점에재직중인사원에게지급함을명시하고있고, 실제로피고는정기상여금의지급기준기간말일인홀수월말일이전에퇴직한근로자에게는지급기간중근무한날이있더라도해당기간의정기상여금을전혀지급하지않았으며, 급여중적지않은부분을차지하는정기상여금이전혀지급되지않은위와같은경우에도사대위나노동조합또는근로자개인이이를문제삼거나이의를제기한바없다. 그렇다면피고와근로자들사이에서정기상여금은위급여지급규정에서정한바와같이그지급기준기간말일인홀수월말일에재직중인근로자에게만지급한다는묵시적인합의가성립되었거나적어도그러한관행이확립되었다고봄이상당하고, 이에의하면정기상여금은소정근로의제공외에지급기준기간말일재직이라는추가적인조건을충족하여야지급되는것이므로결국고정적인임금이라고할수없으며, 그러한고정성의결여를무시한채앞서본소정근로와의연관성만으로정기상여금이소정근로에대한대가의성질을갖는다고단정할수는없다. 결국정기상여금은통상임금에해당하지않는다. 원고들은이에대하여, 급여지급규정은피고가일방적으로작성한것인데다가, 단체협약은정기상여금에관하여 지급한다. 라고하여피고의상여금지급의무를분명하게규정하고있으므로이를제한하는내용의급여지급규정은단체협약을위반한것이고, 더구나단체협약은정기상여금의지급에관한사항은위임하지않고있으므로이에관한급여지급규정의내용은위임의근거도없으며, 설령단체협약의위임이있었다고보더라도퇴직자의급여중제수당은일할계산한다는급여지급규정의다른규정에따라정기상여금도일할계산되는것이라고하면서정기상여금의지급대상을지급시점에재직중인사원으로정한급여지급규정의내용을효력이없다는취지로주장한다. 그러나이사건에서정기상여금의고정성이결여되었다고본주요하고직접적인이유는이른바재직요건에관한피고와근로자들사이의합의또는확립된관행의존재이고, 급여 12) 창원지법 선고 2011 가합 판결

37 STEP 2 임금 37 지급규정의내용은이를뒷받침하는한근거가되었을뿐이다. 그리고위규정의효력에관하여보더라도, 앞서보았듯이단체협약에서는정기상여금의성격을확정할만한지급기준등의구체적인내용을정하고있지않고, 지급한다 는일반적인의미의문구만으로무조건적인지급의무를규정하였다고단정할수없으므로, 별도의규정이나합의등으로정기상여금의지급조건등을정한다고하여단체협약에서정한내용을제한한다고할수없고그에대한위임이꼭필요하다고보기도어려운바, 급여지급규정의위내용이단체협약에반한다고할수없다. 또한피고가위규정을일방적으로작성하였더라도이는그이후형성된합의또는관행의존부를좌우할만한사정은아니므로원고들의위주장은앞서본판단에영향이없다. 3 1심판결이재판부에따라서로갈리는가운데, 원고들청구를기각한창원지법판결은묵시적합의와관행의존재를넓게인정했는데이는부당하다 ( 후술 ). 또한단체협약체결시더욱명확하게작성했더라면 (e.g. 협약위반인경우무효임을명시 ) 하는아쉬움과함께르노삼성의상여금은기준일이전의근로에대한대가로주어지는측면이있어서 13) 추가적인쟁점은남아있다고보임 ( 즉, 대법원전합판결에서 근로자의전년도근무실적에따라당해연도에특정임금의지급여부나지급액을정하는경우, 당해연도에는그지급여부나지급액이확정적이므로당해연도에있어그임금은고정적인임금에해당하는것 이라고판시한부분참조 ) ( 다 ) 인천시영운수사건지방법원판결 14) 년노사합의가적용되는기간 2009년노사합의가적용되는 ~ 의상여금은노사합의서에서 중도퇴사자, 휴직자, 징계자는지급하지않는다. 는명문 ( 明文 ) 의규정이있어서통상임금에해당하지않는다고봄 년단체협약이적용되는기간 2011년단체협약이적용되는 ~ 의상여금의경우단체협약및임금협정서에 회사는재직하고있는 1급직근로자에게기본급의연 600%( 간선 7,150,845 원, 지선 5,947,500 원 ) 의상여금을연 12회로구분하여매월지급하여야한다. 단, 월 1일이상 13) 2 월 : 12/1~1/31. 4 월 : 2/1~3/31, 6 월 : 4/1~5/31, 8 월 : 6/1~7/31, 10 월 : 8/1~10/31, 12 월 : 10/1~12/31 14) 인천지법 선고 2013 가합 사건으로서 2 심에서도 1 심과같은결론이었고 ( 서울고 등법원 선고 2014 나 판결 ) 현재신의성실원칙관련하여대법원전원합의체에 회부되어있는상태입니다.( 대법원 2015 다 사건 )

38 38 STEP 2 임금 근로한조합원에게만지급한다. 휴직기간에대해서는무급처리를원칙으로하고, 해당월의상여금을일할정산하여지급한다. 2급직근로자는 1급직으로승급한때에상여금을지급한다. 촉탁직근로자에대하여는상여금을지급하지아니한다. 고규정하고있고, 2011년노사합의서와보충협약은 상여금은소정근로 22일 (2월 : 20일 ) 근무시 12회분할하여지급하고, 22일 (2월 : 20일 ) 미근무인원은근무일수를기준으로일할계산하여지급한다 ( 단, 휴직자, 징계자는지급하지않는다 ) 고된사안 이러한상여금에대하여법원은 2011년도단체협약등에중도퇴직자에대하여상여금을지급하지않는다는명시적인규정이없는이상, 재직하고있는근로자 에게상여금을지급한다는규정을중도퇴직자에대하여이미근무한기간에해당하는상여금도지급하지않는다는취지로해석하기어려운점 이라고판시하면서통상임금을인정함. (3) 지급일조항만있는경우 ( 가 ) 부산고법 ( 부산광역시사하구 ) 판결 15) 정기상여금은원고들의근로제공과밀접하게관련되어지급된것으로서, 정기상여금의특성상매월월급형태로지급되는것이아니지만 2008년노사합의에서미리정해놓은지급시기와지급비율을적용하여산정한금액에따라, 기말수당의경우매년 3월, 6월, 9월, 12월말일에, 정근수당의경우매년 1월, 7월말일에, 체력단련비의경우매년 4월, 5월, 8월, 10월, 11월말일에근로자들에게정기적 일률적으로일정액이지급되어왔다. 이러한정기상여금의지급시기, 지급기준, 지급비율등에비추어정기상여금은정기일지급임금의성격을띠고있어, 단체협약및노사합의에서정기상여금의지급이재직에연동되는지여부에관하여아무런정함이없는것은정기상여금지급을재직에연동시키지않기로정한것으로봄이타당하다. 한편을제11, 14호증의각기재에의하면피고가일부퇴직하는도로관리원및환경미화원들에게상여금을일할계산하여지급하지않은사실을인정할수있으나, 앞서본정기상여금의성격에비추어이러한인정사실만으로노사간에정기상여금의지급을재직에연동시키기로하는명시적또는묵시적합의가이루어졌다거나노사관행이확립된것으로보기어렵고달리이를인정할증거가없다. 따라서고정성이없어통상임금에해당하지않는다는피고의위주장도이유없다. 15) 부산고법 선고 2012 나 판결 ( 원고들은도로관리원및환경미화원 ) / 같은취지로 울산지법 선고 2012 가합 1012 판결등

39 STEP 2 임금 39 ( 나 ) 서울고법 ( 대동운수 ) 판결 16) 단체협약에 상여금은전조합원에게월만근기준통상임금의연 200% 를매년분기말일 (3,6,9,12 월 ) 에분할하여지급하며, 매분기별만근기준 (48 일 ) 에미달한자는근무일수에따라 일할계산지급한다 고된사안 기말수당, 정근수당, 체력단련비를상여금으로지급한사안에서 기업의특정관행이근로계약의내용이되려면, 관행이기업에서일반적으로근로관계를규율하는규범적인사실로서명확히승인되거나기업의구성원들이아무도이의를제기하지않고당연한것으로받아들여서기업내부에서사실상의제도가되었다고할수있을정도여야하고 ( 대법원 선고 2011나 판결 ), 근로자가임금의일종인상여금을포기하려면명백한의사표시가필요한것이지, 회사가일방적으로상여금지급을중지하고, 근로자들이그와같은조치에관하여별다른이의없이근무하여왔다는사정만으로장래에발생할상여금청구권을포기하였다고볼수없는것 ( 대법원 선고 98다22185판결 ) 이므로, 앞서본바와같이피고가퇴직한일부근로자들에게상여금을지급하지않았다는것만으로는피고와근로자들이상여금지급을재직여부와연동하기로합의하였다거나그러한내용의노사관행을확립한것으로볼수없다. 결국상여금이재직여부에따라그지급을달리하여고정성이없다고볼수없다. ( 다 ) 광주고법 ( 목포시 ) 판결 17) 1년에 450~550% 지급되는상여금 18) 의통상임금성을인정. 정기상여금을중간퇴직자에게지급하지않는다는사실상의관행이있다고하더라도, 그관행의규범성에대하여근로자들이나노동조합의명시적승인내지소송당사자들의소송과정에서의승인이없는한, 그관행을쉽게규범적인사실로인정할수없다고하여 ( 근로자들에게불리한 ) 노동관행이규범으로서성립하는요건을엄격하게판시. ( 라 ) 창원지법 (KBR) 판결 19) - 단체협약과취업규칙에서연 800% 의상여금을 2,4,6,7,9,10,12 월에각 100% 씩지급한다고 16) 서울고등법원 ( 춘천 ) 선고 2013 나 1551 판결 17) 광주고등법원 선고 2013 나 판결 ( 원고들은환경미화원 ) 18) 기말수당, 정근수당, 체력단련비의합계 19) 창원지법 선고 2013 가합 7073 판결

40 40 STEP 2 임금 정하였을뿐추가적인조건을정하지않은사안, 취업규칙상채용, 승급, 감봉, 휴직, 퇴직등의경우발령당일부터 ( 또는발령당일까지 ) 일할계산한다는규정이있음. 재직중인근로자이기는하나, 근무일수에따라일할계산하여지급한사례가있었음. -중도퇴직자에게상여금을지급하지않은사례가 6년간 24건있었으나이러한사례들만가지고노사간의명시적합의의결과또는피고가근로자전체에통일적으로적용될근로조건에관하여정한준칙인이사건단체협약과취업규칙에우선하는의미를두어상여금지급일에재직중인근로자에게만상여금을지급한다는묵시적합의혹은관행이확립되었다고추단할수없다. 나. 일정근무일수요건 (1) 서울고등법원 ( 현대자동차 ) 판결 20) 6.4. 지급제외자 ( 이하 지급제외자규정 이라한다 ) 1) 기준기간내입사하여 15일미만근무한자 2) 개인별실근무일수가유 무결, 미승인결근, 조합활동무급시간, 파업, 휴업, 사직대기, 휴직, 정직, 노조전임기간 ( 무급 ) 등으로 15일미만근무한자 1. 상여금세칙에따라 15일이상근무일수충족을조건으로하여이사건상여금을지급받아왔거나또는피고와이사건노동조합사이에 15일이상근무일수충족을상여금의지급조건으로하는묵시적노사합의가이루어졌거나그러한관행이규범화된것으로판단되는바, 상여금세칙의지급제외자규정에따라 기준기간중 15일이상근무하여야한다 는추가적인조건이성취되어야지급되는이사건상여금은고정성을갖추지못하여, 통상임금에해당한다고볼수없다. 2. 지급제외자규정의정당성가. 지급제외자규정의단체협약위반여부이사건상여금은임금의하나로서, 피고는단체협약제46조제2 항에따라단체협약을위반하지않는한도내에서급여규정과세칙을통해구체적 보충적인지급규정을마련할수있고, 지급제외자규정은그러한한도내에서마련된것으로단체협약에위반되지않는다. 나. 지급제외자규정의취업규칙불이익변경절차위반여부취업규칙의작성이근로자가가지고있는기득의권리나이익을박탈하여불이익한근로조건을부과하는내용이라면근로자의과반수로조직된노동조합또는과반수로조직된노 20) 구현대자동차써비스소속이었던원고들의상여금만인정하고구현대자동차및현대정공소속이었던원고들은부정. 서울고등법원 선고 2015나 판결

41 STEP 2 임금 41 동조합이없는경우근로자과반수의동의가필요하다고할것이나, 회사가보수규정에서새로운수당을지급하도록규정함과동시에퇴직금규정을개정하여새로지급되는그수당을퇴직금산정의기초임금에서제외시킨경우처럼근로자들의기득의권리나이익을박탈하지않는경우에는이를근로자에게불리한것이라고할수없다. 피고가 1987년경상여금을지급하기로하면서곧바로상여금지급기준을마련하여 15일이상의근무일수를지급요건으로하였고, 그후상여금세칙을제정하면서도그와유사한내용의규정을두었는데, 이사건상여금이종전의다른수당을대체하는것이아닌이상위와같은지급요건을둔다고하여기존임금수준이저하된다고볼수는없으므로이로인하여근로자들의근로조건이불이익하게되었다고는할수없다. 다. 지급제외자규정의근로기준법제95조위반여부근로기준법제95조는취업규칙에서근로자에대하여감급의제재를정하여이미발생한임금청구권을제한할경우에그감액의한도를정한규정이다. 이와달리지급제외자규정은상여금청구권발생에 15일이상근무일수의충족이라는지급조건을부가한것이므로 15일이상의근무일수를충족하지않으면상여금청구권자체가발생하였다고볼수없다. 따라서지급제외자규정에관하여감급의제한규정이적용될수는없다. 위와같은이유로지급제외자규정이지급제한사유에불과하여고정성판단에영향을미칠수없다고볼수도없다. 라. 지급제외자규정에대한묵시적노사합의여부피고는 1987년부터기준기간내에 15일이상근무하지않은근로자에대하여상여금을지급하지않았는데, 이사건노동조합이나개별근로자들은 2012년무렵까지약 25년동안이에대하여아무런이의를제기하지않았고, 이사건노동조합은상여금세칙및지급제외자규정의존재를알고있었던것으로보이는바, 피고와이사건노동조합사이에 15일이상근무일수충족을상여금의지급조건으로하는묵시적노사합의가이루어졌거나그러한관행이확립된것으로보인다. ** 유사한규정을두고있던강원랜드사건이 1 심에서승소 ( 영월지원 선고 2013 가합 500 판결 ) 하였으나 2 심에서파기됨. 다. 감율규정등 (1) 부산고법 ( 현대중공업 ) 판결 21) 21) 부산고법 선고 2015 나 1888 판결

42 42 STEP 2 임금 상여금감율적용 (1) 상여금지급시적용되는감율은다음에의한다. 구분기간상여연간상여 결근 지각 유결 1회당 3% 감액 ( 무결은유결의 1.5 배적용 ) 1회당 1% 감액 ( 단, 3 회이상만적용 ) 조퇴 - 연간 12 회초과시 1 회당 1% 감액 휴직 휴직일수만큼감액 휴직일수만큼감액 징계 견책 : 매건당 3% 감액 ( 단, 2 회이상만적용 ) 정직 : 일수만큼감액 출근정지 : 일수만큼감액 - - 정직 : 일수만큼감액 출근정지 : 일수만큼감액 단, 명절상여의경우, 유 / 무결, 휴직, 정직, 출근정지등일수감율 (2) 상여금지급대상기간중중도입사자는근무일수에비례하여지급한다. (3) 감율적용기간은지급월전월 2 개월의근태를적용한다. ( 가 ) 기간상여및연간상여 아래와같은사정들에비추어보면, 이사건상여금중기간상여와연간상여의고정성을부정할수없다. ᄀ피고의급여세칙상의상여금감률규정에의하면, 기간상여의경우유결 1회당 3%( 무결은그 1.5배인 4.5%), 견책 2회이상일때 1회당 3% 씩감액하고, 연간상여의경우조퇴횟수가연간 12회를초과하는경우 1회당 1% 씩감액하도록규정되어있는사실은앞에서인정한바와같고, 이러한규정에의할때, 기간상여의경우 2개월의지급대상기간중 34일이상유단결근하거나 35회이상의견책을받거나 23일이상무단결근하는경우에, 연간상여의경우 1년의지급대상기간동안 112일이상조퇴하는경우해당상여금을지급받을수없게됨은계산상분명하다. 그리고이러한계산에의할때, 근로자가통상 2개월의근로일수 44일중 33일을유단결근하였다면나머지 11일은정상적으로근로를제공하여야하고, 22일을무단결근하였다면나머지 22일은정상적으로근로를제공하여야하며, 35회이상의견책을받지않아야기간상여를지급받을수있고 ( 감액비율을일할계산하도록하거나일할계산보다적게정한지각, 휴직, 정직, 출근정지의경우는그지급대상이되지않을여지가없으므로고려할필요가없다 ), 통상 1년의근로일수 252일중 141일이상은조퇴없이근로를제공하여야연간상여를지급받을수있게되는결과가되기는한다.

43 STEP 2 임금 43 그러나이러한감률규정은그명칭과내용그대로상여금의지급의무는인정한채, 결근, 징계등의사유가있을때의제재로서지급비율을감액하는사유와그비율을정한규정일뿐, 그지급제외자를설정하거나이를지급받기위한추가적인조건을설정하는규정이라고보기는어렵다. 또한, 전종업원에게정해진비율에따라지급한다는명시적인규정까지두고있는점에비추어보면, 급여세칙을정한피고조차도 2개월간근로일수의 3/4을유단결근하거나 1/2을무단결근하거나 35회의견책을받지않을것또는 1년간근로일수의절반가까이조퇴하지않을것과같은극단적인경우를조건으로삼아상여금지급여부를결정하려고감률규정을두었을것으로는보이지아니한다. ᄂ실제로, 을제135호증, 제137호증의각기재에의하면, 피고소속근로자들중에는 2개월의지급대상기간중 34일이상을유단결근하거나 23일이상을무단결근하여, 혹은결근과휴직등의사유가겹쳐해당기간의기간상여를전혀지급받지못한사례가존재하는것으로보이기는한다. 그러나단체협약이나취업규칙등에휴직자나복직자또는징계대상자등에대하여특정임금에대한지급제한사유를규정하고있다하더라도, 이는해당근로자의개인적인특수성을고려하여그임금지급을제한하고있는것에불과하므로그러한사정을들어정상적인근로관계를유지하는근로자에대하여그임금지급의일률성을부정할것은아니라고할것이고 ( 대법원 선고 2012다89399 판결참조 ), 통상임금의고정성은정상적으로근로관계를유지하는근로자가통상적으로근로를제공하면해당임금이당연히지급되는지여부를기준으로판단하므로, 휴직자나복직자또는징계대상자등에대하여정한지급제한사유나지급조건등은고정성여부를판단하는데에있어서도고려사항이아니라고봄이상당하다. 여기에다가갑제7호증, 을제1호증의각기재에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정, 즉피고의단체협약에서는출근정지, 정직, 휴직, 결근등의경우에상여금뿐아니라해당기간의기본급도상당부분지급하지않는것으로규정하고있는점, 피고의급여세칙에서는 상여금의지급대상은특별히비대상또는지급제한을규정한경우를제외하고는전종업원에게적용한다 고정하고있는점까지보태어보면, 원칙적으로기간상여와연간상여의지급대상은정상적으로근로를제공하는피고소속의모든근로자라고할것이고, 위감률규정은결근, 지각, 조퇴, 휴직, 징계등의개인적인특수한사정이있는근로자에한하여적용되는규정이라고할것이므로, 일부근로자가개인적인사정으로인하여결과적으로기간상여와연간상여를지급받지못하는경우가발생하였다고하더라도, 그러한예외적인사정을들어기간상여와연간상여의고정성을부정할수는없다. ( 나 ) 명절상여

44 44 STEP 2 임금 나 ) 살피건대, 을제1호증의기재에의하면, 피고의급여세칙에서는 퇴직자에대한상여금은적용대상기간동안근무분에대해서일할계산하여지급한다 고규정하고있으나, 한편으로, 갑제26호증, 제27호증, 을제4호증, 제9호증, 제20호증내지제23호증, 제26호증, 제140 호증의각기재에변론전체의취지를종합하여인정할수있는아래와같은사정을종합하면, 급여세칙상의위규정은명절상여가신설되기이전에기간상여와연간상여에적용될것을예상하여도입된조항으로서, 그후신설된명절상여의경우에는처음부터기존의상여금과별개로인식되고지급되어위조항의적용이없거나, 적어도그러한점에관하여노사간묵시적인의사의합치가있었다고봄이상당하다. ⑴ 피고는중도입사자에대하여는기간상여와연간상여를지급하면서도중도퇴직자에대하여는일괄적으로상여금을지급하지않다가, 1994년경부터법적다툼및노사간다툼소지의근절, 타사와의균형관리, 상여금수령을위한지연퇴사방지등의목적으로중도퇴직자에대하여도상여금을일할계산하여지급하기시작하였으나, 이러한지급방침의변경당시는아직명절상여가신설되기전이었으므로, 위와같은회사의일할지급방침이반드시명절상여에도적용된다고보기는어렵다. ⑵ 피고는 2011년경명절상여제도를도입하면서, 기존의기간상여와연간상여의경우에는지급일이전퇴사한근로자에대하여근무기간동안의상여금을일할계산하여퇴직급여에포함하여지급하여왔으나, 신설되는명절상여의경우에는재직자에한하여상여금을지급하고퇴직자에대하여는지급하지않는것으로지급기준을정하는내용의품의서를작성하였다. ⑶ 명절상여는 2011년추석부터명절귀향비와함께같은날에일괄적으로지급되었고, 매지급시마다명절상여와명절귀향비의지급대상및기준, 지급일, 지급예상액등을정하는지급안이하나로작성되었는데, 명절상여가신설되기전부터명절귀향비의지급안에는 군입영, 구속휴직, 공무휴직중인자, 자문역, 퇴직자 가매번명절귀향비의지급제외자로정하여져있었고, 명절상여와명절귀향비가함께지급되기시작한 2011년추석이후에도종전과동일하게 군입영, 구속휴직, 공무휴직중인자, 자문역, 퇴직자 가그지급제외자로정하여져있었는바, 명절상여는기존의상여금과는달리이전부터지급되던명절귀향비와함께지급되는본질적인특수성때문에그지급제외자에관하여도명절귀향비와같은기준이적용되리라는노사간의묵시적인합의또는관행이생성된것으로보인다. ⑷ 피고는위와같이명절상여가도입된이래로현재까지그지급대상기간에근로한근로자라고하더라도설, 추석일현재퇴직한근로자에대하여는명절상여를한번도지급한적이없고, 이와관련하여이사건에서그부분이지적되기전까지는그지급을받지못한퇴직자나노동조합그누구도이러한사실에대하여이의를제기한바가없다. 다 ) 따라서이사건상여금중명절상여는특정시점에재직중인근로자에게만지급하기

45 STEP 2 임금 45 로정해져있는것으로서소정근로에대한대가라고보기어려울뿐만아니라, 근로자가연 장 야간 휴일근로를제공하는시점에서그지급조건이성취될지여부가불확실하여고정성을 갖춘것이라고할수도없으므로, 통상임금에해당하지아니한다. (2) 창원지법 (S&T 중공업 ) 판결 22) 상여금지급규정 제7조 ( 지급제한 ) 의제1항은 상여금은근태성적과근무태도에따라서별표 1에정하는비율에의한금액을감액하여지급한다 라고규정하고있고, 별표1 에따르면무단결근 1일, 지각매3회, 견책 출근정지 정직매 1회마다정기상여금을 2.5% 씩감액하는것으로되어있었고, 또위 상여금지급규정 제8조제3항은 질병으로인하여휴직한자에대하여는상여금의 50% 를지급한다. 고규정하고있던사안 무단결근, 지각, 견책, 출근정지, 정직은근로자가성실하게근로를제공할의무의최소한을지키지않는경우로서징계사유에해당하는바, 이러한예외적인사유에근거한사후적인감액을정한것을가지고근무실적을토대로지급여부나지급액을정하였다고볼수는없고, 징계사유에근거한불이익을정하였다고보일따름이다. 무단결근등의사유없이정상적으로소정근로를제공한근로자가다음날퇴직하는경우, 정기상여금지급대상기간중단하루만근무하였더라도아무런감액없이근무일수에따른상여금을받을수있게되는점을보면위와같은사유가고정성에영향을미칠수없음이분명하게드러난다. 그리고상여금지급규정제8조제3항은질병으로인한휴직자의경우근로를제공하지않은기간에대하여도정기상여금을 50% 는지급한다는의미로서이에근거한피고의주장은위규정을잘못해석한데기초한것이다. 결국피고가드는상여금지급규정의규정들은이사건정기상여금에관하여소정근로외에추가적인조건을정한것이라고할수없어고정성을인정하는데방해가되지않는다. 3. 근로조건등상호간의비교 가. 퇴직금 대법원 선고 2003다40538판결 퇴직금급여에관한근로기준법의규정은사용자가퇴직하는근로자에게지급하여야할퇴직금액의하한을규정한것이므로노사간에급여의성질상근로기준법이정하는평균임금에 22) 창원지법 선고 2012 가합 4381, 2013 가합 7479 판결

46 46 STEP 2 임금 포함될수있는급여를퇴직금산정의기초로하지아니하기로하는별도의합의가있고, 그합의에따라산정한퇴직금액이근로기준법이보장한하한을상회하는금액이라면그합의가근로기준법제34조에위반되어무효라고할수는없으며 ( 대법원 선고 97다 판결참조 ), 위와같은별도의합의는묵시적으로도이루어질수있는것이다. 대법원 선고 2003다54322,54339 판결도 단체협약등퇴직금에관한규정이개인연금보조비, 설 추석귀향비및선물비, 후생용품비등을평균임금산정의기초가되는임금총액에포함시키지아니함으로써근로자에게불리한면이있는가하면퇴직일이전 6개월중근로자본인이희망하는연속 3개월간지급된임금총액을기초로평균임금을산정하도록함으로써근로자에게유리한면이있는경우, 위와같은규정에의하여계산된금액이근로기준법의규정에의하여계산된금액에미달될때그미달금액범위내에서만근로기준법에위반되어무효라고할것이지근로자에게불리한규정만을따로떼어내서그규정을무효라고할것은아니다 고하여평균임금중일부항목이누락되었더라도다른요소가더유리하게설정되어결과적으로총액이법정퇴직금을초과한경우차액청구를부인하였다. 나. 각종수당 대법원 선고 2006다81523 판결은근로기준법에서아무런기준을정하여놓지않는각종수당의산정과관련하여통상임금의범위를노사간합의는유효하다고하였고,(ex> 각종상여금 ) 나아가월차휴가수당이법정수당이던시기에있어서, 원고가 ( 합의통상임금보다많은 ) 법정통상임금 ( 법정기준인 100% 보다많은 ) 150% 를주장한사안에서 원고는월차휴가수당의산정에있어통상임금은근로기준법상의그것을기준으로하고, 그가산율은단체협약상의그것을기준으로하여야한다고주장하나, 이는하나의근로조건에포함된여러가지요소의개별적인비교를허용하는것이되어위법률해석에반하고, 한편원고가들고있는유리한조건우선적용의원칙은개별근로조건에관하여서로다른규정간에충돌이있는경우그중근로자에게유리한어느하나의규정에따른다는것일분서로다른각규정에서근로자에게유리한것만을취사선택할수있다는취지는아니므로원고의위주장을배척한원심판단은정당하고, 거기에유리한조건우선적용의원칙에관한법리를오해한위법이없다. 고하였다. 다. 통상시급산정기준시간수 23)

47 STEP 2 임금 47 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ90다카12493 ᅠ판결은아래와같이판시함. 나. 근로자에대한임금을월급으로지급할경우월급통상임금에는근로기준법제45조소정의유급휴일에대한임금도포함된다고할것이므로월급통상임금을월소정근로시간수로나누는방법에의하여시간급통상임금을산정함에있어서는월유급휴일해당근로시간수도월소정근로시간수에포함되어야할것이므로원심이사용자인병원의복무규정에의한직원의주근무시간인 44시간과유급휴일해당근로시간수를기초로월소정근로시간수를산정한조치는정당하다. 다. 사용자인병원의보수규정이 시간당임율의계산은월 184분의 1로한다 로규정하고있다고할지라도이는월소정의근로시간수자체를규정하고있는것이아니라위병원의보수규정에기한제수당을산정함에있어하나의기준을제시하고있을뿐이어서근로기준법상의통상임금이나시간외근무수당, 연월차휴가근로수당등을산정할경우에는적용되지아니한다고할것이다. Ⅲ. 평균임금 1. 개념및용도 가. 개념 근로기준법제 2 조 1 항제 6 호 평균임금 이란이를산정하여야할사유가발생한날이전 3 개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액을말한다. 근로자가취업한후 3 개월미만인경우도이에준한다. 평균임금산정시에는노동자가수령한금원이해당기간동안지급된 임금 인지여부가쟁점이되기때문에평균임금을둘러싼논란은주로특정수당등의 임금성 여부에초점이맞추어진다. 임금성여부의판단은앞서본근로기준법제2조제5호를기준으로한다. 다만, 근로기준법시행령제2조는평균임금계산에서제외되는기간과임금에대하여정하고있다. 이에대해서는후술한다. 23) 일급제임금은 1 일의소정근로시간수로나누면된다.

48 48 STEP 2 임금 나. 용도 평균임금에따라임금이나그외근로자에게지급할급여액을산정하는경우는퇴직금, 휴업수당, 연차휴가수당, 재해보상중휴업보상, 장해보상, 유족보상, 장의비, 일시보상, 산업재해보상보험보험급여중휴업급여, 장해급여, 유족급여, 상병보상연금, 장의비등의경우이고, 그밖에근로자제재로서감금제한규정에도평균임금의개념이쓰이고있다. 그밖에평균임금이다른법령에서쓰이는경우는, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에따른보상중휴직또는실직보상 ( 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙 51조 ), 고용보험법상실직급여중구직보상 ( 고용보험법 35조 1항 ), 조기재취업수당 (50조 3항, 같은법시행령 62조 ), 근로자직업능력개발법상의재해위로금 ( 같은법 11조, 같은법시행령 5조 ), 금융구조조정으로정리된금융기관직원의생활안정지원에관한법률 2조에따른생활안정지원대상자의적용대상판단기준의하나 ( 같은법 2조 1항, 같은법시행령 2조 3항 4호 ), 석탄산업법상의폐광대책비 ( 같은법 39조의 3 1항 1호, 같은법시행령 41조 1항 ), 선원법상퇴직금 (51조 1항, 5항 ) 24), 장해보상 (88조), 유족보상 (90조), 장의비 (91조), 행방불명보상 (92조) 등, 어선원및어선재해보상보험법상의장해급여 (25조), 일시보상급여 (26조), 유족급여 (27조), 장제비 (28조), 행방불명급여 (29조) 등, 진폐의예방과진폐근로자의보호등에관한법률에따른진폐위로금 ( 작업전환수당, 장해위로금, 유족위로금, 같은법 38조 ) 등의경우이다. 2. 평균임금의산정 ㅇ평균임금 = 사유가발생한날이전 3 월간의임금총액 사유가발생한날이전 3 월간의총일수 가. 3 개월동안에지급된임금총액 (1) 개요 1 기타금품을제외한근로기준법상임금은모두포함된다. 다만돌발적사유로지급되거나그지급되는사유가불확정적인임시로지불되는금품은제외하며, 단체협약, 취업규칙등에전근로자에게일률적으로지급되면서통화로환가할수있는현물급여는포함시킬수 24) 선원법에는승선평균임금이라는개념을쓰고있으나, 이역시근로기준법상평균임금과같은법리로판단하여야한다고볼것이다. 같은법 3조 8의 2호, 같은법시행령 3조의 3, 4 참조.

49 STEP 2 임금 49 있다. 2 지급되지않은해당월의정기임금과임금인상소급분등그기간동안실제지급되지않았더라도지급하기로한임금은모두 3개월임금총액에포함된다 ( 다만이미퇴직한이후단체협상등으로임금이소급인상되는경우에는포함되지않음 ). 3 상여금이나정근수당과같이 1월을초과하는간격을두고지급되는임금의경우 12개월중지급받은전액을 12개월로나누어 3개월분을포함시킨다. 4 단체협약이나취업규칙에의하여월의중도에퇴직하더라도당해월의보수전액을지급한다는규정이있는경우, 퇴직이후의기간에대응하는부분은정책적, 은혜적배려로지급된것고퇴직근로자에게실제근무일수와무관하게퇴직당해월의임금을인상하여전액지급한다는취지는아니므로산입부정 25) 5 평균임금산정기간에서제외되는기간에대하여지급된임금은당연히제외 6 퇴직금의산정에관하여, 노사간별도의합의로법상평균임금에해당하는특정수당을퇴직금산정의기초가되는평균임금에서제외하거나, 임금에해당하지않는특정금품상당액을퇴직금산정기초가되는평균임금에포함시키기로한경우, 퇴직금지급률등퇴직금산정방식에관한다른요소에서법과달리정한사정이있고, 그결과산정되는퇴직금액이구법 ( 현근퇴법 ) 이정한퇴직금의하한을상회하는금액이라면, 그합의는유효하다 26). (2) 연차휴가수당 (= 연차휴가미사용수당 ) ( 가 ) 퇴직전전년도의근로에의하여발생한연차휴가 퇴직금산정을위한평균임금계산에있어퇴직일을기준으로전전년도의출근율에따라발생한연차휴가청구권을전년도 1년간사용치못하여퇴직하는해에발생하게된연차휴가수당 ( 연차휴가미사용수당 ) 의 3/12만큼포함시킨다.( 노동부입장, 판례는부정 ) ( 나 ) 퇴직전년도의근로에의하여발생한연차휴가 퇴직일을기준으로전년도의출근율에따라연차휴가가발생하였는데, 퇴직으로인하여이를사용하지못하게되는경우연차휴가미사용으로인한연차휴가수당 (= 연차휴가미사용수당 ) 을퇴직금산정을위한평균임금에포함시킬지에대하여는논란이있으나노동부는부정적인입장이다. 판례는아래와같은제한적인범위에서긍정한다. 25) 대법원 선고 97 다 5015 판결 ( 전원합의체 ) 26) 대법원 선고 2003 다 54322,54399 판결등다수

50 50 STEP 2 임금 판례 : 퇴직금산정의기준이되는평균임금은퇴직하는근로자에대하여퇴직한날이전 3 개월간에그근로의대상으로지급된임금의총액을그기간의총일수로제한금액을말하고, 퇴직하는해의전해에개근하거나 9할이상출근함으로써근로기준법제48조에의하여연차유급휴가를받을수있었는데도이를사용하지아니하여그기간에대한연차휴가수당청구권이발생하였다고하더라도그연차휴가수당은퇴직하는해의전해 1년간의근로에대한대가이지퇴직하는그해의근로에대한대가가아니므로, 연차휴가권의기초가된개근또는 9할이상근로한 1년간의일부가퇴직한날이전 3개월간내에포함되는경우에그포함된부분에해당하는연차휴가수당만이평균임금산정의기준이되는임금총액에산입되며...( 대법원 선고 95다32631 판결 ) < 사례 > 2009년 1월 1일입사하여퇴직전전년 (2009년) 도 8할이상출근으로퇴직전년 (2010년) 도에사용할연차유급휴가가 15일발생하였으나, 이중 4일만사용하고 11일의연차휴가를미사용하였으며, 전년 (2010년) 도 8할이상출근으로 15일의유급휴가가발생하였으나, 미사용상태에서 2011년 2월 1일까지근로하고퇴직하였다면퇴직금에포함되는연차유급휴가 ( 미사용 ) 수당은? 1 연차휴가수당의청구여부 ( 행정해석과판례일치 ) 2009년도 8할이상출근으로퇴직전년도 (2010년) 에발생한연차유급휴가중미사용하고근로한일수에해당하는 11일에대한연차휴가수당 ( 유급휴가미사용수당 ) 을청구 2010년도 8할이상출근으로발생한 15일의연차휴가청구권의경우전액연차휴가수당으로청구 2 연차휴가수당의퇴직금산정을위한평균임금에의포함여부 노동부 : 2009년도 8할이상출근으로퇴직전년도 (2010년) 에발생한연차유급휴가중미사용하고근로한일수에해당하는 11일에대한연차유급휴가미사용수당의 3/12은 퇴직금산정을위한평균임금산정기준임금 에포함됨. 판례 : 2010년도 8할이상출근으로발생한 15일의연차휴가에대한연차휴가수당의 61(11월, 12월의일수 )/365 만큼은평균임금에산입.( 따라서판례에의할경우 4월 1일이후퇴직시에는퇴직금산정을위한평균임금에포함되는연차휴가수당이하나도없게된다.) (3) ( 참고 ) 택시운전기사사납금초과운송수입금

51 STEP 2 임금 51 구근로기준법 ( 법률제5309호로제정되기전의것 ) 상의퇴직금규정은사용자의출연으로퇴직금을지급할것을명한강행규정이라할것이므로퇴직금은항상그전액을사용자가출연하여야할것인바, 이와같은퇴직금출연에있어서예측가능성을기할수있게하기위하여는퇴직금산정의기초인평균임금은근로자가얻는총수입중사용자가관리가능하거나지배가능한부분에한정된다고보아야한다. 택시운전사들이하루의운송수입금중사납금등을납입하고남은금액을개인수입으로자신에게직접귀속시킨경우, 그개인수입부분의발생여부나그금액범위또한일정하지않으므로운송회사로서는택시운전사들의개인수입부분이얼마가되는지알수도없고이에대한관리가능성이나지배가능성도없다고할것이어서택시운전사들의개인수입부분은퇴직금산정의기초인평균임금에포함되지않는다고보아야한다.( 대법원 선고 95다55733 판결 ) 운송회사가그소속운전사들에게매월실제근로일수에따른일정액을지급하는이외에그근로형태의특수성과계산의편의등을고려하여하루의운송수입금중회사에납입하는일정액의사납금을공제한잔액을그운전사개인의수입으로하여자유로운처분에맡겨왔다면위와같은운전사개인의수입으로되는부분또한, 그성격으로보아근로의대가인임금에해당한다할것이므로, 사납금초과수입금은특별한사정이없는한퇴직금산정의기초가되는평균임금에포함된다. 운송회사의근로자들이총운송수입금을전부운송회사에납부하는경우에는근로자들이사납금초과수입금을개인자신에게직접귀속시킨경우와달리, 운송회사로서는사납금초과수입금의발생여부와금액범위를명확히확인 특정할수있어사납금초과수입금을관리하고지배할수있다고보아야할것이고, 운송회사가추후에근로자들로부터납부받은사납금초과수입금상당의금원을근로자들에게지급하였다고하여달리볼것이아니라할것이므로운송회사가근로자들로부터납부받은사납금초과수입금은퇴직금산정의기초가되는평균임금에포함되는것으로보아야한다. 노동조합고속근로자들만이임의로운송수입금을전액사용자에게납부한후그중사납금초과액을다시교부받은경우사용자가사납금초과액을계산하지않고사납금만을공제한후나머지금원을근로자에게교부하였다하더라도역시사납금초과수입분퇴직금산정의기초가되는평균임금에포함되는것으로보아야할것이다. ( 대법원 선고 2006 다42313판결 ) 나. 평균임금산정기간 (1) 개요

52 52 STEP 2 임금 1 3월간은 90일이아니라기산일로부터소급하여역월상 3개월간에포함된일수를말한다. 따라서 89일에서 92일까지발생가능하다. 2 평균임금을산정하여야할사유가발생한날에는각각의산정사유에해당하는날이이에해당한다. 산정하여야할것이퇴직금이라면근로자가퇴직한날, 휴업수당이라면사용자가책임져야할사유로휴업한날, 27) 연차휴가수당이라면그수당이지급되는연차휴가를시작한날, 재해보상금이나산업재해보상보험법에따른보험급여라면업무상재해로서사망이나부상의원인이되는사고가발생한날또는진단에의하여질병이발생되었다고확정된날이여기에해당한다. 사유발생당일은불포함한다. (2) 평균임금산정에서제외되는기간 평균임금산정기간에서아래의기간과그기간에지급된임금은산입하지아니한다.( 근로기준법시행령제2조 ) 수습사용중의기간, 사용자의귀책사유로인하여휴업한기간, 산전후휴가기간, 산재휴업기간, 육아휴직기간, 쟁의행위기간 ( 적법한쟁의행위기간에한정한다는것 28) 이판례 ), 병역법 향토예비군설치법또는민방위기본법에의한의무이행을위하여휴직하거나근로하지못한기간. 단그기간중임금을지급받은경우에는그러하지아니함, 업무외부상이나질병, 그밖의사유로사용자의승인을받아휴업한기간 다. 평균임금을산정할수없는경우 ( 시행령제 4 조 ) 제 4 조 ( 특별한경우의평균임금 ) 법제 2 조제 1 항제 6 호, 이영제 2 조및제 3 조에따라평균임금을산 정할수없는경우에는고용노동부장관이정하는바에따른다. < 개정 > (1) 산정할수없는경우의의미 근로기준법제 2 조제 1 항, 제 6 호, 시행령제 2 조및제 3 조의규정에의하여평균임금을정할 수없는경우노동부장관이정하는바에의한다. ( 시행령제 4 조 ) 이때, 평균임금을정할수 없다 의의미는기술적으로불가능한경우뿐만아니라근로기준법등에의하여평균임금을 27) 휴업한날이 2 일이상인경우에는휴업한첫날이사유발생일이라고보아야한다. 같은취지대법 원 선고 98 다 판결. 28) 대법원 선고 2006 다 판결등

53 STEP 2 임금 53 산정하는것이현저하게부적당한경우까지도포함한다 29). (2) 산정방식 ( 가 ) 고용노동부고시 위시행령에근거하여 평균임금산정특례고시 가노동부고시 호로제정되었 다가 차개정, 차로개정되어 ( 고용노동부고시 호 ) 개정 되어평균임금을산정할수없는일정한경우에대한평균임금산정방법을마련하였다. 평균임금산정특례고시 ( 노동부고시제 호 ) 제1조 ( 평균임금의계산에서제외되는기간이 3개월이상인경우 ) 1 근로기준법시행령 ( 이하 " 영 " 이라한다 ) 제2조제1항에따라평균임금의계산에서제외되는기간이 3개월이상인경우제외되는기간의최초일을평균임금의산정사유가발생한날로보아평균임금을산정한다. 2 영제5조는제1항에따라평균임금을산정할때이를준용한다. 이경우영제5조제1항중 " 부상또는질병이발생한달 " 은 " 평균임금의계산에서제외되는기간의최초일이속한달 " 로본다. 제 2 조 ( 근로제공의초일에평균임금산정사유가발생한경우 ) 근로를제공한첫날 ( 근로기준 법 제 35 조제 5 호에따라수습기간종료후첫날을포함한다 ) 에평균임금산정사유가발생한 경우에는그근로자에게지급하기로한임금의 1 일평균액으로평균임금을추산한다. 제3조 ( 임금이근로자 2명이상일괄하여지급되는경우 ) 근로자 2명이상을 1개조로하여임금을일괄하여지급하는경우개별근로자에대한배분방법을미리정하지않았다면근로자의경력, 생산실적, 실근로일수, 기술 기능, 책임, 배분에관한관행등을감안하여근로자 1명당임금액을추정하여그금액으로평균임금을추산한다. 제 4 조 ( 임금총액의일부가명확하지아니한경우 ) 평균임금의산정기간중에지급된임금의일 부를확인할수없는기간이포함된경우에는그기간을빼고남은기간에지급된임금의총 액을남은기간의총일수로나눈금액을평균임금으로본다. 제5조 ( 임금총액의전부가명확하지아니한경우등 ) 이고시제1조부터제4조까지의규정에따라평균임금을산정할수없는경우에는지방고용노동관서장이다음각호의사항을감안하여적정하다고결정한금액을해당근로자의평균임금으로본다. 1. 해당사업장이있는지역의임금수준및물가사정에관한사항 2. 해당근로자에대한 소득세법 및관련법령에따라기재된소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법 국민건강보험법 고용보험법 에따라신고된보수월액 소득월액 월평균임금등 29) 대법원 선고 2000 다 판결등다수

54 54 STEP 2 임금 에관한사항 3. 해당사업장이있는지역의업종과규모가동일하거나유사한사업장에서해당근로자와동일한직종에종사한근로자의임금에관한사항 4. 해당사업장의근로제공기간중에받은금품에대하여본인또는그가족등이보유하고있는기록 ( 이경우사업주가인정하는경우에만한정한다 ) 등증빙서류에관한사항 5. 고용노동부장관이조사 발간하는 " 고용형태별근로실태조사보고서 " 및 " 사업체노동력조사보고서 " 등고용노동통계에관한사항 제 6 조 ( 재검토기한 ) 고용노동부장관은이고시에대하여 2019 년 1 월 1 일기준으로매 3 년이 되는시점 ( 매 3 년째의 12 월 31 일까지를말한다 ) 마다그타당성을검토하여개선등의조치를 하여야한다. ( 나 ) 판례 판례는시행령제4조에서정한 평균임금을정할수없는사유가발생한경우 에평균임금산정방식에관하여 1 근로자의통상의생활임금을사실대로산정할수있는방법에의하되,( 대법원 선고 2000다18714판결등다수 ) 2 1과같은방법이없는경우당해근로자가근로하고있는지역을중심으로한일대에서동종의작업에종사하고있는상용근로자의평균임금액을표준으로한다는일반적법리를제시하였다.( 대법원 선고 97누14798 판결등다수, 다만이러한판시는주로산재법상의보험급여청구에관한사안이다.) 3 특히평균임금산정기간에근로자에대하여지급된임금총액이통상의사유보다현저하게많거나적은경우에는그특별한사유가계속된기간을산정기간에서제외하고그직전의 3개월간의임금을기초로하여평균임금을산정함이상당하다고보고있다 30).( 대법원 선고 94다8631판결, 선고 97다18936판결등 ) 4 다만, 퇴직금과관련하여최근선고된 선고 2007다72519 판결은택시기사인근로자가퇴직금을더많이받기위하여의도적으로퇴직직전 5개월동안평소보다많은 30) 퇴직금제도는근로자의통상의생활을종전과같이보장하기위한것이므로퇴직금지급사유가발생하였을때그지급하여야할금액의산출기초가되는 ' 그사유가발생한날이전 3개월간에그근로자에대하여지급된임금 ' 이특별한사유로인하여통상의경우보다현저하게많을경우에도이를그대로평균임금산정의기초로삼는다면이는근로자의통상의생활을종전과같이보장하려는제도의근본취지에어긋난다고하지않을수없고, 이러한경우평균임금은근로자가의도적으로현저하게평균임금을높이기위한행위를한기간을제외한그직전 3개월간의임금을기준으로산정하여야할것이다 ( 대법원 선고 94다8631 판결참조 )

55 STEP 2 임금 55 사납금초과수입금을납부한사안에서, 근로자가지급받은임금의항목들중사납금초과수입금부분에대하여는의도적인행위를하기직전 3개월동안의임금을기준으로평균임금을산정하되 의도적인행위를한기간동안의동종근로자들의평균적인사납금초과수입금의증가율 을곱하여산출하고, 이를제외한나머지임금항목들에대하여는퇴직전 3 개월동안지급받은임금총액을기준으로평균임금을산정함이적절하다고하였다. 5 4판례사안의그구체적사실관계와판단은아래와같다. 원고가피고회사에서 퇴직하기직전인 2001년 12월부터 2002년 4월까지납부한월평균사납금초과수입금의액수는그이전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지납부한월평균사납금초과수입금액수의약 1.76배가량에이르고있는사실 반면피고회사에서원고와마찬가지로사납금초과수입금을피고회사에납부한노조원중원고와근무조건이나근무성과면에서비슷한지위에있던피고회사의다른택시운전기사들 4명이 2001년 12월부터 2002년 4월까지납부한월평균사납금초과수입금의액수는그이전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지납부한월평균사납금초과수입금액수의약 1.39배에불과한사실 한편원고는 경개인택시면허를신청하여 경개인택시면허를취득하였는데, 원고가피고회사에 2001년 12월부터 2002년 4월까지납부한월평균사납금초과수입금의규모는전년도같은기간 (2000년 12월부터 2001년 4월까지 ) 에비해서도약 1.76배가량늘어난사실 원고가피고회사로부터지급받은임금항목은기본급, 각종수당, 상여금등부분과사납금초과수입금부분으로구분되어있고, 이러한여러임금항목중에서원고가의도적으로평균임금을높이기위한행위를하여통상의경우보다현저하게많아진것은사납금초과수입금부분에그치므로, 근로기준법에의하여퇴직금을산정하기위한평균임금의산정의기초로삼을수없는것은위사납금초과수입금부분에한정되어야할것이다. 피고회사의다른택시운전기사로서원고와마찬가지로사납금초과수입금을피고회사에납부한노조원중원고와근무조건이나근무성과면에서비슷한지위에있던자들의경우, 원고에대한이사건평균임금산정제외기간동안납부한월평균사납금초과수입금이그전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지기간동안에납부한그것에비하여약 1.39배정도증가하였다는사정에비추어보면, 이사건평균임금산정제외기간동안피고회사에서원고와동종의근로자에게지급된사납금초과수입금의액수의평균수준이그이전의기간에비하여전반적으로높아진것으로추단할여지가충분하다. 이사건평균임금산정제외기간동안원고가지급받은임금중사납금초과수입금부분만이원고의의도적인행위로현저하게증가되었을뿐이고, 나아가위같은기간동안피

56 56 STEP 2 임금 고회사의택시운전기사들중원고와동종의근로자들이지급받은사납금초과수입금부분 의임금수준이어느정도까지는증가하였을것으로보이는이사건과같은경우에는, 사납금초과수입금부분의평균임금산정다른특별한사정이없는한, 사납금초과수입금부분에대하여는 원고가이사건평균임금산정제외기간의직전 3개월동안지급받은사납금초과수입금총액 을기준으로근로기준법이정하는방식에따라평균임금을산정하고여기에 이사건평균임금산정제외기간동안의피고회사소속택시운전기사들중원고와동종의근로자들의평균적인사납금초과수입금의증가율 을곱하여평균임금을산출 나머지임금항목의평균임금산정이를제외한나머지임금항목인기본급, 각종수당, 상여금등에대하여는 원고가퇴직이전 3개월동안지급받은임금총액 을기준으로하여근로기준법이정한방식으로평균임금을산정함이적절하다할것이다. 결론근로자의퇴직당시통상의생활임금을사실대로반영하려는퇴직금제도의근본취지를고려하여원고가퇴직을예상하고그퇴직금산정에기초가되는평균임금을높이기위하여의도적인행위를하였음이인정된다면 그러한의도적인행위를한기간을제외한그직전 3 개월동안의임금 을기준으로평균임금을산정하여야한다고판단하였는데, 이러한법리는근로자의의도적인행위로인하여현저하게높아진임금항목에한하여그러하여야한다는취지임이명백하고, 나아가근로자가위와같이어떠한임금항목에관하여의도적인행위를한기간을제외하고그직전 3개월동안의임금을기준으로하여야하는경우, 근로자의퇴직전 3개월을포함하여위와같이의도적인행위를한기간동안근로자가소속한사업또는사업장에서의동종근로자에게지급된임금의평균적수준이그직전기간에비하여상당한정도증감이있다하더라도이를감안함이없이반드시근로자가의도적인행위를하기직전의 3개월간의임금만을기준으로평균임금을산정하여야함을의미하는것은아니라고할것이다 ). 현저하게부적당한경우로서인정된사례 ( 인정안된사례포함 ) 와그경우산정방식에관 한판례를몇가지더살펴보면다음과같다. 6 대법원 선고 94 다 8631 판결 ( 한양교통사건, 퇴직금 ) : 택시운전사가퇴직을예상하

57 STEP 2 임금 57 고의도적으로평소에비하여월등히많은운송수입금을회사에입금하여퇴직전 3 개월의 임금이그이전 5 개월의임금에비하여약 73% 가량증가한사안 해당기간을제외한직전 3 개월간의임금을기준으로하라는취지로판시함. 7 대법원 선고 97다18936 판결 ( 한진운수사건, 퇴직금 ) : 퇴직전 3개월의평균임금이월 1,047,520 원이고그기간전 6개월간의평균임금이 870,553원이어서그차액이 176,967 원에불과하므로원고가의도적으로평균임금을높이기위한행위를했다고볼수없다고한사례 ( 약20% 증가한사안 ) 일반기준대로퇴직전 3개월을기준으로산정 8 대법원 선고 2000다18714 판결 ( 한불종합금융사건, 장해보상 ) : 근로자가업무외의부상으로사용자의승낙을얻어휴직하였다가복직하지않아취업규칙에따라휴직기간만료후 10일만에퇴직한경우, 사용자가그퇴직당시의근로기준법및그시행령에따라산정한평균임금이특별한사유로인하여통상의경우보다현저하게적어졌는가여부를심리해보지도아니한채그근로자가퇴직전 3개월동안휴직으로인하여정상적인임금을수령하지못하였다는등의사정을들어그와동일또는가장가까운직급에종사하였던다른근로자가위퇴직일이전 3개월동안수령한임금을기준으로평균임금을산정하여야한다고판단한원심판결을위법하다는이유로파기한사례. 어느정도비율로감소하였는지는명시적으로드러나있지않는다. 원심이그러한심리를하지않고만연히동일또는가까운직급의근로자가수령한평균임금을기준으로계산한것이위법하다는취지이다. 9 대법원 선고 98다49357판결 ( 보험회사영업소장사례, 퇴직금 ) : 피고가보험회사의영업소장으로서그급여의대부분이실적급인능률급여로구성되어있어능률급여를제외하고산정한통상임금 31) 이월약 150만원 ( 휴직기간의평균급여는 0원 ) 이고, 이는휴직전의평균임금인월약 500만원의 3분의 1에도미치지못할뿐만아니라, 능률급여를퇴직금산정의기초인월평균급여에포함시키도록한원고회사의퇴직금규정의취지에도반하게되는점을고려하면...( 생략 )... 퇴직금산정기준으로서의평균임금은원칙적으로근로자의통상의생활임금을사실대로반영하는것을그기본원리로하고, 이는장기간의휴직등과같은특수한사정이없었더라면산정될수있는평균임금상당액이라할것인바, 앞서본피고의급여실태와원고회사의퇴직금규정, 근로자의퇴직직전의기간이그통상의생활임금을가장잘반영하고있다고보아그퇴직직전기간의임금을기준으로평균임금을산정 31) 휴직기간의평균임금은 0 원

58 58 STEP 2 임금 하는것으로규정하고있는근로기준법의규정취지에비추어, 피고의평균임금 ( 월평균급여 ) 은그휴직전 3개월간의임금을기준으로하여산정함이상당하다할것이다. 휴직기간의평균급여는 0원이었는데, 통상임금이기존평균임금의 1/3에도못미쳤다하여현저하게부당하다고본사안으로서휴직전 3개월의임금을기준으로하여산정하라고한사안. 10 대법원 선고 2001다12669 판결 ( 대형기저인망수산업협동조합, 퇴직금 ) : 원고들에게퇴직전 3개월간지급된임금을기준으로산정한평균임금이특수하고우연한사정에의하여통상의경우보다현저하게적다할수는없으므로, 원고들의평균임금은퇴직전 3개월간원고들에게지급된임금을기초로산정함이타당하고, 비록, 원고들이정년대기기간동안에시간외근무를하지않아시간외근무수당을지급받지못한것이위정년대기발령제도에기인한측면이있다하더라도그러한사정만으로원고들의퇴직전 3개월간의임금에다가원고들이정년대기발령전 3개월간에지급받은시간외근무수당을보태어이를기준으로평균임금을산정하거나정년대기발령전 3개월간에지급받은임금을기준으로평균임금을산정하는방법으로그퇴직금을산출할수는없다고판단하였다.( 평균임금산정기간에서제외하도록한근기법시행령규정이제한적열거규정이라고판시함.) 11 대법원 선고 92 다 판결 ( 농어촌진흥공사, 퇴직금 ) : 직위해제로근무하지 못한기간은평균임금산정기간에서제외되지않고이때평균임금이통상임금보다낮다면통 상임금이평균임금으로된다는판결이다. 12 대법원 선고 2006다17287판결 ( 현대00사건, 위법쟁의행위후퇴직금청구 ) 원심 32) 판단앞서든각증거에의하면, 원고 15, 18을제외한나머지원고들의경우파업기간내지근로를제공하지않은기간이퇴직전 3개월이상에걸쳐있고, 그동안지급된급여가없어원고 15, 18을제외한나머지원고들의퇴직금산정의기초인평균임금은 0원이되는데, 피고는근로기준법제19조제2항에따라그통상임금 ( 기본급 + 생산장려수당 + 근속수당 + 가족수당으로구성되고, 별지표 통상임금 항목기재각금원과같다 ) 을평균임금으로하여이를기초로하여산정한같은표 1 지급받은퇴직금 항목기재각퇴직금을지급한사실, 원고 15, 18의경우파업기간이퇴직전 3개월이상이되지않아퇴직금산정의기초가되는평균임금은원고 15가 832,960원, 원고 18이 1,569,436원인데, 위와같은평균임금이통상임금을하회하지않아위평균임금을기초로하여산정한위 1 지급받은퇴직금 항목기재각 32) 서울고등법원 선고 2004 나 판결

59 STEP 2 임금 59 퇴직금을지급한사실, 피고가원고들에대한퇴직금을산정함에있어그기초로한원고들의통상임금내지 ( 파업기간포함한 ) 평균임금의원고들의파업기간전의평균임금 ( 별지표 평균임금 항목기재와같은데, 원고 14, 15, 16, 17, 18, 19의경우파업기간전의평균임금은위원고들이구하는바에따른다 ) 에대한비율은별지표 비율 ( 통상임금 / 평균임금 ) 항목기재와같이 40.09% 에서 61.28% 에이르는사실 ( 다만원고 14의파업기간전평균임금은실제 1,673,293 원이어서그비율은 47.50%, 원고 15의파업기간전평균임금은실제 1,381,095 원이어서그비율은 60.24%, 원고 16의파업기간전평균임금은실제 2,875,386 원이어서그비율은 41.95%, 원고 17의파업기간전평균임금은실제 2,235,165 원이어서그비율은 47.88%, 원고 18의파업기간전평균임금은실제 2,617,988 원이어서그비율은 59.94%, 원고 19의파업기간전평균임금은실제 2,611,309 원이어서그비율은 48.13% 이다 ) 을인정할수있다. 위기초사실및위인정사실에나타난바와같이이사건불법파업은원고들에의하여각의도된것으로서특별한사유내지특수하고우연한사정이라고보기어려운점, 평균임금을퇴직금산정의기초로하는것은직급, 호봉등에따른근로자의통상의생활을종전과같이보장하려는데그취지가있다고하더라도, 피고가퇴직금산정의기초로한통상임금내지파업기간을포함하여산정된평균임금의파업기간전평균임금에대한비율이원고들별로 40% 내지 60% 에이르는점에비추어볼때에원고들의통상임금내지파업기간을포함하여산정된평균임금은통상의경우보다현저하게적은금액이라고단정하기는어려우므로, 피고가근로기준법제19조에따라위통상임금등을기초로하여산정한퇴직금을원고들에게지급한것을위법하다고할수는없다. 대법원판단 ( 원심유지 ) 근로기준법과동법시행령제2조등이정한원칙에따라평균임금을산정하였다고하더라도, 근로자의퇴직을즈음한일정기간특수하고우연한사정으로인하여임금액변동이있었고, 그때문에위와같이산정된평균임금이근로자의전체근로기간, 임금액이변동된일정기간의장단, 임금액변동의정도등을비롯한제반사정을종합적으로평가해볼때통상의경우보다현저하게적거나많게산정된것으로인정되는예외적인경우라면, 이를기초로퇴직금을산출하는것은근로자의통상적인생활임금을기준으로퇴직금을산출하고자하는근로기준법의정신에비추어허용될수없는것이므로, 근로자의통상적인생활임금을사실대로반영할수있는합리적이고타당한다른방법으로그평균임금을따로산정하여야한다. 그러나근로자의평균임금이위와같이통상의경우보다현저하게적거나많다고볼예외적인정도까지이르지않은경우에는구근로기준법제19조등이정한원칙에따라평균임금을산정하여야하고, 다만그금액이통상임금보다저액일경우에는그통상임금액을평

60 60 STEP 2 임금 균임금으로할수있을뿐이다. ( 다 ) 통상임금 위에서살펴본방식에의하여구한평균임금이통상임금보다적은경우에는근로기준법제 2 조제 1 항제 6 호에따라통상임금액을평균임금으로한다.( 동법제 2 조제 2 항 ) Ⅳ. 임금채권의보호 1. 지급방법에의한보호 가. 통화불원칙 임금은강제통용력이있는통화로지급되어야한다. 금융제도가매우발달되어있는관계로은행에의해그지급이보증되는보증수표 ( 예컨대은행발행자기앞수표 ) 로임금을지급하는것은무방하나, 은행에의하여그지급이보증되지않는당좌수표나어음으로임금을지급하는것은통화지급의원칙에위반되는것으로본다. 나. 직접불원칙 임금은노동자에게직접지급하여야한다. 이경우친권자또는법정대리인에게지급하는경우도법위반이된다. 노동자가불가피한사정으로직접임금을수령할수없는경우에한해사자 ( 使者 ) 에게지급하는것은무방하다할것이다. 직접지급의원칙과관련하여문제가되는것은근로자가임금채권을제3자에게양도하는경우인데, 대법원판례는근로자의임금채권은그양도를금지하는법률의규정이없으므로이를양도하는것은가능하나, 근로자가임금채권을양도하였다고할지라도임금직접불의원칙이적용되어사용자는근로자에게직접임금을지급하지않으면안되고그결과비록양수인이라할지라도사용자에게직접임금의지급을청구할수는없다고하고있다 33).( 즉, 양도로인하여실체법상권리는양수인에게이전하지만양수인이사용자에게직접청구하지는못함.) 또임금채권의양수인이나임금채권의추심을위임받은자등은사용자의집행재산에대하여배당을요구할수도없다 34). 33) 대법원 선고 87 다카 2803 판결 34) 대법원 선고 95 다 2630 판결

61 STEP 2 임금 61 다. 전액불원칙 (1) 임금은당해임금지급기동안발생한임금전액을지급하여야하며법령또는단체협약에특별한규정이있는경우에한해임금을공제할수있다. 갑근세, 의료보험, 국민연금, 노동조합비등이이에해당한다. 따라서사용자가노동자에게대출금채권이나손해배상채권을가지고있다고하더라도임금과일방적으로상계하는것은허용될수없다. 그런데사용자의일방적인상계의의사표시가아니라, 근로자와사용자사이의상계합의에따라임금채권을상계하는것은허용되는지여부가문제된다. 이에관하여대법원은 사용자가근로자의동의를얻어근로자의임금채권에대하여상계하는경우에그동의가근로자의자유로운의사에터잡아이루어진것이라고인정할만한합리적인이유가객관적으로존재하는때에는근로기준법제42조제1항본문에위반하지아니한다고보아야할것이고, 다만임금전액지급의원칙의취지에비추어볼때그동의가근로자의자유로운의사에기한것이라는판단은엄격하고신중하게이루어져야한다 고판시하고있다 35). (2) 한편대법원은사용자가일방적으로상계할수있는경우를예외적으로인정하고있는데, 계산의착오등으로임금이초과지급되었을때그행사의시기가초과지급된시기와임금의정산, 조정의실질을잃지않을만큼합리적으로밀접되어있고금액과방법이미리예고되는등근로자의경제생활의안정을해할염려가없는경우나근로자가퇴직한후에그재직중지급되지아니한임금이나퇴직금을청구할경우에는, 사용자가초과지급된임금의부당이득반환청구권을자동채권으로하여상계할수있다 고하고있다 36).( 소위조정적상계 ) 이에관한최근대법원판결은후술한다.( 대법원 선고 2007다90760판결 ) (3) 전액지급의원칙에대하여는법령또는단체협약 37) 에의한예외가인정되는데, 법령에 35) 대법원 선고 2001 다 판결 36) 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 97 다 판결등 37) 대법원 선고 2003 다 7623 판결. 근로기준법제 42 조제 1 항본문은, ' 임금은통화로직 접근로자에게그전액을지급하여야한다.' 고규정하여임금직접지급의원칙을천명하고있으나, 그 단서에서 ' 법령또는단체협약에특별한규정이있는경우에는임금의일부를공제하거나또는통화 이외의것으로지급할수있다 ' 고예외를두고있는바, 단체협약은노동조합이사용자또는사용자단 체와근로조건기타노사관계에서발생하는사항에관하여체결하는협정으로서사용자가근로자의 집단적의사결정방법에의한동의를얻지아니한채기득이익을침해하는방법으로변경하는것이 금지되어있고, 체결과정에있어서도그진정성과명확성이담보되어있다는점과, 개별근로자의자 유로운의사에터아이루어진동의가있는경우사용자는근로자에대한자동채권과근로자의임금 채권을상계할수있다는점 ( 대법원 선고 2001 다 판결 ) 등에비추어볼때, 적법 하게체결된단체협약이사용자의근로자에대한대출원리금등채권등을공제할수있도록규정하 고있다하여특별한사정이없는한이것이근로기준법제 42 조의정신에반하는것으로서무효라고 볼이유는없다고할것이다.

62 62 STEP 2 임금 의하여공제가인정되는것으로는갑종근로소득세, 주민세, 국민연금보험료, 국민건강보험료 등이있고, 단체협약을통해공제가인정되는예로는노동조합비공제를들수있다. (4) 사용자가근로자의임금채권에대하여압류및전부명령을받는경우사실상상계와같 은효과가발생하므로이를금하여야한다는견해가있으나, 판례는이를허용하고있다. 다 만, 그범위는이하에서보는바와같은압류가허용되는범위에서만가능하다. 38) (5) 단체협약에의한포기 개별근로자가자신의자유로운의사에기한개별적인임금채권을포기가아니라임금채권의 포기가단체협약에규정된경우에그효력이인정될것인지가문제된다. ( 가 ) 이미발생한임금부분원칙적으로이미발생한임금채권은개별근로자의의사와상관없이단체협약으로포기될수는없는것이다. 즉, 이는노동조합이조합원의개인재산권을포기하도록하는것으로서협약당사자에게이러한규율권한까지부여된것이아니기때문이다. ( 나 ) 향후임금부분반면에, 단체협약으로경영위기타개등의공익적인목적에서향후발생할상여금등에대하여이를당분간지급받지않기로하는협약은그러한협약의내용과체결경위및경영여건등을고려하여현저히합리성을결하여노동조합의목적을벗어난것으로볼수있는경우와같은특별한사정이없는한무효라고볼수없다. 노동조합은이러한협약을체결하기위하여사전에근로자들의개별적인동의나수권을받을필요도없다 39). 라. 정기불원칙 (1) 임금은매월 1회이상일정한기일을정하여지급하여야한다. 따라서 1개월을넘는기간을정하여, 가령 2개월마다임금을지급하기로하는근로계약은위법 무효이다. 따라서임금을연봉제로정하였다고하더라도연봉총액을일시에전액지불할수는없으며매월 1회이상일정액씩분할하여지급하여야한다. (2) 매월 1 회이상정기일지급의원칙에대하여는근로기준법시행령에의하여예외가인정 38) 대법원 자 93 마 1822,1823 결정 39) 대법원 선고 99 다 판결등다수

63 STEP 2 임금 63 되는임금이있는데 1 1월을초과하는기간의출근성적에의하여지급되는정근수당, 2 1 월을초과하는일정기간의계속근무에대하여지급되는근속수당, 3 1월을초과하는기간에걸친사유에의하여산정되는장려금 능률수당또는상여금, 4 기타부정기적으로지급되는제수당이그것이다 40).( 법제 43조제2항단서, 시행령제23조 ) 마. 위반시형사책임 (1) 사용자가위임금지급원칙을위반할경우 3년이하징역또는 2,000만원이하의벌금형에처하게된다. 이경우노동자 1인에대해 1죄가성립하게된다. (2) 임금을체불할경우이에대한책임은사업주또는사업경영담당자가지게되며, 사업경영담담자가아닌이사의경우사업주로부터사업경영의전부또는일부에대하여포괄적인위임을받고대외적으로사업을대표하거나대리할때책임을지게된다. (3) 기업의합병또는양도, 양수전체불된임금에대한책임을새로운사용자에게물을수없다 ( 형사책임의경우임. 민사책임은당연히승계된다고봄.) (4) 제36조 ( 금품청산 ), 제43조 ( 임금지급 ), 제44조 ( 도급사업에대한임금지급 ), 제44조의2( 건설업에서의임금지급연대책임 ), 제46조 ( 휴업수당 ) 또는제56조 ( 연장 야간 휴일근로에대한가산임금 ) 를위반한자에규정을위반한자에대하여노동자가처벌을원하는경우에한하여처벌을한다는 반의사불벌죄 가도입되었다. 따라서노동자가진정또는고소이후처벌을원하지않는다는명시적의사를표한경우재고소나재진정이불가능하므로고소혹은진정취하시신중하게판단하여야할것이다. 바. 지연이자제 1) 사용자가제 36 조의규정에의하여지급하여야하는임금및퇴직금전부또는일부를그 지급사유가발생한날부터 14 일이내에지급하지아니한경우그다음날 (15 일째 ) 부터지급하 40) 대법원 선고 2001다41384 판결단체협약등에의하여근로자에게지급되는상여금이구체적인지급청구권으로되는시기가언제인가에대하여보면, 근로기준법제42조제2항은 " 임금은매월 1회이상일정한기일을정하여지급하여야한다." 고규정하면서도그단서에서 " 다만임시로지급하는임금, 수당기타이에준하는것또는대통령령이정하는임금에대하여는그러하지아니하다." 고규정하고, 같은법시행령제18조는 " 법제 42조제2항단서에서 ' 임시로지급하는임금, 수당기타이에준하는것또는대통령령이정하는임금 ' 이라함은다음각호의것을말한다." 고하면서제3호에 "1월을초과하는기간에걸친사유에의하여산정되는장려금, 능률수당또는상여금 " 을규정하고있으므로, 사용자가근로의대상으로근로자에게지급하는상여금중 1월을초과하는기간에의하여산정되는것은반드시일정한기일을정하여지급하지않아도되는것이어서원칙적으로는그상여금지급기간의말일까지지급하면된다고할것이나, 다만위와같은상여금을해당월의일정한기일에지급하는것이노사관행으로확립된경우에는그관행에따라지급하여야하는것으로볼것이다.

64 64 STEP 2 임금 는날까지지연일수에대하여연 100 분의 40 이내의범위에서대통령이정하는이율 ( 현 20%) 의이자를지급하여야하다.( 근기법제 37 조 ) 2) 다만사용자가천재사변그밖의대통령령이정하는사유에의하여임금지급을지연하는경우그사유가존속하는기간에대하여는적용하지않는데, 파산선고나회생절차개시나도산등사실인정, 법령상제약에의하여임금및퇴직금지급에충당할자금확보가어려운경우, 법원이나노동위원회에서지급여부에대한사실관계의다툼이존재하는경우가이에해당한다. 3) 이제도는노동자가사망또는퇴사한경우 14 일내지급받지못한금품에대한것으로 재직중체불된임금에대해서는적용되지않는다. 사용자가지연이자를지급하지않더라도 이를이유로형사상처벌을받진않는다. 4) 그러나 14일이내에지급하지않는경우그이후부터가산이자가적용된다는취지이지, 그이전에는지연이자를지급하지않아도된다는취지는아니다. 즉, 근로자의사망또는퇴직의경우금품청산의무는해당사유발생일다음날발생하고지연이자는상법 ( 연6%) 혹은민법 ( 연5%) 으로계산하여야할것이다. 사. 압류금지및제한 급료, 연금, 봉급, 상여금, 퇴직연금, 그밖에이와비슷한성질을가진급여채권의 2분의 1 에해당하는금액. 다만, 최저생계비를감안하여대통령령이정하는금액에미치지못하는경우또는표준적인가구의생계비를감안하여대통령령이정하는금액을초과하는경우에는각각당해대통령령이정하는금액으로한다. - 민사집행법시행령제3조, 제4조 급여압류가능금액비교표 단위 : 만원 계산식 120만원 압류가능금액 : 0원

65 STEP 2 임금 만원초과 240만원압류가능금액=급여-120만원 600만원초과압류가능금액=급여- 300만원+[{( 급여 /2)-300만원}/2] - 퇴직금그밖에이와비슷한성질을가진급여채권의 2 분의 1 에해당하는금액 - 다만, 퇴직연금채권의경우는근로자퇴직연급법규정에의하여그전부가압류불가능하다. 대법원 선고 2013다71180 판결 [1] 채무자의제3채무자에대한금전채권이법률의규정에의하여양도가금지된경우에는특별한사정이없는한이를압류하더라도현금화할수없으므로피압류적격이없다. 또한위와같이채권의양도를금지하는법률의규정이강행법규에해당하는이상그러한채권에대한압류명령은강행법규에위반되어무효라고할것이어서실체법상효력을발생하지아니하므로, 제3채무자는압류채권의추심금청구에대하여그러한실체법상의무효를들어항변할수있다. 그런데근로자퇴직급여제도의설정및운영에필요한사항을정함으로써근로자의안정적인노후생활보장에이바지함을목적으로 법률제7379호로 근로자퇴직급여보장법 이제정되면서제7조에서퇴직연금제도의급여를받을권리에대하여양도를금지하고있으므로위양도금지규정은강행법규에해당한다. 따라서퇴직연금제도의급여를받을권리에대한압류명령은실체법상무효이고, 제3채무자는그압류채권의추심금청구에대하여위무효를들어지급을거절할수있다. [2] 민사집행법은제246조제1항제4호에서퇴직연금그밖에이와비슷한성질을가진급여채권은그 1/2에해당하는금액만압류하지못하는것으로규정하고있으나, 이는 근로자퇴직급여보장법 ( 이하 퇴직급여법 이라고한다 ) 상양도금지규정과의사이에서일반법과특별법의관계에있으므로, 퇴직급여법상퇴직연금채권은그전액에관하여압류가금지된다고보아야한다. 2. 휴업급여에의한보호 가. 개요 사용자의귀책사유로휴업하는경우에는사용자는휴업기간중당해근로자에대하여평균 임금의 70/100 이상의평균임금을지급하여야하며 70/100 의평균임금이통상임금을초과하 는경우에는통상임금을휴업수당으로지급하여야한다. 사용자의귀책사유라는것은판매부진, 자금난, 원자재부족, 공장이전, 주문량감소, 시장불황,

66 66 STEP 2 임금 생산량감축등이나돌발적인폭설이나강우의경우는귀책사유가아니다. 사용자는부득이한사유로사업계속이불가능하여휴업을하는경우에는노동위원회의승인을얻어평균임금의 70/100에미달하는금액을휴업수당으로지급할수있다. 위휴업수당에대한지방노동위원회결정에이의가있는경우에는중노위에재심신청을하거나행정소송을제기할수있다. 나. 휴업과휴직의관계 : 대법원 선고 2007 두 판결 (1) 휴업수당만지급하면모든휴업이적법한지 구근로기준법 ( 법률제8372호로전부개정되기전의것, 이하같다 ) 제45조제 1항 ( 이하 ' 구근로기준법제45조제1항 ' 이라한다 ) 은 사용자의귀책사유로인하여휴업하는경우에는사용자는휴업기간중당해근로자에대하여평균임금의 100분의 70 이상의수당을지급하여야한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에상당하는금액이통상임금을초과하는경우에는통상임금을휴업수당으로지급할수있다 고규정하고있다. 원심은, 구근로기준법제45조제1항은사용자의귀책사유로인정되는것으로서, 예컨대회사의자금난, 자재결핍, 사업장의시설부족, 경영난등으로인하여근로를제공할수없게된경우회사에게당해근로자에대하여평균임금의 100분의 70 이상의수당을지급할것을강제하는규정일뿐이지, 회사가위휴업수당을지급하기만하면모든휴업조치가적법하고정당한것으로되는규정은아니라고전제한뒤, 그판시여러사정을종합하면원고의주장과같이위조항에서규정한수당을지급하였다는사정만으로참가인들을포함한근로자들에대하여한이사건휴업휴가가적법하게되는것은아니라고판단하였는바, 앞서살펴본법리와기록에비추어살펴보면원심의이러한판단은정당하고, 거기에상고이유에서주장하는바와같은구근로기준법제45조제1항에대한법리오해등의위법이없다. (2) 휴업과휴직의관계 구근로기준법제45조제1항에서정하는 휴업 에는개개의근로자가근로계약에따라근로를제공할의사가있음에도불구하고그의사에반하여취업이거부되거나또는불가능하게된경우도포함되므로 ( 대법원 선고 90다18999 판결참조 ), 이는 휴직 을포함하는광의의개념이라할것이다. 한편구근로기준법 ( 법률제8293호로개정되기전의것 ) 제30조제1항 ( 이하 구근로기준법제30조제1항 이라한다 ) 은 사용자는근로자

67 STEP 2 임금 67 에대하여정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉기타징벌을하지못한다 라고규정하고있고, 여기서 휴직 이라함은어떤근로자를그직무에종사하게하는것이불능이거나또는적당하지아니한사유가발생한때에그근로자의지위를그대로두면서, 일정한기간그직무에종사하는것을금지시키는사용자의처분을말한다 ( 대법원 선고 2003다63029 판결참조 ). 그렇다면사용자가그의귀책사유에해당하는경영상의필요에따라개별근로자들에대하여구근로기준법제45조제1항에의한휴업을실시한경우, 이러한휴업역시구근로기준법제30조제1항에서정하는 휴직 에해당하는불이익한처분에해당한다고할것이다. 이사건기록을위법리에비추어살펴보면, 이사건휴업휴가가구근로기준법제30조제1 항소정의 휴직 에해당한다는원심의판단은결론에있어정당하다. 거기에이사건휴업휴가의성격에관한법리오해등의위법이없다. (3) 휴업휴가의정당성 기업이그활동을계속적으로유지하기위해서는노동력을재배치하거나그수급을조절하는것이필요불가결하므로, 휴직명령을포함한인사명령은원칙적으로인사권자인사용자의고유권한에속한다할것이고, 따라서이러한인사명령에대하여는업무상필요한범위안에서사용자에게상당한재량을인정하여야하고 ( 대법원 선고 2003다63029 판결참조 ), 그것이근로자에대하여정당한이유없이해고 휴직 정직 감봉기타징벌을하지못하도록하는구근로기준법제30조제1항에위배되거나권리남용에해당하는등특별한사정이없는한무효라고할수없으며, 경영상의필요를이유로하여휴직명령이취해진경우그휴직명령이정당한인사권의범위내에속하는지여부는당해휴직명령등의경영상의필요성과그로인하여근로자가받게될신분상 경제상의불이익을비교 교량하고, 휴직명령대상자선정의기준이합리적이어야하며, 근로자가속하는노동조합과의협의등그휴직명령을하는과정에서신의칙상요구되는절차를거쳤는지여부를종합적으로고려하여결정하여야한다 ( 대법원 선고 2007두20157 판결참조 ). 원심은그채택증거를종합하여판시와같은사실을인정한다음, 원고가 2003년부터매출액과영업이익이꾸준히증가하기시작하여 2004년상반기에는영업이익이흑자로전환되는등경영상태가호전되어가고있었고, 이사건휴업휴가당시근로자 1인당매출액이나생산성도전년도에비하여증가하였으며, 이사건휴업휴가를실시한후에도원고내의연장근로가거의전부문에걸쳐꾸준히행하여졌고, 그동안의경영적자가주로유휴인력의존재에기인한것이라고볼만한객관적증거가없으며, 원고가이사건휴업휴가를회피하기

68 68 STEP 2 임금 위한노력을다하였다고인정하기도어려운사정들을종합하여, 이사건휴업휴가의실시가경영상부득이하게필요한경우로서구근로기준법제30조제1항소정의정당한이유있는조치라고보기어려울뿐만아니라, 노조지회와전국금속노동조합이원고와작성한합의서들의내용이나작성경위등을보더라도이사건휴업휴가에대해노조지회가이를승인하고전국금속노동조합이추인하는등그실체적 절차적하자가치유된것으로보기는어려워, 결국이사건휴업휴가가위법하다는전제하에내려진재심판정은적법하다고판시하였다. 앞서본법리및기록에비추어살펴보면, 원심의이부분사실인정및판단은정당한것으 로수긍할수있고, 거기에상고이유에서주장하는바와같은근로기준법상휴직제한에관 한법리오해등의위법이없다. Ⅴ. 퇴직연금 1. 개요 가 개정법시행이후신설사업장퇴직연금도입의무화 법개정 ( 이하 개정법 ) 이후새로성립 ( 합병 분할된경우는제외 ) 된사업의사용자는근로자대표의의견을들어사업이성립후 1년이내에 DB형퇴직연금제도나 DC형퇴직연금제도를설정하여야함. 만약사업의성립후 1년이내에퇴직연금제도를설정하지아니한경우에는법제11조에따라퇴직금제도를설정한것으로본다. -정부에서는 사적연금활성화대책 의일환으로 일까지기업규모에따라단계적으로퇴직연금도입이의무화를추진중. 나. DB 형과 DC 형의특징 (1) DB형 -최종퇴직급여수준은근로자의최종임금수준과근속연수에따라결정 -퇴직연금운용등에대하여근로자는고민하지않아도무방. 회사가퇴직연금을운영하여최종적으로근로자에게지급함. 다만, 적립현황등은근로자도퇴직연금사업자홈페이지등에서확인하는것이필요

69 STEP 2 임금 69 - 회사가도산하는최악의경우에는사외에예치된적립금 ( 현재법정최소적립비율은 70%) 만받게되는상황이올수도있음. (2) DC형 -최종퇴직급여수준은근로자의운영수익과추가부담수준에따라결정 -퇴직연금운용에대하여근로자가고민해야함. 금융기관은퇴직급여의안정적보장을위하여원리금보장상품을포함하여자산운용방법을제시함. -회사는매년연간임금총액의 1/12이상에해당하는부담금을근로자의 DC계정에납입 -퇴직급여가 100% 사외에보존되므로회사가도산하더라도퇴직급여는 10)% 보존. 다. 한근로자가 2 가지제도를동시에가입가능 ( 혼합형퇴직연금 ) -개정법시행전에는 DB형퇴직연금제도와 DC형퇴직연금제도가모두설정된사업이더라도근로자는하나의제도에만가입이가능하였으나개정법서는사용자가가입자에대하여 DB 형퇴직연금제도와 DC형퇴직연금제도를함께설정할수있도록함에따라한근로자가두제도에동시에가입하는것 ( 이하 혼합형퇴직연금제도 라함 ) 이가능해짐. -이경우 DB형퇴직연금제도의급여는법제15조에따른급여수준에퇴직연금퇴직연금규약으로정하는설정비율 ( a ) 을곱한금액으로 DC형퇴직연금제도의부담금은법제20조제1 항의부담금의부담수준에퇴직연금규약으로정하는설정비율 ( b ) 을곱한금액으로하되, 각각의설정비율의합 ( a + b ) 은 1 이상이되어야함. 라. 혼합형퇴직연금도입이후 DB:DC 비율변경여부 -퇴직연금제도를설정하고, 그설정된제도의내용을변경하려는경우에는근로자대표의의견을들어변경이가능 ( 불이익변경의경우동의 ) -혼합형퇴직연금제도의운영에있어 DB형 : DC형설정비율을바꾸고자하는경우근로자대표의의견을들어변경이가능하며, 이경우변경된퇴직연금규약을관할지방고용노동청 ( 지청 ) 에신고하여야함. 다만, DC형퇴직연금제도의운영에따른적립금을 DB형퇴직연금제도로이전하는것은제도의특성상근로자별운용수익의차이등으로쉽지않으므로현실적으로는 DC의설정비율낮추는것은어려울가능성이있다. DB 형 : DC 형 = 5 : 5 DB 형 : DC 형 = 4 : 6 ( 가능 ), DB 형 : DC 형 = 5 : 5 DB 형 : DC 형 = 6 : 4 ( 사실상변경이어려움 )

70 70 STEP 2 임금 - 따라서제도설정시설정비율등에대하여근로자들의의견을충분히수렴하는등신중한 결정이필요하다. 마. 혼합형퇴직연금의가입자의중도인출가능여부 -퇴직연금제도의급여는가입자의퇴직등사유가발생한경우사용자에게지급의무가발생하는금품임. 다만근로기간중긴급한자금수요를고려하여 DC형퇴직연금제도의경우대통령령으로정하는사유가발생하면적립금을중도인출할수있도록정하고있으나, DB형퇴직연금제도의경우연금계리및제도운영의특성에따라중도인출이어려우므로법에서중도인출을할수있도록정하고있지아니함. -따라서혼합형퇴직연금제도의가입자가주택구입등중도인출사유가발생한경우에는 DC 형퇴직연금제도의적립금의범위에서중도인출이가능. 2. 퇴직금중간정산 가. 개요 -퇴직금의노후소득보장기능을강화하기위해 근로자퇴직급여보장법 을개정하여원칙적으로퇴직금중간정산을금지하고일부사유에해당되는경우에한해지급할수있도록함 ( 시행개정법 ) 시행령개정으로중간정산 ( 중도인출, 담보대출 ) 사유가확대됨 이전 ( 以前 ) 사유 퇴직금 < 중간정산 > 퇴직연금 (DC IRP) < 중도인출 > 퇴직연금 (DB DC IRP) < 담보대출 > 무주택자본인명의주택구입 무주택자주거목적전세금및임차보증금 ( 하나의사업 ( 장 ) 근로하는동안 1회로한정 ) 본인, 배우자, 부양가족 6개월이상요양 ( 질병또는부상 )

71 STEP 2 임금 71 파산선고및개인회생절차개시결정 ( 최근 5년이내 ) 고보법시행령상임금피크제실시로임금이줄어드는경우천재지변등고용노동부장관이정하는경우 이후 ( 以後 ) 사유 퇴직금 < 중간정산 > 퇴직연금 (DC IRP) < 중도인출 > 퇴직연금 (DB DC IRP) < 담보대출 > 무주택자본인명의주택구입 무주택자주거목적전세금및임차보증금 ( 하나의사업 ( 장 ) 근로하는동안 1회로한정 ) 본인, 배우자, 부양가족 6개월이상요양 ( 질병또는부상 ) 파산선고및개인회생절차개시결정 ( 최근 5년이내 ) 단협이나취업규칙등으로임금피크제실시하여임금이줄어드는경우 소정근로시간을 1일 1시간또는 1주 5시간이상변경하는경우 (3개월이상 ) 대학등록금 혼례비및장례비 천재지변등고용노동부장관이정하는경우 나. 임금피크제도입으로인하여퇴직급여가감소되지않으려면 (1) 퇴직금제도적용자 - 임금피크제시행이전의근로기간에대하여퇴직금중간정산실시하고그금액을개인형퇴 직연금제도 (IRP) 에이전 (** 이전하고나면 55 세이후퇴직연금지급시까지퇴직소득세및퇴 직연금운용소득에대한과세가미뤄짐 )

72 72 STEP 2 임금 - 중간정산이후에는 1 DC 형제도로전환혹은 2 임금피크제로인하여임금이감소하는주 기마다중간정산하여 IRP 로이전 (2) DB 형적용자 -임금피크제실시이후에도퇴직급여액이줄어들지않도록최종퇴직시받을급여수준에대하여퇴직연금규약에명시 ( 예를들어임금피크실시시점을기준으로한평균임금을적용한다는내용등 ) -혹은 DC형을도입하여과거근로기간에대하여소급적용 ( 소급부담금은소급하기로결정한날이전 1년간지급받은임금총액을기준으로하되, 계속근로기간 1년에대하여 30일분의평균임금이상이되도록납입 ) 다. 연봉에포함된퇴직금 (1) 이전 ( 以前 ) ( 가 ) 판례의기본입장 근로자퇴직급여보장법 ( 이하 법 이라고한다 ) 제4조, 제8조제1항은, 사용자는퇴직하는근로자에게급여를지급하기위하여퇴직급여제도중하나이상의제도를설정하여야하고, 퇴직금제도를설정하고자하는사용자는계속근로기간 1년에대하여 30일분이상의평균임금을퇴직금으로퇴직하는근로자에게지급할수있는제도를설정하여야한다고규정하고있는바, 퇴직금이란퇴직이라는근로관계의종료를요건으로하여비로소발생하는것으로근로계약이존속하는동안에는원칙으로퇴직금지급의무는발생할여지가없는것이므로, 사용자와근로자사이에매월지급받는임금속에퇴직금이란명목으로일정한금원을지급하기로약정하고사용자가이를지급하였다고하여도그것은법제8조제1항에서정하는퇴직금지급으로서의효력이없다 ( 대법원 선고 2002도2211 판결, 대법원 선고 2006도3898 판결, 대법원 선고 2007도3725, 참조 ). ( 나 ) 분할지급한퇴직금명목의금원의성격에대한판례 사건번호 대법원전원 판결요지 1. 근로관계의계속중에퇴직금분할약정에의하여월급이나일당과는

73 STEP 2 임금 73 합의체 선고, 2007 다90760판결 별도로실질적으로퇴직금을미리지급하기로한경우이는어디까지나위약정이유효함을전제로한것인바, 그것이퇴직금지급으로서의효력이없다면, 사용자는본래퇴직금명목에해당하는금원을지급할의무가있었던것이아니므로, 위약정에의하여이미지급한퇴직금명목의금원은근로기준법제18조소정의 근로의대가로지급하는임금 에해당한다고할수없다. 이처럼사용자가근로자에게퇴직금명목의금원을실질적으로지급하였음에도불구하고정작퇴직금지급으로서의효력이인정되지아니할뿐만아니라법제18조소정의임금지급으로서의효력도인정되지않는다면, 사용자는법률상원인없이근로자에게퇴직금명목의금원을지급함으로써위금원상당의손해를입은반면근로자는같은금액상당의이익을얻은셈이되므로, 근로자는수령한퇴직금명목의금원을부당이득으로사용자에게반환하여야한다고보는것이공평의견지에서합당하다. 2. 사용자가근로자에게이미지급한퇴직금명목금원의반환채권으로근로자의퇴직금채권과상계하는것은한마디로근로자의퇴직으로인하여사용자가지급할퇴직금액의정산, 조정방법의하나에지나지아니하므로이를허용하지아니할아무런이유가없는것이다. 3. 퇴직금명목금원상당의부당이득반환채권으로원고들의퇴직금채권과상계한다는피고의상계항변은근로자인원고들의퇴직금채권을수동채권으로하는것이므로, 위법리에비추어보면, 원심으로서는상계가제한되는압류금지채권인퇴직금채권의 2분의 1에해당하는금액을특정한후이를초과하는범위내에서만상계를허용하였어야했다. ( 다 ) 판례에의할때유효성이인정되는경우 대법원 선고, 2008 다9150 판결 퇴직금제도를강행법규로규정한입법취지를감안할때, 위와같은법리는사용자와근로자사이에실질적인퇴직금분할약정이존재함을전제로하여비로소적용할것인바, 사용자와근로자가체결한당해약정이그실질은임금을정한것에불과함에도불구하고사용자가퇴직금의지급을면탈하기위하여퇴직금분할약정의형식만을취한것인경우에는위와같은법리를적용할수없다고할것이다. 즉, 사용자와근로자사이에월급이나일당등에 1퇴직금을포함시키고퇴직시별도의퇴직금을지급하지않는다는합의가존재할뿐아니라, 2임금과구별되는퇴직금명목금원의액수가특정되고, 위퇴직금명목금원을제외한임금의액수등을고려할때퇴직금분할약정을포함하는근로계약의내용이나근로기준법등에비추어근로자에게 3불이익하지아니하여야하는등, 사용자가근로자와임금과구별하여 4추가로퇴직금명목으로일정한금원을실질적으로지급할것을약정한경우에한하여위와같은법리가적용된다할것이다. 위 4 가지요건을갖춘경우에는실질적인퇴직금분할약정이존재하는것이므로 ( 퇴직 금지급내지중간정산으로서의효력은없지만 ) 이를임금이라고볼수는없고부당이득이

74 74 STEP 2 임금 성립한다는것. 반대로말하면위와같은요건을구비하지못한경우에는퇴직금지급으로 서의효력이없음을물론이고 ( 부당이득이아니라 ) 임금의실질을인정할수도있다는취 지이다. 분할하여지급한퇴직금이모두부당이득으로되는것이아니라, 회사와근로자가합의한퇴직금분할약정이진정한약정이라야퇴직금을부당이득금으로인정됨. 또한, 퇴직금을주지않기위해고의적으로임금의일부를퇴직금으로전용하는경우에는퇴직금이아니라통상임금에해당함. 이상의판례를고려한다면, 퇴직금분할지급문제에대한분쟁예방을위해서는아래와같은 내용이확인되어야함. 1. 근로계약서임금과퇴직금의액수, 계산법, 지급방법을분명히하였는지여부. 2. 입사후최초 1년동안은퇴직금이발생하지않으므로, 분할지급하여서는안됨 3. 입사 1년이상근무후반영되는연봉액에퇴직금분할지급액이포함된다면그만큼연봉이증가하였는지여부. 4. 연봉액에퇴직금이분명히정해지고중간정산신청서를사전에근로자로부터받았는지여부 ( 라 ) 고용노동부지침 -과거 연봉제하의퇴직금중간정산요건변경지침 ( , 퇴직급여보장팀 -1276, 시행일 ) -동지침따라일정요건 * 하에서는연봉액에퇴직금을포함하여매월분할해서지급하거나연봉액의 1/13을퇴직금으로지급하면서일정요건을충족시켰을때에는유효한중간정산으로인정해왔음 * 일정요건 연봉액에포함될퇴직금의액수를명확할것 매월지급받은퇴직금합계가법정퇴직금액보다적지않을것 별도의퇴직금중간정산요청서가있어야하고중간정산금을매월분할지급한다는내용이명확히포함되어있을것 기왕에계속근로를제공한기간을대상기간으로할것 (2) 개정법시행으로인한고용노동부지침변화

75 STEP 2 임금 75 [ 근로자퇴직급여보장법개정에따른퇴직금중간정산제도업무처리지침개정, ] (ⅰ) 연봉액에퇴직금을포함하여매월분할지급하는유형 : 이후부터유효한중간정산으로볼수없음 - 연봉계약서와는별도로기왕에근로를제공한기간에대하여퇴직금을매월분할지급받는내용으로근로자가매월중간정산신청을하는경우에 이전에이루어진중간정산신청에대해서만유효한중간정산으로볼수있고, 이후중간정산을신청하는경우에는유효한중간정산으로볼수없음 - 장래근로기간에대하여발생할예정인퇴직금을미리매월중간정산지급받기로중간정산신청하여퇴직금을매월분할지급한것은개정근로자퇴직급여보장법시행여부와관계없이유효한중간정산으로볼수없음 (ⅱ) 연봉액에당해연도근무분을미리산정하여연봉총액에포함하여연봉계약만료시지급하는유형 : 유효한중간정산으로볼수없음 - 장래근로기간에대하여발생할예정인퇴직금을미리중간정산신청하여연말에일시금으로지급받는것은개정근로자퇴직급여보장법시행여부와관계없이유효한중간정산으로볼수없음 - 장래근로기간에대하여발생할예정인퇴직금을포함하여산정한연봉계약이 이후만료되는경우, 연봉계약만료일이후중간정산요건을갖추어중간정산신청하는경우에한해유효한중간정산으로봄 연봉액에퇴직금을포함하여산정한후퇴직금에상당하는금액을퇴직연금으로적립할수있는지여부 : 가능 부터퇴직금중간정산이금지되므로매년연봉액에포함된퇴직금을퇴직연금제도에납입하는것을권장함 - 연봉액에포함된퇴직금을 DC형퇴직연금제도에납입하는경우에는연1회이상연임금총액의 1/12을상회하는금액이어야함 - DB형퇴직연금제도에납입하는경우에는연 1회이상납입하되재직기간중납입한부담금총액이계속근로기간 1년에대하여 30일분의평균임금에상당하는금액이상이되도록함 이후부터는시행령제3조제 1항각호의사유에해당하는경우에만퇴직금을중간정산하여지급할수있으므로 연봉제하의퇴직금중간정산요건변경지침 ( , 퇴직급여보장팀 -1276) 은폐기함 Ⅵ. 성과주의임금체계 1. 개괄

76 76 STEP 2 임금 제프리페퍼 : 휴먼이퀘이션 - 개인능력급또는성과급의시행과관련한여러문제들 1. 실제성과보다는각개인의정치적인대인관계관리수완에따라보상을주게되는주관성과임의성작용 2. 때때로조직내동료직원들의성공을희생시키면서특정개인의성공을강조하게됨으로써, 결과적으로팀웍을저하시키는문제점 3. 조직전체수준의성과에대한무관심 4. 단기적인차원의성과에대한관심은고무시키면서도, 장기적인차원의경영계획에대해서는오히려도외시하도록만들어버리는문제점 5. 작업장내에서구성원들이두려움을느끼지않을수없도록만드는통제성의강화 - 그러나아마도가장큰문제점은이러한제도들의운용이함축하게되는상징적인메시지일것이다. 이처럼 ( 경영진에의해최종판단되어지는 ) 성과수준에따라임금이지급되게됨으로써, 회사의경영진은이제이모든상황을통제하고있는것은각개인이아니라바로자신들이라는점을은연중에종업원들에게강조하고전달하게된다. 그결과, 성과와연계된임금은개인의자신감이나자기결정력의느낌을오히려약화시킬수있는데, 이것은보상정책이가지는본래적인취지와정면으로위배되는것이다. 다카하시노부오 : 성과주의의허상 - 성과주의에대한비판 1. 성과주의는과학적근거가없다 : 기대이론의검증불가능성 2. 일본식경영시스템은후진적이지않다. : 본질은급여가아니라차기일의내용으로보상하는것이다. 3. 비전의중요성 : 미래경사원리 - 비전에대한응답과조직만족도, 이직성향간에선형적관계가있음을확인 박상언, 성과주의임금제도와인적자원관리 : 비판적고찰과대안적관점 1. 성과측정의문제 1 평가대상직무의한정성 2 목표성정의계량화한계 3 업적평가의문제 : 2. 인간관계및팀웍의파괴와조직학습의저해 1 구성원들간의인간관계를파괴하고, 조직내에서팀웍과협동심을제고시키기는거녕오히려

77 STEP 2 임금 77 그반대의결과를초래하기가십상 (Kohn, 1993b : 58) 2 노동자들을개별화시킴으로서노조의영향력을약화시키는훌륭한제도적장치 3 조직학습과관련하여부정적인영향 4 일반적으로부하직원에대한상사의리더쉽발휘가줄어들뿐만아니라, 구체적인기술을전수하는튜터쉽 (tutorship) 이현저히위축된다 (Rothe, 1970) 3. 장기적이고조직적인차원의성과도외시 4. 개인별통제의강화와임금교섭구조의부정 2. 연봉제 가. 개념 연봉제관련노동부지침 ( , 임금근로시간정책팀-3444) Ⅱ. 연봉제의개념과유형 연봉제에대한정의는학자에따라다양하나, 대략 임금의전부또는상당부분을근로자의능력ㆍ실적및공헌도등을평가하여연단위로결정하는제도 로정의할수있음 이러한연봉제는기본연봉과업적연봉의배분비율, 기본연봉의결정기준에따라다시다양한유형으로구분이가능 그러나현실적으로노동관계법을적용함에있어서는그유형과관계없이도입대상, 도입절차, 임금의지급형태등판단하고자하는법률관계와근로계약, 취업규칙, 단체협약등연봉제관련규정을종합적으로검토하여판단하여야함 연봉제의유형 1단일연봉액 ( 업적연봉 ) : 기본급과모든수당을포함한총액을연봉액에포함. 2기본연봉 ( 종합급 )+ 업적연봉 : 근무연수ㆍ자격ㆍ직무내용및각종수당을포함한금액을기본연봉으로하고, 업무성과에따라업적연봉지급 3기본연봉 ( 직능급 )+ 업적연봉 : 개인의직무수행능력정도를고려하여기본연봉을정하고업무성과에따라업적연봉지급 4기본연봉 ( 직능급 + 직무급 )+ 업적연봉 : 개인의직무수행능력정도와직무의중요도ㆍ난이도를고려하여기본연봉을정하고, 업무성과에따라업적연봉지급 5기본연봉 ( 직능급 + 기초급 )+ 업적연봉 : 개인의직무수행능력정도와급여기본액 ( 종래의

78 78 STEP 2 임금 기본급과제수당포함 ) 을고려하여기본연봉을정하고업무성과에따라업적연봉적용 Ⅲ. 연봉제의도입에따른노동관계법의적용 1. 적용대상근로자 연봉제는임금결정의한형태로도입대상과관련하여노동관계법상특별한제한은없음 그러나, 현실적으로는연봉제의성격, 도입절차의용이성등으로인해간부직사원, 관리ㆍ감독자, 재량근로자등이주로도입되고있음 2. 도입방식 연봉제는일정한요건하에근로계약의체결, 취업규칙의변경, 단체협약의갱신등을통해도입이가능 노사협의회의의결만으로는도입이불가하고, 취업규칙의변경, 단체협약의갱신이수반될필요 Ⅵ. 연봉제의운용관련근로기준법의적용 연봉제가적법한절차에의해도입되었다할지라도그운용과관련하여서는근로기준 법의각종규정이준수되어야함. 1. 임금의지급 2. 각종법정수당의운영 3. 근로계약기간과의관계 연봉제는통상임금액이매년새롭게결정되기때문에외형상으로는해마다새로운근로계약이체결되는것과유사함 - 그러나연봉제계약은근로계약의기간과관계없이임금액의산정을연단위로하기로하고그금액을매년변경하는것에불과함 따라서연봉제의실시와별개로근로자의근로계약을계약직으로한다는별도의계약을체결하지않는한, 연봉계약기간의종료가곧바로근로계약기간의종료를의미하는것은아님 [ 참고 : 단체협약, 취업규칙, 근로계약상호간의관계 ] 근로기준법제97조 ( 위반의효력 ) 취업규칙에서정한기준에미달하는근로조건을정한근로계약은그부분에관하여는무효로한다. 이경우무효로된부분은취업규칙에정한기준에따른다. 노조법제33조 ( 기준의효력 ) 1 단체협약에정한근로조건기타근로자의대우에관한기

79 STEP 2 임금 79 준에위반하는취업규칙또는근로계약의부분은무효로한다. 2근로계약에규정되지아니한사항또는제1항의규정에의하여무효로된부분은단체협약에정한기준에의한다. 단체협약 ( 제일유리 ) > 취업규칙 > 근로계약 ( 제일불리 ) 인경우에는당연히유리한규범이적용되는데, 유불리여부가역순 ( 逆順 ) 이되는경우가문제임. 특히, 취업규칙이근로계약보다불리하면 ( 즉, 근로계약이취업규칙보다유리하면 ) 근로계약이적용됨은다툼이없는데, 단체협약이취업규칙이나근로계약보다불리한경우 ( 즉, 취업규칙이나근로계약이단체협약보다유리한경우 ) 에는논란이있음. 단체협약과취업규칙취업규칙에서정한근로조건보다불리한내용의단협을체결하는경우혹은단체협약보다유리한취업규칙을정하는경우 ( 두가지경우모두해당 ) 1 긍정설 : 단협은본질적으로최저기준을정한것으로해석되어야하므로, 편면적으로만강행적효력을가진다. 즉, 단협이취업규칙보다불리하다면취업규칙이적용된다. 2 부정설 : 단협에서최저기준이라는점을명시한경우를제외하고는취업규칙보다불리한단협도우선적용되어야한다. 3 절충설 : 단협체결당사자의의사 ( 양면적효력인지편면적효력인지역시단협체결당사자의의사해석이기준이라는것 ) 등에따라야한다. 4 판례 : 취업규칙보다불리한단협이나중에체결된사안에서단협이적용된다고일관되게판시함. 즉, 유리원칙을부정하여불리한단체협약을우선하여적용함. 단체협약과근로계약단협체결후에보다유리한근로계약을체결하거나혹은근로계약보다불리한단협을체결하는경우모두해당. 판례는명확히없고, 견해대립이심하나유력한실무서는인정해야한다고주장함 ( 즉, 유리한근로계약의효력을인정 ). 유리원칙인정하려는견해가최근의추세인것으로보임. 이견해는문제되는상황은부당노동행위로의율하면될것이라고주장함. 취업규칙과근로계약취업규칙보다유리한근로계약은근로계약이우선적용취업규칙보다불리한근로계약은무효로서취업규칙이적용다만, 근로계약에서구체적인사항을정하지않고취업규칙에위임한경우에는취업규칙이적용가능. 나. 연봉계약과근로계약의구별 (1) 연봉계약기간일뿐근로관계존속기간은아니라고본경우

80 80 STEP 2 임금 서울고등법원 선고 2010누5464 부당해고구제재심판정취소 ( 확정 ) 2. 원고협회사무국규정에의하면참가인은사무직일반직원으로서그정년을 60세로정하되연봉책정을위하여직급과업무능력에따라매년 1년단위로연봉계약을하도록되어있는점, 참가인은원고협회의사무집행을위한사무국직원으로서그업무가지속적이고사무국직원들중기간이만료되었다는이유로퇴사한직원은없는점, 원고가계약직직원을채용하면서낸공고에는채용기간을명시하였으나참가인등사무국직원을채용하면서낸공고에는급여를연봉제로한다는내용은있지만근무기간에관한명시적내용은없었던점, 원고는당심에서야참가인이기간제근로자라고주장을하고있고, 2007년도에는참가인의연봉을 2006년도와같은금액으로동결하면서근로계약서를따로작성하지도않았던점등에비추어보면, 원고와참가인사이의위각근로계약은참가인의 1년간연봉을정하기위하여체결된것으로보일뿐참가인의근로존속기간을정한것이라고볼수없다. (2) 연봉계약기간이아니라근로관계존속기간으로본경우 중노위 2011부해355 연봉근로계약서의계약기간은임금산정을연단위로하기위한연봉계약기간이라기보다는근로관계존속기간으로봄이상당하다 요지 이사건사용자가이사건근로자에게근로계약만기에대하여이야기하자이사건근로자가 될수있는대로직장을빨리구해보겠다 라고말한점, 이사건근로자가입사한이후이사건대표이사와맺은연봉근로계약서의계약기간이 ~ 로명시되어있고, 이사건근로자가연봉근로계약서작성당시나그이후재직하면서입사전에구두합의한사실과연봉근로계약서내용이다르다는것을이사건사용자에게언급한정황을찾아볼수없는점, 이사건근로자와이사건외조 전무와의대화에서조 전무가 월세보증금 2천만원에대해어떻게하면좋겠느냐 라고묻자이사건근로자가 재계약을하였으니월세계약완료후정리하자 라며월세보증금을정리하겠다고한점등에비추어종합적으로판단하면연봉근로계약서의계약기간은임금산정을연단위로하기위한연봉계약기간이라기보다는근로관계존속기간으로봄이상당하다. 다. 사례및문제점 (1) 연봉계약 이아닌 근로계약 의내용을포함하는경우가많음 사업장조사결과 41) 연봉계약서가아닌연봉근로계약서를작성하는경우가다수이고, 그내 용중에 근로계약의해지 에관한조항을두는경우가많이발견되었다. 예를들어아래와 41) 연봉계약비밀유지약정상사업장이름을거론하기는어려운상황입니다. 자세 한사항은강의에서말씀드리겠습니다.

81 STEP 2 임금 81 같다. 제00조 ( 계약의해지및손해배상 ) 1 회사는근로계약중이라도영업실적의부진, 경영실적의악화, 사업의축소등경영상의필요가있는경우계약을해지할수있다. 2 사원의고의또는중대한과실로회사에손해를끼친경우나사원의계약기간중 30일전에계약해지통보없이일방적으로계약을해지함으로인하여발생한손해에대하여회사는사원에게손해배상을청구할수있다. 혹은 제00조 ( 계약해지 ) 1. 갑은을이다음사항중적어도하나에해당한다고판단될때 30일전에통보하고계약을해지할수있다. 가. 제00조의의무를위반했을때나. 근무태만또는이에준하는사유로중대한사고를발생시켰거나업무실적이현저히저조할때 이는근로계약자체가근기법에위반된것이라고볼소지가높으나단체협약과근로계약간 의우열관계논란등불필요한논란을발생시킬수있고, 또실제로해고의정당성판단에 고려될가능성도있으므로이러한연봉근로계약을체결하면안된다. (2) 포괄임금제가만연 대법원 선고 2008다6052 판결은 감시 단속적근로등과같이근로시간의산정이어려운경우가아니라면달리근로기준법상의근로시간에관한규정을그대로적용할수없다고볼만한특별한사정이없는한근로기준법상의근로시간에따른임금지급의원칙이적용되어야할것이므로, 이러한경우에도근로시간수에상관없이일정액을법정수당으로지급하는내용의포괄임금제방식의임금지급계약을체결하는것은그것이근로기준법이정한근로시간에관한규제를위반하는이상허용될수없다. 고하고있다. 그런데여러사업장의연봉계약에서아래와같은조항이발견된다. 제00조 ( 연봉금액의구성 ) 연장, 야간근로등에대해포괄임금제를적용한다. 혹은제00조 ( 연봉내역 ) 1. 연봉계약금기간은 ~ 까지로하며, 총 *** 원으로한다.

82 82 STEP 2 임금 2. 상기금액은각종수당이포함된금액이며, 12 월로나누어매월지급한다. 위와같은연봉계약을체결한근로다대다수가연장근로등의측정이충분히가능한경우로 서이러한경우는포괄임금제대상이되지않는다. 또한실제연장근로등이포괄임금약정 에서예정한액수보다많은경우그범위에서무효이다. (3) 근로계약에근로조건명시하라는규정위반 근로기준법은임금의구성항목과계산방법은근로계약에명시하도록정하고있다. 연봉제이든호봉제이든혹은성과급제이든아니든구체적인구성항목과계산방법은근로계약에명시해야하는것이다. 근로기준법제17조 ( 근로조건의명시 ) 1 사용자는근로계약을체결할때에근로자에게다음각호의사항을명시하여야한다. 근로계약체결후다음각호의사항을변경하는경우에도또한같다. < 개정 > 1. 임금 2. 소정근로시간 3. 제55조에따른휴일 4. 제60조에따른연차유급휴가 5. 그밖에대통령령으로정하는근로조건 2 사용자는제1항제1호와관련한임금의구성항목 계산방법 지급방법및제2호부터제4 호까지의사항이명시된서면을근로자에게교부하여야한다. 다만, 본문에따른사항이단체협약또는취업규칙의변경등대통령령으로정하는사유로인하여변경되는경우에는근로자의요구가있으면그근로자에게교부하여야한다. < 신설 > 근로기준법시행령제8조 ( 명시하여야할근로조건 ) 1 법제17조전단에서 " 그밖에대통령령으로정하는근로조건 " 이란다음각호의사항을말한다. 1. 취업의장소와종사하여야할업무에관한사항 2. 법제93조제1호부터제12호까지의규정에서정한사항 3. 사업장의부속기숙사에근로자를기숙하게하는경우에는기숙사규칙에서정한사항근로기준법제93조 ( 취업규칙의작성 신고 ) 상시 10명이상의근로자를사용하는사용자는다음각호의사항에관한취업규칙을작성하여고용노동부장관에게신고하여야한다. 이를변경하는경우에도또한같다. < 개정 , , > 1. 업무의시작과종료시각, 휴게시간, 휴일, 휴가및교대근로에관한사항 2. 임금의결정 계산 지급방법, 임금의산정기간 지급시기및승급 ( 昇給 ) 에관한사항 3. 가족수당의계산 지급방법에관한사항 4. 퇴직에관한사항 5. 근로자퇴직급여보장법 제4조에따라설정된퇴직급여, 상여및최저임금에관한사항 6. 근로자의식비, 작업용품등의부담에관한사항

83 STEP 2 임금 근로자를위한교육시설에관한사항 8. 출산전후휴가 육아휴직등근로자의모성보호및일 가정양립지원에관한사항 9. 안전과보건에관한사항 9의2. 근로자의성별 연령또는신체적조건등의특성에따른사업장환경의개선에관한사항 10. 업무상과업무외의재해부조 ( 災害扶助 ) 에관한사항 11. 표창과제재에관한사항 12. 그밖에해당사업또는사업장의근로자전체에적용될사항 그런데다수의연봉계약은그렇지못하다. 예를들어아래와같다. 제00조 ( 연봉내역 ) 1. 연봉계약금기간은 ~ 까지로하며, 총 *** 원으로한다. 2. 상기금액은각종수당이포함된금액이며, 12월로나누어매월지급한다. 연봉계약에따라서는위조항에추가하여 세부내역은별도로통보한다 고되어있거나 별도로정한기준에따른다 혹은 회사의연봉제기준에의한다. 는식으로되어있는경우도많은데이역시법률위반일가능성이상당하다. 대법원 선고 2006도6479판결은 근로기준법제24조는사용자가근로계약체결시에근로자에대하여임금, 근로시간기타의근로조건을명시하도록하되, 특히근로조건중임금의구성항목 계산방법및지불방법의중요성을고려하여위근로조건들에대하여는그명시방법을제한할수있음을밝히고, 다만그구체적인방법에대하여는이를근로기준법시행령에위임함에따라근로기준법시행령제8조는임금의구성항목 계산방법및지불방법에관한사항을서면으로명시하도록규정하고있으며, 한편근로기준법제115조는같은법제24조의규정을위반한행위를처벌하도록규정하고있는바, 근로계약체결시임금의구성항목등의서면명시의무를다하였는지여부에대하여는임금의구성항목등에관한근로계약이나취업규칙등의제규정등을종합적으로검토하여판단하여야할것이다. 고하고있다. 즉, 대법원이근로계약상근로조건명시의무의이행여부를판단할때취업규칙까지고려하여판단한것은문제이지만, 위대법원판결에서도 원심이이사건연봉계약의발효일부터효력을발생하는이사건취업규칙이이사건근로계약의일부로되는것을전제로 하여판단하였는바, 취업규칙의유효성여부는여전히중요한쟁점이다. 그리고대법원은취업규칙이유효하기위해서는적어도법령의공포에준하는주지 ( 周知 ) 절차가필요하다고보았다.( 대법원 선고 2001다63599판결 ) (4) 연봉에포함된퇴직금 ( 이부분은 Ⅴ. 퇴직연금의 2 의다항참조 )

84 84 STEP 2 임금 라. 연봉제도입관련한교섭요구 대법원 선고 2003두11834 판결그런데, 기록에비추어살펴보면, 원고조합 ( 종전 ) 과참가인사이의단체협약제8조는 회사는조합원의근로조건과관계있는취업규칙등을작성또는변경하고자할때는조합과사전협의를하여야한다 고규정되어있는사실, 참가인이심 등 42명의노동조합원들을포함한약 89명의직원들을상대로사직서를제출받고새로이연봉제근로계약을체결할움직임이있자원고조합 ( 종전 ) 은 과같은달 30일, 같은해 3월 6일등수회에걸쳐참가인회사측에 호봉제에서연봉제로임금체계를일방적으로변경하고자개별근로자에게사직서및연봉제동의서제출을요구하는행위를중지하고연봉제급여규정의제정에관하여노조와협의해줄것 을요구하는내용의공문을보낸사실, 그런데도참가인은원고조합 ( 종전 ) 의이러한요구를무시한채 취업규칙제49조 ( 급여의구성 ) 에 급여의구성은기본급, 시간외수당, 면허수당등으로한다. 단, 연봉적용근로자는연봉제급여규정을별도로정하여운영한다 고규정하고이에따른연봉제급여규정을새로만든다음이를원고조합 ( 종전 ) 에통보만한사실등을알수있는바, 사정이이와같다면, 위취업규칙에연봉제급여규정을둔것은조합원들에게는적용되지않는다고단정할수없는이사건에있어서참가인이단체교섭의의무를부담하거나사전협의를하여야할대상에해당한다고보아야할것이므로, 참가인으로서는원고조합 ( 종전 ) 의단체교섭이나사전협의요구를거부할수없음에도불구하고정당한이유없이이를거부하였으므로이는노동조합및노동관계조정법제81조제3호소정의부당노동행위에해당한다고보아야할것이다. 그리고, 원고는조합원및전종업원의중대한근로조건의변경에대하여참가인에게수차례협의할것을요구하였음에도참가인회사는이러한단체교섭요구에대하여부당하게거부한것이므로부당노동행위에해당한다고변론과정에서여러차례주장하여왔음이기록상분명하다. 3. 성과급제 가. 경영성과급의임금성 이에대해서는 Ⅰ. 임금의일반적개념중 3. 변동상여금내지성과급은임금인가? 부분참조 나. 성과급과근로자성 42) 극단적인성과급은근로자성에판단에영향을주게되는경우도있다. 42) 제조업사업장의연봉제근로자혹은성과급과는다소거리가먼얘기이나, 노동조합활동가라면 알아둘필요가있다고보아서게재함.

85 STEP 2 임금 85 서울고등법원 선고 2006나9516 판결 SCA는그자격에특별한제한이나전형절차없이자동차판매중개계약에의하여 SCA로일하게되고, 명시적으로겸업이금지되고있지아니하며, 위자동차판매중개계약의규정에따른규율을받을뿐이지피고회사의취업규칙이나복무규정의적용을받지아니하고, 특히매장외근무를하는날에는출 퇴근시간이나업무수행시간에관하여아무런정함이없는점, SCA는기본급이나고정급이없고, 그위탁업무의수행을위하여자신이제공한근로의내용이나시간과는관계없이오로지판매실적에따라중개수수료및각종인센티브를받고있고, 그밖에 SCA는중개수수료등소득에대하여각자사업자등록을한후사업소득세를납부하고있을뿐이고근로소득세를납부하고있지아니하며, 피고회사의건강보험, 국민연금, 고용보험등사회보장제도에관한법령등에의하여근로자로서의지위보장을받지못하고있는점등을종합하여보면, 원고를비롯한 SCA는임금을목적으로종속적인관계에서피고회사에게근로를제공하였다고할수없어근로기준법상근로자에해당한다고볼수없다. 다만, 근로자성판단여부는여러사정을종합하여고려하므로기본급이나고정급없이성과 급만있다고하더라도근로자성이부정되는것은아니다. 대법원 선고 2009다51417 판결의류제조업을영위하는갑의사업장에서을이별도의사업자등록을하고의류제조공정중봉제업무를수행하고기본급없이작업량에따른성과급만을지급받았다고하더라도, 갑의지휘 감독을받아업무를수행하였으므로을은근로기준법상의근로자에해당한다고한사례 다. 극단적인성과급의경우평균임금산정방법 1심 ( 서울동부지법 2008가합17005 판결 ) 에서의피고주장피고는원고들에게법정퇴직금을지급할의무가있다는것이고, 이에대한피고의주장요지는, 피고는원고들과사이에채권추심업무위탁계약을체결하고이에기하여원고들에게채권추심업무를위탁 ( 도급내지위임 ) 하였고, 이에따라원고들은자신의재량과판단하에일을처리하였던것으로, 원고들은그간피고의취업규칙의적용을받지않았고, 그보수도오로지채권회수의실적에따라지급되었을뿐기본급내지고정급이없어그액수가원고들간에는물론매지급기간별로도현격한차이가있는점 ( 의경우 전문직 총 939명중최상위는 16,197,519 원이고최하위는 0원 ), 도급또는위임한업무의성질상당연히존재하는구속과사용자의지휘명령권행사에기한구속은구별되어야하는데피고에의한구속력행사는도급인내지위임인의업무통제권범위를벗어난것으로볼수없는점,...( 생략 )... 위와같은형태의수수료로는퇴직금산정의요소가되는평균임금을산정할수없을뿐아니라퇴직전 3개월분의수수료를기초로산정할때에는퇴직자가추심업무가종결되었던내역통보를퇴직하는달로미루는등악용사례가발생할우려가있으니원고의청구는받아들일수없다는것이다. 1 심 ( 서울동부지법 2008 가합 판결 ) 의판단 상여금을평균임금의산정에산입하는경우에는사유발생일이전 3 개월분의상여금을미리임금

86 86 STEP 2 임금 의총액에포함시킨다음그총액을그기간의총수로나누는방식을취하는점 ( 대법원 선고 87다카2901 판결 ), 사용자에게도퇴직금지급시기및액수에관하여예측가능성을확보해줄필요가있는점, 퇴직자가퇴직할시점에임박하여의도적으로성과를조정할우려가있다는피고의주장에일리가있는점등을종합하여보면, 원고들에게지급할퇴직금은각퇴직일전 1년동안지급받은수수료총액을 365일로나누어산정한 1일평균임금 ( 별지 1 수수료편차등표기재 1일평균임금란기재각해당액 ) 30일분에재직년수를곱하여산정함이상당하고, 그액수는원고별로각별지 1 수수료편차등표기재퇴직금산정액란의각해당액과같다. 2심 ( 서울고법 2009나43883 판결 ) 근로자의퇴직금은그산정의기초인평균임금이특별한사유로인하여통상의경우보다현저하게많거나적은경우가아닌한근로기준법관계규정상의원칙적인산정방법에따라퇴직전 3 월동안수령한총급여를그기간으로나눈 1일평균임금 30일분에재직년수를곱하는방법에의하여산정하여야할것이고, 원고들이별지퇴직금산정표의근무기간란기재각해당기간동안피고회사에서근무하면서피고회사로부터퇴직전 3월동안같은표수령액란기재각해당금원을지급받아원고들이퇴직전 3월동안지급받은임금을기준으로계산한각평균임금이같은표 1일평균임금란기재각해당금원인사실은당사자사이에다툼이없는바, 위각평균임금이통상의경우보다현저하게많은경우에해당한다고볼특별한사유가있음을인정할아무런증거가없으므로, 원고들이지급받을퇴직금은위각평균임금에원고들의각계속근로년수를곱하여계산한같은표법정퇴직금란기재각해당금원이라할것이다. 3심 ( 대법원 2009나99396 판결 ) 그러나원고 2에대한원심의판단은다음과같은이유에서그대로수긍할수없다. 원심이인정한사실관계와기록에의하면, 1 원고 2가피고회사로부터퇴직한날이전 3월간지급받은임금은 자 5,041,500 원, 자 43,632,500 원, 자 4,747,500 원합계 53,421,500 원인사실, 지급받은월임금 43,632,500 원은원고 2가피고회사에근무하면서 2001년, 2002년, 2004년에각지급받은연간임금인 46,770,822원, 41,800,055 원, 24,725,529 원보다더많은액수인사실, 지급받은 43,632,500 원을제외하고 5년간의근무기간중원고 2가지급받은월임금중최고액은 10,657,300 원에불과한사실, 4 원고 2는 2005년 1년동안 84,016,401 원의임금을지급받았는데그중 지급받은월임금 43,632,500 원이절반이상을차지하고있는사실등을알수있다. 이러한사정을앞에서본법리에비추어보면, 원고 2가퇴직한날이전 3월간지급받은임금은원고 2가전체근로기간동안지급받은통상적인생활임금보다현저하게많다고봄이상당하고, 따라서원고 2의평균임금은퇴직한날이전 3월간지급받은임금을기초로산정할것이아니라원고 2의통상적인생활임금을사실대로반영할수있는합리적이고타당한다른방법으로산정하여야할것이다. 그럼에도이와다른판단을한원심판결에는평균임금산정에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다고할것이다. 이점에관한상고이유의주장은이유있다. 1 퇴직전특정월의급여총액 : 43,632,500 원 2 퇴직전 3개월급여총액 : 53,421,500 원 3 퇴직전 1년급여총액 : 84,016,401 원 4 퇴직전 5년간위특정월을제외한최고월급액 : 10,657,300 원인사안에서위와같이판시함.

87 STEP 2 임금 87 라. 성과급제적용받던근로자가노동조합에가입한경우 인천지법 선고 2008가단 43636판결 (2,3심동일취지확정 ) 비조합원인근로자라할지라도단체협약존속기간중조합에가입하면가입시부터단체협약의적용을받게된다. 그러나단체협약의적용을받는근로자란, 단체협약에서당해조합원을단체협약의적용대상으로인정하고있어, 협약의적용이예상되는사람을가리키는것이어서단체협약의적용이예상되지않는근로자들에대해서까지당연히적용된다고는볼수없다. 따라서근로자개인의의사에따라성과급중심의 SR로서의재입사를한영업사원이이후노조에가입하였다고하여근로자의임금체계가 SR로부터단체협약에구성된임금체계로곧바로변경되는것으로볼수는없다. 위판결의취지상단체협약적용이예상된근로자라면연봉계약등에의하여성과급제적용을받았더라도성과급제가단체협약보다불리하다면노동조합가입과동시에단체협약이적용된다고보아야할것인데, 성과급제가단체협약보다유리한경우에는논란이될수도있을것으로보인다. 마. 성과급제가단체교섭대상인지여부 서울남부지법 선고 2008고단1572, 2008고단1657( 병합 )(2,3심동일취지확정 ) 회사가도입하고자하는성과급제가비록단순임금지급방법에관한것뿐만아니라직무, 직급제도, 평가제도, 승진제도, 보상제도를포함하는인사전반에관한것이포함돼있다하더라도, 그성과급제도입은임금협상및단체협약에서협의돼야하는근로자의임금체계를전면적으로변경하는결과를필연적으로가져오는점, 실제로노사양측은성과급제의도입을위해계속적으로협상해온점에비춰보면, 성과급제의도입이원칙적으로단체교섭의대상이될수없는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항이라단정하기어렵다. 협약유효기간중교섭요구의정당성및고용안정, 경영성과급의교섭대상해당여부회시번호 : 노사관계법제과 -198 회시일자 : [ 질의 ] 당사의단체협약제5조 ( 보충협약 ) 는 회사와조합은특수사정에의거필요시본협약에저촉되지않는범위내에서별도로보충협약을체결할수있으며, 그효력기간은본협약의실효때까지로한다 고정하고있음. 당사는경기침체등대외여건의악화로인한심각한경영난 ( 자금난 ) 이예상되어노조와협의없이희망퇴직접수및비정규직감원에들어갔음. 이에노조는단체협약의 적정인력유지, 일방적인정원축소불가및정원축소시노사합의 규정을들어회사에 고용안정, 경영성과급지급 을요구하며단체교섭을요구하고있음. 이경우단체협약유효기간중의교섭요구가정당한지, 노조의고용안정, 경영성과급지급요구가교섭안건이되는지

88 88 STEP 2 임금 [ 회시 ] 1. 단체협약유효기간중그변경이나개폐를위한교섭요구를하지않을평화의무가내재되어있으므로, 노동조합이단체교섭을요구하더라도사용자가임의로교섭에응하는것은별론으로이에응할의무는없음이원칙이나, 협약체결당시예상하지못한현저한사정변경으로근로조건관련사항에중대한변경이있어이에대해교섭을요구하는경우, 사용자의경영권의본질적인내용을침해하지않는범위내에서고용안정등근로조건관련사항은성실히교섭에응하여야할것임. 2. 다만, 교섭요구사항중경영성과급이일시적, 불확정적인사유에따라그지급여부가결정되는변동적성격의성과급에관한것이라면, 이는경영성과의배분에관한것으로서 근로자참여및협력증진에관한법률 제20조에따라노사협의회에서협의하여결정함이바람직할것임.

89 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 89 Step 3 근로시간과휴일 휴가 이서용진 _ 금속노조법률원노무사 Ⅰ. 근로시간개념 1. 법정근로시간 (= 기준근로시간 ) 가. 근로기준법 ( 이하 근기법 ) 규정 50조 ( 근로시간 ) 1 1주간의근로시간은휴게시간을제외하고 40시간을초과할수없다. 2 1일의근로시간은휴게시간을제외하고 8시간을초과할수없다. 3 제1항및제2항에따른근로시간을산정함에있어작업을위하여근로자가사용자의지휘 감독아래에있는대기시간등은근로시간으로본다. 나. 법정근로시간 성인노동자 : 1주 40시간 1일 8시간. 주 40시간제라고해도반드시주5일근무제를시행해야하는것은아니며근로시간이주40시간을넘지않는범위에서주6일근무제, 주5일근무제, 주4일근무제등다양한방식으로도입가능. 따라서토요일근무가당연히휴일근로가되는것이아니며, 1주 40시간혹은 1일 8시간을초과하는경우에연장근로가될뿐이다. 연소노동자 : 1주 40시간 1일 7시간 (15세이상 18세미만노동자 ) 유해 위험작업종사노동자 : 1일 6시간, 1주 34시간 ( 잠함 잠수등고기압노동자 ) 다. 1 주와 1 일의의미 1 주 : 특정일을기산일로하여역상 ( 曆上 ) 의 7 일을뜻한다. 1 일 : 통상 0 시 -24 시를의미하나, 2 일에걸쳐계속하여일하는경우에는 1 일의노동으로

90 90 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 봄. 라. 법정근로시간초과의효과 형사처벌 : 근기법제 50 조 ( 성인노동자근로시간 ), 제 69 조 ( 연소노동자근로시간 ) 의근로시간 을초과하여근로를시킨경우 2 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처함.( 근기법제 110 조제 1 호 ) 2. 소정근로시간 법제 2 조제 1 항제 7 호 소정 ( 所定 ) 근로시간 " 이란제 50 조, 제 69 조본문또는 산업안전보건법 제 46 조에따른근 로시간의범위에서근로자와사용자사이에정한근로시간을말한다. 소정근로시간이란법정근로시간의범위안에서노동자와사용자간에정한노동시간을말하 는데실근로시간과달리근로를제공할의무가있는시간으로시간급통상임금산정을위한 기초가된다. 그런데주의할점은소정근로시간을초과한근로는연장근로에해당하나, 만약연장근로시간 을합산한총근로시간이법정근로시간한도이내라면가산수당지급의무는발생하지않는 다는점이다. 반면, 이경우단시간노동자는법정근로시간내근로를강요받는경우가많고연장근로를하고도가산수당을받지못하는등연장근로의취지에부합하지않아최근법정근로시간범위이내라도연장근로를한경우통상임금의 50% 를가산하여지급하도록기간제및단시간근로자보호등에관한법률 ( 이하 기간제법 ) 이개정되었다. 43) 43) 기간제법제 6 조 ( 단시간근로자의초과근로제한 ) 1 사용자는단시간근로자에대하여 근로기준법 제 2 조의소정근로시간을초과하여근로하게하는경우에는당해근로자의동의를얻어야한다. 이경우 1 주간에 12 시간을초과하여근로하게할수없다. < 개정 > 2 단시간근로자는사용자가제 1 항의규정에따른동의를얻지아니하고초과근로를하게하는경우에는이를거부할수있다. 3 사용자는제 1 항에따른초과근로에대하여통상임금의 100 분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. < 신설 >

91 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 실근로시간 가. 실근로시간의의미 사용자의묵시적, 명시적인지휘감독하에있는시간을말하며, 노동자가자유롭게사용할수있는휴게시간은실근로시간에포함되지않는다. 그러나예컨대야간경비근무자가야간경비도중에 3시간취침이가능하다고하여이를무조건자유로운휴게시간이라고볼수는없고, 만약 3시간취침이취침장소가따로정해져있는등자유롭고완전한수면이보장된것이아니라면해당 3시간은실근로시간에포함되어야한다. 휴게시간 : 사용자의지휘 감독으로부터벗어나자유롭게사용할수있는시간. 근로기준법제53조에의하여근로시간이 4시간인경우 30분, 8시간인경우에는 1시간을근로도중에휴게시간으로써주어야한다. 일반적으로낮 12시부터 1시까지를점심시간으로사용하는데이것이근로기준법상 1시간휴게시간에해당하는경우가대부분이다. 그러나점심시간자체는법상강제사항이아니다. 대부분의사업장에서점심시간 1시간을법상휴게시간으로활용하고있다. 점심시간 1시간외의휴게시간은법으로는보장되지못하고단체협약을통해서규정할부분이다. 나. 실근로시간의구체적판단 ㅇ근무복착용시간, 작업도구의준비, 작업개시전회의, 교대시간, 작업후목욕시간, 작업장정리시간등은그것이필수적인경우에실근로시간에포함된다고볼수있다. ㅇ실근로에부수된작업이취업규칙등에의무화되어있다면당연히정하여진시간또는사회통념상합리적인시간만큼근로시간에포함된다. ㅇ취업규칙등에의무화되어있지않은경우에는노동자는부수된작업을할의무가없으며, 이를하지않았음을이유로불이익을준다면실근로시간으로보아야한다. ㅇ교육이사용자의지시, 명령에의해이루어지고이를노동자가거부할수없다면근로시간으로본다. ㅇ대기시간 (= 작업대기상태 ) 란항상주의를기울이고긴장하고있는상태를의미하는것이 아니라통상적으로사용자의지시에응할수있는일정한장소내에서작업준비의상태를 갖추고있다면근로시간으로볼수있으며, 반면휴게시간으로볼수있으려면구체적으로

92 92 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 ⅰ) 근로자가현실적으로근로로부터떠나있고, ⅱ) 시간적 장소적으로근로로부터떠나는 것이보장되어근로자가이를자유롭게이용할수있는상태에있어야한다고해석하는것 이일반적이다. ㅇ따라서운전기사가배차를기다리는시간, 작업시간의중도에현실적으로작업에종사하지않은대기시간이나휴식, 수면시간이라고하더라도그것이휴게시간으로서근로자에게자유로운이용이보장된것이아니고실질적으로사용자의지휘, 감독하에놓여있는시간, 작업도중에정전 기계고장 원료공급중단등으로인한대기시간, 자동차운전수 차장 식당접객원의대기시간, 의사의대기근로시간, 호텔포터의야간근무대기시간은원칙적으로임금이지급되는근로시간으로보아야한다. ㅇ종래대법원판결중에는단속적작업인준설선박의운전원, 갑판원및기관원에게단체협약상부여된휴식또는취침시간 4시간이근로시간이아니라고한것이있으나, 최근 24시간동안일한후 24시간을쉬는격일제형식으로근무하는아파트경비원들의심야수면시간과관련해서는 아파트경비원들이사용자의지휘명령으로부터완전히해방되어휴게시간등의자유로운이용이보장된것이아니고실질적으로사용자의지휘 감독아래놓여있는시간이라면이는근로시간에포함된다 는취지로식사 휴게 수면시간을최저임금산정시간에서제외한원심판결을파기 환송한바있다 44). ㅇ소정근로시간외에야유회나행사가행하여지더라도참석이의무화되어있으면근로시간 에포함된다. Ⅱ. 연장근로, 야간근로, 휴일근로 근기법제 53 조제 1 항은당사자간에합의하면 1 주간에 12 시간을한도로제 50 조의근로시간 대법원 선고 다 판결 이사건회사의관리원근무수칙에는 야간근무중계속수면을취하다동대표 관리소장 관리반장에게적발시는책임자조치에따른다 라고기재되어있을뿐만아니라 관리반장이었던증인은 주간에는수시로 야간에는 시부터다음날 시까지자전거를타고관리원들의근무초소를순찰하면서졸고있거나심야시간에혹시라도수면을취하는근무자를적발하기위한감시 감독을실행한사실이있다 라고증언하였고 재직중어떠한휴게시간도공식적으로제공받은사실이없었다 점심 저녁식사시간은전혀없었고 심야시간대에도신발을신고의자에앉아서깜박깜박졸면서근무한경우말고는 시간근무중단 시간도휴게시간은없었다 는확인서를작성 제출하였으며 회사의전대표자는지방노동사무소에서조사를받으면서 경비직근무자들의경우격일제로근무하며휴게시간은알아서쉬고있다 고진술

93 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 93 을연장할수있다고규정하고있다. 1. 연장근로 가. 당사자합의에의한연장근로 ㅇ서면또는구두에의한개별적인합의에의해가능하며, 단체협약등을통해집단적합의가있더라도개별노동자의합의권을제한하지않은범위내에서만인정된다. ( 대판 93누 5796, ) 따라서단체협약에연장근로를할수있다고규정되어있다하더라도본인이원하지않는한연장근로를하지않을수있으며사용자는이를이유로징계할수없다할것이다. 그러나이합의를개개의연장근로에대해서뿐만아니라사전에고용계약에정하는방식으로할수도있다고보는것이노동부의입장이다. 이경우개별노동자는연장근로에대하여여전히거부권을유보하고있다고보는견해가있다. ㅇ또한단체협약, 취업규칙에 1 일에 2 시간씩연장근로를할수있다는포괄적인규정한것 만으로당사자간의합의가있었다고볼수없으며, 더군다나연장근로가관행화되어있다해 서당사자간에합의가성립된것으로는볼수없다. ( 대법원 선고 76 도 3657 판결 ) 나. 연장근로의제한 ㅇ 1 주에 12 시간을초과할수없으나 1 일의연장근로의한도에대하여는정함이없다. ㅇ 1 주 12 시간연장근로의상한에휴일근로는포함되지않는다.( 노동부행정해석, 그러나하 급심법원판결은다른입장을취함 ) 노동부행정해석 - 1 주간에 12 시간을한도로제 49 조의근로시간을연장할수있다 는 규정에서의연장근로시간에는휴일근로시간이포함 되지아니함.( 근기 ) 하급심판결 - 하루에 8시간을초과하는근로는물론이고, 1주일에 40시간을초과하는근로역시근로자에게더큰피로와긴장을줄수있고, 따라서근로자의건강과인간다운생활을위하여그억제의필요성이강하다. 이에근로기준법제53조는사용자가근로자에게 1주일에 1회이상의유급휴일을주도록강제하고있다. 그러므로원고들의근무시간중일부가주 40시간을초과한근무시간에해당할경우피고는그날이휴일인지여부와관계없이연장근무수당을지급하여야한다고봄이타당하다.( 서울남부지방법원

94 94 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 선고 2013 가합 판결 ) 새누리당근로기준법개정안중근로시간부분 - 휴일근로의연장근로포함 : 1주를휴일을포함한 7일로정의 - 연착륙방안 : 2020년까지기업규모별 (1, 인미만 ) 단계시행, 노사합의에따라휴일에한하여 1주 8시간범위의특별연장근로허용 ( 23년까지한시 ) -가산수당: 휴일근로에대하여 8시간이내로근로할경우통상임금의 50% 가산, 8시간을초과하여근로할경우통상임금의 100% 가산 ㅇ 18세미만의연소노동자는 1일 1시간, 1주 6시간이내에서만연장이가능하다. ㅇ산후 1년이경과하지아니한노동자는 1일 2시간, 1주일 6시간, 1년 150시간을초과하는연장근로를하지못한다. ㅇ사용자는 18세이상의여성을야간근로 ( 오후10시부터오전6시까지의근로 ) 및휴일근로를시키고자하는경우에는당해노동자의동의를얻어야한다. ㅇ사용자는임산부와 18세미만자를야간근로및휴일에근로시키지못한다. 단 18세미만의동의가있는경우, 산후 1년이경과되지아니한여성의동의가있는경우, 임신중의여성이명시적으로청구하는경우노동부장관의인가를얻어근로를시킬수있다. 다. 제한의예외 근로기준법제59조 ( 근로시간및휴게시간의특례 ) 다음각호의어느하나에해당하는사업에대하여사용자가근로자대표와서면합의를한경우에는제53조제1 항에따른주 ( 週 ) 12시간을초과하여연장근로를하게하거나제54조에따른휴게시간을변경할수있다. 1. 운수업, 물품판매및보관업, 금융보험업 2. 영화제작및흥행업, 통신업, 교육연구및조사시업, 광고업 3. 의료및위생사업, 접객업, 소각및청소업, 이용업 4. 그밖에공중의편의또는업무의특성상필요한경우로서대통령령으로정하는사업 ( 시행령 : 사회복지사업 ) 라. 연장근로의계산 ㅇ근로가역일을달리하여다음날까지계속되었다면취업규칙등에 1 일근로시간에대한 시업, 종업시각이규정되어있다하더라도 8 시간초과분전체가연장근로가된다.

95 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 95 다만, 행정해석은위와반대이다. 역일을달리하여계속적으로근로가이어지는경우에는이를전일의근로의연장으로보아근로기준법제55조에의한가산수당을지급하여야할것이나, 익일의소정근로시간대까지계속이어지는경우에는익일시업시각이후의근로는근로계약 취업규칙등에의하여당초근로제공의무가있는소정근로이므로이를전일의근로의연장으로는볼수없다고사료됨.( 근기 , ) 이경우연장근로가산수당이지급되더라도연장근로시간이주당 12 시간을초과할수없다. ㅇ 1 일법정근로시간을초과하는연장근로와 1 주법정근로시간을초과하는연장근로에대해 중복해서연장근로임금과가산수당을지급하는것이아니고어느쪽이든많은쪽을기준으 로해서지급하면된다.( 근기 ) ㅇ소정근로시간을초과하나법정기준근로시간이하인경우가산수당을지급하지않더라도 법위반이아니라고보는것이일반적이다. 마. 연장근로에대한임금 연장근로에대한임금은통상임금의 100% 를기준으로지급하며, 추가로통상임금의 50% 이 상을가산하여지급하여야한다. 그러나탄력적근로시간제, 선택적근로시간제, 연소자의연장 근로, 산후 1 년이경과되지아니한여성의연장근로에는적용되지않는다. 2. 야간근로 가. 야간근로의시간및제한 근로기준법제56조에의하여하오 10시부터상오 6시까지제공되는근로는야간근로에해당한다. 성인남성근로자의경우야간근로를제한하지않고, 18세이상의여성근로자에게는근로자본인의동의가, 18세미만자와산후 1년이경과하지않은여성근로자에게는본인의동의와노동부장관의인가가, 임신중인여성이명시적으로청구하는경우노동부장관의인가가있는경우에는야간근로가가능하다. 나. 야간근로에대한임금

96 96 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 근로기준법제 56 조에의하여통상임금의 50% 를가산하여지급한다. 다. 연장근로와야간근로의중복문제 연장근로와야간근로가중복되는경우가산임금은합산한다. 따라서연장근로시간두시간이 모두야간근로에해당하는경우한시간당통상임금의 200% 가각지급되어야한다. 3. 휴일근로 가. 휴일의요건 법상유급휴일은주휴일 (1주일에평균 1회이상, 다만주휴일에서주휴일까지의간격은 7일을초과해도무방하다 ) 과노동절 ( 매년 5월 1일 ) 에한한다. 1회의휴일은원칙적으로오전 0시부터하루를의미하나교대제작업의경우에는계속하여 24시간의휴식을부여하면휴일을부여한것으로보는것이일반적이다. 주휴일은특정한요일일필요는없다. 공휴일이나기타휴일은법정휴일이아니므로취업규칙이나단체협약에서휴일로정하여야 비로소휴일이된다. 나. 휴일에대한임금의지급 법정휴일에는근로를제공하지않아도임금이지급되어야한다. 다만그임금의계산방법이법으로정하여져있지않아해석에맡기고있는실정이다. 노동부행정해석상으로는 1일에대하여 8시간분의통상임금을지급하여야한다고보고있다. 만약소정근로시간이 8시간에미만하는경우라면해당시간만큼의통상임금이지급되어야한다고봄이일반적이다. 그러나이는행정해석에불과하므로이기준을초과하는노사합의가있는경우당연히그에따라야한다. 법정휴일이아닌약정휴일의경우무급으로할것인지, 유급으로할것인지는합의에따른다. 유급으로하는경우에도반드시 8시간분의통상임금을지급할필요가없으며노사합의에따라지급하면족하다. 그러나예컨대단협에별다른계산방법없이 유급휴일로한다 라고만되어있다면법정휴일과같은방법으로계산하여야할것이다. 다. 휴일근로에대한임금의지급

97 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 97 휴일근로를시키기위하여여성근로자에대하여는동의를얻어야하나남성근로자에대하 여는그러한규정이없다. 그렇다면남성근로자의경우본인이거부하더라도휴일근로를시 킬수있는것인지가문제되나여성근로자와마찬가지로동의가있어야한다고해석한다. 휴일에근로를한경우에는유급휴일수당이지급되는외에휴일근로에대한임금으로근로 시간만큼의통상임금이주어져야하고거기에휴일근로가산수당으로통상임금의 50% 를추 가하여지급하여야한다. * 휴무일및약정휴일근로의문제 무급휴무일에근로제공을한경우휴일근로로보아가산수당을지급해야하는지여부 : 노사간에따로정함이없다면가산수당은발생하지않는다고보는것이노동부의입장이다. 법정휴일이아닌약정휴일에근로제공을한경우 : 판례는약정휴일에근로제공을한경우에도가산수당이지급되어야한다고보고있다. < 관련판례 > 근로기준법제46조에따라휴일근로수당으로통상임금의 100분의 50 이상을가산하여지급하여야하는휴일근로는, 동조가제45조의규정에의한휴일근로라고규정하지아니하고휴일근로라고만규정하고있는점, 연장시간근로및야간근로와함께휴일근로를규정하고있는점등의취지로미루어볼때, 단순히근로기준법제45조소정의주휴일제도의원칙을유지하기위한것만이아니라, 주휴일이아닌법정공휴일이라도사용자의필요에따라부득이근로를하게된경우에는근로자가근로할의무가있는날에근로를한경우보다는더큰대가가지급되어야보상된다는점을고려한것이라고해석되므로, 동법제45조소정의주휴일근로뿐만아니라단체협약이나취업규칙에의하여휴일로정하여진법정공휴일등의근로도가리키는것이라고보는것이상당하다.( 대법원 선고 90다14089판결 ) [ 휴가 / 휴무 / 휴일 ] 1 휴가 본래근무의무가있으나 ( 즉, 소정근로일 ) 법정혹은약정에의하여근로의무가면제 유급또는무급 / 가산수당없음 2 휴무일

98 98 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 약정에의하여본래근무의무가없는날 ( 즉소정근로일아님 ) 이므로근로제공하지않더라도결근이아님. 다만, 교대제에있어전후근무일에근무를하는것을조건으로부여된휴무일인경우, 근무일에결근할경우취업규칙등에정하여휴무일까지결근처리하는것은그효력이인정됨. 보통무급휴무일 ( 소정근로에서제외된날이므로유급으로할의무가없음.) / 휴일가산수당은미적용, 경우에따라연장근로가산수당은적용가능. 주40시간제하에서 1주 5일근무제를도입하는경우별도로합의하지않는한통상토요일은무급휴무일, 일요일은유급주휴일로처리하는것이일반적인경우. 3 휴일 법정혹은약정에의하여본래근로제공의무가없는날 유급또는무급 / 법정및약정휴일근로에대하여휴일근로가산수당지급 1주소정근로일수개근하면유급주휴일 1일부여 / 1주소정근로일수개근못하더라도무급주휴일 1일은보장 ( 따라서결근처리할수없음.) 교대제근무에서의비번일은전날의정상근무에대한피로를회복하기위한목적으로부여되는것이므로전날근로제공이없다면비번일도주어지지않는다고해석하는것 / 반면, 주휴제도는 1주간소정근로에대한피로회복에그치는것이아니라근로자가사용자의지휘명령으로부터완전히이탈하여근로자의사회적, 문화적, 생활의향상을위하여마련된것이므로 1주개근여부와무관하게최소한무급주휴일은보장되는것임. < 주40시간제에서토요일근무의처리 > 구분 근로미제공시 토요일근로제공시 무급휴무일 0% 임금 100% + 연장근로할증 (25% 또는 50%) 무급휴일 0% 임금 100% + 휴일근로할증 50% 유급휴일 유급 100% 유급 100% + 임금 100% + 휴일근로할증 50% 라. 시간외근로와휴일근로의중복문제 ㅇ휴일에근로를하는것은결과적으로소정근로시간보다연장근무를하게되는결과가발생하므로휴일근로는곧시간외근로와중복되어이중의가산수당을지급해야하는것인지가문제된다. 이에대하여위에서살펴보았듯이행정해석은일관되게휴일근로시간중 8 시간내에포함되는시간은시간외근로에해당되지않는다는입장이자만최근하급심판결들은휴일근로도시간외근로에해당한다는입장으로정리되고있다.

99 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 99 마. 휴일및휴가의중복 ㅇ휴일과휴일이중복하는경우, 예를들어주휴일과다른유급휴일이중복될경우에행정 해석으로는단협에서달리정함이없는한근로자에게유리한하나의휴일만이인정된다고 본다. 따라서만약 5 월 1 일이주휴일인경우에는 1 일의유급휴일만인정되는것이다. ㅇ휴일과휴가가중복되는경우, 휴가제도의취지자체가소정근로일에근로제공의무를면제하는데에있으므로휴가기간중에휴일이있더라도그휴일은휴가기간에서제외하고휴가일수를계산함이일반적이다. 그러나휴가가예비군훈련을위한공가이거나경조휴가의경우에는다른유급휴가와달리고유한목적이있는휴가에해당하므로이휴가기간의중간에유급휴일이있더라도휴가일수에서제하지는않는것으로해석한다. 바. 이른바 대휴 의문제 단체협약상휴일로지정된날에근로자가근무하는대신근로의무가있는날에대신휴일을사용하는이른바대휴의경우판례는... 단체협약에휴일대체에관한근거규정을두고있고, 근로자들이자율적으로그다음달공휴일에근로할일정수의근로자를그이전달에미리정하고, 그공휴일대신쉬는날을근로자본인이정하여이를스케줄표에표시하도록한사실을인정할수있는바, 이는휴일대체근무에대한근로자들의동의를받은것으로보아야할것이므로이사건에있어서의휴일대체는그적법성인정을위한모든요건을갖추었다고할것이다 라고판시한바있다. 이는기존의입장 ( 단체협약등에서특정된휴일을근로일로하고대신통상의근로일을휴일로교체할수있도록하는규정을두거나그렇지않더라도근로자의동의를얻은경우, 미리근로자에게교체할휴일을특정하여고지하면, 다른특별한사정이없는한이는적법한휴일대체가되어, 원래의휴일은통상의근로일이되고그날의근로는휴일근로가아닌통상근로가되므로사용자는근로자에게휴일근로수당을지급할의무를지지않는다고할것이다-대법원 선고 99다7367 판결 ) 을재확인함과동시에근로자동의라는요건을완화하여해석한것으로볼수있다. 4. 시간외노동과법정가산수당 가. 원칙

100 100 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 제 56 조 ( 연장 야간및휴일근로 ) 사용자는연장근로 ( 제 53 조 제 59 조및제 69 조단서에따 라연장된시간의근로 ) 와야간근로 ( 오후 10 시부터오전 6 시까지사이의근로 ) 또는휴일 근로에대하여는통상임금의 100 분의 50 이상을가산하여지급하여야한다. 제 57 조 ( 보상휴가제 ) 사용자는근로자대표와의서면합의에따라제 56 조에따른연장근 로 야간근로및휴일근로에대하여임금을지급하는것을갈음하여휴가를줄수있다. 시간외노동은연장, 야간, 휴일노동을모두합쳐서일컫는말로, 근로기준법에따라 50% 가산임금이지급된다. 사용자는근로자대표와의서면합의에따라시간외수당에대해임금을지급하는대신에휴가를부여할수있으나, 이때부여하는휴가시간은 50% 를가산하여주어야한다. 즉 4시간연장노동하였다면 50% 가산하여 6시간휴가를부여하여야한다. 나. 적용제외 - 상시노동자가 5인미만인사업장은시간외노동에대한가산수당지급의무가없다. - 포괄임금적용사업장은일정한요건만충족하면별도의시간외수당을지급하지않을수있다.( 포괄임금산정제참조 ). - 근로기준법제63조제3호에의해감시단속노동자로노동부장관의승인을받은경우연장및휴일노동에대한가산수당을지급할의무가없다.( 야간노동에대한가산수당은지급해야함 ). - 근로기준법제51조에따른탄력근로시간제적용사업장은특정일및특정주에 1일 8시간및 1주 40시간이상근무하여도단위기간 (2주또는 3개월 ) 평균하여 40시간을넘지않으면연장근로가산수당지급의무가없다. 법정수당계산하는법, 어렵지않습니다! 사례 1) 시급 10 원인근로자가월요일오전 9 시에출근하여익일오전 8 시까지근무한경우 ( 휴게시간은 12 시 ~13 시까지 1 시간만부여한다고가정 ) 근무시간대 매시간당지급금액 비고 09시 ~ 12시 10원씩지급 약정된급여 10원씩지급 12시 ~ 13시 0 휴게시간은무급 13시 ~ 18시 10원씩지급 약정된급여 10원씩지급

101 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 시 ~ 22 시 15 원씩지급 10 원 +5 원 ( 연장근무가산수당 ) 22 시 ~ 24 시 20 원씩지급 10 원 +5 원 ( 연장 )+5 원 ( 야간근로가산수당 ) 24 시 ~ 06 시 20 원씩지급 10 원 +5 원 ( 연장 )+5 원 ( 야간근로가산수당 ) 06 시 ~ 08 시 15 원씩지급 10 원 +5 원 ( 연장근무가산수당 ) * 야간근무시간대가아니므로야간근무수당 지급하지않음. 사례2) 시급 10원인근로자가월 ~ 금요일까지 40시간을근무하고, 일요일오전 9시에출근 하여익일오전 8시까지근무한경우 ( 휴게시간은 12시 ~13시까지 1시간만부여한다고가정 ) * 하급심법원판결에의함 근무시간대 매시간당지급금액 비고 09시 ~ 12시 20원씩지급 10원 +5원 ( 휴일 )+5원( 연장 ) 12시 ~ 13시 0 휴게시간은무급 13시 ~ 18시 20원씩지급 10원 +5원 ( 휴일 )+5원( 연장 ) 18시 ~ 22시 20원씩지급 10원 +5원 ( 휴일 )+5원( 연장 ) 22시 ~ 24시 25원씩지급 10원 +5원 ( 휴일 )+5원( 연장 )+5원( 야간 ) 24시 ~ 06시 25원씩지급 10원 +5원 ( 휴일 )+5원( 연장 )+5원( 야간 ) 06 시 ~ 08 시 20 원씩지급 10 원 +5 원 ( 휴일 )+5 원 ( 연장 ) * 야간근무시간대가아니므로야간근무수당 지급하지않음. * 노동부행정해석에따르면 09 시 ~18 시까지의근로는연장근로가산수당을지급하지않음. Ⅲ. 근로시간제도 1. 탄력적근로시간제 가. 의의 탄력적근로시간제란 2 주간이내, 3 개월이내의일정한단위기간을평균하여 1 일또는 1 주근

102 102 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 로시간이법정기준근로시간을초과하지않는범위내에서특정일또는특정주에법정노동시 간이상근무하도록하는제도이다. 나. 2 주간이내의탄력적근로시간 2주간이내의탄력적근로시간은취업규칙에정하여시행하여야한다. 취업규칙등에정하지않은채실시할경우 1주법정근로시간을초과할경우연장근로수당을지급하여야한다. 이경우취업규칙불이익변경으로보지않는경우도있으나사업장의특성에따라불리한경우에는노동자의동의를받아야한다. 단위기간은 2주간이내로하여야한다. 단위기간을평균하여 1주간의노동시간이 40시간을초과하지아니하여야한다. 특정주의노동시간이 48시간을초과하지않아야한다. 당사자동의시 1주당 12시간더연장이가능하다. 다. 3 개월이내탄력적근로시간제 노동자대표와서면합의가반드시필요하며특정주의노동시간이 52시간, 특정일의노동시간이 12시간을초과할수없다. 당사자동의시 1주당 12시간더연장이가능하다. 서면합의의내용 - 대상근로자의범위 - 3월이내의단위기간 - 단위기간에있어서의근로일및당해근로일별근로시간 - 서면합의의유효기간 ( 유효기간이정하여지지않은경우언제든지쌍방해지가가능하다고해석할것이다.) 라. 실시효과 일정기간을평균하여 1 일간또는 1 주일간근로시간이법정근로시간을초과하지않으면 특정일또는특정주에기준근로시간을초과하더라도법정근로시간위반이아님은물론연장 근로에대한가산임금을지급하지않아도된다. 2 주이내탄력적근로시간제의경우특정주에 48 시간 +12 시간 =60 45) 시간까지근로가가능 주단위제의경우 일의제한이없기때문에 일최장 시간도가능하다고해석됨

103 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 103 하며, 3 개월이내탄력적근로시간제의경우 52 시간 +12 시간 =64 46) 시간까지근로가가능하게 된다. 15세이상 18세미만의근로자와임신중인여성근로자에대하여는적용할수없다. 야간휴일근로에대하여는가산임금을지급하여야한다. * 1일, 1주최대근로시간의문제 1일근로시간은 8시간으로정하여져있으나연장근로에대하여제한이없다. 따라서 1일근로시간이아무리길더라도근로기준법위반은아니다. 다만 3월단위탄력적근로시간제도를택하는경우 1일근로시간은 12시간을초과할수없다. 3월단위탄력적근로시간제도를택하지않은경우 1일근로시간에제한이없다. 법논리적으로는하루 20 시간까지근로가가능하나입법상불비인것으로생각된다. 1주일간의연장근로시간은 12시간을초과할수없는것이원칙이다. 12시간을초과하는경우에는근로기준법을위반하였다는이유로처벌할수있다. ( 근로기준법제110조제1호 ) * 근로시간의특수문제-숙박후계속근무의경우 1일의근로인가? 예 ) 7월 1일 14시부터 7월 2일 0시 30분까지근무 (9시간 30분근무, 1시간휴게 ) 후, 숙박지에서 5시간휴양을취한후같은날 5시 30분부터다시업무를시작하여 11시 30분까지근무 (5시간근무, 1시간휴게 ) 하는경우이를 1일근로로본다면 14시간 30분을근로한것이되므로 8시간초과분 6시간 30분에대하여연장근로수당을지급해야한다. 이에대하여명확한판례는존재하지않는것같다. 다만행정해석은대체로이러한경우를 2일의근로로보는것같으나명확하지는않다. 마. 개악추진 - 새누리당법개정안 ( 근로시간부분 ) 탄력적근로시간단위기간을확대 ( 취업규칙 : 2주 1개월, 노사합의 : 3개월 6개월 ) 시행 - 취업규칙도입 2주 1개월으로연장 / 근로자대표서면합의 3월 6개월로연장 특정기간장시간근로, 임금저하 2. 선택적근로시간제 가. 의의 즉 연장근로수당지급없이 주 시간 연장근로수당지급하고 주 시간이가능 이러한문제점 때문에탄력적근로시간제의경우법제 조제 항에의한연장근로합의의경우에도 시간이그한도 라는견해도있음

104 104 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 선택적근로시간제란일정기간단위로정하여진총근로시간범위내에서출퇴근시각및 1일의근로시간을노동자가자율적으로결정하도록하는제도이다. 1월이내의정산기간을정한후그기간동안 1주평균근로시간이 40시간을초과하지않으면특정일또는특정주에법정기준근로시간을초과하여근무할수있다. 나. 요건 사용자와노동자대표간의서면합의가있어야한다. 서면합의의내용 - 대상근로자의범위 - 1월이내의정산기간 - 정산기간에있어총근로시간 - 반드시근로하여야하는시간이있는경우에는그개시및종료시간 - 연월차휴가나주휴일에지불되는임금의산정기초가되는근로시간- 표준근로시간을정하여야한다. - 의무근로시간대 ( 반드시근로하여야할시간대를정하는경우에는그개시및종료시각 ) - 선택근로시간대 ( 근로자가그의결정에의하여근로할수있는시간대를정하는경우에는그개시및종료시각 ) 다. 실시효과 특정일의근로시간이 8 시간을초과하거나특정주의근로시간이 40 시간을초과하여도시간 외근로가되지않고가산임금의대상이되지않는다. 다만, 선택적근로시간제실시중노동자가근로시간을자주적으로선택한결과정산기간에서의실제근로시간이당해정산기간의법정근로시간의범위를초과하는경우는연장근로가성립하고, 가산수당도발생한다. 또한, 선택적근로시간제에서도근로가야간작업에해당하는경우에는야간근로수당이지급되어야한다. 3. 사업장밖간주근로제 간주근로시간제란출장기타의사유로근로시간의전부또는일부를사업장밖에서근로하 여근로시간을산정하기어려운때에는소정근로시간을근로한것으로인정하는제도이다 ( 근

105 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 105 로기준법제 58 조제 1 항 ). 다만, 당해업무를수행하기위하여통상적으로소정근로시간을초과하여근로할필요가있는경우에는그업무의수행에통상필요한시간을근로한것으로본다 ( 근로기준법제58조제1항단서 ). 이경우단서의규정에도불구하고근로자대표와서면합의에의하여시간을정한경우에는그업무의수행에통상필요한시간으로본다 ( 근로기준법제58조제2항 ). 4. 재량근로시간제 가. 의의 재량근로제란업무의성질에비추어업무수행방법을근로자의재량에위임할필요가있는 업무로서사용자가근로자대표와서면합의로정한근로시간을소정근로시간으로인정하는 제도이다 ( 근로기준법제 58 조제 3 항 ) 나. 요건 근로자대표와사용자간에서면합의가있어야한다. 서면합의의내용은 - 대상업무 - 사용자가업무의수행수단및시간배분등에관하여근로자에게구체적인지시를하지않는다는내용 - 노동시간산정은당해서면합의로정하는바에따른다는내용 - 업무가재량적인업무로서대통령령으로정한업무에해당하여야한다. 대통령령으로정한업무는다음과같다. 신상품또는신기술의연구개발이나인문사회과학또는자연과학분야의연구업무 정보처리시스템의설계또는분석업무 신문 방송또는출판사업에있어서기사의취재 편성또는편집업무 의복 실내장식 공업제품 광고등의디자인또는고안업무 방송프로 영화등의제작사업에있어서프로듀서또는감독업무 다. 실시효과 서면합의로정한시간을근로한것으로간주한다.

106 106 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 서면합의로정한근로시간내에연장 야간 휴일근로가있으면이에대한가산임금을지급 해야한다. 그러나서면합의로정한근로시간이아닌연장 야간 휴일근로에대하여는가산임 금이지급되지않는다. 5. 근로시간, 휴게및휴일의적용제외 가. 적용제외대상 근로기준법은사업의성질, 업무의특수성을고려근로시간, 휴게, 휴일의적용을배제하고 있는데, 그대상은다음과같다. 토지의경작, 개간, 식물의재식, 재배, 채취사업기타의농림사업 동물의사육, 수산동식물의채포, 양식사업기타의축산, 양잠, 수산사업 감시또는단속적으로근로에종사하는자로서사용자가노동부장관의승인을얻은자 사업의종류를불문하고관리 감독업무또는기밀을취급하는업무 최근사용자들은임금상승을이유로사업장별근로자를줄이고있고이로인하여노동의강도나근로시간에있어서감시 단속적근로자와다른일반근로자의차이가없어지고있는실정임. 이에감시 단속적근로자에대해서도근로시간, 휴게 휴일에관한규정을적용하여다른일반근로자와의차별을없애려는것임 ( 제63조제3 호삭제 ). 즉, 감시단속적근로자의경우적용제외대상에서제외하려는개정안이추진중. 나. 적용이제외되는규정 법정근로시간, 연장근로시간등근로시간관련규정, 휴게, 휴일, 여성노동자및연소노동자의근로시간관련규정, 가산임금규정이적용배제된다. 노동절, 약정휴일등근로기준법에정하여져있지아니한근로시간, 휴게, 휴일규정은적용되며, 야간근로에대한가산임금, 연소자와임산부의야간근로금지에관한규정은적용된다. 연차유급휴가, 생리휴가, 산전후휴가에관한조항도적용된다. 6. 보상휴가제

107 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 107 근로기준법제 57 조사용자는근로자대표와의서면합의에따라제 56 조에따른연장근로 야간근로및휴일근로에대하여임금을지급하는것을갈음하여휴가를줄수있다. 12 시간연장근로에대한보상휴가는가산임금 50% 가포함되므로 18 시간이상을부여하여 야함. 보상기간중일부는임금으로지급하고일부는휴무를부여할수도있음. 현재의보상휴가제는선 ( 先 ) 근로후 ( 後 ) 휴가만정하여져있는데, 이를선 ( 先 ) 휴가후 ( 後 ) 근 로할수있는등의내용을포함한근로시간저축휴가제가상정되어있는상태. Ⅳ. 교대제근로 1. 의의 교대근로시간제 (shift work system) 란장시간의연속작업을하기위하여근로자를 2교대조이상으로조직하고하루를 2개이상의시간계열로구분하여동일근로자를일정한기간마다교대로작업하게하는근무형태이다. 교대제의유형은교대조의수와교대순번에따라주간 2교대제, 2조격일제, 2조 1일 2교대제, 3조 1일 2교대제, 4조 1일 3교대제등이있다. 교대제근로에대해서도당연히휴일 휴가, 가산임금등의규정이적용된다. 2. 교대제근로도입시고려사항 가. 취업규칙등에제도화 교대제를운영하기위해서는근로계약을체결할때근로조건으로약정이되어있어야하며, 당초에는교대제운영을하고있지않다가교대제로전환할때는노동자의동의가있어야한다. 교대제에관한사항은취업규칙의필수적기재사항이며, 교대제의형태를바꾸고자할때는취업규칙변경에대한일반법원리가적용된다. 나. 주휴일

108 108 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 교대제를윤영하더라도근기법제55조에규정된주휴일을부여해야한다. 주휴일은전근로자에게일률적으로특정한날을지정하여부여하는것이원칙이지만, 업무의특성상근로자그룹별로또는교대조별로각기다른날짜를부여할수있다. 이경우교대조별로주휴부여를위한 1주 의기산점이달라질수있으나주휴일이미리예측가능하도록지정되어야한다. 주휴일은 0시부터 24시까지역일단위로주어져야하지만교대제운영을위해불가피한경우에는 1주일에 1회이상계속하여 24시간의휴식이부여되면주휴일을부여한것으로본다. 교대조와관계없이주휴일을특정일로정한상태에서휴일의사전대체가규칙적으로이루어짐으로써결과적으로주휴일의취지에맞게운영되더라도이는유효하다.( 노동부행정해석 근기 ) 다. 법정기준근로시간, 연장근로, 야간근로 교대제형태를취하더라도법정기준근로시간은적용된다. 교대제근로라하더라도연장근로는당사자간합의가있어야하며 1주에 12시간을초과할수없다. 이경우주당총근로시간이주당기준근로시간을넘는연장근로시간이 12시간이내여야함과동시에, 1일의연장근로시간을 1주간합한시간도 12시간이내여야한다. 라. 휴게시간, 휴가 교대제근로라하더라도 8시간에대해 1시간, 4시간에대해 30분의휴게시간을주어야한다. 연차휴가, 생리휴가, 산전 후휴가등법정휴가나기타약정휴가가있는경우비교대제근로자와동일하게부여되어야한다. 교대근로라고하더라도야간근로에대한가산임금이지급되어야하며, 연소근로자와임산부의야간근로에대하여는본인의동의와고용노동부장관의인가가있어야한다. 라. 교대근무제관련실무사례 (1) 교대근무제를새로도입하는경우 3 조 3 교대제에서 4 조 3 교대제로변경하는경우 - 교대제근로형태를 3 조 3 교대제에서 4

109 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 109 조 3교대제로변경하는경우, 실근로시간의단축으로연장근로가줄게되어기존 3조 3교대제하에서지급받던연장근로수당이감소하게되나, 소정근로시간이단축되고, 소정의근로에대한기존의임금은감소되지않는다면이와같은제반사정을볼때근로조건의변경내용이근로자에게불이익한변경에해당하는것으로볼수는없음.( 노동부행정해석 근기 ) (2) 교대제근무에서연차휴가의사용 2일근무 1일휴무인사업장에서근로자가근무일인연속 2근무일에연차휴가를신청한경우휴가사용일수를며칠로봐야하는지가문제된다. 연차휴가는원칙적으로근로자가청구하는시기에주어야하므로근로자가휴가사용을청구한날에한하여휴가를사용한것으로봐야한다. 따라서 2근무일 1휴무일형태의교대제근로에서휴가사용일을근무일로해서 1 일을신청한경우에는그날에대해서만휴가로처리해야하므로휴무일을포함하여 2일의휴일로처리할수없다.( 노동부행정해석 근기 ) 그런데, 24시간격일제교대제의경우 24시간휴무를전제로 24시간의근로를시키는것이므로근무일에휴가를사용할경우 1근무일에대해이어지는비번일과함께휴가사용일을 2 일로처리해도근로기준법위반으로볼수없다.( 노동부행정해석 근기 ) 또한휴가날짜를특정하지않고기간으로정한경우비번일을특별히유급휴일로정하지않았다면휴가일수에포함되는것으로본다. 격일제근로자에대해서도사용자는근기법제60조제5항의규정에따라근로자의청구가있는시기에연차휴가를부여하여야하는바, 격일제근무의경우 1일근무를전제로그다음날 1일의휴무를부여하는것이므로근무일과바로다음날 ( 당초비번일 ) 휴가를사용한다면연차휴가를 2일사용한것으로보아도되고, 근무일만휴가를사용하고그다음날 ( 당초비번일 ) 에근무를하면 1일의휴가를사용한것으로보아야할것임.( 노동부행정해석 근기 ) (3) 교대제에서의주휴일부여 주휴일은매일연속적으로근로를제공하는경우에한하지않고, 2 일근무 1 일휴무 ( 비번 ) 를되풀이하는이른바교대제근무에도적용된다. ( 대법원 선고 90 다카 판결 )

110 110 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 주휴일은전근로자에게일률적으로특정한날을지정하여부여하는것이원칙이지만교대조별로각기다른날짜를지정하여부여할수도있다. 이경우교대조별로주휴부여를위한 1주의기산점이달라질수는있으나, 주휴일이미리예측가능하도록지정되어야한다. 또한주휴일은 0시부터 24시까지역일단위로부여되어야하지만교대제운영을위해불가피한경우에는날짜를달리하더라도 1주일에 1회이상계속하여 24시간의휴식이보장된다면주휴일을부여한것으로볼수있다. 만약, 교대제근무로인하여주휴일로정하여진날에근로를하고대신대휴를주는것이사전근로자의동의하에규칙적으로실시되고단체협약이나취업규칙에정하여지는등주휴일이보장되고있다면주휴일로정하여진일요일에 2교대또는 3교대근무제가근로기준법제55조에위반된다고볼수없을것임.( 노동부행정해석 근기 ) (4) 격일제근무에서근무일에결근하는경우 하루근무 ( 근무일 ) 하고익일에휴무 ( 비번일 ) 하는격일제근무에있어서의비번일은전날의근무일에정상적인근무가이루어지는경우에인정되는휴무일로전날의정상적인근무여부와관계없이인정되는휴일과는그성격이다름. 따라서근무일에결근한경우익일의비번일을포함하여, 1일의결근이아닌 2일의결근으로보는것은무방하다고할것임. 또한이와같은법리로연 월차휴가등을부여함에있어서도근무일과익일의휴무일을함께하여 2 일의휴가를부여하는것도무방하다고사료됨.( 노동부행정해석 근기 ) (5) 교대제근무에서의연장근로 교대제근로에서 24시간안에 2회의근로가이루어진경우연장근로를계산할때에는단속된 2회의근로는각각별개의근로로본다. 예를들어 14시에서 22시까지근무한근로자가다시다음날 6시에서 14시까지근무한경우전체 24시간안에서 16시간을근무했다고해서 8시간초과시간을연장근로로보는것이아니다.( 법무 ) 3조 2교대사업장에서주간조 (9시 ~19시 ) 와야간조 (19시 ~9시 ) 로근무시간이편성된상황에서야간근무 (19시 ~9 시 ) 를한후주간근무조 (9시 ~19시 ) 와교대하고근무순번의변경으로당일다시야간근무조 (19시 ~9시 ) 에편성되어근무한경우이는근로가연속된것으로볼수없으므로각각별개의근무로보고연장근로를계산할수있다.( 노동부행정해석 근기 ) 교대제형태를취하더라도 1 주간 40 시간, 1 일 8 시간을초과하는연장근로에대해서는근 로기준법제 55 조의규정에의한가산임금을지급해야하며, 이때의 '1 주 ' 또는 '1 일 ' 이란역일

111 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 111 에의한 1주또는 1일을뜻한다고할것임. 따라서 4조 3교대근무사업장에서아침근무 (07:00 15:00), 오후근무 (15:00 23:00), 저녁근무 (23:00 익일07:00) 로구분되어있는경우근로자가저녁근무 (23:00 익일07:00) 를하고다시당일오후근무 (15:00 23:00) 를한경우당해저녁근무시간 (23:00 익일 07:00) 과당일오후근무시간 (15:00 23:00) 을합하여 8시간을초과하는시간은연장근로로해석된다.( 노동부행정해석 근기 ) Ⅴ. 연차유급휴가 1. 요건및부여휴가일수 연차휴가는 1년간 8할이상출근한경우연 15일휴가일을부여하여야한다. 계속근로년수가 1년미만인경우 1월의개근시 1일의유급휴가를주어야하며다음해의연차휴가에서 1년미만근로기간동안사용한휴가일수를공제하고부여한다. ( 근기법제60조제1항내지제3항 ) 가산 ( 加算 ) 휴가 : 3년이상계속근무시위1항에따른휴가에더하여최초 1년을초과하는계속근로연수매2년에대하여 1일을가산한유급휴가를주어야한다. 이경우가산휴가를포함하여총휴가일수는 25일을한도로한다. ( 법제60조제4항 ) 또한, 개정법 ( 시행 ) 은근속연수가 1년이넘는노동자가전년도에 80% 미만을출근한경우, 1개월개근시 1일의유급휴가를부여하도록하고있다. 예를들어 입사한노동자가 2011년에 8개월은만근하고 4개월을개인적사유로휴직한경우, 구법에따르면 2012년에는연차휴가가전혀발생하지않았으나개정법이적용되면 2011년에 8개월을개근하였으므로 2012년에는 8일의연차휴가를부여해야한다. - 주 40 시간제사업장의근속년수별휴가일수 - 1 년 2 년 3 년 4 년 5 년 10 년 15 년 20 년 25 년 30 년 15 일 15 일 16 일 16 일 17 일 19 일 22 일 24 일 25 일 25 일 2. 출근율산정 가. 산정기간

112 112 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 사용자가사업장내근로자들의연차휴가를획일적으로산정하기위해특정시점부터 1년기간을연차휴가산정연도로정하고그기간의마지막일을산정기준일로정할수는있다. 하지만이경우에도근로자에게불이익이있어서는아니된다. 따라서산정연도도중에입사한근로자에대해서는다음연도시작일에근속기간에비례하여미리휴가가부여되는것으로보아야하고, 다음연도부터는집단적으로정한기간인연도를기준으로연차휴가를부여하고, 다만퇴직시점에서는그동안발생한연차휴가가입사일을기준으로산정한일수에미달하면그부분에대하여연차휴가수당으로정산한다. 나. 소정근로일수계산에서제외하는날 법적기준이없어판례와해석에의하여인정된다. 소정근로일수의의미가당사자사이에근 로를하기로합의한날을의미하므로소정근로일수자체에서제외되는날은 1 휴일 + 2 기 타근로제공의무가정지되는날을의미. (1) 휴일 근로기준법에서정한주휴일 노동절 ( 근로자의날제정에관한법률 ) 약정휴일 (2) 기타근로제공의무가정지되는날 취업규칙또는단체협약등에서당초근로하기로정하였으나근로자또는사용자가사전에예측할수없는특별한사유가발생하여 ( 혹은법에의하여 ) 근로제공의무가정지되는경우가있음. 따라서이와같은경우에해당하는다음의기간은소정근로일수를계산함에있어이를제외함. 사용자의귀책사유로인한휴업기간 적법한쟁의행위기간 남녀고용평등법에의한육아휴직기간 기타이상의기간에준하여해석할수있는날또는기간 (3) 육아휴직기간, 적법한쟁의행위기간등근로제공의무가정지되는기간의출근율의산정

113 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 113 과연차휴가일수 ( 가 ) 문제의소재 육아휴직기간, 적법한쟁의행위기간등근로제공의무가정지되는기간의경우소정근로일수에서제외되는것이나, 나아가당해기간을출근한것으로간주하여출근율을산정하고이에따라연차휴가일수를산정할것인지아니면나머지출근일수와소정근로일수의비율에따라연차휴가일수를비례적으로삭감할것인지문제된다. ( 나 ) 행정해석및판례의태도 노동부행정해석에따르면쟁의행위기간, 사용자의귀책사유로휴업한기간, 육아휴직기간등과같이특별한사유로근로제공의무가정지되는날로서소정근로일수에서제외하는경우에그기간을제외한나머지출근일수와총소정근로일수의비율에따라연차휴가가발생한다고본다. 최근대법원판례 ( 대법원 선고 2011다4629 판결 ) 도 연차유급휴가가 1년간의근로에대한대가로서의성질을갖고있고현실적인근로의제공이없었던쟁의행위등기간에는원칙적으로근로에대한대가를부여할의무가없는점등을종합적으로고려할때, 연간소정근로일수에서쟁의행위등기간이차지하는일수를제외한나머지일수를기준으로근로자의출근율을산정하여연차유급휴가취득요건의충족여부를판단하되, 그요건이충족된경우에는본래평상적인근로관계에서 8할의출근율을충족할경우산출되었을연차유급휴가일수에대하여 연간소정근로일수에서쟁의행위등기간이차지하는일수를제외한나머지일수 를 연간소정근로일수 로나눈비율을곱하여산출된연차유급휴가일수를근로자에게부여함이합리적이라할것이다. 이라고판시하여비례삭감설의태도를취하였다. ( 다 ) 비판 당해노동자의귀책사유로인해서결근한기간과달리육아휴직기간이나적법한쟁의행위기간은정당한권리행사기간임에도불구하고이를행사하였다고하여연차휴가일수에있어불이익을주는것은아무런근거가없는해석일뿐만아니라적법한쟁의행위를하였다는이유로불이익을받는매우비합리적인결과가되므로출근간주설이타당하다고할것임. 다. 출근으로간주하는기간

114 114 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 근로의의무가있으나근로제공이면제된날을의미한다. 1 법령에의해그날또는그기 간을출근한것으로보도록하거나, 2 휴무일로하지않도록한규정이있는경우, 3 이와 같은규정이없더라도그성질상결근한것으로처리할수없는날또는기간이있음. 업무상재해로휴업한기간 / 산전후휴가 / 유산, 사산휴가 근로기준법제 60 조제 6 항에서 출근한날 로본다고규정 공민권행사를위하여필요한시간 예비군훈련기간 민방위훈련또는동원기간 연 월차휴가기간및생리휴가 [ 행정해석 ] 주휴 월차유급휴가 연차유급휴가의성질에비추어중의월의전부또는연의전부를출근하지아니한경우에는이를부여하지않아도됨. 즉, 대상기간전부가출근간주되는경우에는이를기초로다시연차휴가가발생하지않는다는취지. ( 학설은견해대립 ) [ 참고판례 ] 연차유급휴가는근로자에게일정기간근로의무를면제함으로써정신적 육체적휴양의기회를제공하고문화적생활의향상을기하려하는데에그의의가있다. 그런데정직이나직위해제등의징계를받은근로자는징계기간중근로자의신분을보유하면서도근로의무가면제되므로, 사용자는취업규칙에서근로자의정직또는직위해제기간을소정근로일수에포함시키되그기간중근로의무가면제되었다는점을참작하여연차유급휴가부여에필요한출근일수에는포함되지않는것으로규정할수도있고, 이러한취업규칙의규정이구근로기준법제59조에반하여근로자에게불리한것이라고보기는어렵다.( 대법원 선고 2008다 41666판결 ) --> 이러한사안의경우노동자는징계자체의불이익외에추가로연차휴가 ( 나아가연차휴가수당미발생으로인한평균임금저하까지 ) 의불이익까지이중의불이익을입게되므로단체협약등에서 정직이나직위해제기간이연차유급휴가나평균임금산정시불리하게취급되지않는다, 는식의규정을둘필요가있다. 3. 휴가부여시기

115 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 115 가. 근로자의시기지정권 ( 법제 60 조제 5 항본문 ) 사용자는노동자가청구하는시기에연차유급휴가를부여하여야한다.( 법제60조제5항전단 ) 사용자가미리특정일을정하여그날을휴가로지정할수없도록하거나일정한시기에부서등일정한범위의노동자들로하여금일제히휴가를사용하게하는것은노동자의시기지정권을침해하는것으로서허용되지않는다. 취업규칙등에근로자가휴가를사용하기위하여는사전에신청하여사용자의승인을얻어야한다고규정하는것이시기지정권을침해하는것이아닌지와관련하여판례는, 그와같은규정이휴가시기지정권을박탈하는것은아니라고하면서, 이는단지사용자에게유보된휴가시기변경권을적절하게행사하기위한규정이고법위반이아니라고보았다. 나. 사용자의시기변경권 ( 법제 60 조제 5 항단서 ) 그러나사용자는 " 사업운영에막대한지장 " 이있는경우에는그시기를변경할수있다. " 사업운영에막대한지장 " 이있는경우란사업의정상적인운영을현저히저해하거나중대한영향을주는경우로서당해노동자가지정한휴가일에휴가를주게되면해당단위의업무의운영이불가능하게될뿐만아니라, 이를위한대체근로자를확보할수없는경우로해석될수있다. 여기서사업운영에막대한지장이있는지여부는기업의규모, 업무의성질, 작업의바쁜정도, 대행자의배치난이도, 같은시기에휴가청구자의수등을종합적으로고려하여판단해야한다.( 노동부행정해석 근기 ) 회사운영에막대한지장이없는경우에는시기변경권이인정될수없으며, 회사운영에막대한지장이있다는입증책임은사용자에게있다. 근로자가휴가사용시기를특정하여청구한경우에는사용자의승인없이연차유급휴가를사용했다하더라도사용자가시기변경권을행사하지않는한이를당연히결근처리할수는없으며, 사용자가시기변경권을행사하려면근로자가청구한시기에유급휴가를주는것이사업운영에막대한지장이있어야함 ( 노동부행정해석 근기 ) 4. 연차유급휴가미사용수당

116 116 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 연차휴가를 1 년간사용하지못하여휴가청구권이소멸되더라도임금청구권은소멸하지 않는데, 이를 연차유급휴가미사용수당 이라고한다. 연차유급휴가미사용수당은다음과같은경우에발생한다. 1년간출근율에의해발생한휴가청구권을근로자가 1년간행사하지않은경우 사용자의귀책사유로휴가청구권을 1년간행사하지못한후근로자가휴가사용대신수당지급을원하는경우 퇴직 해고등으로휴가청구권을행사하지못하게된경우 연차유급휴가미사용수당은사용하지못한휴가일수에해당하는통상임금으로계산하며, 가산수당은발생하지않는다.( 대법원 선고 90다카14758판결 ) 연차유급휴가미사용수당의산정은휴가청구권이있는마지막달의임금지급일의임금을기준으로계산한다.( 노동부행정해석 근기 ) 연차유급휴가미사용수당청구권은휴가청구권이소멸된직후의임금지급일에발생하며 ( 근 기법시행령제 33 조 ), 청구권의소멸시효는휴가청구권이소멸한때로부터 3 년이다. 5. 연차휴가사용촉진제도 연차휴가사용가능기간이종료되기 6월을기준으로 10일내에사용자가미사용휴가일수를알려주고사용하도록하였음에도불구하고노동자가휴가를사용하지않은경우에연차휴가미사용수당의보상의무를면제할수있다. 이를연차휴가사용촉진제도라고하고 ( 근기법제61조 ), 요건은다음과같다. 1 휴가사용기간 ( 연차휴가발생후 1년 ) 만료 6개월전을기준으로 10일이내에사용자가근로자별로사용하지아니한휴가일수를알려주고, 근로자가그사용시기를정하여사용자에게통보하도록서면으로촉구할것 2 위서면촉구에도불구하고근로자가촉구를받은때부터 10일이내에사용하지아니한휴가의전부또는일부의사용시기를정하여사용자에게통보하지아니하면제60조제7 항본문에따른기간이끝나기 2개월전까지사용자가사용하지아니한휴가의사용시기를정하여근로자에게서면으로통보할것 3 위방법을취하였음에도불구하고근로자가연차유급휴가수당을사용하지않았을것

117 STEP 3 근로시간과휴일 휴가 117 최근판례 ( 대법원 선고 2012다71138판결 ) 는 근로기준법이규정한연차휴가사용촉진제도가오로지근로자에게만유리한제도라고단정할수없으며, 이사건단체협약을체결하는과정에서이사건지회의거부로연차휴가사용촉진제도를도입하지못한사실등을인정할수있으므로, 연차휴가사용촉진제도를반영하지아니한이사건단체협약이근로기준법상의기준에미치지못하는근로조건을정한것이어서무효라거나근로기준법의시행으로연차휴가사용촉진제도가당연히적용된다고해석하기는어렵다. 라고판시하였다. 따라서, 노동부시정명령의가능성이있다고하여도단체협약에 노조또는근로자대표와의 합의없이연차휴가사용촉진을실시하지않는다 라는등의규정을두어연차휴가미사용수당의 지급을보장받을필요가있다. 6. 연차유급휴가의대체 연차유급휴가의대체란사용자는근로자대표와의서면합의에의하여연차유급휴가일에갈음하여특정근로일에근로자를휴무시킬수있도록한제도이다. ( 근기법제62조 ) 여기서특정근로일이라함은근로의무가있는소정근로일중의특정일을의미한다. 일본의소위계획연휴를도입한것으로볼수있다. 시행요건근로자대표와의서면합의를요건으로하며, 동서면합의의내용에는노동력의수급에관한제반여건과특정근로일을휴가일로정하는이유, 그시기, 부서및인원등에관한사항이포함되어야할것이다. 따라서사용자가일방적으로연차휴가를대체시키는것은적법하게대체된것으로볼수없다. 효과 근로자의시기지정권과사용자의시기변경권이모두배제된다. < 끝 >

118 118 STEP 4 해고 Step 4 해고 탁선호 _ 금속노조법률원변호사 Ⅰ. 해고제한규정의의의 1. 노동은상품이아니다 국제노동기구 (ILO) 회원국의정부, 기업, 노동대표들은 1944년 5월 10일, 필라델피아 에서개최된제26차총회에서국제노동기구의목적및회원국의정책기조가될원칙에관한선언을한다. 이른바 노동은상품이아니다 를핵심으로하는 < 필라델피아선언 > 이다. 이는인간의노동을상품으로취급하여거래할수있도록하는제도와사회적관행을타파하고인간의존엄성을존중하는관계를정립해야한다는원칙을선언한것이다. 그러나저임금, 불안정한고용, 낮은노조조직률이라는노동환경속에서노동자들은물건처럼이리저리팔려다니다가필요없게되면내버려지게된다. 정부통계에따르면전체임금노동자의 45% 가비정규직이고 (863만명), 위비정규직의 96.5%(868 만명가운데 838만명 ) 가임시근로자거나임시근로를겸하고있어, 다른나라에비해고용이매우불안정하다. 또한월임금총액기준으로 중위임금 (200만원) 의 2/3 인 133만원미만 을저임금계층으로분류하면, 전체노동자 1,931만명가운데 492만명 (25.5%) 이저임금계층이다. 2015년 8월기준 238 만명 (12.3%) 이노조에가입되어있으나, 이가운데정규직이 219만명 (20.6%) 이고비정규직이 19만명 (2.2%) 이다. 47) 자본주의근로계약관계에서사용자가노동자들을일방적으로해고하는것을제한하지않으 47) 통계청의경제활동인구조사부가조사 (2015년 8월 ) 에따르면, 비정규직수는 2014년 8월 852만명에서 2015년 8월 868만명으로증가했다 ( 전체임금노동자의 45% 수준 ). 하지만사내하청이정규직으로잘못분류되고, 특수고용이자영업자로잘못분류되고있어, 실제비정규직비율은 50% 를넘어설것으로보인다. 김유선, < 이슈페이퍼 비정규직규모와실태, 한국노동사회연구소, 참고.

119 119 STEP 4 해고 면, 노동은다른상품처럼취급되어거래되어근로조건이하락하고인간다운삶이파괴된다. 정규직노동자들의임금, 고용, 노조활동도안전하지않다. 왜해고제한이노동자의인간다운 삶을유지하기위해서중요한지살펴보자. 2. 노동자의생존권의보장및인간다운삶의실현 시민법의영역에서는계약자유의원칙상계약해지의자유가인정된다. 우리민법에서는노무자와사용자가모두자유롭게고용계약을해지할수있다고규정하고있다. 가령고용기간의약정이없는때에는당사자는언제든지계약해지의통고를할수있고 ( 민법제660조 ), 고용기간의약정이있는경우에도부득이한사유가있는때에는각당사자는계약을해지할수있다 ( 민법제661조 ). 그러나근로계약은사회적 경제적지위가서로차이가나는사용자와노동자사이의계약으로, 노동자의처지에서는근로계약을해지당하는것은자신과가족의주요한생계수단인일자리를잃는다는것을의미하고, 이는노동자와가족의생존기반을붕괴시키는결과를초래하기때문에사용자의근로계약해지에대해서는노동자의생존권을보장하기위해법적으로일정한제한을하는것이필요불가결하다. 특히사회안전망이부재한한국사회에서해고로인한경제적, 정신적충격은매우크다. 48) 48) 한겨레 21 기사, < 해고는죽음이다, 유독한국에서만그렇다 >

120 120 STEP 4 해고 우리헌법제10조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다 고하고있고, 제32조제1항은 모든국민의근로의권리를가진다 고규정하고하고있으며, 제32조제3항은 근로조건의기준은인간의존엄성을보장하도록법률로정한다 고규정하고있다. 이에따라국가는자본주의사회에서자신의노동력을팔아생존을할수밖에없는노동자가인간의존엄과가치를실현할수있도록있는노동환경을조성할정책의무를부담한다. 근로기준법은근로조건에관하여최저기준을정하여노동자를보호하기위해만들어진법이다. 노동자의보호중가장중요한것은사용자가근로관계의존속을일방적으로결정하지못하도록해고를제한하는것이다. 3. 노동 3 권실현및근로조건대등결정원칙의토대 헌법제33조제1항은 근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단결권, 단체교섭권및단체행동권을가진다 고하여노동자들의노동3권을보장하고있다. 노동자가인간다운생활을확보할수있으려면노동자들이단결체를조직하고쟁의행위를무기로단체교섭을함으로써사용자와대등한관계에서근로조건을결정 개선할수있어야하기때문이다. 그러나사용자가일방적으로근로자를해고할수있다면, 노동자들은노동3권을제대로행사할수없게된다. 해고제한은근로관계에서사용자가우월적지위를갖는것을해소하여노사당사자사이에실질적인대등성을확보할수있도록돕는다. 해고의위협에노출된노동자나노동자집단이자유의사에따라사용자와대등한입장에서근로조건에관해교섭하는것은사실상불가능하다. 따라서해고제한을통하여노동자가사용자의자의적인해고의위협에벗어나게하는것은노동자의자기결정권보장하여사업장에서헌법제33조제1항의노동3권과근로기준법제4조의근로조건대등결정원칙이실현될수있도록하는실질적토대가된다. Ⅱ. 해고의의의및구분 1. 해고의의의

121 121 STEP 4 해고 해고란근로자의의사와반하여근로계약을해지하는사용자의일방적의사표시다. 근로계약의종료사유는근로자의의사에반하여사용자의일방적의사에의하여이루어지는해고, 근로자의의사나동의에의하여이루어지는합의해지, 근로자나사용자의의사와는관계없이이루어지는자동소멸로구분되는데, 근로기준법제23조에서말하는해고란실제사업장에서불리는명칭이나그절차에관계없이근로자의의사에반하여사용자의일방적인의사에의하여이루어지는모든근로계약관계의종료를의미한다. 49) 예를들어사용자가 형사상의범죄로유죄판결을받았을때 등의사유를당연퇴직사유로 규정하고그절차를통상해고나징계해고와달리하였다고하더라도, 그성질상해고에해당 되면근로기준법제 23 조제 1 항이정한 정당한이유 가있어야유효하다. 2. 해고의구분 해고는해고의사유또는성격에따라일반적으로통상해고, 징계해고, 정리해고로구분된다. 가. 통상해고 통상해고는사용자가근로자의일신상의사유를들어해고하는것을의미한다. 예를들어근 로자가개인적인질병등으로업무상필요한기능을상실하여정상적으로업무를수행할수 없게되었을때에하는해고가여기에속한다. 나. 징계해고 징계해고는사용자가근로자의귀책사유를들어징계절차를거쳐서해고하는것을의미하는데, 근로자의행위ㆍ태도를이유로하는해고라고할수있다. 징계해고는근로자의기업질서위반행위에대하여불이익을가하는제재수단중가장무거운것으로, 사용자가정한복무규율을위반하는등징계사유가있는근로자에대하여사업의정상적인운영과기업의질서유지를위하여더이상근로관계를계속하기곤란한경우에하는해고다. 다. 정리해고 49) 대법원 다 판결등

122 122 STEP 4 해고 정리해고는사용자가긴박한경영상의필요에따라근로자를해고하는것을의미한다. 정리 해고는근로자에게귀책사유가없음에도불구하고사용자가경제적, 산업구조적, 기술적상 황변화에기인한경영상사정을이유로많은근로자를한꺼번에해고하는것이다. 라. 통상해고와징계해고의구분 통상해고가근로관계의존속을기대할수없는근로자의노동능력흠결을이유로한일신상 의사유에의한해고라면, 징계해고는근로자의업무수행과정에서발생한행위 태도의문제 를이유로한 행동상의사유 에의한해고다. 그러나통상해고의사유인 일신상사유 와징계해고의사유인 행동상사유 를명백히구분하기어려운경우도있다. 이때에는근로관계의존립을기대할수없는 1차적원인이근로자의적성이나능력내지성격등 일신상사유 에의한것이면통상해고로, 근로자의행동등 행동상사유 로인한것이면징계해고로구별할수있을것이다. 특정사유가단체협약이나취업규칙등에서징계해고사유와통상해고사유양쪽모두에해당하는경우사용자가근로자에게더유리한통상해고처분을택하는것은사용자의재량에속하고, 징계해고사유에는해당하나통상해고사유에는해당하지않는경우에도사용자가그사유를이유로징계해고처분의규정상근거나형식을취하지않고통상해고처분을택하는것도법 23조 1항에반하지않는범위내에서사용자의재량에속한다. 그러나이경우사용자가통상해고처분을하더라도징계해고절차는반드시거쳐야한다. 그이유는징계해고사유에해당되지만사용자가근로자에게유리한통상해고를한다는것을구실로징계절차를생략할수는없고, 이를허용하면절차적보장을한관계규정의취지가회피됨으로써근로자의지위에불안정이초래될수있으며, 단체협약등에서징계에특별한절차를요하는것으로규정되어있는경우, 그러한절차는실체적징계사유의존부, 부당노동행위해당여부를불문하고사용자가하는징계처분의유효요건이기때문이다. 50) 한편, 법원은당연퇴직 ( 면직처분또는직권면직처분, 다만, 근로관계의자동소멸사유는제외 ) 이통상해고로분류되는경우, 단체협약등에서일반의징계해고와달리아무런절차규정을 두고있지아니한경우에는당연퇴직사유가동일하게징계사유로도규정되어있는경우를 제외하고는당연퇴직처분을할때일반의징계절차를거칠필요가없다고보며 51), 당연퇴직 50) 대법원 선고 94 다 ) 대법원 선고 94 다 판결, 대법원 선고 95 다 1767 판결, 대법원 선고 96 다 판결, 대법원 선고 95 누 판결, 대법원 선고 99 두 4235 판

123 123 STEP 4 해고 사유가실질적으로징계사유에해당되는경우에도마찬가지로일반의징계절차를거칠필요 가없다고보고있다. 52) 실무상으로통상해고와징계해고의구분은특정사유에대하여징계절차를통하여해고하도록되어있는지여부에따라나누어지는것이보통이다. 일반적으로단체협약이나취업규칙에 인사의장 과 징계의장 이구별되어있는경우가많고, 이때대체로 인사의장 에해고의사유가정하여져있고, 징계의장 에는징계의사유및종류 ( 당연히해고포함 ) 와징계절차가정해져있는경우가보통이다. 53) 그러나이러한실무적구분이통상해고와징계해고의절대적구분기준이라고는할수없다. 마. 통상해고와정리해고의구분 통상해고가일신상의사유에의한해고라면, 정리해고는경영상사유에의한해고다. 정리해고는긴급한경영상의필요에의한것이므로회사가타회사와공동사업행을위하여동업체를설립하고그업무수행을담당하게하기위하여근로자를채용하였는데, 그후회사의긴급한경영상의필요에의하여직원수를줄인것이아니라동업체회사간의관계악화로인하여동업체가소멸하게되어고용계약상동업체의업무를수행하도록하기위하여채용된근로자에게다른합작기업으로의전적을권유하였으나이에불응함으로써이루어진해고는정리해고가아니라통상해고다. 54) 기업이파산선고를받거나법에정한해산사유가발생하여사업의폐지를위하여그청산 과정에서근로자를해고하거나, 폐업을단행하여근로자전원을해고하는것은통상해고에 해당한다. 따라서이경우통상해고의법리에따라위장폐업이아닌한유효하다. Ⅲ. 해고에대한법령상제한 결등 52) 대법원 선고 94 다 판결, 선고 95 다 1767 판결, 선고 97 다 판결등 53) 사법연수원, 해고와임금, 344 쪽, ) 대법원 선고 96 다 판결

124 124 STEP 4 해고 1. 근로기준법상해고제한규정 - 정당한이유 근로기준법제23조제1항은 해고등의제한 이라는제목아래 사용자는근로자에게정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그밖의징벌 ( 이하 부당해고등 이라한다 ) 을하지못한다 고규정하고있고, 법제24조는 경영상이유에의한해고의제한 이라는표제아래정리해고의요건에대하여규정하고있다. 제 23 조 ( 해고등의제한 ) 1 사용자는근로자에게정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그밖의징벌 ( 징벌 )( 이하 " 부당해고등 " 이라한다 ) 을하지못한다. 제24조 ( 경영상이유에의한해고의제한 ) 1 사용자가경영상이유에의하여근로자를해고하려면긴박한경영상의필요가있어야한다. 이경우경영악화를방지하기위한사업의양도ㆍ인수ㆍ합병은긴박한경영상의필요가있는것으로본다. 1997년전문개정된법부터법제24조에서경영상사유에의한해고를따로규정하게되면서, 제23조제1항에의한해고와제24조에의한해고를각각근로자의영역에속하는해고와사용자의영역에속하는해고 55) 또는근로계약관계상의사유에의한해고와근로계약관계외적인사유에의한해고 56) 로구별하기도한다. 위와같은구별에의미가있기는하지만, 법제24조제5항에서는사용자가제24조제1항내지 3항의규정에의한요건을갖추어근로자를해고한때에는제23조 1항에규정에의한정당한이유가있는해고를한것으로본다고규정하고있으므로, 법제23조제1항의 정당한이유 에는일신상, 행동상, 경영상사유가모두포함되고, 그중경영상사유에관하여제24 조에서특별규정을둔것으로볼수있다. 대법원판례는 정당한이유 에관하여, 해고는사회통념상고용관계를계속할수없을정도로근로자에게책임있는사유가있는경우에행하여져야그정당성이인정되는것 이라고전제한후, 사회통념상근로자와고용관계를계속할수없을정도인지는사용자의사업목적과성격, 사업장의여건, 근로자의지위및담당직무의내용, 비위행위의동기와경위, 이로인하여기업의위계질서가문란하게될위험성등기업질서에미칠영향, 과거의근무태도등여러가지사정을종합적으로검토하여판단해야한다고하여그기준을제시하고있다. 57) 55) 김유성, 276~277 면 56) 김형배 a, 681 면

125 125 STEP 4 해고 단체협약이나취업규칙등에해고에관한규정이있는경우그것이법에위배되어무효가아닌이상그에따른해고는정당한이유가있는해고이나, 단체협약이나취업규칙에해고사유로규정되어있더라도그사유가바로 정당한이유 가되는것이아니라, 사회통념상근로관계를계속할수없을정도로근로자에게책임있는사유또는긴박한경영상의사유에해당되는경우에만해고의정당성이인정된다. 58) 그리고근로자에대한해고에정당한이유가있다는입증책임은사용자에게있으므로, 근로자가제기한해고무효확인소송에서사용자가정당한이유의입증에실패하면그해고는무효로된다. 이는근로자가법 28조에의한부당해고구체신청을하여행정소송이제기된경우도마찬가지다. 2. 해고시기의제한 사용자는근로자가업무상부상또는질병의요양을위하여휴업한기간과그후 30일동안또는산전 ( 産前 ) 산후 ( 産後 ) 의여성이이법에따라휴업한기간과그후 30일동안은해고하지못한다. 다만, 사용자가제84조에따라일시보상을하였을경우또는사업을계속할수없게된경우에는그러하지아니하다 ( 근로기준법제23조 2항 ). 근로기준법이외에도남녀고용평등법은 사업주는육아휴직기간동안근로자를해고하지 못한다. 다만, 사업을계속할수없는경우에는그렇지않다 ( 남녀고용평등법제 19 조 3 항 ) 고 규정하고있다. 3. 해고의예고 사용자는근로자를해고 ( 경영상이유에의한해고를포함한다 ) 하려면적어도 30 일전에예고 를하여야하고, 30 일전에예고를하지아니하였을때에는 30 일분이상의통상임금을지급 하여야한다 ( 제 26 조본문 ). 다만, 천재사변, 그밖의부득이한사유로사업을계속하는것이 57) 대법원 선고 91 다 판결, 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 94 누 판결, 대법원 선고 97 누 판결, 대법원 선고 2001 두 판결, 대법원 선고 2000 두 8349 판결, 대법원 선고 2001 두 8926 판결, 대법원 선고 2001 두 8018 판결등참조 58) 대법원 선고 91 다 판결, 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 97 누 판결등참조

126 126 STEP 4 해고 불가능한경우또는근로자가고의로사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우로서노동부령으로정하는사유에해당하는경우에는그러하지아니하다 ( 제 26조단서 ). 하지만 1일용근로자로서 3개월을계속근무하지아니한자, 2 2개월이내의기간을정하여사용된자, 3월급근로자로서 6개월이되지못한자 59), 4계절적업무에 6개월이내의기간을정하여사용된자, 5수습사용중인근로자는해고예고를할필요가없다 ( 제 35조 ) 4. 해고사유등의서면통지 사용자는근로자를해고하려면해고사유와해고시기를서면으로통지하여야한다 (27 조 1 항 ). 근로자에대한해고는제 1 항의규정에따라서면으로통지하여야효력이있다 ( 같은조 2 항 ). 5. 해고사유에관한특별제한 가. 근로기준법상기타해고제한 성별 국적 신앙등을이유로한해고제한 - 사용자는근로자에대하여남녀의성을이유로 차별적대우를하지못하고, 국적ㆍ신앙또는사회적신분을이유로근로조건에대한차별적 처우를하지못한다 ( 제 6 조 ). 위법행위신고를이유로한해고제한 - 사용자는근로자가법위반사실을감독기관에게통 고하였다는이유로해고하지못한다 ( 제 104 조제 2 항 ). 나. 노동조합법에의한해고제한 부당노동행위로서의해고제한 - 사용자는근로자가노동조합에가입또는가입하려고하였거나노동조합을조직하려고하였거나기타노동조합의업무를위한정당한행위를한것을이유로하여근로자를해고할수없다 ( 제81조제1호 ), 근로자가정당한단체행위에참가한것을이유로하거나또는노동위원회에사용자의부당노동행위를신고하거나그에관한증 59) 헌법재판소는 월급근로자로 6개월이되지못한자를해고예고제도의적용예외사유로규정하고있는근로기준법제35조 3호에대한헌법소원사건에서 월급근로자로서 6월이되지못한자 는대체로기간의정함이없는근로계약을한자들로서근로관계의계속성에대한기대가크다고할것이므로, 이들에대한해고역시예기치못한돌발적해고에해당한다 며재판관전원일치의견으로위헌결정했다.

127 127 STEP 4 해고 언을하거나기타행정관청에증거를제출한것을이유로그근로자를해고할수없다 ( 제 81 조제 5 호 ). 이를위반하여근로자를해고하면 2 년이하의징역또는 2,000 만원이하의벌금 에처한다 ( 제 90 조 ). 다. 남녀고용평등법에의한해고제한 성차별금지및성희롱피해자에대한해고제한 - 사업주는근로자의정년 퇴직및해고에서남녀를차별하여서는아니되고 ( 제11조 1항 ), 직장내성희롱과관련하여피해를입은근로자또는성희롱피해발생을주장하는근로자에게해고나그밖의불리한조치를하여서는아니된다 ( 제14조 2항 ). 라. 기간제법, 파견법에의한해고제한 사용자는기간제근로자또는단시간근로자가 1 기간제법제6조 2항의규정에따른사용자의부당한초과근로요구의거부 (1호), 2 제9조의규정에따른차별적처우의시정신청, 제 10조의규정에따른노동위원회참석및진술, 제14조의규정에따른재심신청또는행정소송의제기, 3 제15조제2항의규정에따른시정명령불이행의신고 (3호), 4제18조의규정에따른통고 (4호) 행위를한것을이유로해고그밖의불리한처우를하지못한다 ( 기간제법제16조 ). 이를위반하면 2년이하징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 파견근로자는차별적처우를받은경우노동위원회에그시정을신청할수있는데 ( 파견법제 21조 2항 ), 파견사업주또는사용사업주는이때준용되는기간제법규정에따른시정신청, 노동위원회참석 진술, 재심신청또는행정소송의제기, 시정명령불이행의신고를이유로파견근로자를해고그밖의불리한처우를하지못한다 ( 파견법제21조 2항, 기간제법제9조내지 16조 ). 이를위반하면 2년이하징역또는 1천만원이하벌금에처한다 ( 파견법제43조의 2). 마. 기타법률에의한해고제한 근로기준법과노동조합법이외에도산업안전보건법 ( 제 52 조제 1 항및제 2 항 ), 고용보험법 ( 제 17 조및제 105 조 ), 교원노조법 ( 제 5 조제 4 항 ), 공무원노조법 ( 제 7 조제 4 항 ), 장애인차별금지법 ( 제 10 조제 1 항 ), 국가인권위원회법 ( 제 55 조제 1 항 ) 등에는해고제한규정을두고있다.

128 128 STEP 4 해고 Ⅳ. 통상해고의정당성 1. 일신상의사유에의한통상해고 통상해고의사유인 일신상사유 란계약상의급부의무의이행에필요한정신적 육체적또는기타의적격성을현저하게저해하는사정이근로자에게발생하여그결과근로자가사업장안에서자신의지위에상응하여정당하게요구되는업무를충분히감당할수없게된경우라고말할수있다. 일신상의사유를이유로한해고도근로기준법제23조제1항의해고제한규정의적용을받는다. 즉 정당한이유 가있어야통상해고의정당성이인정된다. 판례가정당한이유가있다고본통상해고사유는질병이나부상등으로직무수행이불가능한경우, 근로자가업무를수행하기위해필수적인자격이나면허를상실한경우, 파산선고를받은기업이사업의폐지를위하여청산과정에서근로자를해고하는경우등이다. 일신상사유가통상해고를정당화할정도는징계해고의경우와마찬가지로 근로관계를계속 할수없을정도로중대한사유 인지여부를기준으로판단할수있다. 가. 질병등 (1) 일반론 부상, 질병과이에따른신체장해를이유로한해고의정당성에관하여대법원은 근로자가취업규칙에서정한 ' 신체장해로인하여직무를감당할수없을때 ' 에해당한다고보아퇴직처분을함에있어서그정당성은근로자가신체장해를입게된경위및그사고가사용자의귀책사유또는업무상부상으로인한것인지여부, 근로자의치료기간및치료종결후노동능력상실의정도, 근로자가사고를당할당시담당하고있던업무의성격과내용, 근로자가그잔존노동능력으로감당할수있는업무의존부와내용, 사용자로서도신체장해를입은근로자의순조로운직장복귀를위하여담당업무를조정하는등의배려를하였는지여부, 사용자의배려에의하여새로운업무를담당하게된근로자의적응노력등제반사정을종합적으로고려하여합리적으로판단하여야한다 60) 고하였다. 60) 대법원 선고 95 다 판결

129 129 STEP 4 해고 (2) 업무상부상 질병 사용자는근로자가업무상부상또는질병의요양을위하여휴업한기간과그후 30일동안은해고하지못함이원칙이다 ( 법 23조 2항 ). 하지만그 30일이지난경우에는어떻게되는가. 근로자의업무상부상또는질병이완치된경우에는원직에복귀하는데아무런문제가없겠지만, 근로자가업무상부상또는질병으로말미암아노동능력이상실또는감소된경우에는문제가된다. 근로자는업무상부상또는질병으로말미암아노동능력이상실된경우에산재법에따른보상을받은후퇴직할수밖에없다. 만일근로자가퇴직을거부하면사용자로서는근로자가더이상노무제공을할수없게되었다는사정으로말미암아그근로자를해고할수있다. 이해고는통상해고이다. 업무상부상으로요추부분신체장해를입은갱내기계수리공에대한해고를정당하다고본사례가있고, 61) 항운노조조합원인근로자가중노동인항만하역작업에종사할수없는신체적상태 ( 족관절장해로인한신체장해 10등급 ) 에있고, 노무제공의현실적수령자인항만하역자측에서근로자의노무제공에대하여수령을거절하고있는경우, 항운노조가근로자를취로시키지않은것은정당하다고판단한사례 62) 가있다. 그런데업무상부상 질병의경우에는근로자의노동능력이감소되었더라도근로자가원래하던일을계속할수있으면사용자는원칙적으로해고할수없고, 근로자의노동능력감소에대응한임금의삭감이나배치전환만가능하다고보아야한다. 임금삭감분은근로자가노동능력감소에따라수령하는장해급여로보충된다고볼수있다. 업무상부상 질병으로근로자의노동능력이감소되어원래하던일을계속할수는없지만, 그회사내의다른일을할수있는경우에, 사용자로서는근로자에대한배치전환을할수있고합리성이있으면배치전환이유효한것으로볼수있지만, 배치전환을시도하지않고바로해고하는것은원칙적으로허용되지않는다고보아야한다. 왜냐하면근로자의노동능력이감소된원인이업무상사유에기인한경우에는사용자에대하여근로계약상의배려의무가있다고보거나또는정리해고에준하여신의칙상해고회피노력의무가있다고볼수있기때문이다. 61) 대법원 선고 95 누 판결 ( 종전과같이갱내굴진 채탄작업등에사용되는기계 등의중량물을취급하는업무를수행할수없고, 만일이를계속담당할경우에장해부위가악화될 가능성도있다는점을근거로했다. 나아가사용자가반드시장해근로자에대하여일정기간유예 기간을두고배치전환등을하여근무하도록하면서관찰할의무는없다고했다. 그러나이런경우 만일업무상부상으로인한신체장해의정도가경미했다면사용자는배치전환을고려해야할신의 칙상의무가있다고보아야한다 ) 62) 대법원 선고 96 다 판결

130 130 STEP 4 해고 (3) 업무외부상 질병 ( 가 ) 장기간치료가필요한경우 근로자가업무외의사유로부상을입거나질병에걸린경우에이를회복하기위해장기간이필요하게되면, 사용자는업무상공백을메우기위해다른근로자를채용하거나배치전환을하고그근로자를해고할수있다고보고있다. 근로자의업무외부상또는질병이근로자의귀책사유에해당된다고할수는없지만, 사용자의영역에서발생한것은명백히아니며, 근로자로서는노무제공의무를다할수없기때문이다. 대법원은버스운수회사가 휴직기간은 45일을초과할수없고, 휴직기간만료전일까지복직원을제출하지않으면퇴직처리한다 는단체협약규정에따라, 근로자가업무외부상으로단체협약의최고한도보다약 3배나많은기간동안의휴직연장을신청한근로자에대해퇴직처분한것을정당하다고보았다. 63) ( 나 ) 장해가남은경우 근로자가부상또는질병으로말미암아노동능력을상실한경우에는통상해고의정당한이 유가있다고보고있다. 근로자가업무외부상또는질병으로말미암아노동능력이감소되었으나원래하던일을계속할수있거나사업장안에서다른일을할수있는경우에, 사용자는원직근무, 배치전환중하나를선택한후임금삭감을할수도있고해고를선택할수도있다. 이경우통상해고의정당성은근로자가신체장해를입게된경위및그사고가사용자의귀책사유또는업무상부상으로인한것인지의여부, 근로자의치료기간및치료종결후노동능력상실의정도, 근로자가사고를당할당시담당하고있던업무의성격과내용, 근로자가그잔존노동능력으로감당할수있는업무의존부및그내용, 사용자로서도신체장해를입은근로자의순조로운직장복귀를위하여담당업무를조정하는등의배려를하였는지여부, 사용자의배려에의하여새로운업무를담당하게된근로자의적응노력등제반사정을종합적으로고려하여합리적으로판단하여야한다. 64) 63) 대법원 선고 96 다 판결 64) 대법원 선고 95 다 판결등

131 131 STEP 4 해고 나. 자격등의상실 근로자가업무를수행하기위해필수적인자격이나면허를상실한경우에는더이상노무를제공할수없기때문에이를이유로한해고는통상해고이고, 그해고는정당하다. 그리하여운전업무에종사하는근로자가운전면허취소처분을받았거나, 변호사 의사 약사 공인회계사 변리사 세무사 건축사 교사등의자격을전제로근무하던중그자격을상실한경우, 사용자가각분야에서일정한기술자격을가진근로자를채용할의무에따라채용된근로자가기술자격을상실한경우근로자를해고한것은정당성이있다. 다. 당연퇴직규정 단체협약이나취업규칙에일정한사유가발생한경우에통상의해고나징계해고와절차를 달리하여근로자의신분을자동적으로상실하는것으로처리하는당연퇴직 ( 면직 ) 규정을두 고있는경우가많다. 근로자의사망, 정년, 계약기간만료등근로관계의자동소멸사유를당연퇴직사유로규정하 는것이일반적인데, 실질적으로해고사유에해당하는것을당연퇴직사유로규정하고있는 경우가있다. 이에대해대법원은사용자가어떤사유의발생을당연퇴직사유로규정하고그절차를통상의해고나징계해고와달리한경우에, 그당연퇴직사유가근로자의사망이나정년, 근로계약기간의만료등근로관계의자동소멸사유로보여지는경우를제외하고는, 이에따른당연퇴직처분은근로기준법제23조소정의제한을받는해고로보아야한다고판시하고있다. 이와같이당연퇴직이해고에해당한다면, 퇴직처분등근로관계를종료시킨다는사용자의의사표시가있어야만비로소근로관계가종료되며, 형식적으로단체협약에정한당연퇴직사유가발생하였다는것만으로그퇴직처분이근로기준법제23조제1항에서정한정당한이유가있게되는것은아니다. 65) 2. 폐업등으로인한통상해고 65) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 96 다 판결, 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 98 다 ᅠ판결, 대법원 선고 98 두 판결, 대법원 선고 2007 두 2067 판결, 대법원 선고 2007 다 판결등참조

132 132 STEP 4 해고 가. 위장폐업판단기준 폐업으로인한해고의경우위장폐업이아닌이상통상해고로보아유효하다. 그러나형식적으로는기존의회사를폐업하고새로운회사를설립하는모양새를갖추더라도, 실질적으로보면노동조합활동을한근로자들을해고하고새로운근로자들을채용하여회사를계속경영하는경우에는, 이른바 위장폐업 에해당되어정리해고의법리를적용할수도있고, 이른바 법인격부인론 을적용할여지도있다. 위장폐업여부를판단하는기준으로ᄀ폐업의동기 ( 부당노동행위의사의존재 ) 와ᄂ기업실질의계속여부를들수있는데, ᄀ번요건과관련하여는폐업의시기, 평소조합활동에대한사용자의태도, 폐업당시및그이전상당기간영업실적, 노동조합결성또는노동쟁의발생전의사업계획, 동종사업의재개가능성여부, 거래처와의계약존속여부, 사업장주요설비의유출여부등이주된고려대상이고, ᄂ번요건과관련하여는신구 ( 新舊 ) 회사의소재지및업종, 신구 ( 新舊 ) 회사의자본의성격, 설립자, 출자자, 임원, 종업원등과폐업회사와의관련성, 영업목적등신구 ( 新舊 ) 회사의운영상황등이주된판단자료가된다. 3. 저성과자해고 앞서이야기했듯, 일신상의사유 로인한통상해고가유효하려면정신적 육체적또는기타의 적격성을현저하게저해하는사정이근로자에게발생하여근로관계의존속을도저히기대할 수없는경우에해당하여야한다. 정부는 근로기준법상해고사유 ( 정당한이유 ) 가추상적이고모호해서불확실하여법 판례에따라저성과자에대한해고기준과절차를명확화하고, 공정한평가시스템을구축하겠다면서 업무능력결여, 근무성적부진등을이유로통상해고를할수있다 는내용을핵심으로하는발표한이른바 < 공정인사지침 > 을발표했다. 이는업무수행과정에서의능력부족이나저성과를별도의통상해고사유로유형화하여, 기업들이징계사유및징계절차등을거치지않고근로자를쉽게해고할수있도록하겠다는것이다. 위지침은통상해고를 사용자가근로자의근로계약상근로제공의무를이행하지못함을이 유로근로자를해고하는것 으로규정하고, 그유형을 1 근로자의부상ㆍ질병등그밖의건 강상태로인하여근로제공의어려움을이유로한해고, 2 형사소추 ( 구속 ), 유죄판결 ( 징역ㆍ금

133 133 STEP 4 해고 고형 ) 등으로노무제공의무의이행불능에따른해고, 3업무능력결여, 근무성적부진등을이유로한해고, 4직원수를줄이기위한것이아닌업무능률화를위한목적으로직제규정개정등에따른직책폐지등으로전보, 전적등을권유하였으나이를거절하는경우의해고, 5파산선고를받은기업이사업의폐지를위하여청산과정에서근로자를해고하는경우로구분하고있다. 그러나법원은그간일반적으로 업무능력결여, 성적부진등 은징계해고사유중하나로파 악하여그정당성여부를판단해왔다. 법원이근로자의업무능력결여, 근무성적부진등저 성과만을이유로한해고를통상해고로보아정당하다고본사례는거의없다. 고용노동부는법원판례를근거로 업무능력또는성과개선의여지가없거나업무에상당한지장을초래하는경우업무능력결여또는근무성적부진등을이유로통상해고를할수있다 고주장하나, 인용한판결은통상해고가아닌징계해고사유에해당하거나업무능력결여및근무성적부진을징계의사유로삼을수있는경우라도실적부진만을이유로해고 ( 근로관계단절 ) 할정당성을인정하지않은사례들, 66) 업무능력결여, 근무성적부진등을징계의사유로징계해고를인정한경우라도, 다수의비위행위가존재하여징계해고사유로함께고려된사례들이며, 67) 많은판결은해고처분이아닌단순한근로계약상의인사권행사 ( 근속승진누락, 성과급지급, 대기발령 ) 에국한된것이다. 68) 정부는법적구속력이없는 지침 을통하여근로기준법및판례가허용하지않았던통상해고의유형인저성과만을이유로한해고를기업들이할수있도록하겠다는것인데, 이는기업들이상시적구조조정의방편으로정리해고를대신하는것으로악용될소지가다분하다. 즉, 해당제도가도입되면각기업들은본격적으로근무성과에대한상대평가를중심으로저성과자를선별하여해고를하려고할것이다 69). 그런데상대평가제를기초로한저성과자해고는항상일정비율의저성과자를해고하는 결과를낳을수밖에없고, 평가의속성상상당부분주관적요소가개입되기마련이므로이 66) 서울행법 2005 구합 23879( 대법원 2006 두 18287), 서울행법 2003 구합 ) 서울행법 2010 구합 41673( 대법 2014 다 31677), 서울행법 2003 구합 39306( 대법 2005 두 9729), 서울행 법 2010 구합 42263( 대법 2012 두 4760) 68) 대법원 2005 두 13247, 수원지법 2012 나 6377( 대법원 2013 다 22195), 울산지법 2012 가단 562, 서울행 법 2008 구합 판결등 69) GE(General Electric) 사의 John Francis Welch 는전체종업원을각사업장별로 3 등분 (20% 의최상의 성과자, 70% 의평균적성과자, 10% 의저성과자 ) 하여최상위성과자에게는금전적보상을, 평균적 성과자에게는의무와지원을, 저성과자에게는해고를행한다는 의법칙을만들었다고한 다.( 박지순, 지속적인근무성적및근무태도불량자해고의정당성판단에관한연구에서재인용 )

134 134 STEP 4 해고 는직원들을항시적으로감시하고회사의영향력하에두는체계 70) 를공고화할가능성이높 다. 이는몇가지절차나개선기회를제공한다고하여해결될수있는문제가아니다. Ⅴ. 징계해고의실체적정당성사유 1. 징계해고사유의정당성요건 가. 근로계약 취업규칙 단체협약규정 (1) 근로계약, 취업규칙, 단체협약에징계규정 사용자가 A' 라는사유를들어근로자를해고하였다면그 A' 라는사유는근로계약, 취업규칙, 단체협약등에서정한징계해고사유에해당하여야한다. 만일근로계약, 취업규칙, 단체협약등에구체적인징계규정이없다면, 정당성판단은법제23조해석일반으로돌아가판단한다. (2) 하나의단체협약이나취업규칙안에규정이상충하는경우 하나의단체협약이나취업규칙내에서서로상충되는규정이있고, 그어느하나에근로자에 게유리한규정이있는경우에는, 근로자에게유리한규정이적용된다. 71) 예를들어, 단체협약등에서 시말서를연 5회이상제출한때 를징계사유로규정하면서도징계의종류중하나인견책처분을할수있는경우로 시말서 3회제출 을들었다면, 시말서제출횟수가 5회미만에대하여는징계를할수없고, 당연히견책도할수없다고보아야한다 ( 즉견책관련규정에있는 시말서 3회제출 의기재는무의미하다 ). 72) (3) 단체협약상해고사유와취업규칙상해고사유사이의관계 70) 예를들어, 회사와대립하는노동조합의조합원의경우위와같은평가에서불이익을받더라도그 것이노동조합원임을이유로한것인지를입증하기상당히어려울것이다. 71) 대법원 선고 93 다 판결 72) 대법원 선고 94 누 판결

135 135 STEP 4 해고 ( 가 ) 단체협약에의하여만해고할수있다는명시적인규정이있거나동일한징계사유에대 하여단체협약과취업규칙이서로저촉하는규정이있는경우 동일하거나유사한해고사유가단체협약과취업규칙에동시에규정된경우에는원칙적으로단체협약이적용된다. 그러므로단체협약에 해고는단체협약에의하여만하고취업규칙에의해서는할수없다 고하거나, 단체협약에정한사유외의사유로는해고할수없다 고명시적으로규정되었다면, 단체협약에규정되지않은취업규칙상의징계해고사유로는근로자를해고할수없다. 73) 그리고하나의징계사유나징계절차에관하여단체협약과취업규칙이서로저촉하는경우단체협약이우선한다. 74) ( 나 ) 단체협약에서정한해고사유이외의사유가취업규칙에규정된경우 단체협약에서정한해고사유이외의사유가취업규칙에규정되어있는경우그러한취업규 칙에근거하여해고하는것이정당하다고할수있는가. 판례는이러한경우취업규칙에따른해고가단체협약위반이라거나무효가되는것은아니라고한다. 따라서단체협약에서해고사유와해고이외의징계사유를나누어구체적으로열거하고있더라도취업규칙에서이와다른사유를해고사유로규정하는것이단체협약에반할수없으며, 그러한취업규칙상의징계사유에터잡아징계가가능하다고한다. 75) 또한, 단체협약에 이협약은취업규칙보다우선한다, 이협약에명시되지않은사항은취업규칙에따르되단체협약상의근로조건을저하시킬수없다 라거나 이협약에정한기준은회사의취업규칙과규정에우선하며협약기준에미달하거나상반되는개별근로계약을무효로하고무효된부분은이협약기준에따른다 라고규정하고있어도, 이규정의의미는동일한징계사유나징계절차에관하여단체협약상의규정과취업규칙등의규정이상호저촉될경우단체협약이우선한다는취지를규정한것일뿐이고, 사용자가취업규칙에새로운해고사유를정할수없다는취지로는해석되지않는다고한다. 76) 따라서단체협약에반하지 73) 대법원 선고 92 다 판결, 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 94 누 5069 판결 74) 대법원 선고 93 다 판결 75) 대법원 선고 92 누 판결, 대법원 선고 92 다 판결, 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 94 다 판결, 대법원 선고 94 다 판결, 대법원 선고 97 다 판결, 대법원 선고 98 두 4672 판결 76) 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 94 다 판결

136 136 STEP 4 해고 않는한사용자는취업규칙에서새로운징계사유를정할수있고, 그징계사유에기하여징 계할수있다. 77) [ 판례에대한비판 ] : 판례에따를경우단체협약에서징계내지해고규정을두려는양당사자간의의사가취업규칙에의해무시된다. 단체협약을취업규칙에우선하여적용하는것이노조법의취지이자, 계약법리로도합리적이고타당한점, 단체협약을하면서다른의사가있지않는한, 해고관련규정은통상의근로조건이상으로근로자의처우에영향을미치는것이고, 노동조합의활동은단결력을가지고단체행동권을배경으로하여근로조건을확보하는것이목적인점에비추어볼때, 단체협약상해고사유는원칙적으로한정적열거로보아야한다. 따라서단체협약소정의사유이외의사유를해고사유로규정한취업규칙부분은단체협약에위반한것으로서무효로보아야한다. (4) 소급효 판례는행위시와징계처분시에각기다른내용의취업규칙이있는경우, 특별한사정이없는한해고등의의사표시는해고등의시점에시행되는새로운취업규칙상의절차에따라행하면되지만, 징계권 ( 징계사유 ) 의유무에관한결정은징계가근로자에게불이익한처분이므로문제된행위시에시행되던구취업규칙에따라행하여야한다고한다. 78) 하지만, 신 구취업규칙이실질적으로같다면근로자에게불이익이없기때문에새로운취업규칙에의한징계도가능하다. 즉새로운취업규칙상의징계사유가구취업규칙상의징계사유에서부가 확대된것이아니라이와동일하거나이를유형화, 세분화한것에불과하다면사용자가징계권 ( 징계사유 ) 을행사하면서구취업규칙과함께신취업규칙을적용하였다하더라도그징계는무효가아니다. 나. 징계처분당시거론하지않은징계사유 (1) 원칙적불가 일정한사유로징계해고를하였다면그해고처분의정당성은그사유만으로판단하여야한 다. 처음에징계해고를하면서사유로삼지않았던별개사유를정당성판단근거로삼아서 는아니된다. 또한, 원래의징계처분에서징계사유로삼지않은사유를재심절차에서추 77) 대법원 선고 93 누 판결 78) 대법원 선고 94 다 판결

137 137 STEP 4 해고 가하는것은, 추가된징계사유에대한재심의기회를박탈하는것이되므로허용되지않는 다. 79) (2) 징계양정에참작은가능 하지만, 직접징계해고사유로삼지않은, 징계처분전후의사정은원징계처분이나그재심 절차에서징계양정의참작사유로삼을수있다. 면책하기로합의하였거나징계시효가지난 비위행위도징계양정에서는이를참작할수있다. 80) (3) 서면기재근거사유한정여부 한편, 징계위원회에서어떤사유를징계사유로삼았는지는징계의결서나징계처분서에기재 된취업규칙이나징계규정소정의징계근거사유만으로한정되는것은아니고구체적인자 료를통해판단하여야한다. 81) 2. 징계양정 - 징계권의남용 가. 판단기준 징계해고는징계내용가운데가장무거운것이다. 일정한사유가취업규칙등에정한징계 해고사유에해당하고그규정이적법하더라도, 구체적인전후사정에비추어볼때그사유 에터잡은해고가지나친것이되어서는아니된다. 판례는징계처분중가장무거운해고처분이정당하다고말할수있으려면, 그징계사유에 해당하는근로자의비위행위가 사회통념상근로계약을계속시킬수없을정도로근로자에게 책임있는사유 에해당하여야한다고본다. 사회통념상근로계약을계속시킬수없을정도인지여부는당해사용자의사업목적과성격, 사업장의여건, 당해근로자의지위및담당직무의내용, 비위행위의동기와경위, 이로인 하여기업의위계질서가문란하게될위험성등기업질서에미칠영향, 과거의근무태도 79) 대법원 선고 95 누 6410 판결 80) 대법원 선고 94 다 4042 판결, 대법원 선고 94 다 판결, 대법원 선고 98 두 판결 81) 대법원 선고 95 누 판결, 대법원 선고 95 누 판결

138 138 STEP 4 해고 등여러사정을종합적으로검토하여판단하여야한다. 과거의근무태도와관련하여, 단체협약이나취업규칙에서정한표창이나수상경력이있으면징계양정이경감될수있다. 그런데표창등을받은경력을참작하지않고징계양정이이루어진경우에도그것만으로는징계양정이위법하다고할수없고, 표창경력등을모두참작하여보았을때징계해고가사회통념상현저히타당성을잃었는지여부에따라그적정성을판단해야한다. 이와관련하여피징계자가이전의징계처분절차에서표창을받은경력이참작되어징계를감경받았다면, 위표창경력을당해사건의징계양정에서다시경감사유로고려하지않더라도부당하다고할수없다는하급심판결이있다. 나. 징계양정의판단대상행위 (1) 징계처분전후행위 판례는, 근로자에게불리한것이거나유리한것이거나막론하고피징계자의평소의소행, 근무성적, 징계처분전력이외에도당해 징계사유전 에저지른행위와 징계사유이후부터징계처분시까지사이 에저지른행위뿐만아니라 징계처분이후 의행위도법원이징계양정의판단자료로삼을수있다고한다. (2) 해고후재심전까지발생한사정 재심절차와징계절차는그전체가하나의징계해고처분절차를이룬다. 그러므로해고후재심결정전까지발생한사정도재심신청의당부를판단할때참작하여야한다. 만일그러한사정을참작하지않고재심신청을기각하고해고처분을그대로유지하였다면그해고는징계권남용으로무효이다. 예를들어교사가전국교직원노동조합활동을이유로면직처분을받았는데당시면직처분의기준은위노동조합에서탈퇴하였는지여부였을때, 면직처분후위노동조합탈퇴서를제출하고재심위원회에재심신청을하였음에도재심위원회가그와같은노동조합탈퇴의사정을고려하지않고재심신청을기각하였다면이는재량권을남용한것이다. 82) (3) 징계위원회에서거론되지않은사유 82) 대법원 선고 80 다 1769 판결, 대법원 선고 91 다 판결

139 139 STEP 4 해고 앞서본판례와상반되는취지로서, 판례중에는징계양정은징계위원회에서징계양정의 사유로삼은사유에따라판단하여야하고징계과정에서거론되지않은새로운사유를포 함시켜징계처분의당부를판단할수는없다는것이있다. 즉, 근로자의평소소행, 근무성적, 징계처분전력외에당해징계처분사유전후에저지른비위사실도징계양정의참작자료가될수있으나, 단체협약이나취업규칙에서징계는징계위원회의의결을거쳐행하도록규정하였다면그징계처분의당부는징계위원회에서징계양정의사유로삼은것에따라판단하여야하고, 징계위원회에서거론되지않은사유를징계처분의정당성판단근거로삼아서는아니된다. 83) 따라서징계해고처분이효력을발생한날이후에발생한근로자의여러비행행위는징계해고당시인사위원회에서거론될수조차없었으므로향후별도의징계절차에서징계해고사유로삼는것은별론으로하고이러한사유들을징계해고의정당성판단자료로해서는아니된다. 다. 형평의원칙 징계대상자가된 2 명이상의근로자들사이에형평의원칙에반하여징계해고가이루어진 경우도징계권이남용된경우에해당한다. 종전에저질렀거나다른근로자가저지른것과같은비위행위에대한징계는종전또는다른근로자에게한징계와같은종류, 같은정도여야한다. 따라서동일한비위행위에대하여다른근로자보다현저히무거운징계를결정하는것은유효하다고볼수없다. 다만, 종전의상벌경력, 비위행위에대한반성의정도를종합적으로고려하여징계수단을달리한경우에는그렇지않다. 종전에묵인하여왔거나경고정도의가벼운징계를해오던비위행위에대하여갑자기징계를하거나무거운징계처분을과하는것도형평성의원칙에비추어정당성이없다. 다만, 그비위행위에대하여앞으로는취업규칙을엄격히적용하여묵인하지않겠다거나무거운징계를과하겠다는방침을사전에충분히주지시킨경우에는그렇지않다. 라. 구체적, 개별적판단 83) 대법원 선고 2001 다 판결, 대법원 선고 2005 두 8047 판결

140 140 STEP 4 해고 징계해고가징계권을남용한것인지여부는앞에서설명한바를고려하여사안에따라구체 적, 개별적으로판단하여야한다. 3. 징계해고의구체적사례 가. 학력 경력의사칭 은폐, 이력서허위기재 (1) 판례의기본적인태도 일반적으로경력사칭이란근로자가기업에채용될때에제출하는이력서나면접등에학력, 경력, 학생운동전력, 노동운동전력, 범죄경력등을사칭하거나진실을숨기는것을의미한 다. 판례는허위경력기재에대하여매우엄격한입장이었다. 판례는경력사칭을이유로한징계해고의정당성판단에있어, 기업이근로자를고용하면서학력또는경력을기재한이력서나증명서를요구하는이유는단순히노동력을평가하기위한것만이아니라전인격적판단을거쳐노사간의신뢰형성과기업질서유지안정을도모하기위하는것이기도하므로, 근로자가은폐ㆍ사칭한학력ㆍ경력이노사신뢰관계와기업질서유지어느것이든영향을주는것으로서은폐ㆍ사칭이사전에발각되었면사용자는고용계약을하지않니하였거나적어도같은조건으로는고용계약을하지아니하였을것으로인정되는정도의것이라면징계해고사유가된다고보았다. 84) (2) 최근판례의입장 최근대법원은 선고 2009두16763 판결에서허위경력기재에대하여약간유화적인태도를보였다. 대법원은근로자가입사당시제출한이력서등에학력등을허위로기재한행위를이유로징계해고를하는경우사회통념상고용관계를계속할수없을정도인지는사용자가사전에그허위기재사실을알았더라면근로계약을체결하지아니하였거나적어도동일조건으로는계약을체결하지않았으리라는등고용당시의사정뿐아니라, 고용이후해고에이르기까지그근로자가종사한근로의내용과기간, 허위기재를한학력등이종사한근로의정상적인제공에지장을초래하는지여부, 사용자가학력등의허위기재사 84) 대법원 선고 87 다카 3196 판결, 대법원 선고 89 다카 판결, 대법원 선고 90 다카 판결, 대법원 선고 94 다 판결등

141 141 STEP 4 해고 실을알게된경위, 알고난이후당해근로자의태도및사용자의조치내용, 학력등이종전에알고있던것과다르다는사정이드러남으로써노사간및근로자상호간신뢰관계의유지와안정적인기업경영과질서유지에미치는영향기타여러사정을종합적으로고려하여판단하여야한다는새로운해석론을펴고있다. (3) 경력사칭과징계시효 취업규칙, 단체협약등에서징계사유가발생한후일정한기간이지난뒤에는징계를할수 없다는취지의징계시효규정을두는경우, 경력사칭에서징계시효를주장할수있는지가 문제된다. 판례는이경우에도경력사칭은중대한신의칙에위배되므로그시효를주장할수없다고본다. 즉, 근로자가학력은폐로입사한후사용자가잘못없이그사실을알지못해징계시효기간이지났고, 시효기간이지난후그사실을알고곧바로징계절차를취하였음이분명하다면, 오히려허위경력은폐로회사가잘못이없이그와같은징계사유를알지못해징계시효기간을도과한것이고, 근로자측이이를이유로자신에대한징계처분의효력을부정하는것은보통인의정의관념에비추어볼때신의칙에위반되어허용될수없다고한다. 85) 이에대하여는다른모든징계사유에대하여는징계시효규정을적용하여법적안정성을 도모하는데유독경력사칭만징계시효적용을봉쇄하는것은타당성이없다는비판이있다. (4) 경력사칭해고와신의칙 사용자가경력은폐사실을알고도상당한기간동안징계권을행사하지않았다가뒤늦게 경력을은폐한근로자를징계해고를하는것이신의칙에반하는것인가에관하여, 판례는다 음과같은사안에서신의칙위반이아니라고한바있다. 즉대학졸업사실을숨기고고등학교졸업후트럭조수등으로근무하다군에입대한것처럼학력과경력을숨긴사실을사용자는이미알았고, 그사실을안지약 1년 3개월후근로자를징계해고를한사안에서판례는, 회사가징계권을행사하지아니할것으로신뢰할만한정당한기대를가지게된경우에해당하지않는다고하면서신의성실원칙위반에해 85) 대법원 선고 94 다 판결

142 142 STEP 4 해고 당하지않는다고하였다. 86) 이에대하여는은폐사실을알고도 1년이상징계하지않았다면기업질서를침해하였다고볼수없고, 1년정도경과하였으면징계를하지않으리라는신뢰를가질만한상당한기간이경과하였다고보아야하므로학력은폐를이유로한해고는타당하지않다는비판이있다. 나. 전근 전보 전적등인사명령불응 (1) 출근거부 근로자가사용자의전근 전보 전적등인사이동에관한명령에반발하고회사에출근하지 않아취업규칙상무단결근또는업무상명령위반이라는징계해고사유에해당되는경우가 있다. 먼저, 이러한회사출근거부를이유로한징계해고가정당한지여부는전근 전보 전적등인사명령의정당성에달려있다. 그리하여정당한인사명령을따르지않고부임등을거부하는것은잘못이고회사는이를무단결근으로보고그근로자를해고할수있지만, 87) 부당한인사명령을거부하고새로운근무지출근을거부하는것은징계나해고사유가될수없다. 88) 위와같은징계해고의정당성은당해근로자의결근일수, 인사처분경위등의사정을살펴 재량권범위안인지여부에따라좌우된다. (2) 항의수단의상당성 인사명령의정당성에항의하는수단은적정해야하고, 단순출근거부또는인사명령의부당성호소등사회적으로상당한범위안이어야한다. 89) 근로자가그거부의사를표시한다면서사업장안에서다른직원에게폭력을행사하거나허위의사실을유포함으로써사용자의명예를심각하게훼손하였다면, 이를이유로한해고의정당성은인사명령의당부와함 86) 대법원 선고 92 다 판결 87) 대법원 선고 95 다 판결 88) 대법원 선고 97 다 판결 89) 대법원 선고 93 다 판결

143 143 STEP 4 해고 께폭력행위나명예훼손행위에대한평가도함께고려되어야한다. (3) 해고후복직인사명령의거부 일단해고한근로자를법원의판결, 노동위원회의구제명령 권고등에따라복직시키면서종전과다른업무에종사하게하는인사명령을근로자가거부한경우, 해고가유효함을전제로이미이루어진인사질서, 사용자의경영상필요, 작업환경의변화등을고려하여복직근로자에게그에합당한일을시켰다면, 이는정당한복직조치이므로이러한복직조치에응하지않고오랜기간작업을거부하는것은징계사유가된다. 90) 다. 시말서제출거부 판례에따르면, 취업규칙등에징계처분을당한근로자는시말서를제출하도록규정되어있 는경우징계처분에따른시말서를제출하지않은것은그자체가사용자의업무상정당한 명령을거부한것으로서새로운징계사유가될수있다고한다. 91) 다만, 그징계사유는종전징계처분에뒤따르는시말서불제출이라는가벼운비위로서특단의사정이없는한이것만으로징계종류중가장무거운해고를선택한것은징계권범위일탈로보는것이일반적이다. 92) 그러나 1년이되지않은근무기간동안 5차례에걸쳐시말서제출을요구받은근로자를징계해고한것은정당하다고하였다. 93) 판례는시말서제출거부자체가해고사유가된다기보다는계속되는징계사유로더이상근로관계를유지할수없을정도로근로자에게책임이있는지여부로해고의정당성을판단하여야한다고하였고, 그와같은판단을하려면시말서제출을요구받게된경위, 그처분을받게된비위사실의구체적인내용과그정도, 그비위사실로기업의위계질서가문란케될위험성등기업질서에미치는영향, 징계대상자가시말서제출등으로자신의행위에대하여반성하는지여부, 과거근무태도, 기업질서위반으로다른징계처분등을받은전력여부등여러사정을종합적으로검토하여야한다고하였다. 90) 대법원 선고 94 다 4295 판결, 대법원 선고 96 다 판결 91) 대법원 선고 91 다 판결, 대법원 선고 90 다 판결, 대법원 선고 94 누 판결 92) 대법원 선고 90 다 판결, 대법원 선고 94 누 판결 93) 대법원 선고 94 누 판결

144 144 STEP 4 해고 라. 동료또는상사에대한폭력행사 근로자의폭력행사를징계사유로한해고처분은특히그비행의동기와경위등전후의 여러가지사정을종합하여그징계해고처분이징계권의남용에해당하지않아야정당한 이유가있다. 1 자기보다 16세연상이고회사근무경력이 10년많은노동조합위원장을탁자위에뛰어올라발로턱을차쓰러뜨리고주먹으로얼굴을때리는등폭행을가하여약 3주동안치료가필요한상해를입히고그로인하여형사처벌까지받았다면, 비록그가입사후단한차례도징계처분을받은적이없고, 다른근로자가동료를칼로찔러 3주동안치료가필요한상해를가한것에대하여회사가아무런징계도하지않은사정이있더라도위징계해고처분을징계권남용이라고말할수없다. 94) 2 사립대학서무과장이이른바학원사태에관하여같은대학교수와의견이엇갈려대학구내에서서로폭력을행사하고, 교수에게상해를가하여형사처벌을받았다면, 서무과장의경력, 상해의동기나결과등을감안하더라도학원내의폭력배제나대학교직원사이의위계질서, 기강확립, 품위유지등을고려할때특별한사정이없는한서무과장을파면한것은정당하다. 95) 3 상사폭행을이유로징계해고를하였지만, 그상사가먼저근로자를폭행함으로써싸움이 유발되었고그근로자는약 4 주의치료가, 상사는약 10 일의치료가각필요한상해를입었 으며그후수습과정에참작할만한사정이있다면, 그징계해고는징계권남용이다. 96) 4 회사직원들과술집에서단합대회를하다가술기운에상사의멱살을잡아당겨옷이찢 어지게하는등의폭행을한근로자를징계해고한것은징계권남용이다. 97) 마. 사생활비행 사생활의비행은주로사용자나기업의명예 신용실추, 품위유지의무위반이라는이름으 로징계사유가된다. 94) 대법원 선고 91 다 판결 95) 대법원 선고 83 다카 442 판결 96) 대법원 선고 91 다 판결 97) 대법원 선고 91 누 5884 판결

145 145 STEP 4 해고 사생활의비행은노동력의평가나근로의제공과직접관련되는것이아니기때문에원칙적으로해고사유가되지않는다. 사용자와근로자의관계는노동력의처분을매개로하여맺어지므로사용자는근로계약상취업시간안에만노동력의처분권능으로서지휘명령권을가질뿐이다. 기업바깥이나취업시간이아닌때에는근로자는시민으로서사생활의자유를누린다. 따라서시민생활영역에서근로자의행위는그것이비록사회적으로비난받고위법시되더라도사용자는근로자에게책임을추궁할수없다. 다만, 사용자는사업활동을원활하게수행함에필요한범위내에서규율과질서를유지하기위해근로자에대하여징계권을행사할수있는바, 근로자의사생활비행이사업활동에직접관련이있거나기업의사회적평가를훼손할염려가있다면그러한경우에한하여그근로자를징계할수있고, 정도가심하다면해고까지이를수도있다. 98) 이경우기업의사회적평가를훼손할염려가있다고하기위하여는반드시구체적인업무저해의결과나거래상의불이익이발생하여야하는것은아니고당해행위의성질과정상, 기업의목적과경영방침, 사업의종류와규모, 그근로자의기업내지위와담당업무등여러사정을종합적으로고려하여, 그비위행위가기업의사회적평가에미친악영향이상당히중대하다고객관적으로평가될수있어야한다. 1 부동산투기 도시개발공사에서부동산에관련된사무를담당하는직원이부동산매매업을영위하였다고 볼수있을정도로부동산투기를계속한행위는징계해고사유가된다. 99) 2 교사의품위유지위반교사가학교에서물의를빚을정도로기혼자인동료교사와가깝게지냈고, 둘사이에불륜관계가있다고의심할만한행위를하였으며, 이러한행동으로위동료교사의가정이파탄에이르게되었고, 처와이문제로계속불화하여오다가처를상대로이혼소송을제기하였으나, 법원에서그청구가받아들여지지아니하였고, 오히려처가제기한반소청구 ( 부정행위를원인으로한이혼및위자료, 재산분할청구 ) 가받아들여져이혼판결이선고되었다면그교사의행위는국공법의품위유지의무위반행위가된다. 3 음주, 도박 - 업무수행과관련없이, 동료교사들이마련해준전근축하회에서우연히도박에가담했다 98) 대법원 선고 93 누 판결 99) 대법원 선고 93 누 판결

146 146 STEP 4 해고 가술기운에차츰도금의액수가커지면서분위기에휩쓸려도박을하게된경우해임처분은재량권한계일탈이다 ( 교사의직무집행과직접관련이없는비위이고, 동료교사들과단한번도박한것을이유로해임처분을하는것은사회통념상현저하게타당성을잃었다 ). 100) - 고속버스운전기사들이 00:15경운전기사숙소에서취침시간을어기고술을마시면서새벽 04:00경까지도박행위를하였다면, 그동안충실하게근무해왔고, 이튿날아무사고없이운행을완료했던점등의이유만으로징계해고처분이재량권일탈이라고보기어렵다 ( 승객을안전하게수송하는직무를수행하기위해지방숙소숙박시숙소생활의규칙을지키고충분한휴식과수면을취한후다음날의안전운행에대비하여야하고, 그밖에고속버스업무의특수성, 교통부의강력한교통안전대책, 교통사고의다발, 대형화추세에대비한고속버스회사의소속직원들에대한교양과교육심화, 회사상벌규정이 사내풍기를문란케하거나도박행위를한자는징계해고또는권고사직의대상이된다 고규정한점등을감안하면징계해고는적법하다 ). 101) 바. 형사상범죄와유죄판결 (1) 유죄판결을받은때 의의미 근로자가형사상범죄로유죄판결을받았다는점은단체협약이나취업규칙등에징계해고사유로규정될수도있지만, 당연퇴직사유또는 기소휴직중에있는근로자에대한퇴직사유 등으로규정될수도있다. 이경우그의미는그규정취지나다른징계사유, 당연퇴직사유의내용등에비추어개별적 합리적으로판단하여야하고그의미를모든경우에일률적으로해석할것은아니다. 단체협약이나취업규칙등에징계해고사유로 형사상의범죄로유죄판결을받았을경우 를규정하고있을때, 그규정의취지는통상그러한유죄판결로말미암아ᄀ근로자의기본적의무인근로제공의무를이행할수없는상태가오래계속되어근로계약의목적을달성할수없거나, ᄂ사용자와근로자의신뢰관계가상실됨으로써근로관계유지를기대할수없거나, 기업내다른종업원사이의신뢰관계나인간관계가손상되어직장질서가유지되기어렵거나, ᄃ당해근로자의지위나범죄행위의내용에따라서는사용자인회사의명예나신용을심히훼손하거나거래관계에악영향을미치기때문이다. 102) 100) 대법원 선고 84 누 711 판결 101) 대법원 선고 83 다카 1243 판결 102) 대법원 선고 97 다 9239 판결

147 147 STEP 4 해고 이경우 유죄판결 이라함은단체협약이나취업규칙등에다른규정 ( 미확정의유죄판결도 징계해고사유로삼는다는등 ) 이없는한유죄의확정판결을받은경우만을의미한다. 103) 그리고 유죄의확정판결을받은경우 라는것은, 신체가구속되어근로제공이불가능한실형의유죄판결확정만을의미하는것은아니다. 104) 판례는, 지하철공사직원의파업관련집행유예판결에관하여, 그유죄판결이중재시파업을주도하여공익사업업무를방해한것에따른것이고, 그집행유예판결을받고도계속근무하는것이공공성이강한지하철운송사업의직장질서유지에악영향을미칠것이명백하다면, 그집행유예유죄판결은 유죄의확정판결을받은경우 라는징계해고사유에해당한다고한다. 105) 그리고여기서말하는 유죄판결 은앞서본바와같이특별한사정이없는한 유죄의확정 판결 을의미하므로, 징계처분당시유죄판결이확정되어야한다. 처분당시유죄판결이 확정되지않은이상징계처분후에확정된다고하여하자가치유되는것은아니다. 106) (2) 실형의유죄판결을의미하면서미확정판결도포함하는경우 취업규칙등에 형사상범죄로유죄판결을받았을경우 가당연퇴직사유로규정되어있는데, 이와함께당연퇴직사유또는당연면직사유로규정된것으로, 명시적또는묵시적으로근로제공의사가없음을표시한경우 ( 사직원제출, 휴직기간종료또는휴직사유소멸후복직원미제출, 무단결근후회사의출근요구불응, 군입대자의직업군인전환 ), 근로제공을할수없는경우 ( 사망, 한정치산 금치산 파산선고 ), 근로기간이만료한경우 ( 정년, 근로계약기간만료 ) 등이있다면, 형사상범죄로유죄판결을받았을경우 를당연퇴직사유로한취지도근로계약에따른근로자의기본적인의무인근로제공의무를이행할수없는상태가장기간계속되어사용자가근로자를당연퇴직시켜도근로자측에서이의를제기할여지가없을정도의상태, 즉형사상범죄로구속되어현실적으로근로제공이불가능한신체의구속상태가해소되지않은경우당연퇴직하도록한다는것이므로, 이경우유죄판결은신체구속상태가해소되지않는유죄판결 ( 예컨대 1심실형유죄판결 ) 을받은경우를 103) 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 97 다 9239 판결, 대법원 선고 97 다 7066 판결 104) 대법원 선고 97 다 9239 판결, 대법원 선고 97 누 1600 판결. 즉앞서본, 유죄확정판결의징계해고사유해당성의취지가운데ᄀ만이징계해고사유정당성의근거가되 는것이아니라ᄂ, ᄃ도정당성의근거가된다는것이다. 105) 대법원 선고 97 누 1600 판결 106) 대법원 선고 97 다 9239 판결

148 148 STEP 4 해고 의미한다. 107) 그리고이경우 1심에서실형의유죄판결이선고되어당연퇴직사유가발생한이상, 그유죄판결취소되지않는한이에터잡은당연퇴직처분은정당하고, 그처분당시이미그근로자가항소심에서집행유예의판결을선고받아석방되었더라도그러한사정때문에당연퇴직사유가소멸하는것은아니다. 108) (3) 구속기소에따른휴직과유죄판결 근로자가형사상범죄로구속기소되었을경우에그에따른휴직처분을하고, 이와아울러 구속기소로휴직한후유죄판결을받았을때 를당연퇴직사유로규정하는경우가있다. 이경우 기소휴직후유죄판결을받았을때 의의미는구속기소로인하여휴직한것으로 된근로자가 1 심판결이선고될때까지도신체구속이라는당초의실질적휴직사유가해소 되지아니하는내용의유죄판결, 즉실형의판결을선고받는것을의미한다. 109) 그리고그당연퇴직이정당하다고인정되기위하여는종국적으로법 23조 1항에서말하는 정당한사유 가있어야하고, 또그정당성유무는결국휴직기간만료시조기석방가능성, 구속이직장에미치는영향, 당해형사사건의성질등여러사정을종합적으로고려하여합리적으로판단하여야한다. 110) (4) 벌금형, 경범죄포함여부 소액의벌금형과같이가벼운형벌의유죄판결도포함되는가문제된다. 단체협약등에이를 구체적으로명확하게정하지않았다면가벼운벌의유죄판결이있었을때그근로자를징 계해고를할수있는지는, 유죄판결이라는사실보다그러한죄의구체적인내용을고려할 107) 대법원 선고 94 다 판결, 대법원 선고 98 두 판결. 이러한해 석이무죄추정의원칙에반하는것이아니라고한다. 108) 대법원 선고 94 다 판결, 대법원 선고 98 두 판결 109) 대법원 선고 92 누 6082 판결, 대법원 선고 92 다 판결, 대법원 선고 92 누 판결. 즉, 기소휴직후유죄판결선고를당연퇴직사유로하는취 지는, 그유죄판결의범죄사실이확정적으로인정되었음에따라퇴직처분을한다는것이아니 라, 휴직기간이끝나는 1 심판결의선고후에도장기구속이라는근로자측의사정으로근로계약 상기본적의무인근로의제공을할수없게되었다는것에있고, 이것은헌법상무죄추정의원칙 에어긋나는것이아니라고한다. 110) 대법원 선고 92 누 6082 판결, 대법원 선고 92 누 판결

149 149 STEP 4 해고 때근로관계를계속유지하는것이어렵다고인정될만한지에따라판단한다. (5) 업무외사건에대한유죄판결 단체협약에서업무이외의사건으로서형사상파렴치범으로 6개월이상의실형이확정된자를해고사유의하나로규정한경우, 이규정의취지는업무수행으로인하여형사처벌을받은경우와는달리업무외의형사사건으로유죄판결을받았을때에는 6개월이상의실형 인경우에만해고사유로삼음으로써업무외의사건으로형사처벌을받은근로자의해고요건을업무수행과관련된형사처벌을받은근로자에대한해고요건보다더엄격하게설정하려는데있다. 따라서위조항에서말하는업무는회사의업무를뜻하고노동조합의업무는이에포함되지않는다. Ⅵ. 징계해고의절차적정당화사유 1. 징계사유의사전통지 징계사유를사전에통지하도록한경우에도그통보의시기와방법에관하여특별한규정 이있는경우와그렇지않은경우가있다. 징계절차상징계사실의 통보시기 와관련하여취업규칙등에그에관한명문의규정이있는경우에는그에따라야한다. 111) 나아가특별한규정이없더라도징계사유에대한변명과소명자료를준비하기위한상당한기간을두고하여야하며, 112) 이러한시간적여유를주지않고촉박하게이루어진통보는위법하다. 따라서징계위원회개최당일 30 분전또는수시간전에징계사유와근거를기재한출석 요구서를전달한후징계해고를의결하였다면이는절차에위반한해고로서무효이다. 113) 그 111) 대법원 선고 91 다 판결 (5 일전에해당조합원에게서면으로통보하여야한다 는규정은그서면이 5 일전에해당조합원에게도달되어야한다는의미로이해된다. 2 일전에통 보된사례 ) 112) 대법원 선고, 91 다 판결, 대법원 선고 2003 두 판결, 대법원 선고 2006 다 판결 113) 대법원 선고, 90 다 8077 판결 (30 분전통지 ), 대법원 선고 91 다 판결 (1 시간 50 분전통지 ), 대법원 선고 92 누 6563 판결 (3 시간 30 분전통지 ), 대법원 선고 2003 두 판결 ( 징계위원회개최당일근로자의집에송달되어징계위원회개최전

150 150 STEP 4 해고 러나징계위원회개최 2~3일전에그개최사실을통보하였다면이것은징계대상자가변명과소명자료를준비할만한상당한기간을두고이루어진것으로볼수있다. 114) 한편, 판례는제1차징계위원회소집통지서등의형식으로사전에징계사유를통보받은경우라면제2 차징계위원회개최사실을 2시간전또는직전에통보받았다고하더라도소명의준비를할시간적여유가없다고할수없어제2차징계위원회에의한징계를무효라고할만한절차상의하자는없다고한다. 115) 징계사실의 통보방법 과관련하여명문의규정이없는경우에는서면 ( 우편 ) 이나구두 ( 전화 ) 등적당한방법에의하되, 징계사유, 징계위원회의개최일시 장소 등을특정하여통보하여야한다. 징계대상자의방어준비와불복기회를보장함과동시에징계처분의적법성을보장하기위한것이라는점에서통지할징계사유는구체적이고도명확하게사실을적시해야하고, 너무추상적이거나모호하여서는아니된다. 취업규칙이나단체협약에서징계사실의통보를의무조항으로규정하였다면, 징계사유의내용이객관적으로명확하다거나, 징계대상자가다른절차에서징계사유에대한정당성을주장했다거나, 징계대상자가구속중이라거나, 징계대상자가징계사유이외에다른불법행위를저지를위험이있다거나, 징계대상자가징계혐의사실등을부인하고수사당국으로부터내사를받고있다하여사전통지절차를거치지않아도되는것은아니다. 116) 판례는, 징계위원회개최통보서가사용자의귀책사유가아닌우체국의사정으로송달이지 체됨에따라근로자가징계위원회에참석하지못한경우에도징계절차에위반한해고로무 효라고하며, 117) 징계혐의자들이출석통지서송달당시가족들과동거하지않고주소지나 에도달되었는지여부가불분명한사례 ) 114) 대법원 선고 78 누 123 판결 (1 일전통지 ), 대법원 선고 91 다 판 결 (2 일전전화로통지 ), 대법원 선고 91 다 판결 (1 일전통지. 이에대한평석으 로는최진갑, 109 면이하 ), 대법원 선고 2003 다 24475, 판결 (2 일전통지 ) 115) 대법원 선고 93 다 판결 ( 규정에따라 3 일전제 1 차징계위원회를통보받았으 나, 해고결의된 2 차징계위원회개최사실은직전에통보받은사례 ), 대법원 선고 95 다 판결 ( 하루전 1 차징계위원회출석통지서수령한후, 해고결의된 2 차징계위원회개최 사실은 2 시간전회사정문에서알게된사례 ) 116) 대법원 선고 90 다 6095 판결, 대법원 선고 92 다 판결, 대법원 선고 91 다 판결 117) 대법원 선고 2003 두 판결 ( 징계위원회개최통보서가우체국의사정으로송달이 지체된경우와같이근로자가징계위원회개최통보서를수령하지못한것이사용자의귀책사유에 의한것이아닌경우에는근로자가징계위원회개최통보서를수령하지못하여징계위원회에참석 하지못하였다고하더라도징계절차위반에해당하지않는다는상고이유의주장은독자적견해로 서받아들일수없다 )

151 151 STEP 4 해고 본가에서행방이알려지지도않은점등에비추어징계혐의자들에대한징계위원회출석통 지는이를수령한가족들이실제로그취지를징계혐의자본인에게전달하였다는등특별 한사정이없는한적법하게이루어졌다고할수없다고한다. 118) 2. 소명기회의부여 단체협약이나취업규칙에진술의기회를부여하는규정이있는경우에도그대상자에게그기회를제공하면되고소명그자체가반드시있어야하는것은아니다. 119) 근로자에게소명의기회를주었는데도근로자가특별한이유없이징계위원회에출석하지아니하거나소명서등을제출하지아니한경우에는통보만으로징계절차를진행할수있다. 120) 3. 징계위원회 가. 취업규칙이나단체협약등에징계위원회의구성방법을규정한경우그와다르게구성된 징계위원회가징계해고의결을하였다면이러한징계권의행사는징계사유가인정되는지 여부와관계없이절차상정의에반하는처사로서무효이다. 121) 나. 징계위원회구성의공정성측면에서사용자측임원만을징계위원으로정한취업규칙또는단체협약규정이법 23조 1항위반으로무효가되는지와관련해, 판례는징계위원회구성에서근로자측이나노동조합측의견해를대변할수있는사람을징계위원회에반드시포함시켜야할법령상의근거는없으므로회사가취업규칙등에회사의관리자들만으로징계위원회를구성하도록한것은적법하다고한다. 122) 다. 반면, 취업규칙등에서징계위원회에근로자측이나노동조합의대표가참여하도록규정 118) 대법원 선고 92 누 8699 판결 119) 대법원 선고 2007 다 판결 120) 대법원 선고 91 다 판결, 대법원 선고 94 다 판결 ( 징계위원회 연기요청에따라 1 회연기해주었음에도불구하고재차연기를요청하면서출석하지아니한사 례 ), 대법원 선고 2003 다 24475, 판결 (2 회에걸친징계위원회의개최공고나출 석통지서를통하여이미자신의징계사유를알수있는상태에서원고가징계위원회에불출석한 것은원고스스로위징계위원회에서진술할권리내지소명기회를포기한것이다 ), 대법원 선고 2004 두 판결 ( 구속내지수배중이어서인사위원회에출석하여소명할수없다는 이유로재심위원회의연기를요청하였음에도회사가소명서를제출하라고하면서연기요청을받아 들이지않은것에불과하다면그러한사정만으로는소명의기회를부여하지않았다고할수없다 ) 121) 대법원 선고 94 다 3612 판결, 대법원 선고 94 다 7553 판결 122) 대법원 선고 93 다 판결

152 152 STEP 4 해고 한경우에는그에따라야하므로그러한규정에위반하여징계위원회를구성하였다면징계절차는무효이다. 123) 따라서징계사유와징계대상자를특정할것을요구하는노동조합의요구를거부한상태에서, 노동조합의징계위원선정권을박탈하여노동조합측징계위원이참여하지않은채이루어진징계는무효이다. 124) 나아가취업규칙등에서노 사동수로징계위원회를구성하도록하고있다면취업규칙에직접적으로징계위원의자격과선임절차에관하여규정하지않았더라도, 근로자측징계위원들이이전부터근로자들을대표하거나근로자들의의견을대변해왔다는등의특별한사정이없는한사용자가근로자들의의견을반영하는과정없이임의로근로자측징계위원을위촉할수있다고해석할수는없는것이고, 사용자가임의로위촉한근로자측징계위원이참여한징계해고는무효이다. 125) 한편, 노 사동수로구성된징계위원회에서두차례에걸쳐표결을실시하였으나, 징계수위가결정되지않자 ( 파면 3표, 감봉 3표 ), 별도로회사인사내규에따라사측인사위원들로만구성된인사위원회에서근로자에대한파면을결의한후이루어진해고처분역시노 사동수로구성된회의에서징계를심의, 의결하도록하는규정에위배하여무효이다. 126) 그러나징계위원회의구성에근로자측대표가참여하도록한징계규정에도불구하고근로자측이스스로근로자측위원선정을포기하였다면근로자측위원이참여하지않은채이루어진징계처분은무효라고할수없고, 127) 재심절차에노동조합의참여권이보장되어있으나노동조합측에서재심참여권을포기하였거나노동조합이기능을상실하여활동을중단하였다는등특별한사정이있는경우에는노동조합의참여없이재심의결이있었더라도절차상하자는없다. 128) 라. 취업규칙등에이해관계있는자의징계위원참여를제한하는규정을둔경우이에위반 한징계처분은유효라고할수없으나, 129) 그러한규정이없는경우에는이해관계있는자가 징계위원으로참여하였다고하더라도그징계가무효라고할수없다. 130) 이해관계있는자 123) 대법원 선고 2006 다 판결 ( 취업규칙등에서노 사동수로징계위원회를구성하 도록하고있다면이는근로자들중에서징계위원을위촉하여징계위원회에대한근로자들의참여 권을보장함으로써절차적공정성을확보함과아울러사측의징계권남용을견제하기위한취지라 고한다 ) 124) 대법원 선고 92 다 판결 125) 대법원 선고 2006 다 판결, 대법원 선고 2006 다 판결 126) 서울행법 선고 2007 구합 8935 판결 ( 항소취하확정 ) 127) 대법원 선고 96 다 판결, 대법원 선고 98 두 4672 판결 128) 대법원 선고 95 다 판결, 대법원 선고 96 다 1323 판결 129) 대법원 선고 94 다 7553 판결 ( 인사위원회구성과관련한제척규정은강행규정이라고 한다 ) 130) 대법원 선고 94 다 판결

153 153 STEP 4 해고 의징계위원참여를제한함에따라부당한결과가발생하는등부득이한경우에는그징계위원대신새로운징계위원을위촉하여징계위원회를새로이구성한다음징계결의를하더라도적법하다. 판례는당연직징계위원 3인중 1인이징계대상자가됨에따라동인을징계위원회에서배제하고, 새로운이사 1인을인사위원으로위촉하여징계결의를하는것은부득이한것으로적법하다고한다. 131) 마. 판례는, 자격없는위원이징계위원회에참여하였지만그무자격위원을제외하더라도 의결정족수가충족되는경우, 그렇다고하여도징계해고가유효로되는것은아니라고한 다. 132) 바. 취업규칙이정한징계위원회와는다른징계위원회의의결을거쳐행한징계해고의효력에대해판례는, 학교법인의정관에교원에대한징계를의결하기위하여교원징계위원회를두도록한것외에일반직원의징계를위하여일반직원징계위원회를따로두도록규정하고있는경우, 일반직원징계위원회를구성하지아니한채교원징계위원회의징계의결에의하여이루어진일반직원에대한징계는학교법인의정관규정의취지에부합하지아니할뿐만아니라일반직원징계위원회에의한징계절차보다더유리한절차에의하여이루어졌다고할수없으므로절차상중대한하자가있어무효라고한다. 133) 4. 단체협약상해고동의, 협의조항 가. 개요 일반적으로채용, 인사이동, 상벌, 해고등의인사에관한조항을총칭하여인사조항이라하 는데, 인사의결정방법으로사용자의독자적결정을제외하면노동조합의관여정도에따라 동의 ( 동의결정, 합의, 승인 ), 협의결정, 협의, 자문 ( 의견참작 ), 사전통지등으로나눌수있다. 이중근로자의해고에관하여노동조합또는노사협의기관의동의또는협의를요건으로한 다는조항을특히해고동의 ( 협의 ) 조항이라한다. 해고때노동조합이관여할수있는정도에 따라위와같이다양한용어가사용되고있는데, 한편으로이는사용자가행하여야하는협 131) 대법원 선고 97 누 3637 판결 ( 가부동수시위원장이결정하도록하는인사규정에비 추어, 당연직인사위원이징계대상자라는이유로배제되면인사위원회의결의는위원장 1 인의의사 에따라결정될것이므로, 이는인사위원회제도의취지에반하고공정한징계권행사를위하여바 람직하지도아니하므로, 부득이징계대상자를제외한새로운 1 인을추천하여 3 인의인사위원회를 구성할필요가있다 ) 132) 대법원 선고 94 다 판결 133) 대법원 선고 2000 두 7605 판결

154 154 STEP 4 해고 의의정도를나타내는것이다. 판례는, 인사권이원칙적으로사용자의권한에속하더라도사용자는스스로의의사에따라그권한에제약을가할수있으므로사용자는노동조합과의사이에체결한단체협약에따라조합원의인사에대한조합의관여를인정하였다면그효력은단체협약규정의취지에따라결정된다고한다. 134) 나. 협의 협의 ( 協議 ) 의사전적의미는 여럿이모여의논함 이다. 판례는의견참작의경우와마찬가지로, 노동조합간부등을징계해고할때 사전협의 하도록한단체협약규정을위반한해고라도무효가아니라고한다. 그근거는다음과같다. 즉, 단체협약에 사전협의 를규정한취지는회사가노동조합간부등에대해자의적 ( 恣意的 ) 으로인사권을행사하여노동조합의정상적활동이저해되는것을막기위한것으로서회사로하여금노동조합간부등에대한인사의내용을노동조합에미리통지하고, 노동조합에게징계를포함한인사의공정을기하기위해필요한노동조합측의의견을제시할기회를주고노동조합으로부터제시된의견을참고자료로고려하게하는정도에지나지않는것이라고해석된다는것이다. [ 판례에대한비판 ] 그러나사전협의를의견참작과같은뜻으로해석하고이러한협의절차를전혀이행하지않아도해고의효력에는영향이없다는대법원의위와같은견해는타당하지않으며, 다만협의가동의나합의보다노동조합의관여정도가낮다는점은부정할수없으므로, 기업의영리성에대한요청과근로자의생존권적요청을비교 형량하여협의의무를다한것인지판단할것인데, 해고에관하여노동조합과협의하고그의견을충분히반영함과동시에회사가의도하는바를노동조합측에이해시키고납득시킬수있을정도가최소한요구된다는견해가있다. 다. 동의 ( 합의 ) (1) 원칙 134) 대법원 선고 92 다 판결

155 155 STEP 4 해고 단체협약에노동조합간부등의인사에관하여단순한사전협의를넘어서서노동조합의 동의 또는 승인, 합의 하여야한다고규정한경우에는노동조합간부등의징계해고를할때이러한절차를거치지않았다면그해고는원칙적으로무효이다. 단체협약상명문으로 합의 를요한다고규정하고있는경우에도그것을 인사나징계의공정을기하기위하여노동조합에게필요한의견을제시할기회를주고, 제시된노동조합의의견을참고로하게하는취지 로해석하여의견참작정도에불과한것으로해석한판결례가없는것은아니지만, 노동조합의동의또는승인, 합의의취지는 의견참작 또는 협의 와는달리인사에대하여노동조합이회사와공동결정권을가지거나노동조합과의합치된의사에따르게하는경우임을명확히한것이므로그에반하는해고의효력은원칙적으로무효라고보아야한다. (2) 동의 ( 합의 ) 권의포기 남용 판례는해고동의조항에위반한해고의효력에관하여원칙적으로무효라고하면서도, 노사협상의산물로노동조합간부에대한징계해고때노동조합의사전합의를받도록하였더라도이는사용자의노동조합간부에대한부당한징계권행사를제한하자는것이지사용자의본질적권한에속하는피용자에대한징계권행사그자체를부정할수없으므로, 노동조합의사전합의권행사는어디까지나신의성실의원칙에입각하여합리적으로행사되어야한다고하면서, 노동조합측이동의권을포기하거나동의거부권의행사가신의칙에반하여남용되었다는등특별한사정이있는경우에는이러한절차를거치지않았더라도이를이유로징계해고를무효라고할수없다고한다. 최근대법원은, 노동조합이사전동의권을남용한경우라함은노동조합측에중대한배신행위가있고그로인하여사용자측의절차의흠결이초래되었다거나, 피징계자가사용자인회사에대하여중대한위법행위를하여직접적으로막대한손해를입히고비위사실이징계사유에해당함이객관적으로명백하며회사가노동조합측과사전합의를위하여성실하고진지한노력을다하였음에도불구하고노동조합측이합리적근거나이유제시도없이무작정반대함으로써사전합의에이르지못하였다는등의사정이있는경우를말하므로, 이러한경우에이르지아니하고단순히해고사유에해당한다거나실체적으로정당성있는해고로보인다는이유만으로는노동조합이사전동의권을남용하여해고를반대하고있다고단정하여서는아니된다고판시하여, ( 과거보다는 ) 동의권남용법리의적용 해석에엄격한태도를보이고있다. 5. 징계절차상하자의치유

156 156 STEP 4 해고 가. 개요 단체협약이나취업규칙등에정한징계절차규정에위반하여징계사실의사전통지를하지않았거나그통지의시기 방법을제대로지키지않았거나징계위원회가제대로구성되지않는등절차상하자가있더라도하자를보완 치유할만한사유가있으면징계절차상종전의하자는치유되었다고볼때가있다. 나. 통지 소명절차관련하자의치유 (1) 징계대상자에게징계사실의사전통지를전혀하지않았거나변명과소명자료를준비할만한상당한시간적여유를주지않고징계사실을통보하였더라도, 징계대상자가스스로징계위원회에출석하여통지절차에대한이의를제기함이없이충분한변명을하거나소명자료를제출하였을경우절차상하자는치유된다. 135) 하지만징계대상자가징계위원회에출석하여진술을했더라도스스로징계에순응하는경우가아닌한그징계위원회의의결에터잡은징계해고는무효라고판시하여하자치유를제한한판례도있다. (2) 또한재심절차는원래의징계절차와함께전부가하나의징계처분절차를이루는것으로 서그절차의정당성도징계과정전부에관하여판단되어야하므로, 원래의징계과정에절 차위반의하자가있더라도재심과정에서보완되었다면그절차위반의하자는치유된 다. 136) 그리고재심절차에서근로자가반드시출석하여소명의기회를가진경우에만하자가 치유되었다고인정되는것은아니며, 재심기회를부여받았음에도정해진기간안에재심청 구를하지아니하였다면피징계자가방어권을포기한것으로볼것이고더이상절차의하 자가문제되지아니한다. 137) 그러나재심절차에이르기까지징계사유를끝내통지받지못하 였다면공정한징계를기대하기어렵다는우려와출석하지않겠다는의사만을담은답변서 를제출하고재심징계위원회에불출석한것만을가지고피징계자스스로방어권을포기하였 다고단정할수는없다. 138) 135) 대법원 선고 90 다 판결 (3 일전까지통보하도록되어있음에도 2 일전에통지한 사례 ), 대법원 선고 92 누 6563 판결 (3 시간반전통보 ), 대법원 선고 92 다 판결 ( 징계위원회당일아침에통보받은경우및기숙사에서잠을자던중사내방송으로 통지받은경우 ), 대법원 선고 92 다 판결 (3 시간반전통지 ), 대법원 선고 98 두 4672 판결 (1 주일전통보규정에도불구하고 6 일또는 2 일전통보된사례 ) 136) 대법원 선고 80 다 1769 판결, 대법원 선고 91 다 판결, 대법원 선고 92 다 판결, 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 93 다 판결, 대법원 선고 94 다 7553 판결, 대법원 선고 96 다 판결, 대법원 선고 98 두 4672 판결 137) 대법원 선고 93 다 판결

157 157 STEP 4 해고 (3) 징계위원회구성자체가적법하지않은경우나재심절차가적법하지않은경우에도충분 하게변명권을부여했다거나근로자가출석하여의견을진술했다는사정으로그적법하지 못한징계절차의하자가치유되지못한다. 다. 징계위원회구성상하자치유 원징계절차에서징계위원회구성에하자가있더라도재심위원회에서하자있는징계위원이배제되고적법하게심의 의결을거쳤다면원징계절차의하자는치유될수있다. 그러나이경우에도재심위원회가개최되지도않은채재심청구가각하되었다면그하자는재심절차에서보완되어치유되었다고볼수없다. 6. 해고사유등의서면통지 이는징계해고, 정리해고, 통상해고에모두적용되는조항이다. 하지만현실적으로주로징계 해고에서문제가된다. 제26조 ( 해고의예고 ) 사용자는근로자를해고 ( 경영상이유에의한해고를포함한다 ) 하려면적어도 30일전에예고를하여야하고, 30일전에예고를하지아니하였을때에는 30일분이상의통상임금을지급하여야한다. 다만, 천재 사변, 그밖의부득이한사유로사업을계속하는것이불가능한경우또는근로자가고의로사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우로서고용노동부령으로정하는사유에해당하는경우에는그러하지아니하다. 제27조 ( 해고사유등의서면통지 ) 1 사용자는근로자를해고하려면해고사유와해고시기를서면으로통지하여야한다. 2 근로자에대한해고는제1항에따라서면으로통지하여야효력이있다. 3 사용자가제26조에따른해고의예고를해고사유와해고시기를명시하여서면으로한경우에는제1항에따른통지를한것으로본다. 대법원 선고 2011 다 판결은, 근로기준법제 27 조는사용자가근로자를해고하려면 1 해고사유와 2 해고시기를 3 서면 138) 대법원 선고 92 다 판결

158 158 STEP 4 해고 으로 4 통지하여야그효력이있다고규정하고있는데, 이는해고사유등의서면통지를통해사용자로하여금근로자를해고하는데신중을기하게함과아울러, 해고의존부및시기와그사유를명확하게하여사후에이를둘러싼분쟁이적정하고용이하게해결될수있도록하고, 근로자에게도해고에적절히대응할수있게하기위한취지라고할것이다. 따라서사용자가해고사유등을서면으로통지할때는근로자의처지에서해고의사유가무엇인지를구체적으로알수있어야하고, 특히징계해고의경우에는해고의실질적사유가되는구체적사실또는비위내용을기재하여야하며징계대상자가위반한단체협약이나취업규칙의조문만나열하는것으로는충분하다고볼수없다 고보았다. 139) 요컨대, 1 해고사유와 2 해고시기를 3 서면으로 4 통지하여야하고, 5 해고사유의기재는단지조문만나열하는것으로는안되고해고의실질적사유가되는구체적사실또는비위내용을기재하여야하며, 6 소명할기회가충분히보장되어방어권행사에지장이없는경우에도위하자는치유되지않는다고볼수있다. 나. 징계사유서면통지와관계 단체협약이나취업규칙에징계사유의서면통지규정을두는경우가있다. 이러한규정을거치지아니한해고는무효이다. 해고사유, 해고시기를서면으로통지하지않은경우해고가무효로된다는점에서양제도는비슷하다. 하지만, 전자는징계절차과정에서근로자에게방어권을보장하고, 징계의공정성과합리성을확보하기위한것으로서, 징계해고가결정된후해고사유를통지하도록하는제도와취지를달리한다. 물론징계해고가아닌해고의경우에도해고사유등의서면통지규정의적용이있다는점에서도분명히구분된다. 다. 해고예고제도와관계 해고예고를할때해고시기를명확히하여야하고, 불확정기한이나조건을붙일수없다는점에서해고예고제도는해고사유 해고시기의서면통지와유사한면이있다. 하지만해고예고는적어도 30일전에해야하고, 구두로해도좋고, 해고사유를구체적으로명시하지않아도되며, 이를행하지않더라도해고의효력에는영향이없다고하는점등에서해고사유등서 139) 이사건의 1심인서울행정법원 선고 2010구합8546 판결의사실관계는다음과같다. 이사건해고당시근로기준법제27조에서규정하는해고시기와해고사유가기재된서면에의한해고통지가없었던사실에관하여는당사자사이에다툼이없고, 단지이사건해고일로부터 20여일이경과시점에비로소참가인이원고조합에방문하여징계처분통보서를받아간사실만이인정될뿐이므로, 이사건해고는서면에의한해고통지가이루어지지아니하여효력이없다고할것이다.

159 159 STEP 4 해고 면통지와는서로다르다. 해고시기 30 일전에해고사유와해고시기를특정하여서면으로행해진해고통보는해고예 고로서효력을함께가지는것으로볼수있을것이다. 7. 통상해고와징계절차규정준수와의관계 징계절차규정은징계해고처분의경우에적용되고, 징계해고처분이아닌휴직처분이나당연퇴 직등통상해고처분등의경우에는징계절차에관한규정이당연히적용되는것은아니 다. 140) 따라서원칙적으로통상해고의경우징계해고절차를지키지않아도된다. 그러나앞서이야기하였듯이, 특정사유가단체협약이나취업규칙등에서징계해고사유와 통상해고사유양쪽모두에해당하는경우사용자가근로자에게더유리한통상해고처분을 하더라도징계해고절차는반드시거쳐야한다. 141) 한편징계해고사유와통상해고사유가중복되어동일하게규정되어있지않고서로구분되어있는경우에는그러한통상해고사유를들어해고또는당연퇴직처분을함에있어서는징계절차를거칠필요가없고, 142) 이경우비록위통상해고사유가실질적으로징계사유로보여지는경우라고할지라도징계해고처분의경우에요구되는일반의징계절차를거칠필요는없다. 143) Ⅶ. 정리해고 1. 정리해고관련규정의연혁 정리해고제도는이에관한명문의규정이없었던때에도 정리해고 라는명칭으로해석및 판례상인정되어왔다 국회에서노동관계법개정안을날치기로통과시키면 140) 대법원 선고 91 누 판결, 대법원 선고 92 누 6082 판결, 대법원 선고 92 누 판결, 대법원 선고 98 다 판결등 141) 대법원 선고 93 다 판결, 선고 94 다 판결참고 142) 대법원 선고 95 누 판결 143) 대법원 선고 94 다 판결, 선고 95 다 1767 판결, 선고 97 다 판결, 선고 99 두 4235 판결등

160 160 STEP 4 해고 서 경영상이유에의한해고 라는제목으로정리해고제도를명문화하였다. 그런데정리해고규정의신설에의해정리해고가손쉽게이루어지는것을우려한노동계의반발이거세어지면서전국적규모의총파업이발생하자국회는구근로기준법을폐지하고, 법률 5309호로근로기준법을새로제정하여제31조에서 경영상이유에의한고용조정 이라는제목으로정리해고에관한규정을두되, 2년간유예규정 ( 부칙 1조단서 ) 을두었다. 그후 IMF 구제금융을받게되는상황에서구조조정에대한강한압력에밀려 법률 5510호로근로기준법을개정하여제31조 ( 경영상이유에의한해고의제한 ) 의규정을개정하고, 제31조의 2( 우선재고용등 ) 을신설하는한편, 법률 5309호의부칙제1조단서를삭제하여유예기간을없애고그규정을즉시시행하였다 ( 부칙제1조 ), 이로써사용자가경영상의이유로근로자를해고하기위해서는 1 긴박한경영상의필요, 2 해고를회피하기위한노력, 3 합리적이고공정한해고의기준과이에따른해고대상자의선정, 4 노동조합또는근로자대표에대한통보와그들과성실한협의의요건을갖추도록규정하여종래판례가 4요건설 을취하여정리해고의정당성을인정하여오던것을입법으로명문화하였다. 위와같이도입된정리해고조항은그근간을현재까지유지하고있다. 144) 제24조 ( 경영상이유에의한해고의제한 ) 1 사용자가경영상이유에의하여근로자를해고하려면긴박한경영상의필요가있어야한다. 이경우경영악화를방지하기위한사업의양도 인수 합병은긴박한경영상의필요가있는것으로본다. 2 제1항의경우에사용자는해고를피하기위한노력을다하여야하며, 합리적이고공정한해고의기준을정하고이에따라그대상자를선정하여야한다. 이경우남녀의성을이유로차별하여서는아니된다. 3 사용자는제2항에따른해고를피하기위한방법과해고의기준등에관하여그사업또는사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합 ( 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수를대표하는자를말한다. 이하 " 근로자대표 " 라한다 ) 에해고를하려는날의 50일전까지통보하고성실하게협의하여야한다. 4 사용자는제1항에따라대통령령으로정하는일정한규모이상의인원을해고하려면대통령령으로정하는바에따라고용노동부장관에게신고하여야한다. 5 사용자가제1항부터제3항까지의규정에따른요건을갖추어근로자를해고한경우에는제23조제1항에따른정당한이유가있는해고를한것으로본다. 144) 법률 8372 호로법리전문개정되어조문을새로정비하면서 경영상이유에의한해고의 제한 규정은제 24 조로, 우선재고용등 의규정은제 25 조로변경되었다.

161 161 STEP 4 해고 2. 긴박한경영상의필요성 사용자가경영상이유에의하여근로자를해고하려면긴박한경영상의필요가있어야한다 (24 조 1 항전문 ). 그러나법원은 긴박한경영상의필요성 에관하여그엄격성의정도를점점완화시켜왔다. 초기에대법원은 해고를하지않으면기업경영이위태로울정도의급박한경영상의필요성 145), 기업이일정수의근로자를정리해고하지않으면경영악화로사업을계속할수없거나적어도기업재정상심히곤란한처지에놓일개연성이있을것 146) 을요구하였다. 이판례는이른바 도산회피설 의입장을취한것이다. 그러다가판례는, 기업의인원삭감조치가영업성적의악화라는기업의경제적인이유뿐만아니라생산성의향상, 경쟁력의회복내지증강에대처하기위한작업형태의변경, 신기술의도입이라는기술적인이유와그러한기술혁신에따라생기는산업의구조적변화도이유로하여실제이루어지고있고, 또한그럴필요성이충분히있다는점에비추어보면반드시기업의도산을회피하기위한것에한정할필요는없고, 인원삭감이객관적으로보아합리성이있다고인정될때에는 긴박한경영상의필요성 이있는것으로넓게보아야한다 는것으로바뀌었다. 이른바 합리성필요설 또는 합리성설 을취한것이다. 최근에는 장래에올수도있는위기에미리대처하기위하여인원삭감이객관적으로보아합리성이있다고인정되는경우도포함되는것으로보아야한다 147) 고까지완화시켰다. 합리성설중가장완화된것인데, 일종의감량경영설로볼수도있고, 장래대비설 이라는명칭을새로붙일수도있을것이다. 장래의위기에대처하기위하여경영합리화를위한공격적정리해고를인정할것인가여부에따라도산회피설과합리성필요설 ( 합리성설 ) 내지장래대비설의차이가있다. 3. 해고회피노력 145) 대법원 선고 87 다카 2132 판결, 대법원 선고 89 다카 판결등 146) 대법원 선고 88 다카 판결 147) 대법원 선고 2001 다 판결, 대법원 선고 2003 두 4119 판결, 대법원 선고 2003 두 판결, 대법원 선고 2001 두 10776, 판결, 대법원 선고 2001 두 1154 등판결, 대법원 선고 2004 도 7218 판 결

162 162 STEP 4 해고 가. 개요 사용자는정리해고를할때해고를피하기위한노력을다하여야한다 (24 조 2 항전문전단 ). 여기에서해고회피를위한노력을다하여야한다는것은 사용자가해고범위를최소화하기위하여경영방침이나작업방식의합리화, 신규채용의금지, 일시휴직및희망퇴직의활용, 전근등의가능한조치를취하는것을의미 하고, 148) 그러한모든조치를강구하였으나해고이외의다른경영상조치를취할수없어부득이정리해고를할수밖에없다고인정될경우에한하여해고회피노력을다한것으로인정할수있다. 근로자에게귀책사유가없는해고라는정리해고의특수성을고려할때최후수단의원칙 (ultra-ratio-prinzip) 이특히강조되어야한다. 그리고해고회피노력의방법과정도는확정적, 고정적인것이아니라당해사용자의경영위기의정도, 정리해고를실시해야하는경영상의이유, 사업의내용과규모, 직급별인원상황등에따라달라지고, 149) 나아가사용자가해고를회피하기위한방법에관하여노동조합또는근로자대표와성실하게협의하여정리해고실시에관한합의에도달하였다면이러한사정도해고회피노력의판단에참작할수있다. 150) 나. 고용보험법상해고회피노력지원 고보법은해고를회피하기위한사용자의노력을여러모로지원하고있다. 노동부장관은경기의변동, 산업구조의변화등에따른사업규모의축소, 사업의폐업또는전환으로고용조정이불가피하게된사업주가근로자에대한휴업, 직업전환에필요한직업능력개발훈련, 인력의재배치등을실시하거나그밖에근로자의고용안정을위한조치를취하는경우대통령령이정하는바에따라당해사업주에게필요한지원을할수있다 ( 고보법 21조 1항 ). 다. 구체적인해고회피방안 (1) 시간외근로의중단 기존에일부근로자들이시간외근로를하는경우에는사용자가그근로자들에대한시간외 148) 대법원 선고 92 다 판결, 대법원 선고 2003 두 판결 등 149) 대법원 선고 2001 다 판결, 대법원 선고 2003 두 판결 ( 신 규채용등을이유로해고회피노력을다하지않았다고본사례 ) 등 150) 대법원 선고 2001 다 판결

163 163 STEP 4 해고 근로를중단시키고그작업량을해고대상근로자들에게맡기는방법으로해고를피할수있다. 그러나시간외근로에의해수행되던작업을해고대상근로자들이처리할수있는기능이나자격을갖추지못한경우에는이런방법을사용할수없다. 이경우해고대상근로자들은당장에그작업에종사시킬수없더라도직업교육을통하여빠른시일안에손쉽게그작업을처리할수있도록조치할수있는경우에는, 재교육을통한배치전환이유용한해고회피조치가될수있다. (2) 조업시간단축, 일시휴직 사용자는경기위축, 주문감소등경영외적요인이발생하면생산량을줄이기위해회사의전체조업시간을단축하는조치를강구한다. 예컨대 100명의근로자가 1주일에 40시간씩근무하여 4,000개의물품을제조하고있던중사용자가생산량을 10% 감축하여 3,600개만생산하려는경우 10명의근로자를해고하고나머지 90명의근로자는종전처럼 40시간씩근무하도록하는방안과해고를하지않고전체 100명의근로자가 36시간씩근무하도록하는방안을고려할수있다. 전자의방안은정리해고방식이고후자의방안은 일자리나누기 방식이다. 정리해고방식과일자리나누기방식중어느방식을채택할것인지는사용자의경영적결단의문제이면서동시에근로자들과상의하여결정할문제이다. 일자리나누기방식의경우에제품의생산성을유지하기위해서는전체근로자들의임금을감액하지않으면안되는데, 이경우원래해고대상자가아닌다른근로자들이동의할가능성, 조업시간단축의규모및예상기간, 조업시간단축에따라손실을입게될근로자들의숫자등관련당사자들의사정을참작하여, 사용자가해고회피노력을다했는지를판단해야한다. 일시휴직이나희망퇴직활용방법도마찬가지다. (3) 배치전환, 전근등 경영상의필요성에따라어떤특정분야의일자리가필요없게되었으나그일을담당하던 근로자가회사의다른근무처에서계속근무할수있는경우에사용자는필요한배치전환 또는전근조치를취해야해고회피노력을다한것이된다. 예를들어, 회사가본사소재사업장을폐쇄하였더라도다른영업소에서사업을계속하는이상, 사업을축소한것에지나지않을뿐사업전체를폐지한것이라고는할수없으므로, 이경우본사소재지사업장의폐쇄만을이유로그사업장에서종사하는모든근로자를다해고할수있는것은아니고, 다른영업소에서근무할수있는경우에는사용자가배치전환이

164 164 STEP 4 해고 나전근조치를취해야한다. 151) 그러나앞에서본것처럼동종의사업을 2개단위로분할하여경영하여온기업의제1사업부와제2사업부가인적, 물적으로완전히분리되어전혀관계없는독립단위인상태에서, 경영상심한곤란을겪고있는제1사업부만을축소내지폐지한경우에는제1사업부와제2사업부사이의배치전환이나전근조치에의하여해고를회피할수없는경우로볼수있다. 다른예로섬유류제조업체가본사내수공장에서는고급여성의류를생산하고, 다른지역공장에서는수출용의류를, 또다른공장에서는양말류를생산하던중수출용의류를생산하던공장을폐쇄하여그근로자전원을해고한사건에서, 내수공장근로자들의임금이구로공장에비하여고임금이고그공장도약 2개월후폐업하였으며, 152) 양말류를생산하던공장에서는주로단순노동을하는등실제로는서로다른공장으로취급되어근로자들의교류가이루어지기어렵다는점을들어, 수출용의류생산공장의근로자들을본사내수공장이나양말류생산공장으로전근시킬여지가없었고, 해고회피조치를취할수없는경우에해당된다고판단한사례가있다. 153) (4) 희망퇴직 법원은희망퇴직자체도해고회피노력으로인정하고있다. 4. 해고대상자선정의합리성과공정성 가. 개요 사용자가정리해고를하기위해서는합리적이고공정한해고의기준을정하고이에따라그 대상자를선정하여야하고, 이경우남녀의성을이유로차별하여서는아니된다 (24 조 2 항 전문후단, 후문 ). 이요건은긴박한경영상필요성이인정되고사용자가해고를회피하기위한노력을다했다 고인정되어근로자중누군가를정리해고하지않으면안될국면에서사용자가해고대상 자를마음대로골라서는안되고합리적이고공정한기준을정하여이를적용해야한다는 151) 대법원 선고 92 누 3076 판결 152) 판단의기준시점은일반적으로정리해고당시이나그이후의사정도정리해고의정당성을판단 할때일정한범위내에서고려될수있다. 153) 대법원 선고 92 다 판결

165 165 STEP 4 해고 것을의미한다. 해고에대하여일반적으로요구되는 정당성 은정리해고에서해고대상자선정의 합리성과공정성 의모습으로나타난다. 정리해고상황에서해고기준의합리성과공정성을확보하기위해서는근로자측의주관적사정에대한면밀한배려가필요하고, 여기에서합리성과공정성은근로자상호간이익조정의기준이라는의미도가지며, 기본적으로는근로자에대한사회적보호의필요성이주된고려대상이된다. 대법원판례에의하면, 합리적이고공정한해고의기준역시확정적 고정적인것은아니고당해사용자가직면한경영위기의강도와정리해고를실시해야하는경영상의이유, 정리해고를실시한사업부문의내용과근로자의구성, 정리해고실시당시의사회경제상황등에따라달라진다. 그리고사용자가해고의기준에관하여노동조합또는근로자대표와성실하게협의하여합의에이르렀다면이러한사정도해고대상자선정의합리성과공정성을판단할때참작하여야한다. 154) 독일에서는연방노동법원 (BAG) 이다음과같은 3단계의검토과정을제시하고있고, 학설도이를지지하고있다고한다. 첫째해고대상이되는근로자들의범위를확정하는단계, 둘째이른바사회적관점에따른보호대상자를정하는단계, 즉, 해고대상자를확정하는단계, 셋째경영기술적 경제적또는기타경영상의정당한요청을검토하여반영하는단계가그것이다. 나. 해고대상근로자들의범위 해고대상자의범위는긴박한경영상필요성이생긴사업또는사업장전체를기준으로하여그전체근로자중에서선정하되 ( 횡적범위 ), 감원의원인이된구체적인경영합리화조치와직접관련된근로자가수행하던근로와그직급이나직책의성질상상호대체가가능할정도로직무기능이동일하거나유사한근로에종사하고있는근로자들만 ( 종적범위 ) 이실제의선별대상자가되고, 경영상사유와직접관련이없는기업전체또는기업집단전체로해고대상자범위를확대할수없다. 다만, 예를들어회사에종래 10 개부서가있었으나경영합리화조치에따라 7 개부서로기 구를축소하는경우그폐지되는 3 개부서소속근로자들만을해고대상자선별을위한근 로자의범위에포함시켜서는안되고, 10 개부서전체의근로자들중폐지되는부서에소속 154) 대법원 선고 2001 다 판결, 대법원 선고 2001 두 10776, 판결등

166 166 STEP 4 해고 한근로자들과그직급이나직책등직무기능이동일하거나유사한모든근로자를감원심사의범위에포함시킨후그가운데서해고대상자를선정하여야한다. 대체가능성이있는근로자들이란직급이나기술수준, 임금등이수평적으로비슷한관계에있는경우를의미한다. 따라서수직적으로상급의근로자들은근로계약의내용을하향조정하는약정이있지않는한이러한관계에속하지않는다. 다. 구체적인해고대상자선별기준 해고대상근로자들의범위가정해지면그중구체적으로누구를해고대상자로할것인지를선정해야한다. 앞에서본것처럼합리적이고공정한해고의기준은확정적, 고정적인것은아니고경영위기의강도와정리해고를실시해야하는경영상이유, 정리해고를실시한사업부문의내용과근로자의구성, 정리해고실시당시의사회경제상황등을종합하여판단해야한다. 155) 해고대상근로자의선정기준이단체협약이나취업규칙에정해져있는경우에는그기준이헌법이나법령에위반되지않는한이에따르면될것이다. 단체협약이나취업규칙, 또는노사협의에의한해고대상자선정기준이없는경우에는노사의사정을모두고려하되, 특히근로자쪽사정을고려하여상대적으로사회적, 경제적인약자로서더욱보호받아야할근로자의순으로해고대상자에서제외하는방법으로선정하되, 연령, 가족관계, 근속연수, 재산관계, 재취업가능성, 건강상태등을종합적으로고려하여객관적이고합리적인선정기준을적용하여야한다. 판례를보면, 은행에서나이가많고오래재직한직원중근무성적상위자를제외하기로한기준에관하여, 우리나라에독특한연공서열적인임금체계상상대적으로고임금을받는높은직급의나이많은직원과재직기간이긴직원을해고하면해고인원을최소화할수있었던사정을고려하여나름대로합리적이고공정한기준이라고수긍한사례가있다. 156) 다른한편산림조합에서이른바고참, 고령순으로감원대상자를선정한경우정리해고의유효성을인정하지않은사례 157) 와근무연한이짧은사람을먼저인원정리대상으로하도록한단체협약을유효하다고한사례 158) 가있다. 155) 대법원 선고 2001 다 판결 156) 대법원 선고 2001 다 판결 157) 대법원 선고 92 다 판결. 158) 대법원 선고 86 다카 1873 판결

167 167 STEP 4 해고 후자는과거의사례들이고전자는최근의사례인데, 후자의경우에는주로사회적보호필요성이라는전통적인관점을유지하고있으나, 전자의경우에는국제통화기금구제금융사태라는특수한상황을겪고은행에엄청난공적자금이투입된상황에서사실상조기정년과, 심각한청년실업상황에서고임금저효율을제거하고자하는새로운관점을받아들였다. 라. 경영상요청의반영문제 정리해고는근로자의귀책사유없는해고이므로해고대상자선정의합리성과공정성을심사할때근로자에대한보호필요성이라는 사회적관점 이매우중요하다. 그러나경영상사유에의한해고를인정하면서경영상요청을전혀도외시할수는없으므로, 해고대상자를선정할때선정대상근로자들의주관적, 개인적사정외에도사용자측의경영상이해관계와관련된사정도함께참작해야만형평의원칙에부합한다고보는경향이있다. 판례를살펴보면, 정리해고의여러기준중평소근무성적, 상벌관계, 경력, 기능의숙련도등을주로고려한사례 159), 한미친선회에서담당업무량이적고업무수행능력이떨어지며임금수준이높고비정규직인직원을정리해고의우선대상으로선정한후주한미군등과접촉할때필요한영어구사능력이모자라는근로자를해고한다는선정기준을유효하다고한사례 160), 회사의생산작업을위하여반드시필요한자격증을가진사람이나숙련기능공을해고대상에서제외한것을합리적이고공정한기준으로인정한사례, 건설회사에서기술면허를갖지않은사람들을우선적으로해고하도록하는것이거의유일한해고대상자선정기준이된것에대하여유효성을인정한사례 161) 등사용자의경영상요청을받아들인사례가많다. Ⅷ. 대응 1. 징계해고 가. 단체협약의정비 159) 대법원 선고 85 누 690 판결 160) 대법원 선고 94 누 판결 161) 서울고법 선고 90 나 판결 ( 이판결은그후대법원 선고 91 다 판결에의해그대로확정되었다.)

168 168 STEP 4 해고 평소취업규칙 ( 인사위원회규정포함 ) 과단체협약에규정된징계, 해고관련조항을정확하게숙지하여야하며, 당연퇴직이나통상해고사유에서징계의성질을갖는조항을삭제할필요가있다. 기타통상해고의성질을갖는당연퇴직사유, 통상해고등모든해고에인사위원회등절차를거치도록하는규정을둘필요가있다. 또한징계절차와관련하여취업규칙을변경하기는어려우므로, 단체협약을통하여보완해나가야하며, 인사 ( 징계위원회 ) 노사동수구성조항및조합간부징계 ( 또는해고 ) 시노조와의동의조항을두면좋겠으나, 그것이관철되기어려운상황이라면최소인원이라도인사 ( 징계위원회 ) 에위원으로들어가도록하자. 징계또는해고사유의경우 - 징계해고사유를단체협약으로명문화한후명시적으로취업규칙상의징계사유를배제하는규정을두어야하며 ( 예 :' 사용자는다음각호의사유이외의사유로는징계하지못한다 ',' 사용자는다음각호의사유로만징계할수있다 ' 등으로한정 ), 징계사유는구체적이고객관적으로규정하며, 한정적으로열거하되지나친나열은피한다. 또한징계사유중 회사의명예를실추시킨자, 사내조직질서를문란케한자 등애매한규정은그사유의불명확성을주장하며삭제하도록해야한다. 징계절차의경우 - 징계위원회개최 O 일전까지서면통지, 인사위원의자격과선출, 이해 관계있는인사위원배제, 초심후 O 일내서면통보 등최대한명확하게규정하는것이필요하 며, 징계의결과정에서노동조합의참여를최대한보장하도록규정하는것이필요 기타징계제한규정 - 사유발생일로부터 6개월이경과한사안에대하여회사는징계권을포기한다. 라는징계권포기규정및 징계처분이있은후새로이징계하지않는다. 징계처분이절차, 사유, 양정의부당성을이유로취소되거나노동위원회, 법원등에서무효로확인된경우에도같다. 는규정을두는것이좋다. 나. 징계절차진행시대응 징계위원회참석을통보받은경우징계의사유가정확히규정되어있는지확인하고그렇지 않은경우이를명시하여재통보할것을요구한다.( 취업규칙과단체협약몇조몇항위반 인지, 어떤것이징계사유이고어떤것이징계참작사유인지등 ) 징계의입증책임은회사에있다. 는대법원판례를근거로구체적, 객관적인입증자료를제

169 169 STEP 4 해고 시하라고요구하고이에대한회사의답변을확인해야한다.( 가능하면모두공문으로처리할 것 ) 그러나절차상하자나입증등에하자가있는경우징계과정에서이러한내용을사측에모 두밝히게되면징계이전에하자를모두치유함으로써오히려이후법적이다툼에서는불리 한결과를초래하기도하므로, 전술적으로판단해야할필요가있다. 노동조합과협의 조항이있는경우이를최대한활용하여야하고, 노동조합과동의조항이있는경우계속적으로반대하여불참하면권리남용이될수있으므로주의하여야한다. 특히참석거부를계속하면 100% 동의권남용이라판단되므로참석은하는방향으로하고참석해서도징계는안된다는식으로주장할것이아니라협의를거듭할수록양보하는듯한안을제시하는방향으로해야한다. 예 ) 징계반대 경고내지감봉정도라면수용하겠다는의사표시 정직 1 개월은수용하겠다는의 사표시 정직 2 개월은수용하겠다는의사표시 일정기간경과후복직조건부로해고수용등의방 식으로대응할필요있다. 물론원칙은노조의힘으로해고를저지하는것이다. 당사자의징계위원회참석여부가징계의정당성을판단할때크게영향을주지는않으나참석한경우에는무조건 그런사실없다., 모른다 라고하거나 회사가뭘잘했다고날징계하느냐 는등일방적으로회사를비판하지는말고징계의부당성에대해조목조목반박하고기록을남겨야한다. 징계위원회에참석하지않은경우에도징계위원회회의록은입수하여확인하여야한다. 재심 규정이있는경우반드시재심을요구하는것이바람직함. 다. 징계처분이후대응 징계관련자료 ( 징계일시, 징계사유, 피징계자, 초심및재심결과, 법적대응한경우그결과등 ) 를자세히정리해놓고, 비조합원이있는경우비조합원에대한징계자료도함께정리하며징계와관련된제반서류를취합정리하여야한다.( 취업규칙, 단체협약, 징계위원회참석통보, 회의록, 소명자료, 결정통보등 )

170 170 STEP 4 해고 필요한경우동료진술서등증거를미리확보할필요가있다.( 예컨대사내폭행을이유로징계받은경우 ) 미리준비하지않으면노동위원회나소송단계에서시일의경과나회사의압력등으로증거확보가어려운경우가있다. 비슷한사유로징계당한사례를확인하여자료를확보해두어야한다.( 형평성의원칙 ) 퇴직금수령유무가해고의정당성에크게영향을주지는않으나, 수령할경우에는 이해고 를인정하지못한다. 고서면을통하여분명히밝히고, 빠른시일내에구제절차를밟는것이 좋다. 강제사직으로부당해고를다툴경우에는퇴직금을수령하지말고 ( 일방적으로입금된경우반납하거나, 수령은하지만법적다툼을하겠다 는내용증명보낼것 ), 퇴직환송회등에도참석하지않는것이좋다. ( 예 : 취업규칙불이익변경 ( 정년축소 ) 주장하는데, 퇴임행사다참석한경우정년인정으로비추어질수있음 ) 부당해고등의구제절차는제척기간 ( 해고등이있었던날로부터 3 개월 ) 이있으므로시기를 놓치지않도록주의한다. 또한민사로제기하는해고무효확인소송의경우특별한기간의제 한은없으나실효의원칙이적용될수있으므로주의하여야한다. 노동위원회의구제명령이나법원의해고무효확인판결의이행을강제하기위한단협조항을규정할필요가있다. 예컨대 노동위원회명령또는법원판결로부당해고인정된경우확정전이라도즉시원직에복직시키고, 사용자가이에불복하여재심청구또는항소하는경우에도같다. 원직복직시해고기간의임금상당액은물론추가로임금상당액 200% 를가산하여배상한다. 규정을두는것이필요하다. 라. 해고등에관한대응실무 < 해고등인사처분에대한대응실무체크리스트 > (1) 1 단계 : 징계및인사처분내용확인 - 일자및해당자 ( 처분자, 처분받은자등 ) 확인 - 해고, 정직, 감봉, 전직, 전보, 휴직, 직위해제, 대기발령, 당연면직, 권고사직, 강등, 배차중지, 업무중지등노동자에게행해진조치가무엇인지확인 ( 해당인사처분통지서내용확인, 구두인사처분의내용확인 )

171 171 STEP 4 해고 - 권고사직또는사직서를제출한경우, 퇴직금또는해고예고수당을수령하였는지여부확인, 이에대한대응조치안내및사직의사를철회할수있는상황인지확인 ) - 인사명령을거부하고출근하지있지않을경우이에대한대응조치안내 - 해고이후정년만료, 근로계약기간의만료, 사업장소멸, 복직여부등을확인 ( 소의이익또는구제이익 ) (2) 2 단계 : 해당징계및인사조치의근거가된관련규정에대한확인 / 징계사유의정당성, 징계 절차의정당성의판단 1) 제관련규정전체검토 취업규칙, 단체협약등제규정중징계관련조항, 승진관련조항, 인사관련조항, 급여관련조항, 복무관련조항등일제검토 2) 징계및인사처분에이른해당사유의정당성여부판단 - 징계의결서, 징계통보서, 인사명령장등에기재된관련근거규정에해당되는지 - 징계의결서, 징계통보서, 인사명령장에기재되지않았으나징계회의석상에서거론된적이있는사항이있는지 - 해당징계및인사조치의관행과의비교 - 단체협약에정한사유외에는징계할수없다고정하고있는지 - 초심때는제시하지않았다가재심때새로운사유를제시하고있는지 - 법적판단이후동일사유로재징계한것인지 - 징계에대한면책합의가있는지 - 전보조치를하여야할업무상필요성이있는지, 이에따라당사자가받게되는생활상불이익의정도는어떠한지 - 휴직조치, 직위해제, 대기발령조치등각규정에따른해당사유가존재하는지여부확인 - 계약기간만료로해고된경우검토사항 : 기간의정함이형식에불과한지, 갱신기대권이인정되는지여부등검토 - 집단적으로사표를제출하자선별수리한것인지 - 해고금지대상이아닌지 - 정리해고된것인지 ( 정리해고요건에따른검토 ) 3) 인사처분의절차적정당성여부 - 관련규정에징계절차, 인사처분절차에대해정하고있는지 - 징계절차를위반하였으나징계대상자가출석하여충분히소명하였는지 - 징계해고사유에도해당되고통상해고사유에도해당되는지 ( 통상해고를하더라도징계해고에따른절차규정에따라야하는지여부 ) - 재심절차에하자가있는지 - 징계위원회에참석하지않은경우그사유가무엇인지 - 노동조합과사전협의또는사전동의를받도록규정되었는데이를위반하였는지 - 해당노동자와사전협의또는동의가있었는지 - 취업규칙을위반한행위를할당시의취업규칙이징계처분을받을때변경된것은아닌지

172 172 STEP 4 해고 - 징계위원회에무자격위원이있는지 (3) 3 단계 : 징계양정고려 - 해당사업장의사업의목적과성격, 사업장의여건, 징계대상자의지위및업무내용, 비위행위의동기나경위, 그로인해기업질서가문란하게될위험성등기업질서에미칠영향, 그간회사에기여한공로, 과거의근무태도확인 - 관련규정에감경사유를정하고있는지확인 - 징계종류및각징계사유확인 - 징계회의록확인 (4) 4 단계 : 징계형평고려 - 수인의징계대상자사이에양정에부당함은없는지 - 과거의유사사례와비교해서부당함은없는지 (5) 5 단계 : 제척기간확인 - 지노위에대한부당해고등구제신청은부당해고등이있었던날로부터 3개월이내, 중노위재심신청은구제명령이나기각결정서를통지받은날로부터 10일이내, 행정소송은 15일이내에하여야한다. 그러나민사상해고무효확인의소제기의경우위제척기간의도과여부와상관없이제기가능하다. 2. 저성과자해고에대한대응 가. 사용자들의저성과자해고도입시도 앞서이야기했듯이정부는해고제한에대한근로기준법과법원의판례경향과달리업무능 력결여, 근무성적부진이통상해고사유에하나에해당하므로저성과만을이유로한해고도 정당한이유가있는해고에해당한다고주장하고있다. 사용자들은취업규칙과단체협약등에 업무능력결여, 근무성적부진 등을해고사유로규 정하려고할것이다. 특히위사유를 징계의장 이아니라 인사의장 에당연퇴직사유또는 통상해고사유로넣어징계사유와징계절차의엄격한심사를회피하려고할것이다.

173 173 STEP 4 해고 기존인사규정등에성과평가관련규정이존재하는경우 162), 사용자들은해고사유등에관 한내용을구체화할때는불이익변경으로볼수없다고주장하면서인사규정개정또는업 무지시공문등을통하여일방적으로저성과자해고제도를도입하려고할수도있다. 사용자는인사평가를자의적으로하고, 이를바탕으로일방적으로교육훈련, 배치전환등을 하여학대해고의수단으로악용하며, 명예퇴직또는희망퇴직등을통하여상시적인구조조 정을시행할수도있다. 나. 노동조합의대응방향 노동조합은사업장에서벌어지는일체의불이익, 특히정부가주장하는 업무능력결여, 근무성적부진 등저성과를이유로한해고는징계임을분명히하고, 단체협약에 해고는단체협약에의하여만하고취업규칙에의해서는할수없다 고하거나, 단체협약에정한사유외의사유로는해고할수없다 고하는등의규정을명시하여단체협약에정한사유와절차에따라서 만 해고할수있도록하여야한다. 사용자가해고사유등에구체화하는것이므로불이익변경에해당하지않는다고주장하며저성과자해고제를도입하려고할때, 노동조합은명칭을불문하고근로조건의기준을새로정하고이로인하여해고등기타불이익이발생한다면취업규칙불이익변경으로보고대응하여야한다. 노동조합은사용자가성과평가관련규정및그에기반한불이익처분규정을새롭게도입 하려고할경우에대비하여, 단체협약에성과평가결과를임금이나불이익처분에연계시키지 않는다는내용을명문화하여저성과자해고제를사전에차단하는것이필요하다. 노동조합은단체협약에인사위원회노사동수구성등노동조합이인사과정전반에참여할수있는규정을두어사용자가일방적으로인사평가를하고이를악용하는것을제한할필요가있다. 또한교육훈련및배치전환, 희망퇴직등에대한사전합의규정등을두어사용자의인사권악용을통제하고일터괴롭힘에대한금지원칙및규율절차등을두는것이필요하다. 162) 예를들어취업규칙에 근로자의직무수행능력이부족하거나근무태도가불량한경우, 근무성적이저조한경우 를대기발령사유로규정하고대기발령후일정기간이경과하였음에도대기발령의사유가해소되지않았음을이유로당연퇴직 / 직권면직의형식으로근로자를해고하도록한규정이있는경우

174 174 STEP 4 해고 3. 정리해고에대한대응 [ 정리해고시노동자측의통상적인주장 ] -매출액 / 영업이익 / 당기순이익 / 부채비율 -인건비중판관비항목의인건비와제조원가의인건비를구별 -2011년전후하여한국채택국제회계기준 (K-IFRS) 으로인한차이 -Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (= 법인세이자감가상각비차감전영업이익 ) 가최근많이사용됨 163). 1 매출 -매출액및매출총이익율 (= 매출총이익 / 매출액 ) -매출감소는일시적현상이고구조적, 지속적인것이아니라는주장 -정리해고로인한갈등이아니었다면더올렸을것이라는주장 -해당업종의시황 164) 을파악해야함. 수출기업, 내수기업여부에따라전망이달라질수있음. -매출감소은거의만병의원인이고장래경영위기를예측하는기준이므로, 매출감소원인파악은매우중요함. ( 해고회피노력및대상자선정과도관련이있음.) 2 재무구조 -부채비율(= 부채 / 자본 ) -이자보상배율 165) (= 영업이익 / 이자비용 ) -장래대비한정리해고를용인하면서과거보다는비중이감소한듯. 3 수익성 163) EBITDA 는영업이익에순금융비용과감가상각비를더해서계산한다. EBITDA 는이자비용을이익에포함하기때문에자기자본과타인자본에대한기업의실질이익창출 금액과현금지출이없는비용인감가상각비를비용에서제외함으로기업이영업활동을통해벌어 들이는현금창출능력을보여준다. 따라서 EBITDA 는수익성을나타내는지표로, 기업의실가치를 평가하는중요한잣대로쓰인다. 164) 한국은행기업경영보고서 165) 영업이익이발생한경우라면이자보상배율이클수록부채상환능력이좋다고볼것이지만, 영업손 실이발생한경우에는그렇지않다. 즉, 동일한영업손실 (ex.100 만원 ) 이발생하였으나이자비용이 10 만원과 50 만원인경우를보면, 이자보상배율이전자는 -10 이고후자는 -2 인데, -2 인경우가더 양호한경우라고볼수없음은당연합니다. 또한동일한이자비용 (ex.50 만원 ) 이발생하였는데영업 손실이 100 만원인경우와 200 만원인경우를보면, 이자보상배율이전자는 -2 이고후자는 -4 인데, -4 인경우가더앙호한경우라고볼수없음은당연합니다.

175 175 STEP 4 해고 [ 효율성 ] -매출은감소했지만영업이익율은나쁜편이라고보기어렵다. 특히인건비비중은낮고생산성은높은편이라고주장. 수익성악화의원인이인적구조조정으로해결할수있는것이아니라는주장. -동종업계회사중비교할만한회사를찾아서비교함. -영업이익및영업이익율 (= 영업이익 / 매출액 ) -매출원가율 (= 매출원가 / 매출액 ) -이자보상배율 (= 영업이익 / 이자비용 ) -1인당매출액, 매출액대비인건비, 임원급여, 사내하도급비중 [ 영업외적문제 ] -영업이익은나쁘지않으나영업외적요소때문에당기순이익이나빠진것에불과-조업도손실 (KEC), 환차손및파생상품손실 ( 쌍차, 진방스틸 ), 유형자산손상차손 ( 쌍차 ), 기말재고 166) (PSMC), 지분법손실 ( 금호타이어 ), 계열사내부거래에서발생한손실 ( 금호타이어 ) 등 -판매비및관리비 ( 퇴직급여, 지급수수료, 감가상각비 ) 증가가당기순손실원인 4 유동성 -유동성위기는일시적현상이고구조적인것이아님. 이를극복할여러방법 ( 각종자금마련 ) 이있다고주장 -유동비율(= 유동자산 / 유동부채 ), 당좌비율 (= 당좌좌산 / 유동부채 ) -유동부채 167), 채무구조 ( 사업보고서등각주에있음 ) -담보권설정가능한부동산등 -영업현금흐름, 재무활동으로인한현금흐름 (ex. 아래쌍용자동차사건사례 기준 ) 쌍용현대기아 GM대우르노삼성부채비율 168% 57% 178% 732% 67% 영업현금흐름 269 억 1 조 3,712 억 655 억 3,041 억 305 억 재무현금흐름 258 억 643 억 7,753 억 6,464 억 738 억 166) 제품매출원가 = 기초재고자산 + 당기제품제조원가 기말재고자산 167) 1 년이내

176 176 STEP 5 단체교섭과단체협약 Step 5 단체교섭과단체협약 박현희 _ 금속노조법률원노무사 Ⅰ. 헌법제 33 조제 1 항단체교섭권 1. 종속노동과노동법의발전 168) 우리나라에본격적인임금노동의형태가발생한것은일제강점기로, 이시기일제의타도를요구하는민족주의적성향과자본가의타도를요구하는사회주의적성향을띤정치적노동운동과함께근로자의경제적이익을보호하려는노동조합운동이부수적으로나마시작되었다. 1948년 7월 17일노동3권을포함한대한민국헌법이공포되고, 6.25 전쟁이후인 1953 년노동3권을구체적으로보장하려는근로관계및노사관계입법이제정됨으로써, 한국노동법의기본골격이잡혔다고할수있는데, 이는우리나라노사관계의현실과본질, 외국법제에대한면밀한조사와연구로이루어진것이아니라전후맥아더군정의노동정책으로입법된일본의노사관계제법을모방한것이고, 그모태는유럽등서구의종속노동이론과이에따른노동법의발전사로, 특히집단적노사관계법의경우노동조합의자유설립주의, 노동조합의대내적민주성과대외적자주성의확보, 협약자율, 자립적조정의원칙, 자유로운쟁의권행사등을내용으로하는자유주의적노사자치주의를그기반으로하고있다. 유럽에서근로자와사용자사이에근로관계가사회적실재로서본격적으로등장한것은산업혁명을전후한시기였는데, 초기에근로관계를규율한것은인격의자유와평등, 사적소유권의보장, 계약의자유및과실책임주의를기본원리로하는시민법이었다. 그러나사인간의계약관계에대하여는국가가간섭하지않는다는시민법의태도는근로관계의경우성립 형성 종료등모든면에서사용자에게일방적자유를보장하는것이었다. 168) 근로기준법주해 Ⅰ( 근로기준법주해 Ⅰ, 노동법실무연구회, 박영사, 2010) 의김흥준의논문 서론 p 7~8 요약

177 STEP 5 단체교섭과단체협약 177 노동력이라는상품은다른상품과는달리우선인격과분리되어매매될수없고, 또한보존성 신축성 대체성의면에서다른상품과비교할수없을정도로열악한데다가근로자는노동력을매매하는외에는다른생계수단이없다는점을시민법이간과하였다. 노동력거래에서노사간의대등성은전문직기술자를제외한대부분의근로자에게는애초부터기대할수없는전제였다. 고용계약에따라성립한근로조건은그것이아무리열악하더라도쌍방당사자의자유의사에기한것으로법적으로승인되었고, 이에따라저임금 장시간노동의근로조건이계약의자유라는이름하에방치되었다. 근로자가산업재해를당하더라도그것이자신의과실에기인한것이었으면과실책임주의라는원칙에따라피해를보상받기어려웠으며, 사용자에게채용및해고의자유가보장됨으로써근로자는실업의공포속에생활하였다. 이에대항하기위한근로자의자구행위로서의단결활동은계약자유의원칙을침해하는것으로엄격히금지되어범죄로취급되고손해배상의대상이되었다. 이와같은노동의현실, 즉사용자에게종속된근로관계의실체를있는그대로직시하고, 이 를규율의대상으로삼아종속성속에묻혀있는근로자의인간으로서의삶을회복하기위 한노력으로노동법이발전하게되었다. 노동법은근로관계, 즉임금과근로의교환을주된내용으로하는근로자와사용자간의법률관계를규율하는법이다. 큰틀에서노동법의발전과정을살펴보면 1 국가가법률에의해최저기준을설정하는등의방법개별적근로관계를규율하는형태와 2 노사당사자의집단적자치를보장하는등집단적노사관계를규율하는형태의두가지방향으로발전하여왔다. 노동법이종속관계에놓여있는근로자의보호를위하여취하고있는규율방식첫번째인최저기준을설정하여이에미치지못하는근로조건을무효화하는방법은우리헌법제32조제3항 ( 근로조건의기준은인간의존엄성을보장하도록법률로정한다 ) 과근로기준법등에서확인할수있다. 근로기준법상의최저기준을위반한당사자간의근로계약상의합의는무효가되고, 무효로된부분은근로기준법이정한기준에따르게된다. 두번째방식은근로자측에노동력의집단적거래를위한단결과단체교섭권및단체행동을법적권리로서승인하고이를보장함으로써노사당사자간에대등성을확보하려고하는방식이다. 즉, 단체협약등을통해최저기준보다유리한근로조건을확보하도록하여근로조건을결정하도록하는시스템으로, 사적자치의원리를존중하면서도근로자측에노동3권이라고하는집단적힘의행사를허용해줌으로써노사간에실질적인대등성을확보하려는방식이다. 노사의이익이자연조화적으로조절되리라고는현실적으로기대하기어렵고국가의

178 178 STEP 5 단체교섭과단체협약 보호에만전적으로의존할수도없는상황하에서근로자들은단결권을배경으로집단적교섭을통하여자주적으로근로관계를형성하기위한투쟁을지속하였고, 그결과제1차세계대전후에이르러주요자본주의국가에서노동3권을법적으로승인한이래우리나라를포함한대부분의자본주의국가가이를보장하고있다. 2. 대한민국헌법에의한노동 3 권의보장 대한민국헌법제33조 1 근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단결권 단체교섭권및단체행동권을가진다. 2공무원인근로자는법률이정하는자에한하여단결권 단체교섭권및단체행동권을가진다. 3법률이정하는주요방위산업체에종사하는근로자의단체행동권은법률이정하는바에의하여이를제한하거나인정하지아니할수있다. cf. 비교법 - 일본헌법제28조 근로자의단결할권리및단체교섭그밖의단체행동을할권리는이를보장한다. - 독일기본법 (GG) 제9조제3항- 근로조건과경제조건의유지와개선을위하여단체를결성할권리는누구에게나그리고모든직업에도보장된다. 이권리를제한하거나방해하려는협정은무효이며, 이를목적으로하는조치는위법이다. 한국은 1948년제헌헌법이래노동3권을헌법상의기본권으로보장하고있다. 1948년제정된제헌헌법제18조는 근로자의단결, 단체교섭및단체행동의자유는법률의범위내에서보장한다. 영리를목적으로하는사기업에있어서는근로자는법률의정하는바에의하여이익의분배에균점할권리가있다 고규정하고근로자의노동3권과이익균점권을보장하였고, 수차의개헌과정을거쳐이익균점권은삭제되고 1987년 9차개정헌법에서현재와같이일반근로자의노동3권에대한개별적법률유보를완전히폐지하였고, 단체행동권에대한제한대상을주요방위산업체종사근로자로한정했다. 헌법이노동3권을보장한취지에대해헌법재판소는 원칙적으로개인과기업의경제상의자유와창의를존중함을기본으로하는시장경제의원리를경제의기본질서로채택하면서, 노동관계당사자가상반된이해관계로말미암아계급적대립 적대의관계로나아가지않고활동과정에서서로기능을나누러가진대등한교섭주체로의관계로발전하게하여그들로하여금때로는대립 항쟁하고, 때로는교섭 타협의조정과정을거쳐분쟁을평화적으로해결하게함으로써, 결국에있어서는근로자의이익과지위의향상을도모하는사회복지국가건설의과제를달성하고자함에있다 고판단하였다 169).

179 STEP 5 단체교섭과단체협약 179 헌법상보장된단결권 단체교섭권 단체행동권은그주체가 근로자 로, 근로자들의결사체인노동조합을포함하는것이고, 목적은 근로조건의향상을위한 것임이명문으로확인된다. 따라서헌법규정에비추어볼때근로자들이근로조건의향상을위하여전국적 전산업적차원에서다수사용자또는사용자단체를상대로혹은국가를대상으로입법이나정책의개선을위한목적에서행한노동3권의행사가부당하다고볼수가없다. 그러나헌법의노동3 권을구체화하고있는노동조합및노동관계조정법과관계법령및이에대한판결들에서는이를용인하지않고있어헌법이보장한노동3권의의미가많이축소되었다. 단결권이란근로자가주체가되어자주적으로단결하여근로조건의유지 개선기타근로자의경제적 사회적지위의향상을위하여사용자와대등한교섭권을가진단체를구성하고운영하는권리로, 근로자의권리이자노동조합의권리이고, 침해와방해로부터보호받는적극적권리이다. 단체교섭권이란근로자가그들의결합체인근로자단체의대표자를통하여근로조건의유지 개선기타근로자의경제적 사회적지위의향상을위하여사용자또는사용자단체와집단적으로교섭을할수있는권리로, 단체협약체결권까지포함된것이고, 사용자의단체교섭의거부 해태는부당노동행위로서처벌의대상이된다. 단체행동권이란근로자가근로조건등에관한요구를관철하기위하여사용자에대하여근 로자들의결합체인근로자단체를통하여쟁의행위등집단적행동을할수있는권리로, 외 국입법례와는달리한국의헌법에서는독자성을가지는노동 3 권의핵심권리이다. 3. 단체교섭권 외국의입법례에의하면단결권및단체행동권과달리단체교섭권을별도로보장하지않는 예들도있다. 단결권보장은논리적으로단체교섭의권리를포함하고, 사용자의단결승인의 무는단체교섭에응할의무를포함하기때문이다. 그런취지에서우리헌법이단체교섭권을별도로보장한특별한의미는노동조합의역량이충분하지않고사용자가쉽게단체교섭을거부라는태도로나아가려는상황에서단체교섭권자체를독자적으로보장할필요가있어이를헌법상의기본권으로명백하게부각시킨것과이에대한법률상의보호를위한기초를마련했다는점으로의미를부여하기도한다. 이런 169) 헌법재판소 선고헌바 33 결정, 헌재 선고 97 헌바 23 결정

180 180 STEP 5 단체교섭과단체협약 측면에서복수노조에대해단체교섭창구를단일화하도록강제하는법률의위헌성여부를판 단함에있어단체교섭권을명문으로보장하지않은다른나라와는달리평가할수밖에없 는특수성이있다. 노동조합또는근로자단체의요건을갖추고있는이상그들의단체교섭권은아무런차별없이보장되어야한다. 단체협약상특정의노동조합에대하여만단체교섭권을인정하면서단체교섭권의정당한당사자로될수있는다른노동조합을단체교섭의당사자에서배제시키기로하는이른바유일교섭단체조상에대해서는무효로서허용될수없다는것이지배적이다. 단체교섭권의내용에단체교섭의결과로단체협약을체결할권한까지포함하고있는것으로해석할수있는지여부가문제가되는데, 헌법재판소는헌법제33조제1항이근로자에게단결권, 단체교섭권, 단체행동을기본권으로보장하는뜻은근로자가사용자와대등한지위에서단체교섭을통하여자율적으로임금등근로조건에관한단체협약을체결할수있도록하기위한것이므로, 비록헌법이위조항에서 단체협약체결권 을명시하여규정하고있지않다고하더라도근로조건의향상을위한근로자및그단체의본질적인활동의자유인단체교섭권에는단체협약체결권이포함되어있는것으로보아야한다고판시하였다 170). 노조법제29조는노동조합의대표자등에대하여단체협약체결권한까지인정하고있음을명백히규정하고있다. 다만단체교섭권에단체협약체결권이포함된다고해서노동조합의대표자의단체협약체결권이절대적인권한이어서조합원들총회결의에의한민주적인제한도불가능한것으로해석되어서는안된다. 노동조합및노동관계조정법에서는단체교섭권을구체화하기위한여러규정들을두고있다. 이중가장핵심적인것은 1 사용자또는사용자단체의성실교섭의무 ( 법제30조 ), 2 단체교섭에대한민 형사상면책 ( 법제3조, 제4조 ), 3 단체교섭거부 해태시부당노동행위성립 ( 법제81조제3호 ) 으로, 단체교섭권의법적효과에대한것이다. 특히사용자가단체교섭을정당한이유없이거부하는것을부당노동행위로규정하여형사처벌의대상으로하고있는것과관련하여헌법재판소는사용자의성실교섭의무위반에대한형사처벌은헌법상보장된단체교섭권을실효성있게하기위한것으로서정당한입법목적을가지고있고, 비례의원칙에위배되어계약의자유나기업의자유를침해한것으로볼수없다고하여합헌으로판단하였다. 헌법상의단체교섭권보장조항은대사용자에게도직접적으로효력을가지므로사법적인단체교섭청구권에도사법적권리성을인정하여이를 170) 헌법재판소 선고 94 헌바 13 결정등

181 STEP 5 단체교섭과단체협약 181 피보전권리로하는단체교섭응낙가처분도인정되는것으로해석하여야한다. 비교 ) 노사협의회제도 ( 근로자참여및협력증진에관한법률 ) - 노사협의제는나라와시대에따라다양하여한마디로정의하기어려우나일반적으로기업내 에서단체교섭과는별도로사용자가종업원대표와일정한사항에대하여정보를교환하고협의 하거나경우에따라서는공동결정하는제도 - 유럽의노동조합운동이산업별노조및산업별통일교섭으로는충족시키기어려운사업장차원의근로자의요구를해결하기위하여기업의경영에참가하고자하였고, 그결과노사협의제를비롯한다양한방식의경영참가제도가도입되었음. 이러한제도는기업경영을제약하는측면도있지만기업차원의노사협력을증진하여산업차원의단체교섭의전투성을감쇄하고노동조합의체제변혁적운동노선을완화하는결과를가져옴 - 단체교섭과노사협의는모두노사간의의사소통수단이나양자는주체및쟁의행위가능성에 서구별됨. 단체교섭 노사협의 목적 근로조건의유지 개선과근로자의경제적 사회적 산업평화의도모 지위의향상 주체 노동조합 노동조합가입여부나조합원자격유무와관계없이전체종업원이선출하도록강제되는종업원대표 협의대상 초기업단위가능 언제나기업을단위로이루어짐 집단적 실력 합의에실패하면근로자 합의에도달하지않았다하여쟁의행위를할수없고, 일정한사항에대하여공동결정내지 행사가능성 측이쟁의행위에호소 합의가강제되는경우에도중재를통하여해결할뿐 대상 근로조건등노사간에경영 생산등노사간에이해가공통된사항이해가대립되는사항이대부분 - 노사협의회보고 협의 의결사항 협의사항 1. 생산성향상과성과배분 2. 근로자의채용 배치및교육훈련 3. 근로자의고충처리 4. 안전, 보건, 그밖의작업환경개선과근로자의건강증진 5. 인사 노무관리의제도개선

182 182 STEP 5 단체교섭과단체협약 의결사항 보고사항 6. 경영상또는기술상의사정으로인한인력의배치전환 재훈련 해고등고용조정의일반원칙 7. 작업과휴게시간의운용 8. 임금의지불방법 체계 구조등의제도개선 9. 신기계 기술의도입또는작업공정의개선 10. 작업수칙의제정또는개정 11. 종업원지주제 ( 從業員持株制 ) 와그밖에근로자의재산형성에관한지원 12. 직무발명등과관련하여해당근로자에대한보상에관한사항 13. 근로자의복지증진 14. 사업장내근로자감시설비의설치 15. 여성근로자의모성보호및일과가정생활의양립을지원하기위한사항 16. 그밖의노사협조에관한사항 1. 근로자의교육훈련및능력개발기본계획의수립 2. 복지시설의설치와관리 3. 사내근로복지기금의설치 4. 고충처리위원회에서의결되지아니한사항 5. 각종노사공동위원회의설치 1. 경영계획전반및실적에관한사항 2. 분기별생산계획과실적에관한사항 3. 인력계획에관한사항 4. 기업의경제적 재정적상황 - 고용노동부가최근발표한공정인사지침및취업규칙지침등에서언급하면서추진하려고하는 직무능력과성과중심인력운영, 공정한평가를하고그에따른급여 승진등보상이이루어지도록해야하고, 근로자능력향상을위하여지역 산업맞춤형훈련등교육훈련강화, 적재적소배치전환이필요, ( 통상해고를위한 ) 평가기준설계, 연공제중심임금체계를직무 성과중심으로개편, 우선적으로임금피크제를도입하고, 중장기적으로임금체계를개편 등의방향에서사용자에의해단체교섭이배제되고노사협의회제도가악용될가능성에대비할필요가있음. 아래에서는이상살펴본단체교섭권을포함하여헌법상의노동 3 권을구체화하고있는법률 인노동조합및노동관계조정법세부내용을중심으로단체교섭과단체협약에대해법률상의 보장과제한의내용을차례로살펴본다.

183 STEP 5 단체교섭과단체협약 183 Ⅱ. 단체교섭 노조법제29조 ( 교섭및체결권한 ) 1 노동조합의대표자는그노동조합또는조합원을위하여사용자나사용자단체와교섭하고단체협약을체결할권한을가진다. 2 제29조의2에따라결정된교섭대표노동조합 ( 이하 " 교섭대표노동조합 " 이라한다 ) 의대표자는교섭을요구한모든노동조합또는조합원을위하여사용자와교섭하고단체협약을체결할권한을가진다. < 신설 > 3노동조합과사용자또는사용자단체로부터교섭또는단체협약의체결에관한권한을위임받은자는그노동조합과사용자또는사용자단체를위하여위임받은범위안에서그권한을행사할수있다. < 개정 > 4노동조합과사용자또는사용자단체는제3항에따라교섭또는단체협약의체결에관한권한을위임한때에는그사실을상대방에게통보하여야한다. < 개정 > 노조법시행령제14조 ( 교섭권한등의위임통보 ) 1 노동조합과사용자또는사용자단체 ( 이하 " 노동관계당사자 " 라한다 ) 는법제29조제3항에따라교섭또는단체협약의체결에관한권한을위임하는경우에는교섭사항과권한범위를정하여위임하여야한다. < 개정 > 2노동관계당사자는법제29조제4항에따라상대방에게위임사실을통보하는경우에다음각호의사항을포함하여통보하여야한다. < 개정 > 1. 위임을받은자의성명 ( 위임을받은자가단체인경우에는그명칭및대표자의성명 ) 2. 교섭사항과권한범위등위임의내용 1. 단체교섭의당사자 가. 노동조합 : 단체교섭권자 (1) 단체교섭의당사자는노동조합 ( 단위노조, 연합단체인노조, 교섭대표노조 ) 자체이나담당자는노조대표자이며, 노조대표자는단체교섭권한및단체협약체결권한을가진다. 기업별노조의경우당해기업별노조자체가교섭권자가되지만, 산별노조의경우본조가교섭권자이고하부조직인지부 분회등은본조의위임을받아교섭진행이가능하다. 금속노조규약제 66 조 ( 단체교섭의권한 ) 1 단체교섭권은조합에있으며, 조합내모든단체교섭의대표자는위원장이된다. 2 위원장은산하조직의교섭단위에교섭위원회를구성하여교섭권을위임할수있다.

184 184 STEP 5 단체교섭과단체협약 3 기업교섭단위에교섭권을위임할수없다.( 신설 ) (2) 교섭창구단일화절차에의해결정된교섭대표노동조합은교섭창구단일화절차에참여한모든노동조합또는조합원을대표하여교섭권과단체협약체결권을가진다. 이렇게교섭대표노동조합에게교섭권과단체협약체결권을배타적으로부여하는것이소수노조의교섭권을침해하는것이아닌가문제가되는데, 이와관련하여헌법재판소는 교섭창구단일화제도는근로조건의결정권이있는사업또는사업장단위에서복수노동조합과사용자사이의교섭절차를일원화하여효율적이고안정적인교섭체계를구축하고소속노동조합과관계없이조합원들의근로조건을통일하기위한것으로, 교섭대표노동조합이되지못한소수노동조합의단체교섭권을제한하고있지만, 소수노동조합도교섭대표노동조합을정하는절차에참여하게하여교섭대표노동조합이사용자와대등한입장에설수있는기반이되도록하고있으며, 그러한실질적대등성의토대위에서이뤄낸결과를함께향유하는주체가될수있도록하고있으므로노사대등의원리하에적정한근로조건의구현이라는단체교섭권의실질적인보장을위한불가피한제도라고볼수있다. 교섭창구단일화를이루어교섭에임하게되면효율적이고안정적인교섭체계를구축할수있게됨은물론, 교섭대표노동조합이획득한협상의결과를동일하게누릴수있어소속노동조합에관계없이조합원들의근로조건을통일할수있게됨으로써얻게되는공익은큰반면, 이로인해발생하는소수노동조합의단체교섭권제한은교섭대표노동조합이그지위를유지하는기간동안에한정되는잠정적인것으로, 조합원을다수확보하는경우차기교섭대표노동조합이되어직접교섭당사자가될수도있다는점에서그침해되는이익은그렇게크다고할수없다. 라고보아위헌이아니라고보았다 ( 헌법재판소 선고 2011헌마338 결정 ). (3) 초기업단위노조의하부조직 ( 지부, 지회, 분회등 ) 의경우에대하여판례는독립된조직체 에한하여예외적으로단체교섭권을가진다는입장이다. 판 ) 노동조합의하부단체인분회나지부가독자적인규약및집행기관을가지고 독립된조직체 로서활동을하는경우당해조직이나그조합원에고유한사항에대하여는독자적으로단체교섭하고단체협약을체결할수있고, 이는그분회나지부가노동조합및노동관계조정법시행령제7조의규정에따라그설립신고를하였는지여부에영향받지아니한다 ( 대법원 선고 2000도4299 판결 ).

185 STEP 5 단체교섭과단체협약 185 초기업단위노조 ( 산별노조등 ) 의하부조직인지부 지회 분회등이단체교섭의당사자가될수있는지에관해위대법원판결은그하부조직이독립적인단체로서의실질을가지고있으면일정한사항에대해단체교섭의당사자가될수있다는취지로판단하고있다. 그러나하부조직의조직적독립성은단체교섭의당사자가되기위한기본전제이고, 실제로단체교섭의당사자가될수있는지의여부는노동조합과하부조직의규약등에의하여그하부조직이단체교섭과단체협약의체결을활동목적으로하고있는지에따라결정되어야한다. 그래야만단체교섭권의행사가노동조합의자주적인단결권에근거한단결자치의원칙에합치될수있기때문이다. (4) 법외노조법외노조라함은 법 상노동조합으로서의실질적요건은갖추고있으나설립신고라는형식적요건이흠력되어있는노동조합을말한다. 법제29조에의하면노동조합은그대표자등을통하여사용자나사용자단체와교섭하고단체협약을체결할권한을가진다고규정하고있고, 여기서노동조합이라함은법제2조제4호에서정의하고있는노동조합의실질적요건을갖추고있는근로자단체를가리키고, 법제10조에의한설립신고까지를마친노동조합에한정된다고할수없으므로법외노조도단체교섭권의정당한당사자로볼수있다. 판 ) 노동조합으로서의실질적요건을갖추지못하였다면단체교섭권이나쟁의행위의정당한주체로될수있는노동조합이라고볼수없다할것이나, 법상의노동조합이아닌근로자의단결체는무조건단체교섭권등이없다는것은아니다 ( 대법원 선고 96누2125 판결 ). (5) 일시적쟁의단일시적쟁의단이라함은근로자들이사용자와의사이에일시적으로일정한근로조건에관한대립관계가형성되어그에관한주장을관철하기위한쟁의행위의목적아래결성된일시적단결체를말한다. 일시적쟁의단에대한단체교섭권의인정은미조직근로자나해고당한근로자가일시적결합체로서쟁의단의형태로단체교섭권을행사할수있다는데에그의미가있다. 판 ) 노동조합으로서의실질적요건을갖추지못하였다면단체교섭권의정당한주체로될수 있는노동조합이라고볼수없다.( 대법원 선고 96 누 2125 판결 ) 단체교섭권도일종의사법상의권리로서법적성질을가지므로그향유주체가되기위해서

186 186 STEP 5 단체교섭과단체협약 는근로자단체로서권리능력이있어야하는것은최소한의요구이다. 따라서일시적쟁의단의경우에도권리능력이있는근로자단체로서의실절직요건- 근로조건의향상을위하여단체교섭및단체협약체결을그목적으로하고, 규약이나집행기관등조직적실체를갖추고있는지여부-을충족하고있다면단체교섭권의당사자가될수있다고해야한다. (6) 유일교섭단체조항 : 이조항은단체협약에서특정노동조합을유일한교섭단체로인정하여다른노동조합을교섭담당자에서배제하는것이다. 유일교섭단체조항은다른노동조합의헌법상보장된단체교섭권을침해하는결과를초래하기때문에무효라고보는것이일반적이다. 고용노동부는 2013년이후유일교섭단체조항을이유로단체협약에대한시정명령을내렸고, 이러한사건에서법원은일관되게 유일교섭단체조항은근로자들의단결권이나단결선택권, 장래결성될복수노동조합의단체교섭권을침해 한다며당해시정명령이적법하다고보고있다. (7) 인준권조항 : 단체협약이나노동조합규약등에노동조합의대표자또는수임자가단체교섭의결과에따라사용자와단체협약의내용을합의한후다시협약안의가부에관하여조합원총회의의결을거쳐야만하도록정하는조항을말한다. 현행법에따른대표자의단협체결권한을전면적 포괄적으로제한하는것 ( 노조규약상의총회인준권조항등 ) 은위법하다고해석하는것이판례의입장이다.( 이에따라실제로행정관청에서다수의노조에규약시정명령을발하고있기도하며, 총회인준권조항을이유로사용자가단체교섭을거부하는경우부당노동행위가아니라고까지해석하는판례나노동부의입장임 ) 조합민주주의의원칙상총회인준권조항의적법 정당성이인정되어야하나부인되고, 이에따라이른바노조위원장의비민주적인 직권조인 이행해지는문제점이있다 171). 한편하급심판례는인준투표조항의내부적유효성을인정하는취지의입장을보인바있다. 판 ) 이는대표자또는수임자의단체협약체결권한을전면적 포괄적으로제한함으로써사실상단체협약체결권한을형해화하여명목에불과한것으로만드는것이어서그들의단체협약체결권한을정하고있는법의규정에위반하는무효이다.( 대법원 선고 91누 판결등 ) 171) 다수의학설은단체교섭및단체협약의체결과정에있어서노동조합의자주성 민주성과단체자치가당연히보장되어야하는이상노동조합의대표자또는수임자의단체협약체결권한을조합원총회의의결에의하여제한하는것은얼마든지가능하다고할것이고, 법규정의취지를대법원판례의입장과같이해석한다면노동조합의대표자또는수임자가단체협약을체결함에있어서행할수있는어용이나배임행위를방지하기위한견제수단이없게되므로부당하다는입장이다.

187 STEP 5 단체교섭과단체협약 187 판 ) 구노동조합법제33조제1항본문은 노동조합의대표자또는노동조합으로부터위임을받은자는그노동자또는조합원을위하여사용자나사용자단체와단체협약의체결기타의사항에관하여교섭할권한이있다 고규정하고있었는바, 여기서 교섭할권한 이라함은사실행위로서의단체교섭의권한외에교섭한결과에따라단체협약을체결할권한을포함하는것이지만, 그럼에도불구하고노동조합의대표자또는수임자가단체교섭의결과에따라사용자와단체협약의내용을합의한후다시협약안의가부에관하여조합원총회의의결을거친후에만단체협약을체결할것임을명백히하였다면노사쌍방간의타협과양보의결과로임금이나그밖의근로조건등에대하여합의를도출하더라도노동조합의조합원총회에서그단체협약안을받아들이기를거부하여단체교섭의성과를무로돌릴위험성이있으므로사용자측으로서는최종적인결정권한이없는교섭대표와의교섭내지협상을회피하거나설령교섭에임한다하더라도성실한자세로최후의양보안을제출하는것을꺼리게될것이고, 그와같은사용자측의단체교섭회피또는해태를정당한이유가없는것이라고비난하기도어렵다할것이므로, 사용자측의단체교섭회피가같은법제39조제3호가정하는부당노동행위에해당한다고보기도어렵고, 그에대항하여단행된쟁의행위는그목적에있어서정당한쟁의행위라고볼수없다.( 대법원 선고 97도588 판결 ) 판 ) 헌법과노동조합법이근로자의자주적인단결권, 단체교섭권및단체행동권을보장하고있는점에비추어볼때근로자가자주적으로노동조합을조직하고그노동조합을규율하는규약을자주적으로제정할수있음은명백하고, 그것이노동관계법령에위반되는경우에만행정관청이변경또는보완을명할수있다고할것이다. 단체교섭이란노동조합과사용자간의근로조건등에관하여합의에이르는것을주목적으로하는교섭이고, 그러한단체교섭으로근로조건등에대하여이루어진합의가곧단체협약인바, 단체교섭이나단체협약체결의근로자측당사자는당연히노동조합이라고할것이지만, 단체라는성질상단체교섭의권한이나단체협약체결권한은대표자등에게주어질수밖에없다고할것이다. 그런데노동조합법제33조제1항은노동조합의대표자또는노동조합으로부터위임을받은자는그노동조합또는조합원을위하여사용자나사용자단체와단체협약의체결기타의사항에관하여교섭할권한이있다고규정하고, 같은조제5항은사용자또는사용자단체는노동조합의대표자또는노동조합으로부터위임을받은자와의성실한단체협약체결을정당한이유없이거부또는해태할수없다고규정하고있는바, 이는문언의해석상노동조합대표자가단체교섭권한을가지며, 한편사용자측에서는단체협약체결권한을가진대표자등과의단체협약체결의성실의무를지우는규정으로서, 그것이바로단체협약체결권한이노동조합의대표자에게있다는규정이라고는볼수없을뿐아니라, 노동조합으로부터위임을받은자도노동조합의대표자와마찬가지로사용자측과단체교섭을할수있다고규정하고있는점에

188 188 STEP 5 단체교섭과단체협약 비추어볼때, 위법문에서노동조합의대표자가가지는단체교섭권은어디까지나사용자나사용자단체에대한관계에서노동조합또는조합원을위하여단체교섭을할권한이있다는의미로해석되고, 이와는달리노동조합또는조합원의의사와관계없이독립하여사용자측과단체교섭을할권한이있다거나, 노동조합의대표자가사용자측과단체교섭을한다음노동조합또는조합원으로부터아무런제한을받음이없이합의에이른사항을가지고독자적의사로서단체협약을체결할권한이있다는의미로는해석되지아니한다 ( 따라서노동조합에서조합자체의협약안을준비하는등대표자에게일정한제한을가하였음에도불구하고, 이에위반하여단체협약을체결한경우에그협약의효력이문제될수있으나, 이는단체법상대표의법리에관한문제일뿐이며, 나아가거꾸로조합의위임에따라체결된단체협약에대하여사후에총회의의결을거칠것을요구하는등으로단체협약의효력에제한을가할수없음은물론이다 ). 이제이사건규약을보건대, 제16조제1항마호로서총회의기능중단체협약및임금체결에관한사항을규정한것은대표자의단체교섭권한을제한한것이라기보다는오히려노동조합이단체교섭내지단체협약의당사자로서최고의결기구인총회를통하여내부적으로단체협약및임금체결에관한사항 ( 협약안 ) 을결정하겠다는것으로보이고, 제51조로서단체협약의체결은위원장이대표로서행하며, 총회의인준을받아야한다고규정한것도, 원고조합이당초이러한규약을두게된의도가어디에있든지간에, 그전단은조합의대표자인위원장 ( 규약제34조제1항가호 ) 이조합의대표자로서단체협약을체결한다는일반적인원칙을선언한것이고, 후단에서위원장은단체교섭한결과를총회에보고한후사전에총회의의결을거쳐단체협약을체결하도록그대표권행사에일부제한을가한것이라고해석된다 ( 규약제50조소정의총회결의는노동조합이사용자와의단체교섭시에제안할노조측단체협약안에관한결의라고해석된다 ). 이와같이이사건규약제16조제1 항마호, 제51조를해석하는경우에그것이노동조합법제33조제1항, 제5항에위반하는것이라고는도저히볼수없다할것이다. ( 대구고등법원 선고 92구1156 판결 ) (8) 노조규약상총회인준권조항을문제삼아교섭을거부할경우대응방법 - 정공법 : 행정관청의규약변경명령등에대하여는취소소송등으로대응 - 상급단체에교섭권만위임 - 규약개정을위한절차를형식상진행하나이를지연시키며교섭진행 - 노조대표자의직권조인시대표자에대한자동해임및대표자의조합원들에대한채무발생을제도화 - 단체협약에단체교섭의민주적운영및공개와관련된구체적내용을명시하고교섭위원전원의서명날인으로효력이발생함을명문화 - 실제로는내용에변경이없는형식상규약개정.

189 STEP 5 단체교섭과단체협약 189 행정해석 ) 규약개정권한을가진대의원대회에서노조대표자에게체결권한인준노동조합대표자가단체협약체결권을갖고단체교섭에임하겠다는점을사용자에게명시적으로전달하거나노동조합의총회또는대의원대회에서노동조합대표자에게단체협약체결권이있음을결의한경우라면사용자는노동조합의교섭요구에응하는것이타당할것임 ( 노조 )). 나. 사용자 : 단체교섭의무자 (1) 근로계약의당사자또는그에준하는자인사업주가원칙이다. 따라서개인사업에있어 서는사업주개인이, 법인인경우에는당해법인이사용자가된다. (2) 사용자개념의확장 교섭상대방이근로계약의당사자로서의사용자에국한되는것은아니다. 노사관계의실태에서볼때, 기업결합의강화와함께하도급기업에대한대기업의영향력증가등으로인해기업이자본, 영업, 인사, 노무관리등여러가지면에서상호밀접한제휴 결합관계가이루어지고있다. 그결과근로계약상의사용자가노사간의교섭에서독자적인결정능력을상실하는경우가많이발생하고있다. 고용형태의측면에서볼때에도업무의하도급화나근로자파견사업의확대등으로인하여타인의근로를사실상자가의지배하에둔자를단체교섭상의사용자로인정하지않으면근로자의이익을충분히보호할수없는경우가증가하고있다. 이와같은경우에대하여단체교섭의원래목적에적합한근로조건의실효성있는규제를위하여는당해노동관계에대하여실질적지배력을가지는상대방을단체교섭의상대방으로서의사용자로인정할필요가있다. 이런측면에서직접고용관계를맺고있지않은근로자를실질적으로자기의지휘하에취로시키고있는기업, 자본 임원구성 영업내용등의면에서특정기업을완전히지배하고있는기업등은단체교섭의의무를진다고해야한다. 따라서단체교섭의대상사항이되는근로조건기타노동관계상의이익에대하여실질적영향력내지지배력을행사하고있는자는널리단체교섭의상대방이된다고보아야하고, 이를입법화하여명백히하는것이절실히필요하다. 판 ) 근로계약의당사자가아니더라도당해노동자들의근로조건기타노동관계상의제이익에대해실질적영향력내지지배력을행사하는자도단체교섭의무자인사용자로보아야할것임 ( 대법2007두8881, ). 판 ) 근로계약상의고용사업주로부터근로자를공급받아자기의업무에종사시키고, 그근로

190 190 STEP 5 단체교섭과단체협약 자의기본적인노동조건등에관하여고용사업주로서의권한과책임을일정부분담당하고있다고볼정도로현실적이면서구체적으로지배ㆍ결정할수있는지위에있는경우에는그한도내에서사용사업주는위조항에서정하는 사용자 에해당한다고보아야한다 ( 대전지법 2004노583). (3) 파견근로자보호등에관한법률은파견중인근로자의파견근로에관하여는파견사업주및사용사업주를근로기준법제15조의규정에의한사용자로보아근로기준법을적용하되, 근로기준법의특정조항의적용에있어서는그중일부조항은파견사업주를, 일부조항은사용사업주를사용자로보는등상세한규정을두고있는바, 근로계약의당사자인파견사업주뿐만아니라파견근로자들을지휘 명령하는사용사업주도근로기준법의적용에있어서사용자로되는범위안에서근로조건에관한결정을할수있는지위에있을것이므로단체교섭의무를부담하는당사자로서의사용자에해당하게될것이고, 이범위내에서는사용사업주도파견노동자노동조합의단체교섭요구에응할의무가있다고보아야할것이다. 그러나노동부는 일반적으로단체교섭의당사자가되는사용자는근로계약의당사자인파견업체 라해석하고있다. (4) 회사정리개시결정이있는경우에는회사정리법에따라회사사업의경영과재산의관리및처분을하는권한이관리인에게전속되므로정리회사의대표이사가아니라관리인이근로관계상사용자의지위에있게되고따라서단체교섭의사용자측당사자는대표이사가아니라관리인이된다. 판 ) 회사정리개시결정이있는경우회사정리법제53조제1항에따라회사사업의경영과재산의관리및처분을하는권한이관리인에게전속되므로정리회사의대표이사가아니라관리인이근로관계상사용자의지위에있게되고따라서단체협약의사용자측체결권자는대표이사가아니라관리인이므로, 정리회사에대한회사정리절차가진행중노조와정리회사의대표이사사이에이루어진약정은단체협약에해당하지아니하여그효력이근로자개인에게미칠수없다.( 대법원 선고 99다72422 판결 ) (5) 사용자단체 : 사용자단체는노동조합과의단체교섭또는단체협약을체결하는것을목적으로함을그정관또는규약에정하고있거나그에관하여그구성원인사용자들의위임이있고또그구성원인각사용자들에대하여다수결원리등에의한통제력을갖거나정관또는규약에그구성원의제명에관하여규정하고있음으로서근로관계에관하여그구성원인사용자에대하여조정또는규제할권한을가지는경우에는그구성원인사용자로부터교섭

191 STEP 5 단체교섭과단체협약 191 권을위임받지않았더라도노동조합과단체교섭을할상대방당사자가된다. 그러나현재사 실상이러한내용의사용자단체가거의없다. 초기업단위노조가보편화되고있는현상황에 서사용자단체구성을강제하는법 제도적장치가마련될필요성이절실하다. 금속산업사용자협의회정관제3조 ( 사업 ) 협의회는제2조의목적을달성하기위하여다음각호의사업을행한다. 5. 금속노조와의단체교섭및단체협약체결제7조 ( 권리와의무 ) 회원은다음각호의 1에해당하는권리와의무를가진다. 4. 본협의회의정관, 중앙교섭관련합의내용과각종협의회의의결사항이행 판 ) 일정지역의원예업자들로구성된원예협동조합이조합원들의권익향상과소득증대등공동이익을도모하기위한사업수행을그목적으로하고있음에그치고조합원들의노동관계에관여하거나노동관계에관하여조합원들을조정또는규제할수있는권한을갖고있지않다면노동조합과단체협약을체결할상대방이될사용자단체에해당하지않는다.( 대법원 선고 85누856 판결 ) 판 ) 수산업협동조합은조합원들의경제적지위향상을위하여설립된경제단체로서노동조합에대응하는단체가아니라는본질을갖고있으나그정관상조합사업의하나로 조합원의경제적이익을도모하기위한단체협약의체결 을정하고있어단체교섭기타의단체협약의체결을그목적으로하고있으며, 그구성원에대하여다수결원리를통한통제력을가지고있는데다가조합원의제명에관하여규정하고있어노동관계에관하여도그조합원을조정또는규제할권한이있으므로단체교섭등의당사자인사용자단체에해당된다.( 대법원 선고 90누9049 판결 ) 다. 단체교섭권및단체협약체결권의위임 (1) 노조대표자및사용자는단체교섭권및단체협약체결권을타인에게위임할수있다.( 교섭사항의전부또는일부위임가능, 교섭권만또는체결권까지모두위임가능 ) 이경우교섭사항과권한범위를명시하여위임해야하며, 상대방에게이를통보해주어야한다. (2) 초기업단위노조의경우기업별지부나분회에필요에따라기업단위단체교섭권한을위임할수있으나교섭권한만을위임하거나교섭위원에본조임원 간부등을포함시키는등노조법상단체협약체결권자는본조위원장임을분명히하는형식이바람직하다.

192 192 STEP 5 단체교섭과단체협약 (3) 위임의결방식에법상특별한제한은없으나, 다만, 그중요성에비추어적절한의사결 정기구에서의의결을거치도록할필요가있다. 금속노조규약제66 조 ( 단체교섭의권한 ) 1 단체교섭권은조합에있으며, 조합내모든단체교섭의대표자는위원장이된다. 2 위원장은산하조직의교섭단위에교섭위원회를구성하여교섭권을위임할수있다. 3 기업교섭단위에교섭권을위임할수없다.( 신설 ) 제67 조 ( 단체교섭의체결 ) 1 조합이사용자단체와단체협약을체결하고자할때에는총회를거쳐체결하고교섭위원들은연명으로서명한다. 2 교섭권을위임받은교섭단위가협약을체결하고자할때에는해당교섭단위총회를거쳐체결하며교섭위원들이연명으로서명한다.( 개정 ) (4) 제 3 자위임금지조항의효력 단체협약에노동조합이제3자에게단체교섭권한을위임하는것을금지하는조항을두고있는경우그효력에관하여견해의대립이있으나, 법제29조제3항이노동조합이제3자에게위임하여단체교섭권한을행사할수있도록하고있는것은단체교섭에있어서외부전문가나상부단체인연합단체등의조력을받을수있도록하고사용자또는사용자단체로하여금이러한수임자의단체교섭에성실하게응하도록강제함으로써단체교섭권을실질적 구체적으로보장하기위한것에그취지가있다고해석되므로, 단체교섭권한을제3자에게위임하는것을금지하는조항은위법규정에반하고정당한단체교섭권을경합하여가지고있는연합단체등다른노동조합의단체교섭권을침해할수도있으므로무효라고보아야할것이다. (5) 사용자또는사용자단체는그대표자에의하거나타인에게그권한을위임하여노동조합등근로자단체에대한단체교섭의무를이행하여야하고, 교섭담당자로서위임받은자가자기에게결정권한이없다는이유로단체교섭이나단체협약체결을거부하는것은정당한이유가없어부당노동행위에해당한다. 2. 단체교섭의방식

193 STEP 5 단체교섭과단체협약 193 가. 단체교섭의유형 (1) 통일교섭 : 기업별노동조합의단체교섭권을위임받은산업별연합단체또는업종별연합단체등상급단체가직접또는지역별, 산하지부별로그에대응하는사용자단체와교섭하는방식 (2) 대각선교섭 : 노조의단체교섭권을위임받은상급단체가사용자와개별적으로하는방식 (3) 공동교섭 : 노동조합과연합단체가함께개별사용자를상대로교섭하는방식 (4) 집단교섭 : 여러명의사용자를상대로다수기업별노조혹은연합단체 ( 전국조직 ) 가추진하는교섭 (5) 기업별교섭 : 기업의사용자와노조간에개별적으로추진하는교섭 나. 복수노조병존시단체교섭의방식 노조법제29조의2( 교섭창구단일화절차 ) 1 하나의사업또는사업장에서조직형태에관계없이근로자가설립하거나가입한노동조합이 2개이상인경우노동조합은교섭대표노동조합 (2개이상의노동조합조합원을구성원으로하는교섭대표기구를포함한다. 이하같다 ) 을정하여교섭을요구하여야한다. 다만, 제2항에따라교섭대표노동조합을자율적으로결정하는기한내에사용자가이조에서정하는교섭창구단일화절차를거치지아니하기로동의한경우에는그러하지아니하다. 2 교섭대표노동조합결정절차 ( 이하 " 교섭창구단일화절차 " 라한다 ) 에참여한모든노동조합은대통령령으로정하는기한내에자율적으로교섭대표노동조합을정한다. 3 제2항에따른기한내에교섭대표노동조합을정하지못하고제1항단서에따른사용자의동의를얻지못한경우에는교섭창구단일화절차에참여한노동조합의전체조합원과반수로조직된노동조합 (2개이상의노동조합이위임또는연합등의방법으로교섭창구단일화절차에참여한노동조합전체조합원의과반수가되는경우를포함한다 ) 이교섭대표노동조합이된다. 4 제2항과제3항에따라교섭대표노동조합을결정하지못한경우에는교섭창구단일화절차에참여한모든노동조합은공동으로교섭대표단 ( 이하이조에서 " 공동교섭대표단 " 이라한다 ) 을구성하여사용자와교섭하여야한다. 이때공동교섭대표단에참여할수있는노동조합은그조합원수가교섭창구단일화절차에참여한노동조합의전체조합원 100분의 10 이상인노동조합으로한다. 5 제4항에따른공동교섭대표단의구성에합의하지못할경우에노동위원회는해당노동조합의신청에따라조합원비율을고려하여이를결정할수있다. 6 제1항부터제4항까지의규정에따른교섭대표노동조합을결정함에있어교섭요구사실, 조합원수등에대한이의가있는때에는노동위원회는대통령령으로정하는바에따라노동조합의신청을받아그이의에대한결정을할수있다.

194 194 STEP 5 단체교섭과단체협약 7 제5항및제6항에따른노동위원회의결정에대한불복절차및효력은제69조와제 70조제2항을준용한다. 8 노동조합의교섭요구 참여방법, 교섭대표노동조합결정을위한조합원수산정기준등교섭창구단일화절차와교섭비용증가방지등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다.[ 본조신설 ] 3. 단체교섭의대상 관련법령헌법제33조 1 근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단결권 단체교섭권및단체행동권을가진다. 법제29조 1 노동조합의대표자는그노동조합또는조합원을위하여사용자나사용자단체와교섭하고단체협약을체결할권한을가진다. 법제2조 4. 노동조합 이라함은근로자가주체가되어자주적으로단결하여근로조건의유지 개선기타근로자의경제적 사회적지위의향상을도모함을목적으로조직하는단체또는그연합단체를말한다. 법제47조이장의규정은노동관계당사자가직접노사협의또는단체교섭에의하여근로조건기타노동관계에관한사항을정하거나노동관계에관한주장의불일치를조정하고이에필요한노력을하는것을방해하지아니한다. 법제48조노동관계당사자는단체협약에노동관계의적정화를위한노사협의기타단체교섭의절차와방식을규정하고노동쟁의가발생한때에는이를자주적으로해결하도록노력하여야한다. 법제2조 5. 노동쟁의 라함은노동조합과사용자또는사용자단체간에임금 근로시간 복지 해고기타근로자의대우등근로조건의결정에관한주장의불일치로인하여발생한분쟁상태를말한다. 가. 개요 (1) 판례는단체교섭의대상을쟁의행위의대상과동일시하여, 쟁의행위의대상을규정하고있는법제2조제5호의 근로조건의결정 이라는규정을중시하여 ( 노동조합의활동에관한사항등집단적노사관계를제외한 ) 개별근로관계의결정 ( 이른바권리분쟁제외 ) 에관한사항만을사용자가단체교섭에응할의무를부담하는이른바의무적교섭사항으로보고, 그이외의사항은사용자가임의로단체교섭에응할수는있으나응할의무는없는임의적교섭사항으로보고있는듯하다.

195 STEP 5 단체교섭과단체협약 195 (2) 그러나헌법제33조제1항을비롯한위법조항들을종합적으로해석하면반드시단체교섭의대상을쟁의행위의대상과동일시해야할필요는없으며, 위법조항들에의하면근로조건에관한사항뿐만아니라노동조합에관한사항도단체교섭의대상으로하고있다고해야하고, 근로조건의결정에관한사항 ( 이른바이익분쟁 ) 뿐만아니라이미결정되어있는근로조건의이행에관한사항 ( 이른바권리분쟁 ) 도단체교섭의대상으로해야한다는비판적견해가있다. 이와같이해석하는것이노사간의문제는노사간의자주적인교섭에의해해결한다는노사자치의원칙에도부합하는타당한견해이다. 이러한취지에맞추어법제2조제5항을삭제하거나최소한 결정 이라는단어는삭제하여야할것이다. (3) 위법한사항이아닌한교섭사항에제한을두지않음으로써노사관계제반사항에관하여당사자에게평화적대화채널을보장해주려는취지로해석해야한다. 그리고단체교섭권의보장취지와목적에비추어널리근로조건의유지개선, 기타근로자의지위향상과직접또는간접으로관련되는사항이면된다. 나. 임금, 근로시간, 복지, 해고, 기타대우등 ( 복리후생, 징계등에관한사항 ) 근로계 약관계의내용을이루는근로조건의결정에관한사항 ( 이른바이익분쟁사항 ) (1) 근로조건에관한사항이면서사용자의경영상권한에도속하는사항 - 근로조건에직접적으로관련되거나중대한영향을미칠정도로밀접하게관련되어있는 경우에는사용자의경영권을근본적으로제한하지않는범위안에서인정된다. (2) 정리해고등구조조정의실시여부도근로조건에중대한영항을미치는사항이므로, 새로운단협을체결하면서정리해고의불실시를단협에정하도록하는것은단체교섭의대상이될수있다고해야할것이다. 그러나판례는 정리해고나구조조정 ( 부서, 조직의통폐합등 ) 의실시여부는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항으로이는원칙적으로단체교섭의대상이될수없다. ( 대법원 2001도3380) 는입장이며, 나아가 단협에구조조정관련사항을노동조합과 합의 하여야한다는취지의조항이존재하더라도, 그조항하나만을주목하여쉽게사용자의경영권의일부포기나중대한제한을인정하여서는아니되고, 그와같은단체협약을체결하게된경위와당시의상황, 단체협약의다른조항과의관계, 권한에는책임이따른다는원칙에입각하여노조가경영에대한책임까지도분담하고있는지여부등을종합적으로검토하여그조항에기재된 합의 의의미를해석해야할것이다 라고하기까지한다.( 대법원 선고 99도5380 판결 )

196 196 STEP 5 단체교섭과단체협약 - 경영권은노동삼권과는달리법적인개념, 법률상의권리가아니다. 설령법적개념이라하더라도판례의태도는양권익충돌시경영권만배타적으로우선시하는태도이다. 노사자치주의원칙에따라자율교섭을통해사용자가스스로일부권리를포기한경우까지자의적으로목적적인해석을하고있는시대착오적인판결이다. 최소한이러한판례를인정하더라도역으로구조조정불실시의내용및사용자의의사가단체협약상명백하게포함되어있다면글자그대로해석될수도있다. - 다만최근대법원은기존에비해진일보한입장들을내고있는추세이긴하다. 판 ) 정리해고나사업조직통폐합등기업이구조조정을실시할지여부는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항으로서이는원칙적으로단체교섭대상이되지아니한다. 그러나단체협약은사용자와노동조합사이에이루어진단체교섭결과성립된합의사항을문서화한것으로강행법규나공서양속에위반되지않는한그내용에대한법적제한은없다. 이사건 특별단체교섭합의서 중인수후인위적인구조조정을실시하지않는다는조항은참가인회사인수예정자였던 주철관공업이참가인회사를인수하여사용자가되는것을전제로스스로경영상결단에의하여참가인회사소속근로자들에대한정리해고를제한하기로한것이다. 이는이른바고용안정협약으로근로조건기타근로자에대한대우에관하여정한부분이므로, 규범적부분에해당한다. 그러므로참가인회사인수후기업자체가존폐위기에처할심각한재정적위기가도래하였다거나예상하지못했던급격한경영상변화가있는경우등협약체결당시예상하지못하였던사정변경이있어협약의효력을유지하는것이객관적으로보아부당한경우와같은특별한사정이없는한위협약은유효하다 ( 대법원 2011두7526, ). 판 ) 쟁의행위에서추구하는목적이여러가지이고그중일부가정당하지못한경우에는주된목적내지진정한목적의당부에의하여그쟁의목적의당부를판단하여야한다 ( 대법원 선고 2007두12859 판결등참조 ). 원심은채택증거에의하여인정되는판시와같은사정에의하면이사건노조가원고회사와의특별단체교섭과정에서 10년간회사의매각금지및해고의금지등회사의구조조정의실시와관련하여경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항이라고볼여지가있는사항을단체교섭의대상으로포함시킨것은사실이나, 이사건쟁의행위의진정한목적은회사의매각에따른고용안정이나임금인상등근로조건의유지와향상에있었다고할것이고, 이사건쟁의행위가회사의매각금지등을주된목적으로하여개시되었다거나다른쟁의행위의목적이모두소멸되었음에도오로지회사의매각금지등을목적으로하여계속된것으로볼수없다고하여이사건쟁의행위의목적의정당성을인정하였다. 위법리및기록에비추어살펴보면, 이러한원심판결은정당한것으로수긍이가고, 거기에상고이유로주장하는바와같이쟁의행위목적의정당성에관한법리오해등의위법이없다. 근로조건에관한주장의불일치로노동쟁의상태가발생하

197 STEP 5 단체교섭과단체협약 197 여근로자들이노동쟁의발생신고를하고냉각기간을거쳐정당한쟁의행위를계속하고있는도중에새로운쟁의사항이부가되었다하더라도, 다시그사항에관하여별도의노동쟁의발생신고를하고냉각기간을거쳐야할의무는없다 ( 대법원 선고 92도859 판결참조 ). 원심은채택증거에의하여인정되는판시와같은사정을토대로이사건쟁의행위는적법한절차에따라개시되었고, 회사매각금지가포함된특별단체교섭안건에대한찬반투표가없었다고하더라도임금인상등이사건쟁의행위의주된목적에대하여정당한쟁의절차를진행하고있었던이상위특별단체교섭사항에관하여별도의쟁의행위를개시하기위한절차를거쳐야할의무는없으므로이사건쟁의행위에절차적위법은없으며, 회사매각에따른고용안정등의요구사항은기존의단체협약의규율을받고있지않은사항이거나사회적, 경제적변화에따라수정이요구되는사항으로서단체교섭사항이되므로평화의무위반이아니라는취지로판단하였다. 위법리및기록에비추어살펴보면, 이러한원심판결은정당한것으로수긍이가고, 거기에상고이유로주장하는바와같이쟁의행위의절차및평화의무에관한법리오해등의위법이없다 ( 대법원 선고 2010두20362 판결 ). (3) 해고된특정근로자에대한해고철회나복직을요구하는경우 - 원칙적으로는불가능하다. 그러나표면상으로는해고된특정근로자에대한해고철회나복직을요구하고있으나그자체에그치지않고이를계기로조합원전체에대한인사기준이나절차를명확히확립함으로써근로조건의개선이나경제적, 사회적지위향상을도모하려는데그실질적인목적을두고있는경우에는가능하다할것이다. 또한특정근로자에대한해고가조합활동등을이유로한것이라고주장하면서그철회또는복직을요구하는경우에도노조의정상적인활동을보장받기위한내용을확립하기위한것에주된목적이있다고한다면단체교섭의대상이된다고보아야할것이다. 판 ) 비록원고들이이건쟁의행위를함에있어피고연구소장의퇴진을요구하였다하더라도이는부차적인것이고주된목적은원심이인정한바와같이위소외인들에대한파면처분이노동조합의핵심적관심사항인연구자율수호운동을주동한것에대한보복조치라고하여이의철회를구하는것이고기록에의하면그뜻은조합원의근로조건의개선요구에있다고도볼수있어이는단체교섭사항이될수있는것이라할것이므로이건쟁의행위는그목적에있어정당하다고보아야할것임 ( 대법원 91다34523). (4) 이른바권리분쟁에관한사항 - 표면상으로는권리분쟁에관한주장으로보이기도하지만그주된목적은조합원전체의근로조건결정이나조합활동관련이익분쟁의해결에관한요구를하고있다면그범위안에서가능하다할것이다.

198 198 STEP 5 단체교섭과단체협약 다. 집단적노동관계에관한사항 ( 기타노동관계에관한사항 ) (1) 노조활동에관한사항 ( 숍제도, 조합비일괄공제제도, 노조전임자제도, 노조사무실등시설및물품이나운영경비제공등편의제공사항등 ) 이나단체교섭의절차와방법, 쟁의행위에관한절차등근로조건의결정에영향을미치는기타노동관계에관한사항도단체교섭대상이된다. 판 ) 원심이전국새마을금고노동조합의부천시지부가원고에게단체교섭을요구한사항들은대부분징계 해고등인사의기준이나절차, 근로조건, 노동조합의활동, 노동조합에대한편의제공, 단체교섭의절차와쟁의행위에관한절차등에관한사항인사실을인정하고, 그와같은사항들은단체교섭의대상인단체교섭사항에해당한다고판단한것은옳고 ( 대법원 선고 2003두8906 판결 ). (2) 노조전임자와관련한사항의경우도전임자로될요건을갖춘조합원에대하여는그자체가근로조건을직접정하는사항이며, 전임자관련사항은노동조합활동에관한사항으로서근로조건의결정에영향을미치는 기타노동관계에속하는사항 이므로단체교섭의대상이된다고보아야한다. 그러나일부판례는 노조전임제는노동조합에대한편의제공의한형태로서사용자가단체협약등을통하여승인하는경우에인정되는것일뿐사용자와근로자사이의근로계약관계에있어서근로자의대우에관하여정한근로조건이라고할수없는것이고, 단순히임의적교섭사항에불과하여이에관한분쟁역시노동쟁의라할수없으므로 라하고있다.( 대법원 94누9177) 4. 단체교섭의무 ( 응낙의무, 성실교섭의무, 단체협약체결의무 ) 노조법제30조 ( 교섭등의원칙 ) 1 노동조합과사용자또는사용자단체는신의에따라성실히교섭하고단체협약을체결하여야하며그권한을남용하여서는아니된다. 2노동조합과사용자또는사용자단체는정당한이유없이교섭또는단체협약의체결을거부하거나해태하여서는아니된다. 제81조 ( 부당노동행위 ) 사용자는다음각호의어느하나에해당하는행위 ( 이하 " 부당노동행위 " 라한다 ) 를할수없다. < 개정 , > 3. 노동조합의대표자또는노동조합으로부터위임을받은자와의단체협약체결기타의단체교섭을정당한이유없이거부하거나해태하는행위

199 STEP 5 단체교섭과단체협약 199 제 90 조 ( 벌칙 ) 제 81 조의규정에위반한자는 2 년이하의징역또는 2 천만원이하의 벌금에처한다. 가. 개요 - 사용자는노동조합의정당한단체교섭요구에응해야할의무주체이며, 단체교섭의무는단 체교섭응낙의무뿐만아니라성실교섭의무및단체협약체결의무까지를포함하는개념이다. - 성실교섭의무에따라사용자는합의달성을위해진지하게노력하여야한다. 그러므로노동조합의요구에대하여서면에의한회답만을할뿐대화를하지않으려고하는행위, 교섭사항과합리적관련이없는사항을교섭의전제조건으로고집하는행위, 단순한의사전달권한밖에없는자를교섭담당자로내세우는행위, 위법한내용에대하여합의를고집하는행위등은성실교섭의무위반이된다. 그리고사용자는교섭사항과관련하여노동조합측에필요한설명을하거나관련자료를제공해야한다. 그러므로교섭과정에서필요한설명을거부하거나, 기업비밀등을구실로관련자료의제공을거부하면성실교섭의무위반이될수있다. 판 ) 사용자가단체교섭을거부할정당한이유가있다거나단체교섭에성실히응하였다고믿 었더라도객관적으로정당한이유가없고불성실한단체교섭으로판정되는경우에도단체교 섭의의무를위반한것이된다 ( 대법원 선고 97 누 8076 판결 ). - 사용자는단체협약체결의무를진다. 따라서교섭의결과합의가성립되면이를단체협약으로체결하여야한다. 따라서합의의서면화를거부하거나협약안에대한서명날인을거부하는행위, 협약체결단계에서새로운제안을하여협약체결을지연하는행위등은협약체결의무위반이된다. - 정당한이유없는사용자의단체교섭거부및해태행위는노조법상부당노동행위 ( 813) 가된다. - 노조법은노사모두에게성실교섭의무를부과하고있으나노조에대한성실교섭의무부과 는선언적규정이라할수있다.( 미국의경우에는노사모두에게부당노동행위금지의무부과 )

200 200 STEP 5 단체교섭과단체협약 나. 단체교섭거부 해태의정당성판단기준 ( 판례 ) (1) 판례는, 사용자에게단체교섭의무의이행을기대하는것이어렵다고인정되는지여부를단체교섭거부의정당성판단기준으로제시하고있다.( 교섭요구사항과관련하여사용자로부터타협안을제시받고도합리적인이유나수정안을제시하지않은채객관적으로사용자가수용할수없는주장만무리하게되풀이하는경우, 교섭사항과관련하여사용자에게요구할수있는범위를벗어나서설명이나자료제공을요구하는행위등이있는경우. 한편판례는, 단체교섭일이내부감사기간과중복되거나신임임원의업무파악에시간이필요하였다는것등의사유는사용자의내부사정에불과한것으로단체교섭의무이행이어렵다거나단체교섭을강제하는것이부당하다고할수없다고해석하기도함.) 판 ) 아무런이유없이단체교섭을거부또는해태하는경우는물론이고, 사용자가단체교섭을거부할정당한이유가있다거나단체교섭에성실히응하였다고믿었더라도객관적으로정당한이유가없고불성실한단체교섭으로판정되는경우에도성립한다고할것이고, 한편정당한이유인지의여부는노동조합측의교섭권자, 노동조합측이요구하는교섭시간, 교섭장소, 교섭사항및그의교섭태도등을종합하여사회통념상사용자에게단체교섭의무의이행을기대하는것이어렵다고인정되는지여부에따라판단할것이다 ( 대법원 선고 97누8076 판결 ). 판 ) 쟁의행위는단체교섭을촉진하기위한수단으로서의성질을가지므로쟁의기간중이라는사정이사용자가단체교섭을거부할만한정당한이유가될수없고, 한편당사자가성의있는교섭을계속하였음에도단체교섭이교착상태에빠져교섭의진전이더이상기대될수없는상황이라면사용자가단체교섭을거부하더라도그거부에정당한이유가있다고할것이지만, 위와같은경우에도노동조합측으로부터새로운타협안이제시되는등교섭재개가의미있을것으로기대할만한사정변경이생긴경우에는사용자로서는다시단체교섭에응하여야하므로, 위와같은사정변경에도불구하고사용자가단체교섭을거부하는경우에는그거부에정당한이유가있다고할수없다 ( 대법원 선고 2005도8606 판결 ). (2) 교섭거부 해태에대한사용자의고의 과실이입증된다면불법행위가성립될수도있다. 판 ) 사용자가노동조합과의단체교섭을정당한이유없이거부하였다고하여그단체교섭거부행위가바로위법한행위로평가되어불법행위의요건을충족하게되는것은아니지만, 그단체교섭거부행위가그원인과목적, 그과정과행위태양, 그로인한결과등에비추어건전한사회통념이나사회상규상용인될수없는정도에이른것으로인정되는경우에는그단체교섭거부행위는부당노동행위로서단체교섭권을침해하는위법한행위로평가되어불법행위의요건을충족하게되는바, 사용자가노동조합과의단체교섭을정당한이유없이거

201 STEP 5 단체교섭과단체협약 201 부하다가법원으로부터노동조합과의단체교섭을거부하여서는아니된다는취지의집행력있는판결이나가처분결정을받고서도이를위반하여노동조합과의단체교섭을거부하였다면, 그단체교섭거부행위는건전한사회통념이나사회상규상용인될수없는정도에이른행위로서헌법이보장하고있는노동조합의단체교섭권을침해하는위법한행위라고할것이므로그단체교섭, 거부행위는노동조합에대하여불법행위를구성한다 ( 대법원 2004다11070). 다. 단체교섭거부 해태에대한대응 (1) 교섭대상을문제삼아교섭을거부하는경우 - 근로조건의결정에관한사항 ( 이익분쟁 ) 을주된요구안으로형식을갖추고실질적으로는각종핵심현안들은형식상부수적교섭대상인것으로하여교섭진행. 예를들어, 정리해고저지가긴급한현안이라하더라도임금인상, 복리후생제도확대등이익분쟁사항의요구안제출 - 각종경영권, 인사권, 등에관한사항및비조합원에관한사항은그내용상근로조건과의직 간접적인상관관계가있음을강조하고폭넓게근로조건에관한사항으로인정하고있는판례등을제시하며교섭대상으로쟁취 (2) 노조규약상총회인준권조항을문제삼아교섭을거부하는경우 - < 앞에서설명 > (3) 정당한사유없이교섭을거부하는경우 - 노동부 ( 관할지청 ) 에진정또는고소를제기하거나노동위원회에부당노동행위구제신청제기 - 아무런사유도없이막무가내로사용자가단체교섭을거부하는경우에는몇차례교섭요구후곧바로노동위원회에노동쟁의조정신청제기 ( 노동위원회는 노조에게책임이없는사유로교섭미진에이르게된경우에는노조의단체행동권에제약을가져올수있는행정지도를지양 하도록 행정지도지침 을두고있음. 이경우대개행정지도대신조정중지결정이행해짐.) - 단체교섭응낙가처분신청 : 가처분신청은다른구제수단에비해법원의결정이비교적신속하게내려지고, 가처분결정에대해사용자가항고를제기하더라도결정의효력은유지되므로유효한구제수단이될수있다. - 민사본안소송 : 본안소송으로는단체교섭의무이행소송, 단체교섭의무확인소송등을제기

202 202 STEP 5 단체교섭과단체협약 할수있다. 채무불이행또는불법행위로인한손해배상소송도가능하나사용자의단체교섭의무위반으로인한노동조합의손해를사후에전보받는것이어서직접적인구제방법은아니다. 이러한본안소송들은가처분신청에비해심리기간이길고, 승소하더라도사용자가상소를제기하는경우판결이확정되기까지는오랜시간이소요될수있다. (4) 기타 - 초기업단위노조에있어조합원확인을요구하는경우 : a정공법, b공개가능한조합원만공개, c간접적인방법을통해조합원이있음을확인, 등 - 사용자의이익대표자포함등조합원자격에시비를거는경우 : 조합원자격유무법적확인, 일단준조합원형식으로우회하는방법, 등 - 잠정합의가이뤄졌음에도단체협약체결을거부하는경우 : 매교섭시마다합의서작성, 등 - 임금교섭이지연되고있음을핑계로비조합원에대하여만임금인상을실시하는경우부당노동행위성립가능. 재결례 ) 조합원의근로자성여부에문제가있다고하더라도단체교섭요구그차제를거부한것은부당노동행위이다 ( 중노위 2001부노201). 재결례 ) 합의된단체협약안에대해사용자가새로운교섭안을가지고교섭에임하자하면서교섭을기피한것은부당노동행위이다 ( 중노위 93부노58). 노조법제 90 조제 81 조의규정에위반한자는 2 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌 금에처한다. Ⅲ. 단체협약 노동조합등근로자단체가사용자또는사용자단체에대한단체교섭권을행사하여교섭을하고, 그결과교섭의대상으로삼은근로조건에관한사항기타노동관계에관한사항에대하여위당사자사이에결정한내용을협약의형식으로체결한문서로, 그문서의명칭이단체협약, 임금협정, 노동협약, 각서, 합의서등무엇으로되어있던관계없다. 1. 단체협약유효요건

203 STEP 5 단체교섭과단체협약 203 노조법제31조 ( 단체협약의작성 ) 1 단체협약은서면으로작성하여당사자쌍방이서명또는날인하여야한다. < 개정 > 2단체협약의당사자는단체협약의체결일부터 15일이내에이를행정관청에게신고하여야한다. < 개정 > 3행정관청은단체협약중위법한내용이있는경우에는노동위원회의의결을얻어그시정을명할수있다. < 개정 > 노조법시행령제 15 조 ( 단체협약의신고 ) 법제 31 조제 2 항의규정에의한단체협약의 신고는당사자쌍방이연명으로하여야한다. 가. 서면작성및쌍방의서명또는날인 (1) 단체협약을체결할수있는권한은단체교섭권자에게인정될것이므로단체협약을체결 할수있는정당한당사자는단체교섭권의정당한당사자와일치한다. (2) 단체협약은서면으로작성하여단체협약당사자모두가서명 172) 또는날인 173) 해야한다. 이를규정한노조법제31조는강행규정으로이러한요건을갖추지못한노사간의합의는단체협약으로서의효력을인정받지못한다. 대법원은노조위원장의기명날인만있고회사대표이사의기명날인이없는경우, 노조위원장과사용자사이에구두합의만있는경우등은단체협약으로서의효력이없다고보고있다, 다만서명날일대신체서명무인이나기명날인을한경우에는위법규정에위반하지않는다. (3) 단체교섭도중서로합의된일부조항을확인하기위한목적으로작성된문서이더라도그것이곧바로단체협약이라고볼수없음 ( 각각의합의사항을그대로단체협약의내용으로서효력을발생시키려는의사가있다고보기어렵기때문 ). 다만회의록에 단체협약과동일한효력을갖는다 는내용을담아, 합의사항을단체협약으로서의효력을갖게하려는노사당사자의의사를분명히하고서명또는날인을했다면단체협약이될수있음. 나. 단체협약의신고 172) 자신의이름을자필로기재하는것을말한다. 173) 자신의서명에인감을찍는것을말한다

204 204 STEP 5 단체교섭과단체협약 (1) 단체협약이체결되면노사당사자는체결일로부터 15 일이내에행정관청에신고해야하 나, 신고를않더라도단체협약의효력에는아무런영향이없다. ( 미신고시 300 만원이하의 과태료부과. 실제부과사례는거의없음 ) (2) 행정관청은단체협약에위법한내용이있으면노동위원회의의결을얻어시정명령을할 수있다 ( 시정명령위반시 500 만원이하의벌금 ) 년부터시정명령을내리는주요조항으로는유일교섭단체조항, 운영비원조조항, 자율교섭동의조항 174), 해고자조합원자격조항, 전임자급여지급조항, 비전임교섭위원조항, 시설편의제공조항, 단협해지제한조항 175) 이있다. - 이가운데, 유일교섭단체조항, 운영비원조조항 176), 자율교섭동의조항, 전임자급여지급조항 ( 이후체결된조항 ), 단협해지제한조항의경우는법원에서대체적으로노동위원회의시정명령이적법하다고보고있다. - 해고자조합원자격조항의경우는 초기업별노조의조합원자격은노동조합이자유롭게정하는것이고노조법에서해고자의조합원자격을배제할근거가없다 는판단과 초기업별노조의규약과달리단체협약에대하여는노조법제2조라목단서가적용되므로중노위재심판정시까지만조합원지위에있다. 는판단이대립되고아직대법원의최종판단은나오지않았다. - 비전임교섭위원조항 177) 의경우는하급심에서 노조법상전임자급여금지규정은전임자에 174) 예 ) 회사는 2011 년 7 월 1 일이후별도의절차없이금속노조 ( 지부 지회교섭포함 ) 와의교섭을보장하며, 교섭창구단일화대상에포함시키지않는다. 이합의로조합 ( 지부, 지회포함 ) 과노조법상자율교섭을동의한 것으로간주한다. 법원은복수노조창구단일화절차를규정한노조법규정이강행규정이므로창구단일화절 차가개시되기이전에자율교섭동의하는것은법위반이라고보고있다. 175) 예 ) 유효기간만료를이유로어느일방이기존의단체협약의해지를요구할수없다., 단협을해지하는 경우에도조합운영과관련된채무적부분은그대로유지된다. 법원은일관되게단체협약으로해지권내지해 지가능성을원천적으로제한하는것은강행규정에반하여허용되지않는다고보고있다. 176) 지난 2 월 5 일대법원은전국플랜트건설노동조합이 47 개업체와맺은단협에서조합원수에따라 업체당일정금액을사무보조비로지급받기로한조항에대하여 주기적 고정적으로이뤄지는운영비 원조는노조자주성을잃게할위험이있어부당노동행위 라며 " 노조의적극적요구나투쟁으로얻었 다해도다르지않다 " 며시정명령이적법하다고판단했다. 177) 예 교섭위원은교섭기간중주 4 일상근하고, 상근기간의잔업시간은월 60 시간을적용한다., 제 9 조 조합은다음각호의활동시 1 일전회사에통보하며회사는그기간중에근무하지못한시간과일수를근무한 것으로한다. 10) 임, 단협시조사위원의전임자수는상집, 대의원각 2 명으로하고, 전임시간은 40 일이내로하 며교섭위원전임기간은임, 단협종결시점까지한다. 단, 조합요구시연장할수있다., 회사는비전임조합 간부전체에대하여지회장의공식요청에따라협의후근무중조합활동시간의부여한다. 단, 협의는하되 8 시 간이내각부서로통보하며사외활동의긴급한상황시지회장승인후차상급자에게통보후조합활동을하며, 근무하지못한시간및일수를근무한것으로인정하고 ( 야간작업자가주간활동시월 2 회 1 회당최고 2 시간씩 의추가잔업인정 ) 불이익처분을하지않는다.

205 STEP 5 단체교섭과단체협약 205 게적용되는것이지, 비전임자로서임시상근자, 선거관리위원장, 임원입후보자등에는적용되지않는다. 또한그로인해노조의자주성이상실된증거도없으므로부당노동행위도아니다. 혹은 노조법부칙제3단단서의이법시행일은 이므로그전에체결된단체협약은유효기간까지효력이있다. 내지 비전임자처우조항은유급으로노동조합활동을할수있는시간의한도를정하고있지않으므로실제로는비전임자처우조항에따라유급으로노동조합활동을하는시간이근로시간면제한도를초과할수있다. 그러나이는사후적으로근로시간면제한도가제대로준수되지못한문제일뿐비전임자처우조항자체에있는위법사유로인한것이라고보기는어렵다. 는이유로시정명령이위법하다는판단과 노조법제24조제4항은타임오프대상자에대하여 노조전임자 가아닌 근로자 라고표시하고있으므로비전임자에대하여도타임오프제도가적용된다. 는이유로시정명령이적법하다는판단이대립하고있으며, 아직대법원의최종판단은나오지않았다. - 시설편의제공조항의경우는 회사는조합사무실관리유지비 ( 전기료, 수도료, 냉난방비, 통신료, 영선비 ) 기타일체를부담한다, 회사는노동조합에차량을제공한다., 회사는지회차량에대해명의를법인명으로변경한다 ( 주유비, 각종세금및수리비용을지급한다, 조합의차량유지비로매월휘발유 250l를제공한다., 회사는직원들에게다음과같이수당을지급한다. 1직책수당 : 지회장 170,000원, 사무장 130,000원, 상집간부및대의원 60,000원, 금속노조포항지역관계사용자는금속노조 지부의활동을지원하기위해매월 15일 300만원을지정된계좌로입금한다., 회사내자판기운영권은노조에서운영한다. 등의조항으로, 하급심에서는시정명령이부적법하다는것과적법하다는것으로갈리고있다. 유사사건에서최근대법원은 근로자의후생및재액의방지와구제등목적의기금에대한기부와최소한규모의노동조합사무소제공 을예외적으로허용하고있을뿐이므로, 그예외를둔노동조합법의입법목적등에비추어사회통념상통상적으로위단서에서정한경우에포함되는행위나그와동일시할수있는성질의것이라고평가될수있는행위는허용될수있지만, 이를벗어나는운영비원조행위는노동조합법제81조제4호본문에의하여금지 된다고판단하였으므로이기준에의해판단될것으로보인다. 판 ) 노조법제81조제4호 ( 근로자가노동조합을조직또는운영하는것을지배하거나이에개입하는행위와노동조합의전임자에게급여를지원하거나노동조합의운영비를원조하는행위 ) 단서 근로자가근로시간중에제24조제4항에따른활동을하는것을사용자가허용하는행위, 근로자의후생자금또는경제상의불행기타재액의방지와구제등을위한기금의기부와최소한의규모의노동조합사무소의제공 ( 이하 운영비원조행위 라한다 ) 은예외적으로허용하고있는데, 이와같이사용자의노동조합운영비에대한원조행위를금지하는입법목적은노동조합이사용자에게경제적으로의존하거나어용화되는것을막고노동조합의

206 206 STEP 5 단체교섭과단체협약 자주성을확보하는데에있다고할것이다. 그런데노동조합법제2조제4호가노동조합은 근로자가주체가되어자주적으로단결하여근로조건의유지ㆍ개선기타근로자의경제적ㆍ사회적지위의향상을도모함을목적으로조직하는단체또는그연합단체를말한다 고하면서, 그 ( 나 ) 목에서 경비의주된부분을사용자로부터원조받은경우 에는노동조합으로보지않고있으므로, 이에비추어보면, 노동조합이사용자로부터경비를원조받는행위는노동조합의자주성을해칠우려가큰것이라고할수있다. 그리고노동조합법제81조제4호본문은종전에운영비원조행위의하나로서해석되던 노동조합의전임자 ( 이하 노조전임자 라한다 ) 에게급여를지원하는행위 ( 이하 노조전임자급여지원행위 라한다 ) 를운영비원조행위와병렬적으로규정하고이를금지하고있다. 한편노조전임자라하더라도노동조합법제24조제4항에따라근로시간면제한도를초과하지아니하는범위에서임금의손실없이사용자와의협의ㆍ교섭등의업무를할수있지만, 그외에는노동조합법제24조제2항에따라전임기간동안사용자로부터일체의급여를지급받는것이금지되며, 노동조합법제81조제4호본문과단서는이를반영하여규정하고있으므로, 노조전임자급여지원행위는별도로노동조합의자주성을저해할위험성이있는지가릴필요없이그자체로부당노동행위를구성한다고해석된다. 따라서노조전임자급여지원행위와대등하게규정되어있는운영비원조행위의경우에도이와마찬가지로해석할수있을것이다. 또한노동조합법제81조제4호단서에서는 근로자의후생및재액의방지와구제등목적의기금에대한기부와최소한규모의노동조합사무소제공 을예외적으로허용하고있을뿐이므로, 그예외를둔노동조합법의입법목적등에비추어사회통념상통상적으로위단서에서정한경우에포함되는행위나그와동일시할수있는성질의것이라고평가될수있는행위는허용될수있지만, 이를벗어나는운영비원조행위는노동조합법제81조제4 호본문에의하여금지된다고할것이다. 위와같은노동조합법관련규정의입법취지와내용을종합하여보면, 노동조합법제81조제4호단서에서정한행위를벗어나서주기적이나고정적으로이루어지는운영비원조행위는노조전임자급여지원행위와마찬가지로노동조합의자주성을잃게할위험성을지닌것으로서노동조합법제81조제4호본문에서금지하는부당노동행위라고해석되고, 비록그운영비원조가노동조합의적극적인요구내지투쟁으로얻어진결과라하더라도이러한사정만을가지고달리볼것은아니다. ( 대법원 선고 2012두12457 판결 ) 2. 단체협약의내용및효력

207 STEP 5 단체교섭과단체협약 207 노조법제33조 ( 기준의효력 ) 1 단체협약에정한근로조건기타근로자의대우에관한기준에위반하는취업규칙또는근로계약의부분은무효로한다. 2근로계약에규정되지아니한사항또는제1항의규정에의하여무효로된부분은단체협약에정한기준에의한다. 가. 규범적부분과규범적효력 (1) 개요 - 규범적부분 : 단체협약내용중근로조건기타노동자의대우에관한기준을정한부분을말함. 임금의결정 계산과지급방법, 임금의산정기간 지급시기및승급에관한사항, 퇴직금 상여금에관한사항, 시업 종업의시각, 휴게시간, 휴일, 휴가및교대근무에관한사항, 퇴직 해고 전직등인사이동등인사에관한사항, 작업순서 작업환경 작업용품부담등에관한사항, 복지후생시설에관한사항, 근로자를위한교육시설에관한사항, 안전과보건에관한사항, 재해보상 부조에관한사항, 표창과징계등제재에관한사항등 - 규범적효력 : 규범적부분은개별근로관계에대하여강행적 직접적으로적용되며, 단체협약상의규범적내용에위반되는취업규칙이나근로계약의내용은무효가되며단체협약내용으로대체된다.( 강행적효력 ) 취업규칙이나근로계약으로정해놓지않은사항에대하여는단체협약의내용이적용된다.( 보충적효력 ) (2) 규범적효력을받는근로자의범위 - 단협의규범적부분은원칙적으로단협체결당시조합원으로서근로관계가유효하게존속하고있는자에게그효력이미친다. 따라서단협을체결하면서그내용을단협체결이전의권리의무관계에대하여도소급하여적용하도록합의하였다하더라도단협체결이전퇴사자에게는그효력이미치지않는다. - 조합원이단협의유효기간중에노조를탈퇴하거나제명되더라도개별적근로관계에있어서단협의규범적내용은그대로적용된다. 판 ) 회사와노동조합사이에체결된단체협약에조합원의범위에관하여규정함에있어회사의근로자중조합원이될수없는자를열거하고있다면, 위단체협약조항은노사간의상호협의에의하여규약상노동조합의조직대상이되는근로자의범위와는별도로조합원이될수없는자를특별히규정함으로써일정범위의근로자들에대하여는위단체협약의적

208 208 STEP 5 단체교섭과단체협약 용을배제하고자하는취지의규정으로보이고, 비록이러한규정이노동조합규약에정해진조합원의범위에관한규정과배치된다하여도이로써위단체협약조항이무효라거나그효력을상실한것이라고볼수없다. 법제35조의규정에따라단체협약의일반적구속력으로서그적용을받게되는 동종의근로자 라함은당해단체협약의규정에의하여그협약의적용이예상되는자를가리키며단체협약의규정에의하여조합원의자격이없는자는단체협약의적용이예상된다고할수없어단체협약의적용을받지아니한다.( 대법원 선고 2001두10264 판결 ) (3) 규범적효력과관련한유의점 - 단체협약에의해서만징계할수있고취업규칙등에의해서는징계할수없다 거나 단체협약에정한사유이외의사유로징계할수없다 고단체협약에정하였다면단체협약에정한사유가아닌취업규칙등에정한사유로징계할수없다. ( 대법원 93다62126 판결등 ) 따라서단협에특별한제한이없으면취업규칙등에정한사유로도징계가가능하다는것이다. - 그래서, 단순히 단체협약은취업규칙에우선하여적용한다 거나 단체협약에정하지않은사항은취업규칙에의하되노동조건을저하시킬수없다 는정도로단협을정해놓았다면, 이는단협에정한사유로만징계할수있다고특별히제한한것이라고할수없으므로취업규칙에의한징계가가능하다는것 ( 대법원 94다37851 판결등 ) 에주의해야한다. - 예를들어, 다음각호의경우에만징계할수있다. 가아니라 다음각호의경우징계할수있다. 정도의문구로단체협약을체결한경우단협상징계사유가아닌취업규칙상의추가적인징계사유로도징계가가능하다. 다만, 예를들어단체협약에는무단결근 3일이상, 취업규칙에는무단결근이 1일이상으로동일한징계사유에대한내용이틀릴경우에는단체협약이우선적용된다.( 대법원 93다26151 등 ) (4) 유리조건우선의원칙적용여부 - 단체협약보다개별근로계약에서더유리한근로조건을명시해놓은경우에도유리조건우선의원칙이적용되는가에대하여적용된다는견해도있으나개개조합원이사용자와개별교섭을통해근로조건에관하여더유리한합의를할수있다면노동조합의단체교섭권이실질적으로침해될우려가있어유리조건우선의원칙이적용될수없다는견해도있다. 새로운단체협약이 - 이전보다불이익하게변경될수도있다 ( 근로조건을불리하게변경하는내용의단체협약이현저히합리성을결하여노동조합의목적을벗어난것으로볼수있는것과같은특별한사정이없는한유효함 ). - 만약이전단체협약과같은내용의취업규칙도유리조건우선의원칙을주장하면, 새로운

209 STEP 5 단체교섭과단체협약 209 단체협약을적용하려는노사당사자의목적은달성할수없을것인바, 이경우취업규칙에정한유리한조건을우선적용하지않겠다는취지의합의가새로운단체협약의합의에포함되었다고보는것이타당한해석이고, 이전단체협약과같은내용의취업규칙이아니라개정된단체협약의기준을적용하는것이옮다.( 대법원 2002두9063) (5) 규범적효력의한계 - 노사당사자가강행법규 ( 근로기준법등 ) 나선량한풍속기타사회질서에반하는내용 ( 민법제103조 ) 을단체협약에넣었더라도그내용은무효가된다.( 합리적인이유없이정년에남녀차등을두는규정등 ) - 개별노동자의양심 ( 사상 ) 의영역에관한사항 ( 정치적태도표명등 ), 이미개별노동자에게귀속된권리의처분에관한사항 ( 이미발생한상여금의포기나반납, 발생한연차휴가의포기, 퇴직금청구권의포기나지급유예등 ) 을정한부분도무효이다.( 대법원 2001 다41384 판결등 ) - 개별노동자들의근로계약관계에서의지위변동을가져오는사항 ( 정리해고, 배치전환, 전적등의대상자로선정, 정년제를폐지하고계약제로전환등 ) 은무효이다. - 노동력제공의무를새로이만드는사항 ( 휴일근로나시간외근로실시등 ) 을내용으로하는단체협약조항은효력이없음. 따라서시간외근로를노조의동의만으로가능하도록규정한단체협약조항은시간외근로의무발생요건이 추가 된것으로보아야한다. 이경우에도개별조합원이동의하지않는한근로의무는발생하지않는다.( 대법원 93누5796 판결등 ) (6) 규범적부분위반의효과 1) 민사상효과 - 개별조합원의경우단체협약상자신의근로조건위반에따른청구 ( 시정요구 ) 및진정, 소송, 구제신청등각종법적절차진행가능 - 노동조합의경우단체협약위반에따른손해배상을청구할수있지만이는이론적으로는가능하나실익은거의없다. 따라서단체협약에협약준수의무위반에대한배상금을규정해두는방법등을강구할필요가있다. 2) 형사상효과 - 구노조법은단체협약위반의경우모두내용구분없이형사처벌의대상으로하고있었 으나당해규정에대해헌법재판소에서위헌판정이내려짐 ( ) 에따라법이개정되어

210 210 STEP 5 단체교섭과단체협약 현재는몇가지경우에한하여만처벌대상으로하고있다. 노조법제92 조벌칙다음각호의에해당하는자는천만원이하의벌금에처한다. 가. 임금 복리후생비, 퇴직금에관한사항나. 근로및휴게시간, 휴일, 휴가에관한사항다. 징계및해고의사유와중요한절차에관한사항라. 안전보건및재해부조에관한사항마. 시설 편의제공및근무시간중회의참석에관한사항바. 쟁의행위에관한사항 나. 채무적부분과채무적효력 (1) 개요 -채무적부분 : 협약체결당사자인노동조합과사용자 ( 단체 ) 사이에적용될권리의무관계를정하고있는부분으로협약체결당사자사이에계약일반의효력만이인정되므로이를채무적부분이라한다. 조합활동관련편의제공조항, 노동조합전임자에관한사항, 사업장내노동조합사무실이용이나조합게시판의설치에관한사항, 조합비일괄공제 (Check-off) 에관한사항, 단체교섭및쟁의행위의방식과절차에관한조항, 숍조항, 등조합원들의근로조건이외의대부분의조항 ( 협약체결당사자의권리의무관계를규정 ) - 채무적효력 : 단체협약도계약이므로계약당사자는단체협약실행의무 178) 와평화의무를부담하는데이는단체협약의모든내용에대하여일반적으로인정되는의무이다 ( 단체협약의규범적부분역시채무적효력발생 ). - 실행의무는단체협약의모든내용에대하여이를준수할의무 ( 준수의무 ) 와단체협약을위반하지않도록구성원들을통제할의무 ( 영향의무 ) 를의미한다. - 평화의무는협약당사자가단체협약의유효기간중단체협약에서이미정한사항의개폐를목적으로하는쟁의행위를하지않을의무를말한다. 평화의무는단체협약에이미규정되어있는사항에한정되므로단체협약에규정되지않은사항에는미치지않고, 협약유효기간내라고하더라도차기협약체결을위한쟁의행위에대해서는미치지않는다. 한편, 협약유효기간중이라도하더라도당사자가협약체결당시에는도저히예견할수없는사정의변경이있고이에대해당사자에게귀책사유가없는경우에는평화의무는소멸한다. 178) 이를준수할의무 ( 협약준수의무 ) 와각당사자의구성원들로하여금단체협약을위반하지않도록노력할의무 ( 영향의무 ) 를의미한다.

211 STEP 5 단체교섭과단체협약 211 (2) 조합비일괄공제조항 - 노동조합에대한사용자의대표적인편의제공조항중하나 - 본래임금공제는당사자의개별적동의가있어야하지만단체협약상조합비일괄공제조항에따른공제는개별적동의없이가능.( 근로기준법제42조제1항 ) - 노조규약에조합원들의조합비납부의무가명시되어있고그규약내용에찬성하여노조에가입하고, 조합원은단체협약을적용받으므로사용자가직접개별적동의를받지않았더라도이미조합비공제에개별적동의가있는것으로해석. 따라서조합원이개별적으로사용자에게공제중지를요구하는것은허용되지않는다고보아야한다. (3) 채무적부분위반의효과 - 노동조합은사용자에대하여채무이행소송및손해배상청구소송등가능하다. 단, 실제로는사용자의위반행위로인한노동조합의손해에대해금전적산정의어려움이있으므로미리배상액을정해두는등의무이행을강제할장치를마련해둘필요가있다. - 노조법상처벌대상에해당하는단체협약의채무적부분위반행위에대하여는형사처벌가능 ( 노조법제92조 ) 다. 단체협약체결시유의점 (1) 기본적으로유의할사항 ( 문구의의미 ) - 이른바해고협의조항이란사용자가해고를하고자할경우노동조합과의협의를해야한다는단체협약상의규정을의미하고, 해고동의조항이란사용자가해고를하고자할경우노동조합의동의를얻어야한다는단체협약상의규정을의미. - 이러한조항들이규범적효력을가지는지 ( 위반시해고무효 ), 혹은채무적효력을가지는지 ( 위반해도해고는유효 ) 에대해견해대립이있다. 이와관련하여판례는 1동의조항을위반한경우특별한사정이없는한무효라고판시하였지만, 2협의조항의경우협의자체가없었다하더라도반드시무효라고할수없다고함으로써. 동의조항에대해서는규범적효력을, 협의조항에대해서는채무적효력을인정하고있음을유의해야한다. - 따라서단체협약을체결할때, 문구작성에있어명확한표현을사용해야한다. 예컨대, 사용자는조합원을해고할경우조합과합의한다 ( 조합의동의를받는다 ). 라는규정은해고를제한하는구속력있는절차가될수있으나, 사용자는조합원을해고할경우조합과협의한다 ( 조합의의견을듣는다 ). 라는규정은사용자가협의자체를아예안해도노동조합이이를법률적으로막을수없는한계가있기에유의해야한다. 또한 ~ 까지임금을 5% 인상하도록

212 212 STEP 5 단체교섭과단체협약 노력한다., 조합원을해고할때조합의의견을최대한반영한다., 상여금 400% 를지급할수 있도록최선을다한다. 등의합의문은사실상그효력이강제될수없기에유의해야한다. (2) 단체협약에담겨서는아니되는사항 - 노동3권제한규정 ( 조합원가입범위, 단체행동권제한, 일방중재가능조항등 ) - 노동조합또는조합원을잠재적범죄자로보는조항 - 해석상의다툼이많은조항 - 사용자의인사권 경영권을과도하게인정하는조항 (3) 합의문작성시유의점 - 해석의다툼이발생하지않도록함. - 표현은명확해야함 ( 할수있다 X, 해야한다 O). - 규범적효력을가질수있도록함. - 합의서는서면으로각각원본을보관하되, 2장을넘으면각각간인을하도록함. - 추가적인합의 협의가필요한합의는피함 ( 다만전술적으로활용가능 ). - 최종날인까지신중하게문구를확인함. - 민사, 형사, 인사상면책확인을받음. - 산별노조지부 지회 분회의경우협약체결의주체가산별노조임을명확히해야함. - 근로라는표현보다는노동이라는표현을사용하도록함 ( 노동자, 노동조건등 ). (4) 체결된단체협약의효력을노동조합규약이나공단의정관으로부인할수있는지여부 - 노조규약으로대표자의체결권을제한할수있는지여부 ( 인준투표제유효성 ) 판 ) 노동조합의대표자또는수임자가단체교섭의결과에따라사용자와단체협약의내용을합의한후다시협약안의가부에관하여조합원총회의의결을거쳐야만한다는것은대표자또는수임자의단체협약체결권한을전면적ㆍ포괄적으로제한함으로써사실상단체협약체결권한을형해화하여명목에불과한것으로만드는것이어서위법제33조제1항의취지에위반된다 ( 대판 [ 전합 ] , 91누12257) - 체결된단체협약의효력을공단의정관으로제한할수있는지여부판 ) 관계법령에서피고의정관에기재할사항으로 직원에관한사항 을두고있을뿐법령상으로직원의인사, 복무의구체적인내용에관하여는아무런규정도두고있지않을뿐만아니라, 이를하위법규명령이나조례등에위임하고있지도않으므로, 결국피고정관은피고의설립과운영을위하여피고가일방적으로작성한규정에불과하다고할것이어서앞서본법률유보의원칙에비추어볼때위와같은정관만으로기본권인단체교섭권을제한하거

213 STEP 5 단체교섭과단체협약 213 나침해할수없다할것이다. 또한위정관규정에의할경우, ⅰ) 단체교섭권의행사에의하여구체화된단체협약의효력에대하여노사일방당사자인사용자의내부절차에불과한이사회의의결이나노사당사자가아닌제3자라고할수있는노동부장관의승인을얻도록하고, 그러한절차를거치지않는경우단체협약의효력이없다고보는것은, 노사당사자의자율적인협약체결과그효력을일방당사자인사용자나노사당사자가아닌제3자의행위에복속시키는결과를초래하여노동조합의단체교섭권을형해화하는결과를가져오게되며, ⅱ) 근로조건의핵심인인사및보수에관한사항에대하여노동부장관의승인을얻어야단체협약의효력이발생하도록하면, 협상의당사자인피고의이사장은사실상정부의대리인에불과하여실질적인권한이없게되고노동조합으로서는, 사용자가아닌주무장관을상대로단체교섭을요구할수도없으므로교섭구조의불일치가생기게되어근로3권의헌법적목적을실현하기위한절차로서의단체협약제도의기능은크게저해된다할것이어서, 위와같은피고노동조합의단체교섭권침해정도에비추어보더라도이를형식적의미의법률이나법률로부터위임을받은법규명령또는조례가아닌정관의형식으로는제한할수없다고봄이상당하다 ( 서울서부지법 2011나10420). 3. 단체협약의효력확장 가. 일반적구속력 노조법제 35 조 ( 일반적구속력 ) 하나의사업또는사업장에상시사용되는동종의근 로자반수이상이하나의단체협약의적용을받게된때에는당해사업또는사업장에 사용되는다른동종의근로자에대하여도당해단체협약이적용된다. (1) 취지 - 미조직노동자보호 - 사용자가지나치게낮은근로조건으로노동력을공급받는것을방지하여노동조합의단결력확보 (2) 요건 - 하나의사업또는사업장 : 사업또는사업장이란, 개인사업체또는독립된법인격을갖춘회사등과같이경영상으로일체를이루면서계속적, 유기적으로운영되고, 전체로서의독립성을갖춘하나의기업체조직을의미 ( 대법원89다카24445).

214 214 STEP 5 단체교섭과단체협약 - 상시사용되는근로자를기준으로산정 : 상시 ( 常時 ) 란상태 ( 常態 ) 를의미하는것으로서사회통념상, 객관적으로판단하여상태적으로존재하는자수를기준으로산정 ( 일용직, 임시직등도모두포함하여평균적인개념으로산정 ) - 동종의근로자 : 판례는당해단체협약규정에따라단체협약이적용될것으로예상되는노동자는모두동종노동자라고보아, 단체협약에서일정범위에해당하는노동자에게만적용한다는등의특별한사정이없는한, 원칙적으로조합원이될수있는자격이있는노동자는모두동종노동자라고함. 그러면서도, 단체협약등의규정에의하여조합원자격이없는자는단체협약의적용이예상된다고할수없어단체협약의일반적구속력이미치는동종노동자라할수없다 ( 대법원 2001두10264) 고하고있음. 일반적구속력제도의입법취지로본다면, 규약또는단체협약으로노조가입에가입할수없게정해놓았다하더라도, 그작업의성격, 내용, 형태로비추어동종의업무를수행하는것이라볼수있는경우에는동종노동자로보아야할것임. - 반수이상 : 위와같이판단한동종노동자의총수 ( 분모 ) 와단체협약을적용받는노동자수 ( 분자 ) 의비율로서판단하되, 과반수가아니라반수인점, 사용자의의사에따라결과적으로단체협약과같은대우를받는비조합원은단체협약을적용받는노동자수에포함되지않는다는점에주의. 새로운단체협약체결또는그효력발생시기뿐만아니라단체협약의유효기간중이라도반수이상이면일반적구속력이인정. (3) 효력 - 단체협약으로일반적구속력적용배제불가 - 단체협약중규범적부분에한해일반적구속력이적용됨 - 효력이확장되는경우에도비조합원은유리의원칙이적용됨 - 효력을확장하기위한요건으로서동종근로자는상시사용될것을요건으로하지만, 그요건이갖추어진이후단체협약의적용을받는근로자는상시사용중인자가아니더라도단체협약이확장적용됨 나. 지역적구속력 노조법제36조 ( 지역적구속력 ) 1 하나의지역에있어서종업하는동종의근로자 3분의 2 이상이하나의단체협약의적용을받게된때에는행정관청은당해단체협약의당사자의쌍방또는일방의신청에의하거나그직권으로노동위원회의의결을얻어당해지역에서종업하는다른동종의근로자와그사용자에대하여도당해단체협약을적용한다는결정을할수있다. < 개정 >

215 STEP 5 단체교섭과단체협약 행정관청이제 1 항의규정에의한결정을한때에는지체없이이를공고하여야한다. < 개정 > (1) 요건 - 하나의지역 : 행정구역상지역으로구분하지않고, 단체협약의효력을확장할만한경제적기초의동질성또는유사성이있는지여부로판단 - 종업하는동종근로자의 3분의 2 : 상시근로자에한정되지않음. 조합원자격이있는자와비교하여직종또는산업별로근로내용과형태가동일또는유사한자를의미 - 하나의단체협약의적용을받고있어야 : 형식상여러개의단체협약이라도실제적으로는하나의단체협약과같으면가능 ( 예를들어, 상급연합단체가대각선교섭방식에의하여체결한단체협약이동일한내용이라면이에해당 ) (2) 절차 - 일반적구속력과는달리절차적으로단체협약의당사자모두또는어느한쪽의신청에의하거나행정관청이직권으로노동위원회의의결을얻어확장적용결정을하고, 공고하여야함. (3) 효과 - 지역내동종근로자에게단체협약적용 - 단체협약중규범적부분에한해적용 - 지역내다른노조의단체협약이나, 단체교섭권단체행동권을제약할수없음. ( 다만, 단체협약을보유하고있는노조라도당해조합원들에대하여요건이되는경우자신의단체협약을포기하고타단체협약의지역적효력확장적용의대상이될수도있음.) 판 ) 지역적구속력제도의목적을어떠한것으로파악하건적어도교섭권한을위임하거나협약체결에관여하지아니한협약외의노동조합이독자적으로단체교섭권을행사하여이미별도의단체협약을체결한경우에는그협약이유효하게존속하고있는한지역적구속력결정의효력은그노동조합이나그구성원인근로자에게는미치지않는다고해석하여야할것이고, 또협약외의노동조합이위와같이별도로체결하여적용받고있는단체협약의갱신체결이나보다나은근로조건을얻기위한단체교섭이나단체행동을하는것자체를금지하거나제한할수는없다고보아야할것이다 ( 대법원 92도2247). 4. 단체협약의해석

216 216 STEP 5 단체교섭과단체협약 노조법제34조 ( 단체협약의해석 ) 1 단체협약의해석또는이행방법에관하여관계당사자간에의견의불일치가있는때에는당사자쌍방또는단체협약에정하는바에의하여어느일방이노동위원회에그해석또는이행방법에관한견해의제시를요청할수있다. 2노동위원회는제1항의규정에의한요청을받은때에는그날부터 30일이내에명확한견해를제시하여야한다. 3제2항의규정에의하여노동위원회가제시한해석또는이행방법에관한견해는중재재정과동일한효력을가진다. 가. 단체협약의해석기준 - 법률행위의해석은당사자가그표시행위에부여한객관적인의미를명백하게확정하는것으로서그문언 ( 文言 ) 에만구애받는것은아니지만, 그문언의내용에의하여당사자가그표시행위에부여한객관적의미를합리적으로해석하여야하는것이고, 당사자가표시한문언에의하여그객관적인의미가명확하게드러나지않는경우에는그문언의형식과내용그법률행위가이루어진동기및경위, 당사자가그법률행위에의하여달성하려는목적과진정한의사, 거래의관행등을종합적으로고려하여사회정의와형평의이념에맞도록논리와경험법칙, 그리고사회일반의상식과거래통념에따라합리적으로해석해야한다.( 대법원 선고 2004다50877판결 ) 단체협약도대체로위와같은기준에따라해석되므로, 노동조합은단체교섭에서노동조합의요구사항을가능하면구체적으로명확하게하고, 교섭과합의배경및그과정등에대해기록하고, 노사가이를즉시로확인하는노력을해야한다. 그래야만이후문제발생소지를없앨수있다. 명문의규정과달리해석되려면합의배경등에서밝혀진당사자들의의도가가장중요하기때문에, 회의록작성이나동영상촬영등을꼭해두어야한다. 그리고그해석에다툼이있어보이는단어나문장이발견되면즉시단체협약이아니더라도별도의문서에합의로해석된내용을기재해두어야한다. 판 ) 근로자가업무수행중야기한과실로인한교통사고에있어서는회사가부담한다. 라는단체협약규정에대하여 단체협약서와같은처분문서는그성립의진정함이인정되는이상법원은그기재내용을부정할만한분명하고도수긍할수있는반증이없는한그기재내용에의하여그문서에표시된의사표시의존재및내용을인정하여야할것이고, 또한단체협약은근로자의근로조건을유지개선하고복지를증진하여그경제적, 사회적지위를향상시킬목적으로노동자의자주적단체인노동조합이사용자와사이에근로조건에관하여단체교섭

217 STEP 5 단체교섭과단체협약 217 을통하여이루어지는것이므로그명문의규정을근로자에게불리하게해석할수는없다할것인바원고와피고가, 조합원인전국자동차노동조합연맹충남국제상운노동조합과사이에체결된단체협약서제42조가원심인정과같이규정되어있다면이는근로자가업무수행중그의과실로인한교통사고로인하여회사가입은손해에관하여는그과실이경과실이냐또는중과실이냐를구별하지아니하고회사가이를부담하고근로자에대하여는그책임을묻거나구상권을행사하지아니하겠다는취지로해석함이상당하다 ( 대법원 선고 95다20454 판결 ). 나. 단체협약해석에의견불일치가있는경우해결방법 (1) 노동위원회에견해제시요청 - 당사자쌍방또는단체협약에정한바에의해어느일방이노동위원회에그해석또는이행방법에관한의견제시를요청할수있다.( 개별조합원은불가 ) 노동위원회는그요청이있으면 30일이내에견해를제시해야하며이때제시된견해는중재재정과동일한효력을가진다. 그제시된견해에대해중앙노동위원회에재심신청을할수있고, 재심판정에대해서는행정소송을제기할수있다. (2) 법원에소송제기 - 단체협약불이행이나위반시관련내용에대한확인또는이행을청구하는소를법원에제기할수있다. 단체협약체결당사자인노동조합뿐만아니라사용자의단체협약위반으로권익을침해당한조합원도소송제기가능. (3) 제3자에게해석요청 - 노동위원회나법원이아닌제3자에게해석요청을할수있다. 사전적으로단체협약에미리정해놓을수도있고, 분쟁이발생한이후에당사자의합의에의하여할수도있다. 다. 쟁의행위가능여부 - 단체협약해석에불일치가있거나사용자의단체협약위반또는불이행이있는경우쟁의행위를할수있는지에대하여무조건쟁의행위가정당하지않다고할수없지만 ( 의견의불일치가있다는것은실질적으로단체협약이온전히체결되지않은것이라는견해등 ), 단체협약의유효기간중쟁의행위라는점 ( 평화의무위반문제 ), 이미체결된유효한단체협약임을전제로그단체협약의해석에관한다툼 ( 이른바권리분쟁 ) 이고이를노동쟁의로볼수없다고일반적으로해석되므로상당히주의해야한다. 판 ) 이러한평화의무는단체협약에규정되지아니한사항이나단체협약의해석을둘러싼쟁

218 218 STEP 5 단체교섭과단체협약 의행위또는차기협약체결을위한단체교섭을둘러싼쟁의행위에대해서까지그효력이미치는것은아니므로단체협약유효기간중에도노동조합은차기의협약체결을위하거나기존의단체협약에규정되지아니한사항에관하여사용자에게단체교섭을요구할수있다고할것이고또한단체협약이형식적으로는유효한것으로보이지만단체협약을무효라고주장할만한특별한사정이인정되는경우에도노동조합으로서는단체협약의유효기간중에사용자에게단체협약을무효라고주장하는근거를제시하면서기존의단체협약의개폐를위한단체교섭을요구할수있다고보아야할것 ( 대법원 2002두9919) 5. 단체협약의종료와종료후의근로관계 노조법제32조 ( 단체협약의유효기간 ) 1 단체협약에는 2년을초과하는유효기간을정할수없다. 2단체협약에그유효기간을정하지아니한경우또는제1항의기간을초과하는유효기간을정한경우에그유효기간은 2년으로한다. 3단체협약의유효기간이만료되는때를전후하여당사자쌍방이새로운단체협약을체결하고자단체교섭을계속하였음에도불구하고새로운단체협약이체결되지아니한경우에는별도의약정이있는경우를제외하고는종전의단체협약은그효력만료일부터 3 월까지계속효력을갖는다. 다만, 단체협약에그유효기간이경과한후에도새로운단체협약이체결되지아니한때에는새로운단체협약이체결될때까지종전단체협약의효력을존속시킨다는취지의별도의약정이있는경우에는그에따르되, 당사자일방은해지하고자하는날의 6월전까지상대방에게통고함으로써종전의단체협약을해지할수있다. < 개정 > 가. 유효기간 - 단체협약의유효기간은 2년을초과할수없으며, 기간을정하지않았거나 2년을초과하는유효기간을정한경우는모두 2년인것으로됨. - 유효기간이만료된후효력 : 별도의약정이없더라도효력만료일부터 3개월까지효력지속 (1) 자동연장협정 - 예를들어 새로운단체협약이체결될때까지는이전단체협의효력은존속된다 라는단체 협약규정.

219 STEP 5 단체교섭과단체협약 자동연장협정이있더라도, 당사자일방이이전단체협약을해지하고자하는날의 6월전까지이전단체협약의해지를통지하게되면이전단체협약은그날에해지됨. - 대개유효기간이지난후에통지하나, 유효기간중에통지했다면유효기간이끝난날로부터 6월후, 6개월을넘는기간을따로정하여통지했다면그기간이지난후, 유효기간이지난후 6월을넘지않는기간을정하여통지했다면노동조합이통지를받은날로부터 6월이지난후에비로소단체협약의효력이상실됨. 사용자의일방적인해지통보로인한무협약상태를방지하기위해단체협약에 합의해지조항 ( 당사자의합의하에서만해지할수있다는내용 ) 을둘필요가있음. (2) 자동갱신협정 - 예를들어 단체협약유효기간만료되기이전 30일전까지서면으로새로운단체협약체결을위한교섭요청을하지않는경우에는이단체협약과같은내용으로새로운단체협약이체결된것으로본다 라는단체협약규정. - 갱신된단체협약의유효기간은노사당사자의의사가단체협약에분명히표시되어있다면그의사에따를것이지만, 그렇지않다면종전단체협약의유효기간과같음. 나. 당사자변동등에의한문제 (1) 사용자 - 개인사업체가사업주의사망으로소멸한경우단체협약도소멸. 단, 영업의상속이있는경우모두포괄승계됨. - 법인의경우해산사유가발생하게되면단체협약은청산기간중그대로존속하고청산절차가종료되는시점에서효력이상실됨. - 회사의합병의경우에는합병으로인해설립된회사에포괄승계 ( 대법원 선고 2002다23185ㆍ23192 판결등 ) 영업양도가있는경우에도, 원칙적으로양도인과체결한단체협약은양수인에게도그대로효력을가짐 ( 대법원 선고 93다18938 판결등 ). - 회사의조직변경, 개인사업체의법인전환, 개인사업체의영업상속이있는경우에는회사의동일성이있으므로역시효력이유지됨. (2) 노동조합 - 노동조합에해산사유가발생하면, 청산철차를거치게되고청산이종료된시점에서효력이종료 - 노동조합이합병되는경우에는소멸된노동조합의재산및단체협약도흡수한노동조합이

220 220 STEP 5 단체교섭과단체협약 나합병으로신설된노동조합에승계 - 노동조합이분할된경우에는분할로소멸하는노동조합의단체협약이분할로인해신설되는노동조합에도승계될것인지에대해, 대체로이전노동조합과신설노동조합간의실질적동일성이있는가를판단하여승계여부를결정함 ( 이견있음 ). 다만, 규범적부분은승계 - 조직변경이있는경우동일성을전제한것이므로당연히승계 다. 단체협약종료후 ( 무협약상태 ) 의근로관계 ( 이른바여후효의문제 ) - 단체협약유효기간이지났거나해지되었거나하여단체협약이없는상태 ( 이른바무협약상태 ) 의경우채무적부분은원칙적으로효력을상실 ( 조합사무소의경우예외 ). - 판례에의하면, 노조전임제의근거규정인단체협약이효력을상실한경우원직복귀명령에불응한노조전임자를해고한것이부당노동행위에해당하지않는다고하여채무적부분은단체협약의유효기간만료로인하여실효된다고보고있음. 그러나채무적부분이라도일률적으로단체협약의유효기간만료로인하여실효된다고보아야할것은아니다. 왜냐하면노동조합이존속하는한노동조합의활동과새로운단체협약을체결하기위한활동은지속되어야하므로이와관련된단체협약조합의효력은유지한다고보는것이협약체결당사자의의사에도합치하는해석일것이다. - 개별적근로관계를규율하는규범적부분의경우에는단체협약실효후에도개별근로계약의내용으로여전히효력을유지판 ) 사용자가노동조합에게단체협약에따라무상제공하여온노동조합의사무실의사용관계는민법상사용대차에해당한다고할것이고사용대차목적물은그반환시기에관한약정이없는한계약이나목적물의성질에의한사용수익이종료한때또는사용수익에족한기간이경과하여대주 ( 貸主 ) 가계약을해지한때에반환하도록되어있는것 ( 민법 613) 에비추어보면, 노조사무실제공을포함하는단체협약전체가해지된지 6월이경과되어소멸하였다하더라도그사유만으로당연히위와같은사용대차목적물의반환사유인사용수익의종료또는사용수익에족한기간의경과가있다고할것은아니어서특히그반환을허용할특별한사정 ( 예컨대기존사무실의면적이과대하여다른공간으로대체할필요가있다든지사용자가이를다른용도로사용할합리적인사유가생겼다는등 ) 이있어야만그사무실의명도를구할수있다고보는것이상당하다 ( 대법원 선고 2000다3347 판결 ). 판 ) 단체협약이실효되었다고하더라도임금, 퇴직금이나노동시간, 그밖에개별적인노동조건에관한부분은그단체협약의적용을받고있던근로자의근로계약의내용이되어그것을변경하는새로운단체협약, 취업규칙이체결, 작성되거나또는개별적인근로자의동의를얻지아니하는한개별적인근로자의근로계약의내용으로서여전히남아있어사용자와근로자를규율한다고할것이므로, 이사건과같은경우퇴직한근로자가기존단체협약의임

221 STEP 5 단체교섭과단체협약 221 금에관한부분을 1 년넘게적용받는결과가된다고하여임금에관한단체협약의유효기간 을 1 년으로정하고있는노동조합법에위반된것이라고할수없다 ( 대법원 선고 98 다 판결 ).

222 222 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 Step 6 쟁의행위와민 형사책임 조이현주 _ 금속노조법률원변호사 Ⅰ. 쟁의행위돌입까지개요 단체교섭조정쟁의행위 성실교섭을 진행하였으나 결렬되면 조정신청결의를한뒤관할노동위원회에조정신청을접수하고사측에조정신청통보를한다. 조정회의에서조정안이부결되면 쟁의행위찬반투표를통해파업을결의한뒤노동위원회에쟁의행위신고, 사측에쟁의행위신고통보를한다. 파업돌입시점까지타결되지않으면쟁의행위에돌입 Ⅱ. 쟁의행위의의미 1. 법규정 노조법제2조 정의 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 6. " 쟁의행위 " 라함은파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄기타노동관계당사자가그주장을관철할목적으로행하는행위와이에대항하는행위로서업무의정상적인운영을저해하는행위를말한다. - 여기서대항하는행위라함은사용자의직장폐쇄를의미한다.

223 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 쟁의행위는주장을관철할목적으로업무의정상적운영을저해하는행위이므로그에해당하지않는다면쟁의행위의정당성판단요건이적용되지않는다. 예컨대농성, 투쟁복장입기, 준법투쟁 ( 권리투쟁 ), 집회, 리본달기의경우도위두요건이갖추어지면쟁의행위로볼여지가있다는것이법원의입장이다. 2. 쟁의행위와그밖의조합활동의구분 - 실익 : 정당성판단의기준이다르다. - 목적 : 쟁의행위는노동조합의주장을관철하기위한것이다. 따라서단결력의유지및강화를위한목적에그치고주장을관철하기위한것이아니라면조합활동이다. - 태양 : 쟁의행위는사용자의업무의정상적인운영을저해하는행위여야한다. 비록주장관철이목적이라하더라도업무를저해하지않는행위이면조합활동이다. 따라서주장관철의목적과업무저해의모습을갖춘것이라면쟁의행위이나둘중하나라도결여되어있다면조합활동에속한다. 3. 준법투쟁은쟁의행위인가 가. 준법투쟁의의미 - 법또는단체협약등에보장된권리를행사하는방식으로서안전수칙등을철저하게지키 는 안전투쟁 ( 법규준수형준법투쟁 ) 과월차등의법적권리를집단적으로사용하는 권리투쟁 ( 권리행사형준법투쟁 ) 이있다. 예 ) 안전투쟁 - 안전과관련한법령, 작업규칙을더욱엄격하게규정대로준수 / 권리투쟁 - 정 시출퇴근, 휴가사용 ( 연월차휴가, 생리휴가 ), 연장근로거부, 휴일근로거부, 단체협약상노동조 합활동시간사용 ( 총회, 교육, 대의원대회등 ) 나. 연장근로거부 대법원은 연장근로가당사자합의에의하여이루어지는것이라고하더라도근로자들을선동하여근로자들이통상적으로해오던연장근로를집단적으로거부하도록함으로써회사업무의정상운영을저해하였다면이는쟁의행위로보아야한다 는취지로판시하고있음 { 대법원 선고 91도1051 판결 ( 이판결은 노사간에체결된단체협약에작업상부득이

224 224 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 한사정이있거나생산계획상차질이있는등업무상필요가있을때에는사용자인회사가휴일근로를시킬수있도록정하여져있어서회사가이에따라관행적으로휴일근로를시켜온경우에도쟁의행위에해당한다 고판시하였음 ), 대법원 선고 91도600 판결, 대법원 선고 94다27342 판결, 대법원 선고 95도2970 판결, 대법원 선고 97도1687 판결등 } 다. 집단휴가사용 대법원은 근로자들이회사로부터거부당한요구사항을관철할목적으로집단적으로연차휴 가를사용하여근로제공을거부한것은이른바쟁의적준법투쟁으로서쟁의행위에해당한다 고판시하고있음 ( 대법원 선고 96 누 587 판결 ) 라. 안전투쟁 - 안전 위생에관한법규 취업규칙및단체협약상의규정을철저히준수하거나위반사항의 사정을요구하면서작업을거부하는행위를안전투쟁이라한다. - 최근하급심법원은안전투쟁의경우에는특별한사정이없는한쟁의행위에해당하지않 는다고판단한바있다. [ 관련판결 : 서울서부지방법원 선고 2009가합13699판결, 항소심계속중 ( 철도노조 2009년안전운행투쟁사건 )] 근로자들이의욕하는안전규정의준수가당해규정이객관적으로요청하는정도를현저히넘어선것이거나준수되는규정이이미객관적으로사문화된것으로간주되어이를준수하는것이오히려근로자의권리남용에해당한다는특별한사정이없는한, 안전규정을엄격히준수하는방식으로의안전투쟁은쟁의행위에해당한다고할수없다할것이고, 설령기존에안전규정에위반된관행이있어왔고이와같이위반된관행에따르지아니함으로인해사용자측의업무수행에지장이있었다하더라도법적평가에있어서이를업무의정상적운영이저해되었다고볼수는없다. Ⅲ. 쟁의행위의정당성

225 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 서설 쟁의행위의정당성판단에있어서는주체, 목적, 수단, 절차상의정당성을가지는가를기준으로정당성여부를판단한다. 정당한쟁의행위의경우에는그자체가헌법상보호의대상이기때문에노동조합및노동관계조정법제3조및제4조에의하여민 형사상면책 ( 징계책임까지포함 ) 이되기때문에쟁의행위의정당성판단은중요한문제다. [ 관련판결 : 대법원 선고 99다8377 판결 ] 근로자의행위가정당한쟁의행위라고하기위해서는우선 1 그주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 2 또단체교섭과관련하여근로조건의유지, 개선등을목적으로하는것으로서그목적이정당하여야하며, 3 그시기와절차가법령의규정에따른것으로서정당하여야하며, 그시기와절차가법령의규정에따른것으로서정당하여야할뿐아니라, 4 그방법과태양에있어서폭력이나파괴행위를수반하는등그밖에반사회성을띤행위가아닌정당한범위내의것이어야한다. 시기 절차 조정절차 찬반투표 종료 주체 노동조합 목적 근로조건 유지 개선등 시기 노동위원회쟁의조정절차거친후! 노동위원회행정지도경우에도절차 적으로는적법! 쟁의행위찬반투표가결후! 목적 근로조건유지 개선등목적 매각자체반대목적이아니라매각 수반고용안정이목적이면정당! 방법폭력 파괴행위등반사회적아닐것 주체 노동조합 산별노조각사업장별로쟁의행위가능! 수단 방법 폭력 파괴행위등반사회성을띤행위 가아닐것! 정당한범위내의것! 전면파업, 부분파업, 태업등가능! 부분적, 병존적점거행위정당!

226 226 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 2. 쟁의행위의주체 노조법제 37 조 ( 쟁의행위의기본원칙 ) 1 < 생략 > 2 조합원은노동조합에의하여주도되지아니한쟁의행위를하여서는아니된다. 제 38 조 ( 노동조합의지도와책임 ) 1, 2 < 생략 > 3 노동조합은쟁의행위가적법하게수행될수있도록지도ㆍ관리ㆍ통제할책임이있다. 가. 법내노조 ( 노조법상노조 ) : 노조로서실질적요건과형식적요건 ( 설립신고 ) 을갖추 고있으므로아무런문제가없다. 나. 법외노조 ( 헌법상노조 ) : 설립신고라는형식적요건을갖추고있지못한경우라도노동조합으로서의실질적요건을갖추었다면 ( 노조법제2조제4호의요건 ), 단체교섭과단체협약을체결할수있는근로자단체에해당하고쟁의행위의정당한주체로인정된다. - 원심의설시취지는전기협이그설시와같은여러가지점에서노동조합으로서의실질적요건을갖추지못하였으므로단체교섭권이나쟁의행위의정당한주체로될수있는노동조합이라고볼수없다는것이지, 노동조합법상의노동조합이아닌근로자의단결체는무조건단체교섭권등이없다는것은아니므로 ( 대법원 선고 96누2125판결 ) ( 단, 이판결역시전제는그러하나결론은법외노조인전기협을헌법및노조법상노조로보지않아쟁의행위의정당성이없다는결론을내림.) 다. 일시적쟁의단 : 단체교섭또는단체협약체결능력을인정할수있는노동조합으 로서의실질을갖추고있는근로자단체에해당하는지여부에따라달리볼수있 음. 라. 비노조파업 : 기존노조있으나, 비조합원이일시적쟁의단을꾸려쟁의행위를한경우노조가어용인상황에서조합원들의의사가충분히반영되지않을때와같이조직체의구성경위, 조합원들의의사의대표기관성, 교섭과정과사용자의태도등을종합적으로고찰하여정당성을판단해야하나, 판례는사실상그정당성을부인하는

227 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 227 입장 ( 대법원 99 두 5740 등 ) 이며, 노조법 ( 제 37 조제 2 항 ) 에서노동조합이주 도하지아니하는쟁의행위를금지 ( 위반시 3 년이하의징역또는 3,000 만원이하의 벌금 ) 하고있어현실적으로는정당성을인정받기어려움. 노조법제41조 ( 쟁의행위의제한과금지 ) 1 < 생략 > 2방위산업에관한특별조치법에의하여지정된주요방위산업체에종사하는근로자중전력 용수및주로방산물자를생산하는업무에종사하는자는쟁의행위를할수없으며주로방산물자를생산하는업무에종사하는자의범위는대통령령으로정한다. 노조법시행령제20조 ( 방산물자생산업무종사자의범위 ) 법제41조제2항에서 " 주로방산물자를생산하는업무에종사하는자 " 라함은방산물자의완성에필요한제조ㆍ가공ㆍ조립ㆍ정비ㆍ재생ㆍ개량ㆍ성능검사ㆍ열처리ㆍ도장ㆍ가스취급등의업무에종사하는자를말한다. - 노조법제 41 조제 2 항위반시 5 년이하의징역또는 5,000 만원이하의벌금 3. 쟁의행위의목적 가. 법규정 헌법 제 33 조 1 근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단결권 단체교섭권및단체행 동권을가진다. 노조법제1조 목적 이법은헌법에의한근로자의단결권ㆍ단체교섭권및단체행동권을보장하여근로조건의유지ㆍ개선과근로자의경제적ㆍ사회적지위의향상을도모하고노동관계를공정하게조정하여노동쟁의를예방ㆍ해결함으로써산업평화의유지와국민경제의발전에이바지함을목적으로한다. 제3조 손해배상청구의제한 사용자는이법에의한단체교섭또는쟁의행위로인하여손해를입은경우에노동조합또는근로자에대하여그배상을청구할수없다. 제4조 정당행위

228 228 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 형법제 20 조의규정은노동조합이단체교섭ㆍ쟁의행위기타의행위로서제 1 조의목적을 달성하기위하여한정당한행위에대하여적용된다. 다만, 어떠한경우에도폭력이나파 괴행위는정당한행위로해석되어서는아니된다. 나. 판례의경향 - 대법원은 그목적이근로조건의향상을위한노사간의자치적교섭을조성하기위한것, 즉그쟁의행위에의하여달성하려는요구사항이단체교섭사항이될수있는것이어야한다 라고판시하고있음 ( 대법원 선고 99 다 8377 판결 ) - 대법원은 근로자의행위가정당한쟁의행위라고하기위해서는우선그주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 또단체교섭과관련하여근로조건의유지, 개선등을목적으로하는것으로서그목적이정당하여야하며, 그시기와절차가법령의규정에따른것으로서정당하여야할뿐아니라, 그방법과태양에있어서폭력이나파괴행위를수반하는등그밖에반사회성을띤행위가아닌정당한범위내의것이어야한다. 라고판시하고있음 179) 즉, 단체교섭과관련하여근로조건의유지, 개선등을목적으로해야한다고판시하고있음 [ 관련판례 : 대우자판사건 ( 대판 다8377 해고무효확인등 )] 근로자의행위가정당한쟁의행위라고하기위해서는우선그주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 또단체교섭과관련하여근로조건의유지, 개선등을목적으로하는것으로서그목적이정당하여야하며, 그시기와절차가법령의규정에따른것으로서정당하여야할뿐아니라, 그방법과태양에있어서폭력이나파괴행위를수반하는등그밖에반사회성을띤행위가아닌정당한범위내의것이어야한다....( 중략 )... 회사의단체협약이 회사는조합원의지점간이동시에는합의하며, 지점및출장소의신설, 폐쇄에따른인원의재배치가필요한경우에는본인의의사를최대한존중하여협의한다. 고규정하고있는경우, 그규정취지는... 지점폐쇄자체에관하여조합또는조합원과미리합의또는협의하여야한다는뜻은아니므로회사의지점폐쇄가조합또는조합원들과의사전합의또는협의없이행해졌다하더라도그것을들어단체협약위반이라고할수는없다할것이어서지점폐쇄조치자체의철회를목적으로한점거농성은경영주체의경영권에속하는사항을목적으로하는것으로서그목적에있어서정당하다고할수없다. 179) 대법원 선고 99 다 8377 판결 ; 대법원 선고 99 도 5380 판결 ; 대법원 선고 2002 도 7225 판결

229 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 229 [ 관련판례 : 현대자동차서비스사건 ( 대법 도2871)] 노동조합이위쟁의행위의주된목적으로내세운것은고용안정협약체결이고, 노동조합이내세우는위고용안정협약안의내용은앞에서본바와같이 " 노동조합활동의보장, 정리해고시노동조합과의사전합의, 노동시간단축, 실업대책의일환으로일정한기금의노사분담마련 " 등인바, 위와같은내용은근로조건의유지, 개선및근로자의경제적, 사회적지위향상을목적으로하는것이어서단체교섭의대상이라고할수있고, 가사위내용중정리해고등은사용자의경영권에속하는사항이지만, 위쟁의행위의주된목적은 ' 고용안정 ' 에있는바, 정리해고시노조와사전합의문제도근로자의근로조건의개선 유지및경제적 사회적지위향상에밀접한관련이있으므로사용자의경영권을근본적으로제약하지않는범위내에서단체교섭의대상이될수있으므로 ( 대법원 선고 91다34523 판결, 선고 93누8993 판결등참조 ), 결국고용안정협약체결을목적으로하는노동조합의위쟁의행위는그목적에있어정당성이인정된다고할것이다. [ 관련판례 : 구조조정반대파업부당 ( 대판 도5577)] 정리해고나사업조직의통폐합, 공기업의민영화등기업의구조조정의실시여부는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항으로서이는원칙적으로단체교섭의대상이될수없고, 그것이긴박한경영상의필요나합리적인이유없이불순한의도로추진되는등의특별한사정이없는한, 노동조합이실질적으로그실시자체를반대하기위하여쟁의행위에나아간다면, 비록그실시로인하여근로자들의지위나근로조건의변경이필연적으로수반된다하더라도그쟁의행위는목적의정당성을인정할수없는것이며, 쟁의행위에서추구되는목적이여러가지이고그중일부가정당하지못한경우에는주된목적내지진정한목적의당부에의하여그쟁의목적의당부를판단하여야할것이고, 부당한요구사항을뺐더라면쟁의행위를하지않았을것이라고인정되는경우에는그쟁의행위전체가정당성을갖지못한다고보아야한다. [ 관련판례 : 매각에따른고용안정목적파업정당 ( 대판 두20362)] 이사건노조가원고회사와의특별단체교섭과정에서 10년간회사의매각금지및해고의금지등회사의구조조정의실시와관련하여경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항이라고볼여지가있는사항을단체교섭의대상으로포함시킨것은사실이나, 이사건쟁의행위의진정한목적은회사의매각에따른고용안정이나임금인상등근로조건의유지와향상에있었다고할것이고, 이사건쟁의행위가회사의매각금지등을주된목적으로하여개시되었다거나다른쟁의행위의목적이모두소멸되었음에도오로지회사의매각금

230 230 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 지등을목적으로하여계속된것으로볼수없어이사건쟁의행위의목적은정당하다. [ 관련판례 : 언론노조공정방송파업, 서울남부지방법원 선고 2012가합3891 판결등 ] 위판결은 1 문화방송이방송법의규율을받는방송사업자라는특수한사업목적과지위를고려, 2 노사양측이방송의자유의주체이자공정방송수범자로서의지위를가지고, 3 방송사에서근로계약이라는사법상계약은방송의자유의객관적질서로서의성격으로인해일정한제약을받을수밖에없고이른바경영권또한그범위나행사방식에한계가존재할수밖에없다는점을근거로 공정방송의무의실현은방송사업종사자인근로자들의근로조건을결정짓는중요한요소이자의무적교섭사항 에해당한다고판시한다음 사용자가단체협약이나취업규칙의절차적공정성보장규정을무시하고인사 경영권을남용하여방송을통제할경우근로자가위법상태의시정을요구하는것 은목적상정당한쟁의행위에해당한다고판시하였음 [ 관련판례 : 대법원 누 4006 판결 ] 부당노동행위에항의한쟁의행위와관련하여쟁의행위에앞서서반드시부당노동행위구제 절차를밟아야만정당성이인정되는것은아니라고판시함 - 주된목적이무엇인가. 즉그것이아니면쟁의행위로나아가지않았을것이라고보이는목 적이무엇인가에따라판단 쟁의행위에의하여추구되는목적이여러가지이고그중일부가정당하지못한경우에는주된목적내지진정한목적의당부에의하여그쟁의행위의목적의당부를판단해야할것이고, 부당한요구사항을뺐더라면쟁의행위를하지않았을것이라고인정되는경우에는그쟁의행위전체가정당성을갖지못한다 ( 대법원 선고 99도5380 판결등 ) 이러한법리와기록에비추어살펴보면, 원심이, 피고인이위원장으로있는보건의료노조가쟁의행위의목적으로내세운것은물론병원개혁, 의료민주화등도그내용가운데하나이나, 주된목적은임금인상과고용안정쟁취라고보고, 위각쟁의행위는그목적의정당성이인정된다고판단한것은옳은것으로수긍이가고, 거기에상고이유에서주장하는바와같은쟁의행위의법리를오해한위법이있다고할수없다.( 대법원 선고 2001도 1863 판결 ) 라고판시

231 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 종합하면, 판례는노사쌍방의교섭요구안과교섭의진행경과, 실제교섭의내용및주요쟁점, 교섭결렬및쟁의행위로나아가게된경위등전체교섭과정을종합적으로고찰하여당해요구사항을뺐더라면쟁의행위를하지않았을것이라고인정되는지여부 ( 인과관계여부 ) 를기준으로쟁의행위의주된목적을판단한다. 4. 시기및절차 가. 조정전치주의 노조법제45조 ( 조정의전치 ) 1노동관계당사자는노동쟁의가발생한때에는어느일방이이를상대방에게서면으로통보하여야한다. 2 쟁의행위는제5장제2절내지제4절의규정에의한조정절차 ( 제61조의2의규정에따른조정종료결정후의조정절차를제외한다 ) 를거치지아니하면이를행할수없다. 다만, 제54조의규정에의한기간내에조정이종료되지아니하거나제63조의규정에의한기간내에중재재정이이루어지지아니한경우에는그러하지아니하다. ( 개정 ) 노조법시행령제 17 조 ( 쟁의행의의신고 ) 노동조합은쟁의행위를하고자할경우에는 노동부령이정하는바에따라행정관청과관할노동위원회에쟁의행위의일시 장소 참가 인원및그방법을미리서면으로신고하여야한다. - 단체교섭결렬시노동조합은노동쟁의조정신청서에사업장개요, 단체교섭경위, 당사자간의견의불일치사항및이에대한당사자의주장내용을기재하여조정신청을하여야하고, 조정신청을받은노동위원회는일반사업에있어서는 10일, 공익사업에있어서는 15일이내에조정절차를종료하여야한다. 다만당사자간의합의가있는경우일반사업에있어서는 10 일, 공익사업에있어서는 15일이내에서조정기간을연장할수있는데, 연장기간중에도쟁의행위는할수없다. - 노동쟁의발생통보와쟁의행위신고는처벌규정이없어단순권고수준의규정으로보아도무방하겠으나경우에따라시점이나내용및근거를분명히해둘필요가있는경우에는활용할필요도있다. - 업무방해죄의위력에관한대법원판례변경으로사용자가예측할수있었다는주장을할때, 쟁의발생통보를사측에하는것이유리할것, 문서한장보내면되므로교섭결렬시

232 232 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 관련절차 ( 조정, 찬반투표 ) 를마치는대로언제든지파업에돌입할수있음 을통지하는것이 좋을듯하다. - 대법원은 행정지도가내려진뒤에도조정기간이끝났다면쟁의행위를할수있다 고판단하고있다.( , 대법 2000도2871, 99노534) - 대법원은 그런데쟁의행위의시기와절차에관하여노동쟁의조정법제14조는쟁의행위는일정기간경과하지않으면이를행할수없도록냉각기간을설정하고있고또같은법제16 조는노동쟁의가발생한때에는관계당사자어느일방이행정관청과노동위원회에신고하고이를상대방에게통고하도록사전신고를요구하고있으며같은법제47조, 제48조는위각규정의위반행위에대하여벌칙을두고있는바, 위와같은냉각기간이나사전신고에관한규정의취지는분쟁을사전조정하여쟁의발생을회피하는기회를주고또쟁의발생을사전예고케하여손해방지조치의기회를주려는데에있으며쟁의행위자체를적극적으로금지하려는데에있는것이아니므로, 위각규정에위반함으로써벌칙적용의대상이된다고하여이것만으로바로쟁의행위로서의정당성이상실된다고볼것이아니라그위반행위로말미암아국민생활의안정이나사용자의사업운영에예기치않는혼란이나손해를끼치는것과같은부당한결과를초래하는지의여부등구체적사정을살펴서그정당성유무를가려야할것이다. 라고판시하였다 ( 대법원 선고 90누4006판결 ). 나. 조합원쟁의행위찬반투표 노조법제 41 조 ( 쟁의행위의제한과금지 ) 1 노동조합의쟁의행위는그조합원의직접 ㆍ비밀ㆍ무기명투표에의한조합원과반수의찬성으로결정하지아니하면이를행할수 없다. - 조합원총회에서직접, 비밀, 무기명투표에의해야하므로, 거수에의한찬반투표는안된다. - 재적조합원과반수찬성임을유의해야한다. - 다만, 총회개최가어려운경우각근무지에서며칠간총투표형식으로진행하거나, 투표함을들고순회할수있다. - 쟁의행위결의를할때그구체적시기와방법등은쟁의대책위원회나상집간부회의등에 위임하는것이보통이다. 따라서위임받은쟁대위나상집회의에서쟁의행위의구체적내용들

233 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 233 을결정하는것은위법이아니다. 다만, 쟁의행위를일시적으로종료할경우에는그것이파상적파업을가능하게하는 일시적종료 라는것을분명히하여잠시파업을중단하고교섭을하다가다시파업에들어가는경우조정절차나찬반투표절차를다시거치지않도록한다. 자칫하면쟁의행위가중단된것으로간주되어다시쟁의행위를하기위해서는총회의결의를또거쳐야한다는시비가발생할수있기때문이다. 새로운쟁점이추가되어교섭을실시하는등두시점사이에노동쟁의상태의동일성을인정하기어려운객관적인사정이없다면조정신청등별도의절차를거치지아니하여도무방하다. ( 협력 ) - 동일한내용 ( 목적 ) 을가지고파업을다시하는경우즉잠시파업을중단하고교섭을하다가다시파업에들어가는경우에는조정절차나찬반투표절차를다시거치지않아도된다. - 초기업단위노조가특정한사업장의단체협약을체결하고자쟁의행위를하는경우에는당해특정사업장조합원들만의찬반투표로쟁의행위의결가능 ( 대법원 선고 2004 도4641 판결 ) - 산별교섭 : 산별전체조합원 - 산별노조지역지부의집단교섭 : 지역지부전체조합원 - 산별노조일정교섭단위교섭 ex. 사내하청지회의집단교섭 ; 사내하청지회전체조합원 ( 대법원 선고 2007두12859 판결 ), - 사내하청지회중일부업체들에한정한쟁의행위 ; 사내하청지회중해당되는업체들에소속된조합원들 ( 서울고등법원 선고 2009누17942 판결, 이후대법원판결로확정 ) - 해고자포함여부 : 노조조합원자격을유지하고있는지에따라결정 ( 대법원 선고 2007두12859 판결 이사건쟁의행위찬반투표당시에사내하청지회해고자명단에기재된자들이사내하청지회의조합원자격을유지하고있는지여부를가려보았어야할것 이라고판시 ) 년말노조법개정으로노동조합규약에 쟁의행위와관련된찬반투표결과의공개, 투표자명부및투표용지등의보존 열람에관한사항 을기재해야한다. - 대법원 ( 전합 ) 선고 99도4837판결은 근로자의쟁의행위가형법상정당행위가되기위하여는... 특히그절차에관하여쟁의행위를함에있어조합원의직접 비밀 무기명투표에의한찬성결정이라는절차를거쳐야한다는노동조합및노동관계조정법제41조제1항의규정은노동조합의자주적이고민주적인운영을도모함과아울러쟁의행위에참가한근로자들이사후에그쟁의행위의정당성유무와관련하여어떠한불이익을당하지않도록그개시에관한조합의사의결정에보다신중을기하기

234 234 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 위하여마련된규정이므로위의절차를위반한쟁의행위는그절차를따를수없는객관적 인사정이인정되지아니하는한정당성을인정받을수없다할것이다. 라고판시한바있다. 5. 쟁의행위의수단 방법 가. 법규정 노조법제42조 ( 폭력행위등의금지 ) 1쟁의행위는폭력이나파괴행위또는생산기타주요업무에관련되는시설과이에준하는시설로서대통령령이정하는시설을점거하는형태로이를행할수없다. 2사업장의안전보호시설에대하여정상적인유지ㆍ운영을정지ㆍ폐지또는방해하는행위는쟁의행위로서이를행할수없다. 3행정관청은쟁의행위가제2항의행위에해당한다고인정하는경우에는노동위원회의의결을얻어그행위를중지할것을통보하여야한다. 다만, 사태가급박하여노동위원회의의결을얻을시간적여유가없을때에는그의결을얻지아니하고즉시그행위를중지할것을통보할수있다.( 개정 ) 4제3항단서의경우에행정관청은지체없이노동위원회의사후승인을얻어야하며그승인을얻지못한때에는그통보는그때부터효력을상실한다.( 개정 ) 제21조 ( 점거가금지되는시설 ) 법제42조제1항에서 " 이에준하는시설로서대통령령이정하는시설 " 이라함은다음각호의 1에해당하는시설을말한다. 1. 전기ㆍ전산또는통신시설 2. 철도 ( 도시철도를포함한다 ) 의차량또는선로 3. 건조ㆍ수리또는정박중인선박 ( 다만, 선원법 에의한선원이당해선박에승선하는경우를제외한다 ) 4. 항공기ㆍ항행보안시설또는항공기의이ㆍ착륙이나여객ㆍ화물의운송을위한시설 5. 화약ㆍ폭약등폭발위험이있는물질또는 유해화학물질관리법 에의한유독물을보관ㆍ저장하는장소 6. 기타점거될경우생산기타주요업무의정지또는폐지를가져오거나공익상중대한위해를초래할우려가있는시설로서노동부장관이관계중앙행정기관의장과협의하여정하는시설 제 22 조 ( 중지통보 ) 행정관청은법제 42 조제 3 항에따라쟁의행위를중지할것을통보하 는경우에는서면으로하여야한다. ( 개정 ) 쟁의행위의방식은평화적으로이루어져야하며, 폭력이나협박을사용해서는아니된다. 다 만, 비록쟁의행위시발생한폭력또는파괴행위라하더라도그행위가노동조합의쟁의행위

235 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 235 와관련없이개별적으로수행된것이라면쟁의행위의정당성판단에는영향을미치지못할 것이다. 나. 수단 방법의정당성일반요건 판례는소극적으로노동력의제공을전면적또는부분적으로정지하여사용자에게타결을주는것이어야하며, 신의성실의원칙에비추어공정성의원칙에따라야하고, 사용자의기업시설에대한소유권기타의재산권과조화를이루어야함은물론폭력이나파괴행위를수반하거나기타고도의반사회성을띤행위가아닌정당한범위내의것이어야한다고한다.( 대판 , 94다4042 판결 ) 다. 판례의경향 근로자가행하는쟁의행위의방법으로는파업, 태업및생산관리등이기본적인유형으로 꼽히고있고, 그밖에피케팅, 직장점거, 보이콧트등여러가지보조수단이있으며, 준법투쟁 의형식이이용되기도한다 ( 대법원 선고 91 누 636 판결 ). 피케팅은파업에참가한근로자들이파업에동조하지않고조업을하려는자에게파업에협조하도록하거나파업의방해행위를방지하도록하는쟁의행위이다. 이경우피케팅은파업에가담하지않고조업을계속하려는자에대하여평화적설득, 구두와문서에의한언어적설득의범위내에서정당성이인정되는것이원칙이고, 폭행, 협박또는위력에의한실력적저지나물리적강제는정당화될수없다 ( 대법원 선고 91다43800 판결 ) 직장또는사업장시설의점거는적극적인쟁의행위의한가지형태로서그점거의범위가직장또는사업장시설의일부분이고사용자측의출입이나관리지배를배제하지않는일부점거에지나지않을때에는정당한쟁의행위로볼수있으나이와달리직장또는사업장시설을전면적, 배타적으로점거하여조합원이외의자의출입을제지하거나사용자측의관리지배를배제하여업무의중단또는혼란을야기케하는것과같은행위는이미정당성의한계를벗어난것이라고볼수있다 ( 대법원 선고 91도383판결 ) 쟁의수단으로불매운동 ( 보이콧트 ) 자체는적법하지만그불매의권유로노동조합이허위사 실을유포하는것은허용되지않는다 ( 일본판례 )

236 236 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 피고인등노조원 30여명이자신들의회사와거래관계에있는다른회사사장을찾아가그회사정문에서욕설을하며노동가등노래를부르고구호를외치며농성을하다가그회사사장인피해자에게그회사가피고인이근무하는회사로부터하청받아만드는상품의입출고를일체중단하도록요구하며겁을주어그로부터위취지의각서를작성받은행위는다중의위력으로써타인의권리행사를방해한것이다. ( 인천지법 선고 89고단2276 판결 ). Ⅳ. 쟁의행위기간중관련문제들 1. 쟁의행위의돌입또는방법을변경할경우 - 경우에따라사용자에게사전통지하는것이필요함.( 이후분쟁발생에대비등 ) 2. 쟁의기간중단체교섭 - 쟁의행위기간중에도단체교섭을행하는것은가능함. 3. 쟁의행위의종료 - 쟁의행위의중단과종료를구분하여야함. 쟁의행위의중단은단체협약의체결과무관하게노동조합이전술적으로선택할수있는문제이며, 중단된쟁의행위를노동조합의결정에따라서재개할수있는것이나, 쟁의행위를종료한경우, 종료시점단체협약의체결을통하여이미합의된내용의변경등을목적으로다시쟁의행위를할수없음 - 쟁의행위의종료시점에서는애초쟁의행위의목적이되었던단체협약에대한합의도중요하나, 단체교섭또는쟁의행위과정에서발생된노사간의제반문제들에대하여도합의를하는것이필요함.( 면책합의 ) 이미법률적으로진행중인사항이있다면, 일괄취하할것을합의하여야하며, 특히형사적인문제의경우고소인의취하에도불구하고검찰의수사가계속될수있으므로 취하와함께양당사자가탄원서제출등원만한문제해결을위하여최선의노력을다한다. 라는합의가필요함. 4. 쟁의행위기간중임금지급의문제

237 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 현행노조법제 44 조에의하여쟁의행위기간중임금지급의무가사용자에없으며, 임금지급 을이유로쟁의행위를행하는것도금지되어있다. 단협등으로임금지급을약정하는것은 가능하다. - 대법원 선고 2011다39946 판결은 각근로자별로측정된태업시간전부를비율적으로계산하여임금에서공제할수있고, 노동조합전임자의급여감액수준은전체조합원들의평균태업시간을기준으로산정함이타당하다., 태업기간에상응하는유급휴일에대한임금의지급을구할수없다. 라고판단하여태업에대하여도무노동무임금원칙이적용된다고판단하였다. - 대법원 선고 2007다73277 판결은 파업기간에포함된유급휴일에대하여는임금의지급을구할수없다. 고하여유급휴일 ( 법정유급휴일, 약정유급휴일외에유급휴무일, 유급휴가까지도포함 ) 도임금공제의대상이되는파업기간에포함된다는입장. 그근거로서휴일및유급휴일제도를규정한규범목적에비추어보면, 근로의제공없이도근로자에게임금을지급할수있도록한유급휴일의특별규정이적용되기위해서는평상시의근로관계, 즉근로자가근로를제공하여왔고, 또한계속적인근로제공이예정되어있는상태가당연히전제되어야하는데 ( 휴직과유사 ) 쟁의행위는그렇지않다는것이다. - 대법원 선고 2011다4629 판결은본래평상적인근로관계에서 8할의출근율을충족할경우산출되었을연차유급휴가일수에대하여 연간소정근로일수에서쟁의행위등기간이차지하는일수를제외한나머지일수 를 연간소정근로일수 로나눈비율을곱하여산출된연차유급휴가일수를근로자에게부여함이합리적이라고판시하였다. 5. 노사간면책합의와징계해고사유의정당성 - 쟁의행위의당부당성이법원등의법적인판단에좌우될경우상당기간동안노사관계는불필요한갈등상황에빠질수밖에없는관계로일반적으로는쟁의행위를종료하며노사간에면책합의를행하고있다. - 쟁의행위후회사측과교섭이타결되어 쟁의행위기간중의행위에대하여민형사상의책임이나신분상의불이익처분등일체의책임을묻지않는다 고합의한경우에는징계해고사유가있더라도노사간합의에의하여그노동자의책임을면제하기로합의하였다면징계해고할수없다. - 농성중의행위와필연적으로연속되는행위로서불가분적관계에있는행위에대해서도

238 238 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 면책시키기로한것이라고보아야한다. 따라서면책합의이전의농성행위등으로인하여면책합의이후에유죄판결을선고받아처벌을받고그로인하여결근한행위가형식상회사의인사규정등의징계해고사유에해당한다고하더라도이를따로징계해고사유로삼을수없다 ( 대법92다14786 판결 ) - 노조는 쟁의행위로인한구속자에대하여징계를하지않는다 라고합의하려하였으나결국 최대한선처하겠다 는문구로합의가된경우 - 구속자에대한징계면책합의로볼수없다 ( 대법93다1503 판결 ) 6. 필수유지업무제도 - 과거필수공익사업에대한직권중재제도는헌법불합치, 기본권의본질침해, ILO 등국제기준위배, 행정기관의자의적법집행, 노사자율교섭원칙의침해, 등으로대표적인악법조항으로오랫동안그폐지를요구해왔다. 이른바노사관계로드맵관련법개정으로결국폐지되었으나, 개정노조법은그보완장치로 1필수공익사업의범위를확대하고, 2필수유지업무제도를도입하여쟁의권을상당범위박탈하고있으며, 3필수공익사업에있어사실상전면적인대체근로허용했고, 4긴급조정제도를존치시킴으로서, 오히려파업권에대한중층적제약을만들어냈으며직권중재제도폐지취지를무색케한다. 7. 대체근로제한및대응 가. 법규정 노조법제43조 ( 사용자의채용제한 ) 1사용자는쟁의행위기간중그쟁의행위로중단된업무의수행을위하여당해사업과관계없는자를채용또는대체할수없다. 2사용자는쟁의행위기간중그쟁의행위로중단된업무를도급또는하도급줄수없다. 3제1항및제2항의규정은필수공익사업의사용자가쟁의행위기간중에한하여당해사업과관계없는자를채용또는대체하거나그업무를도급또는하도급주는경우에는적용하지아니한다.( 신설, 시행 ) 4제3항의경우사용자는당해사업또는사업장파업참가자의 100분의 50을초과하지않는범위안에서채용또는대체하거나도급또는하도급줄수있다. 이경우파업참가자수의산정방법등은대통령령으로정한다.( 신설, 시행 ) 노조법시행령제 22 조의 4( 파업참가자수의산정방법 )

239 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 239 1법제43조제4항후단에따른파업참가자수는근로의무가있는근로시간중파업참가를이유로근로의일부또는전부를제공하지아니한자의수를 1일단위로산정한다.( 신설 ) 2사용자는제1항에따른파업참가자수산정을위하여필요한경우노동조합에협조를요청할수있다.( 신설 ) - 노조법제 43 조제 1 항, 제 2 항, 제 4 항위반시 1 년이하징역또는 1,000 만원이하벌금 나. 위법성판단 당해사업과관련없는자 를 쟁의행위로중단된업무수행을위해 채용또는대체하거나도급또는하도급줄경우위법. 따라서당해사업내타사업장노동자들이나비조합원, 관리자들로하여금업무를대체케하는것은가능하다. - 쟁의권침해를목적으로하지않는자연감소인원의보충, 사업확장등으로인한신규채용등은쟁의권침해를목적으로하지않는것이므로가능할것임. ( 협력 ) - 원청회사는쟁의행위의당사자인사용자의지위에있지아니하므로용역업체가수행하던중단된업무를직접또는다른하청업체를선정하여수행할수있다. ( 협력 ) 노동부는쟁의행위기간중에만대체인력투입이금지되는것으로해석하는문제점이있다. 그러나쟁의행위돌입전이라도미리쟁의행위로중단될업무의대체를위해채용한것이라면위법하다. - 노동조합및노동관계조정법제43조의규정에의한쟁의행위기간중근로대체등의문제는 쟁의행위로인하여 업무의중단 이발생된경우에그중단된업무의수행을위하여발생하는문제이므로실제로쟁의행위에들어가지아니한기간에대하여는동조항의적용과는무관하다고볼것임. ( 협력 등 ) - 사용자가노동조합이쟁의행위에들어가기전에근로자를새로채용하였다하더라도쟁의행위기간중쟁의행위에참가한근로자들의업무를수행케하기위하여그채용이이루어졌고그채용한근로자들로하여금쟁의행위기간중쟁의행위에참가한근로자들의업무를수행케하였다면위조항위반죄를구성하게된다. ( 대법원 99도317) 다. 필수공익사업장대체근로허용

240 240 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 이른바노사관계로드맵법개정으로필수공익사업장의경우파업참가자의 50/100 을초과 하지않는범위내에서신규채용또는대체나도급을주는것이가능해졌다. 파업기간중대체근로를원칙적으로허용하게되면헌법에보장된파업권이유명무실해진다는점, 대체근로의전면도입방식은필수유지업무의도입취지와도배치되는것으로서최소한의필수업무유지의무와파업권의조화라는명제자체를무의미하게만들었다는점, ILO 는법에의해파업이금지되는필수서비스에서의파업과긴박한국가적위기상황에서발생하는경우에한하여파업근로자의대체가정당하고법에의해파업이금지되는필수서비스로간주될수없는부문에서의합법적파업에대한대체근로는결사의자유를침해하는것으로보고있다. Ⅴ. 쟁의행위와민 형사상책임 1. 서설 정당한쟁의행위인경우민형사상의책임이면책되며, 징계등의불이익처우도사용자는할 수없다. 반대로쟁의행위가정당성요건을갖추지못한경우, 일반적으로형법상위력에 의한업무방해죄, 민법상불법행위에기한손해배상책임등민 형사상책임이문제된다. 2. 업무방해죄 소극적노무제공거부쟁의행위의경우, 형법상 위력에의한업무방해죄 에해당하는지문제 된다. 가. 대법원 선고 2007 도 482 전원합의체판결 종전대법원판례는오랜기간동안많은비판에도불구하고 다수의근로자들이상호의사연락하에집단적으로작업장을이탈하거나결근하는등근로의제공을거부함으로써사용자의생산 판매등업무의정상적인운영을저해하여손해를발생하게하였다면, 그와같은행위가노동관계법령에따른정당한쟁의행위로서위법성이조각되는경우가아닌한, 다중의위력으로써타인의업무를방해하는행위에해당하여업무방

241 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 241 해죄를구성한다. 고판시하여왔다. 그러한전제하에노무제공거부라는평화적인방식으로 이루어지는파업에대해서도구속영장청구등공안기관의부당한개입이지속되어왔다. 그러다가 년철도노조파업사건에서대법원 선고 2007도482 전원합의체판결 ( 다수의견 ) 은 쟁의행위로서의파업이언제나업무방해죄에해당하는것으로볼것은아니고, 전후사정과경위등에비추어사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압, 혼란될수있다고평가할수있는경우에비로소그집단적노무제공의거부가위력에해당하여업무방해죄가성립한다. 고판시하여쟁의행위에관한종전의법리를폐기하였다. 다만, 위대법원판결에서설시한요건인 전후사정과경위등에비추어사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압, 혼란될수있다고평가할수있는경우 가무엇을의미하는것인지, 위대법원판결은어디까지적용될수있는것인지논란이있어왔고, 그에따라하급심판결에서그법리가생성중이다. 나. 대법원 선고 2012 도 3305 판결 (KEC 사건판결 ) KEC지회는 부분파업을시작하기약 3개월전부터타임오프와관련한회사와의교섭을시작하였고, 그교섭에서회사와사이에타임오프에관한안건을상정하는것에서부터첨예한의견대립이있어왔던사실, 이에 피고인 가교섭결렬을선언하였고, 말과 초조합원의투표와조정절차를거친다음 부터부분파업을시작으로 전면파업에돌입한사실, 회사는이에대응하여 직장폐쇄를단행하고, 경파업으로중단된업무수행을위해신규인력을채용하여업무를영위한사실을인정할수있다. 이에의하면피고인,,,, 이한위파업이회사가예측할수없는시기에전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하는등으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압, 혼란될수있다고보기는어렵고, 증인박 의법정진술만으로는이를인정하기부족하며, 달리이를인정할증거가없다. 그렇다면이부분공소사실은범죄의증명이없는경우에해당하므로, 형사소송법제325조후단에의하여무죄를선고한다. 고판시하였다. 위대법원판결의하급심 ( 김천지원 ) 판결을보면, 사실인정을하면서 1 파업에돌입하기전

242 242 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 교섭과정을시간순으로나열하고, 2 KEC지회가노조법상정해진파업절차를거쳤음을인정하고, 3 이에대한사용자의대응 ( 전면파업 9일만의직장폐쇄및 11일만의신규인원투입 ) 을순차로인정한후위전원합의체판결의법리를적용하고있다. 즉, 김천지원은전원합의체판결의적용요건으로서 1 사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어지고, 2 사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하고, 3 사용자의사업계속에관한자유의사를제압, 혼란케한다는 3가지요건의관계에관하여최소한 1 요건과 2 요건이동시에충족되어야한다고보았다. 180) 즉, 위판결이사실인정을한부분을보면파업의돌입과정, 노조법상정한절차를거쳤다는점이어서 사용자의예측가능성 에대한부분이라고볼수있고, 사용자의신속한직장폐쇄및신규인력투입부분도 사업운영에심대한혼란내지막대한손해 와관련된부분이라기보다는 사용자의예측가능성 에대한부분으로보는것이타당하다. 재판과정에서손해액에대하여많은심리가이루어졌는데그부분에대해서는설시하지않고회사의 대응 에초점을맞추어서설시하였기때문이다. 김천지원판결은위와같은사실인정후 KEC파업이 사용자의예측할수없는시기에전격적으로이루어진것 이아니므로이후손해의정도에대해서는따로설시하지않은것이다. 즉, 위 12요건은동시에충족되어야하는데, 1요건이달성되지않았으므로 2 요건은더나아가살펴보지않은것이다. 또한 사용자의예측가능성 을판단함에있어사용자의내심혹은주관적기준이아니라 전후사정과경위 에비추어판단하였다. 즉, 김천지원판결이부족하다고인정한박 의경우증인신문과정에서회사의주관적입장에서파업이예측불가능하였다고수차강조하여진술하였다. 그러나그러한회사측의주관적기준만으로사용자의예측가능성을판단할수는없고, 전후사정과파업의경위 에비추어판단하여야함을밝힌것이다. 다. 대법원 선고 2009 도 3390 판결 181) ( 소위미국산쇠고기파업 ) 원심은그채택증거들을종합하여그판시와같은사실을인정한다음, 이사건 파업은단체교섭의대상이될수없는미국산쇠고기수입반대등을주된목적으로한 것으로서그쟁의행위전체가정당성을갖지못하는불법파업에해당한다고함으로써, 이와 달리위파업이매년상반기에집중되는단위사업장노동조합의단체교섭과쟁의행위의시 기를한시기로집중하는이른바 시기집중동시파업 으로서각단위사업장노동조합의주된 쟁의목적도임금과단체협약체결등이었다는피고인의주장을배척하였다. 180) 3 요건은 12 의요건과인과관계가있어야하나, 본판결에서는 1 요건이부정되어서그부분까지는판단하지않은것으로보인다. 181) 원심판결서울중앙지방법원 선고 2008 노 4406 판결

243 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 243 원심판결이유를기록에비추어살펴보면, 원심의위와같은판단은정당한것으로수긍할수있다. 그러나이사건 파업이피해자인개별사용자가예측할수없는시기에전격적으로이루어져개별사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래하였는지에관하여보건대, 이부분공소사실에는, 근로자 100명중 2명이지역집회참가를이유로 2시간파업에참여하는등그파업규모에비추어사용자의사업운영에심대한혼란이나막대한손해가초래되었다고볼수없는사업장까지업무방해죄의피해사업장으로적시되어있는점에비추어, 이부분공소사실에적시된사업장들가운데일부는사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우에해당하지아니한다고볼여지가있다. 그럼에도원심은위와같은사정에관하여제대로심리 판단하지아니한채피고인의행위가업무방해죄에해당한다고단정하여이부분공소사실전부를유죄로인정하였는바, 이부분원심판결에는업무방해죄에관한법리를오해하여판결결과에영향을미친위법이있다. 대법원은주된목적으로부터바로구성요건해당성을추단한원심의명백한법리오해를탓하며, 구성요건해당성을독립적으로심리판단할것을요청하여파기환송하였다. 라. 서울중앙지방법원 선고 2011 노 4032 판결 182) (2009 도 3390 판결의파기환송후판결 ) 민주노총차원의소위미국산쇠고기파업에대하여사업장별로 전격성 유무를판단하여, 기소된 147 개사업장중 134 개사업장파업에대하여는무죄 ( 無罪 ) 판결하고, 13 개사업장파 업에대하여는유죄 ( 有罪 ) 판결하였다. 1 26개사업장에대하여는 각사업장은법원의사실조회에대하여이사건파업에참여한사실이없다는취지로회신하였을뿐만아니라... 소속조합원들이이사건파업에참여하였다고인정하기에부족하므로... 공소사실을인정할수없다 라고무죄 ( 無罪 ) 판단하였고, 개사업장에대하여는 법원의사실조회에대하여회신을하지아니하거나회신결과손해또는심대한혼란이없 었다고답변하였을뿐만아니라, 검사가제출한증거에의하더라도어느정도의손실은발생 182) 환송판결대법원 선고 2009 도 3390 판결 / 대법원 선고 2013 도 6737 판결로확정됨

244 244 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 하였다고보이지만, 이를넘어서사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있을정도로사업운영에심대한혼란이나막대한손해가초래되었다는점에관하여합리적인의심을배제할정도로입증되었다고할수없다 ( 그리고금호타이어, 타타대우상용차등일부사업장은임금교섭과정에서민주노총등의파업지침과상관없이이미파업에돌입한사업장도있는데, 위와같은사업장은사업자가예측할수없는시기에전격적으로이루어졌다고보기도어렵다 ). 라고무죄 ( 無罪 ) 판단하였으며, 3 13개사업장에대하여는 1) 이사건파업의전격성에대하여... 이사건파업이기자회견등을통하여예고된것이기는하나, 정치적파업으로목적의정당성을인정받기어렵고더구나대부분단체협약상의절차를거치지아니한상태였으며 183), 그러한불법파업에대하여정부가강력하게대처하겠다는의견표명이이루어지고있었던상황에서, 주로조기퇴근하는방법으로 2시간가량각사업장에소속된조합원전부가작업장을이탈함으로써제조공장의생산라인을멈추게하는등기습적인방법으로근로자가통상적으로예견되던노무제공을거부하리라고는사업주가예측할수없었을것으로보이므로, 이사건파업은파업행위당시그전격성을인정할수있다. 5 금속노조는 산별중앙교섭쟁취를목적으로중앙노동위원회에전국 199개사업장을대상으로조정신청을하는한편, 부터 까지금속노조산별총파업찬반투표를진행하여재적대비 68.02%( 현대차지부재적대비 67.08%) 의찬성으로가결시켰고, 공표하였으나, 실제그무렵민주노총이나금속노조의투쟁지침에따라파업에참여하는사업장은거의없었던점 7... 노동조합의쟁의행위라고하기위해서는근로조건의결정에관한사용자의의견불일치를전제로하여야하며, 이와무관한 미쇠고기수입반대, 산별교섭제도화 등을요구하며이를목적으로쟁의행위를할수없는점 이사건파업이위각사업장의단체협약에따른것이었다거나위각사업장의사용자측과의사전협의과정을거친것으로서사용자가위각파업행위를예측할수있었다고볼만한사정이보이지아니하는점 184) 2) 심대한혼란내지막대한손해를초래하였는지에대하여... 이사건파업으로인하여사용자의사업운영에예기치않은심대한혼란이나막대한손해 183) 이사건파업결정은금속노조라는산별노조차원에서이루어진것으로개별사업장에서쟁의행위찬반투표를거쳐쟁의행위로나간경우와비교할때산별노조에소속된당해사업장이쟁의행위에참여할것인지에대한확실성에차이가있다. 184) 단위사업장별로사용자에게파업일정의통지나고지가이사건파업전날또는당일아침에이루어진것이어서그러한점만으로위각사업장의사업주가이사건파업행위를충분히예측할수있었다고보기어렵다.

245 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 245 를끼치는상황이초래됨으로써사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란되었다고평가할수있다. 2 위와같은자동흐름방식에의한조립 생산의경우작업자의숙련도가필요하여서인력을대체하기어려웠을뿐만아니라, 숙련도가상대적으로적게요구되는사업장도파업이작업시간중기습적으로이루어졌기때문에대체인력을투입할시간적여유도없었다고보이는점... 각파업행위는, 대법원 2007도482 판결의취지에비추어보더라도형법제314조제1항소정의 위력 에해당한다고보이고, 또사회상규에위배되지아니하는정당행위에해당한다고볼수도없다. 라고유죄 ( 有罪 ) 판단하였다. 총연맹, 산별노조차원에서정치적파업을결정하였고, 개별사업장에서쟁의행위찬반투표를거쳐쟁의행위로나아간경우가아니었으며, 사용자에대한파업일정의통지나고지가파업전날또는당일아침이루어졌고, 사용자가대체인력을투입할시간적여유조차없었다는점등을이유로위력에해당한다는판단을하였다. 마. 대법원 선고 2011 도 468 판결 ( 철도노조판결 ) 1) 노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노동조합법 이라한다 ) 제2조제5호, 제6호각규정에의하면, 노동조합의쟁의행위는노동조합이근로조건의결정에관한주장을관철하기위하여노동쟁의과정에서사용자업무의정상적인운영을저해하는행위를말한다. 한편정리해고나사업조직의통폐합등기업의구조조정실시여부는경영주체의고도의경영상결단에속하는사항으로서원칙적으로단체교섭의대상이될수없어, 그것이긴박한경영상의필요나합리적이유없이불순한의도로추진된다는등의특별한사정이없음에도노동조합이실질적으로그실시자체를반대하기위하여쟁의행위로나아간다면, 비록그러한구조조정의실시가근로자들의지위나근로조건의변경을필연적으로수반한다하더라도, 그쟁의행위는목적의정당성을인정할수없다. 아울러쟁의행위가추구하는목적이여러가지로서그중일부가정당하지못한경우에는주된목적내지진정한목적을기준으로쟁의행위목적의정당성여부를판단하여야하는데, 만일부당한요구사항을뺐더라면쟁의행위를하지않았을것이라고인정될때에는그쟁의행위전체가정당성을갖지못한다고보아야한다 ( 대법원 선고 2010도11030 판결등참조 ). 그리고쟁의행위로서의파업은근로자가사용자에게압력을가하여그주장을관철하고자집단적으로노무제공을중단하는실력행사여서업무방해죄에서의위력으로볼만한요소를포함하고있지만, 근로자에게는원칙적으로헌법상보장된기본권으로서근로조건향상을위한자주적인단결권 단체교섭권및단체행동권이있으므로, 이러한파업이언제나업무방해

246 246 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 죄의구성요건을충족한다고할것은아니며, 전후사정과경위등에비추어전격적으로이루어져사용자의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를초래할위험이있는등의사정으로사용자의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우비로소그러한집단적노무제공의거부도위력에해당하여업무방해죄를구성한다고보는것이타당하다 ( 대법원 선고 2007도482 전원합의체판결참조 ). 따라서어떠한경우에도쟁의행위로서의파업은업무방해죄의구성요건에해당하지않거나이를업무방해죄로처벌하는것은부당하고강제노동금지에관한국제법규에도위반된다는피고인들의주장을배척한원심의판단은정당하다. 2) 이사건공소사실중 ~ 업무방해의점 ( 이하 안전운행투쟁 이라한다 ) 에관하여본다. 가 ) 이부분공소사실의요지는, 공소외철도노동조합과그산하서울지방본부의간부인피고인들의주도로서울수색지구조합원 100여명이사전에조합원찬반투표및노동위원회조정등의절차를거치지아니한채 구내식당외주화반대, 정원감축철회 등한국철도공사의경영권에속하는사항을주장하면서투쟁지침에따라 부터 까지업무관련규정을지나치게철저히준수하는등의방법으로정상적인열차운행을방해하여서울역 용산역에서출발하는열차 56대를 10분에서 46분간지연운행되도록함으로써위력으로한국철도공사의정상적인여객수송업무등을방해하였다는것이다. 나 ) 이에대하여원심은, 경영주체인한국철도공사의경영상결단에속하는사항으로서단체교섭의대상이될수없는구내식당외주화반대를주된목적으로한안전운행투쟁은정당한쟁의행위로볼수없어, 업무방해죄가성립한다는취지로판단하였다. 원심판결이유를위법리와기록에비추어살펴보면, 원심이쟁의행위에해당함을전제로안전운행투쟁의주된목적을단체교섭의대상이될수없는구내식당외주화반대로보아그정당성을부인한것은정당하고, 거기에상고이유로주장하는바와같이쟁의행위의개념이나그목적의정당성등에관한법리를오해한위법은없다. 다 ) 그러나원심이쟁의행위로서의정당성이인정되지않는다는점만을들어안전운행투쟁이곧바로업무방해죄에해당한다고판단한것은다음과같은이유에서수긍하기어렵다. 원심판결이유와기록에의하면, 공소외철도노동조합과사용자인한국철도공사는 경단체협약체결을위한단체교섭을 경이후재개하되그때까지는공소외철도노동조합이쟁의행위를하지않기로하면서, 구내식당의외주화를예정하여조리원의고용에관한사항등을협의하기로합의하였지만, 단체교섭이재개되기이전이자안전운행투쟁직전인 공소외철도노동조합산하서울수색지구 3개지부명의로구내식당외주화가중단되지않을경우안전운행투쟁에돌입할것이라는취지의공동성명서가발표되고공소외철도노동조합의관여하에안전운행투쟁이실제로전개되기에이른점, 그런데안전운행투쟁

247 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 247 은그실질에있어서울수색지구에근무하는공소외철도노동조합의조합원들이열차의입환과구내운행시작업규정 안전규칙에따른제한속도준수등의방법으로 40일동안서울역 용산역에서출발하는열차 56대를 10분에서 46분간지연운행되도록한것에지나지않는점, 더구나안전운행투쟁시작초기인 , , 이외에는열차의지연운행이거의없었을뿐아니라그나마절반이상의기간에는열차가전혀지연운행되지아니하였으며, 그과정에서한국철도공사가운행지연을원인으로승객들에게요금을환불하거나지연보상을한사례도별로없었던것으로보이는점등의사정을알수있다. 이러한사정을앞서본법리에비추어살펴보면, 안전운행투쟁으로말미암아한국철도공사의사업운영에심대한혼란내지막대한손해가초래될위험이있었다고하기는어렵고, 그결과한국철도공사의사업계속에관한자유의사가제압 혼란될수있다고평가할수있는경우에는해당하지아니한다고볼여지가충분하다. 그럼에도원심은이와달리위와같은사정을전혀살피지아니한채안전운행투쟁의주된목적이정당하지않다는이유만으로업무방해죄가성립한다고단정하여이부분공소사실을유죄로인정하였으니, 이러한원심의판단에는업무방해죄의위력에관한법리를오해하여필요한심리를다하지아니함으로써판결결과에영향을미친위법이있다. 이점을지적하는취지의상고이유주장은이유있다. 3) 이사건공소사실중 ~ 업무방해의점 ( 이하 순환파업 이라한다 ), ~ 업무방해의점 ( 이하 전면파업 이라한다 ) 에관하여본다. 가 ) 원심판결이유및원심이적법하게채택한증거들에의하면, 아래와같은사실을알수있다. (1) 정부가 경한국철도공사의정원 5,115명감축등을내용으로하는 4차공공기관선진화계획을발표하였으며, 그에따라한국철도공사가 경 5,115명의정원을감축하기로하는철도선진화세부실천계획을수립한후, 실제로 경열린이사회에서 경까지정원 5,115명을연차적으로감축하기로하는내용의구조조정안건을의결하자, 공소외철도노동조합은이에대응하여정원감축철회등구조조정저지및해고자복직등을꾸준히주장해왔다. (2) 또한, 공소외철도노동조합을포함한 노동조합총연맹산하 노동조합연맹소속공공부문노동조합들은 경공동투쟁본부를결성하여공공부문민영화중단등공공기관선진화정책저지를목표로대정부총력투쟁에돌입할것을발표하고상호유대를강화하기로하였다. (3) 한편선행파업이끝난뒤인 재개된단체협약및임금협약의본교섭에서공소외철도노동조합은당일노사간입장차이가크다는이유로교섭결렬을선언하면서도 까지단체교섭을계속진행하였다. 이과정에서공소외철도노동조합은임금요

248 248 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 구안에대한조정을신청하였다가중앙노동위원회가제시한임금동결취지의조정안을거부하기도하였다. (4) 그런데공소외철도노동조합등으로구성된공동투쟁본부는 경정부의공공기관선진화정책반대와함께정부가교섭에나서지않을경우공동투쟁본부소속사업장을중심으로 쟁의행위에돌입하겠다고발표하였다. 비슷한시기인 공소외철도노동조합도임시대의원대회에서공공기관선진화정책철회이슈화, 해고자복직합의이행등을목표로제1차파업은순환파업으로진행하되공동투쟁본부의위쟁의행위예고시점에맞추어 에는서울이외의지역, 에는서울지역의파업을실시하고, 제2차파업은당초 로예정되었던대통령의공기업선진화워크숍일정을전후로전면파업으로진행하기로결의한다음 ( 열린확대쟁의대책위원회에서이를재확인하였다 ), 까지쟁의행위찬반투표를마치고 순환파업투쟁명령을, 투쟁지침을각각하달하였다. (5) 공동투쟁본부는 다시 총파업출정식, 대통령의공기업선진화워크숍일정 ( 그사이에 로변경되었다 ) 에맞춘전면파업등의투쟁계획을구체적으로밝혔으며, 공소외철도노동조합은 부터 까지지역별순환파업을감행하였는데, 여객열차 327대, 화물열차 355대의운행이중단됨으로써영업수익손실과대체인력보상금지출등으로한국철도공사에큰규모의손해가발생하였다. (6) 이후공소외철도노동조합과한국철도공사사이의단체교섭이 부터재개되어 까지 4차례에걸쳐특별집중교섭형태로임금교섭및실무교섭이진행되었다. (7) 그러나공소외철도노동조합은이와별도로 , , 중앙상임집행위원회또는확대쟁의대책위원회를열어대통령의공기업선진화워크숍일정변경에따른전면파업시점연기를논의한끝에최종적으로신규사업및부족인력증원, 해고자복직합의이행등을목표로 전면파업을시작하기로결의하였고, 전면파업투쟁지침을, 결의대회참석투쟁지침을각각하달하였다. (8) 이어공소외철도노동조합은 마지막으로개최된특별집중교섭에서해고자복직요구수용등을단체교섭타결의선결조건으로내세우면서한국철도공사의거부를이유로한전면파업돌입을언급하였다. 한국철도공사도같은날늦게대화를통한모범적인단체협약의체결은어렵다고판단하였음을사유로들어효력연장조항에따라그효력이잠정적으로유지되던기존단체협약의해지를통보하였다. (9) 공소외철도노동조합은 투쟁명령을하달한뒤, 부터 까지역대최장기간에걸친전면파업을실행하였는데, 여객열차 999대, 화물열차 1,742대의운행이중단됨으로써영업수익손실과대체인력보상금지출등으로한국철도공사에큰규

249 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 249 모의손해가생겼다. 나 ) 한편노동조합법제71조는공중의일상생활과밀접한관련이있거나국민경제에미치는영향이큰공익사업중그업무의정지또는폐지가공중의일상생활을현저히위태롭게하거나국민경제를현저히저해하고그업무의대체가용이하지아니한사업을필수공익사업으로지정하고있는데, 한국철도공사가영위하는철도사업도이에해당한다. 그리고필수공익사업의업무중그업무가정지되거나폐지되는경우공중의생명 건강또는신체의안전이나공중의일상생활을현저히위태롭게하는업무인필수유지업무는쟁의행위중에도수행되어야하며, 필수유지업무근무근로자로지명된조합원은쟁의행위에참여할수없는등노동조합법제42조의2 등의규정은공익적인차원에서필수공익사업장에서의쟁의행위에관하여일정한제한을가하고있다. 다 ) 위사실관계와관련법령의내용등에비추어알수있는다음과같은사정즉, 임금수준개선등의의도가전혀없었다고단정할수는없을지언정, 그경위나전개과정등으로미루어순환파업및전면파업은공동투쟁본부가정한일정과방침에맞추어단체교섭의대상이될수없는공공기관선진화정책반대등구조조정실시그자체를저지하는데주된목적이있었음이뚜렷이드러나는점, 순환파업및전면파업의직전까지계속진행되었던단체교섭이완전히결렬될만한상황도아니었던것으로보이는점, 또한한국철도공사가단체협약의해지를통보한것은전면파업돌입을자제하고단체교섭의대상이될수있는사항에한정하여단체교섭을진행하자는의사표시였다고해석하지못할바아닌데다가그때문에해지의효력이발생하기까지남은 6개월의기간동안단체교섭의진행이방해받을이유는없었던점, 덧붙여사업장의특성상업무의대체가용이하지않아한국철도공사의대응에는한계가있을수밖에없었던점등을종합할때, 공중의일상생활이나국민경제에큰영향을미치는필수공익사업을경영하는한국철도공사로서는공소외철도노동조합이위와같은부당한목적을위하여순환파업및전면파업을실제로강행하리라고는예측할수없었다고평가함이타당하고, 비록그일정이예고되거나알려지고필수유지업무근무근로자가참가하지아니하였다고하여달리볼것은아니다. 나아가피고인들이주도하여전국적으로진행된순환파업및전면파업으로말미암아다수의열차운행이중단되어거액의영업수익손실이발생하고열차를이용하는국민의일상생활이나기업의경제활동에지장이생기지않도록적지않은수의대체인력이계속적으로투입될수밖에없는등큰피해가야기된이상, 이로써한국철도공사의사업운영에심대한혼란내지막대한손해를끼치는상황을초래하였음이분명하다. 결국, 이를앞서본법리에비추어살펴보면, 순환파업및전면파업은사용자인한국철도공사의사업계속에관한자유의사를제압 혼란하게할만한세력으로서, 업무방해죄의위력에해당한다고보기에충분하다.

250 250 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 그렇다면, 원심의이유설시에다소적절하지아니한부분이있기는하지만, 이부분공소사실에대하여유죄를선고한제1심판결을그대로유지한원심의결론은정당하고, 거기에상고이유주장과같이논리와경험의법칙에위배하여자유심증주의의한계를벗어나거나쟁의행위의목적, 업무방해죄의위력등에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이없다. 바. 대법원 선고 2013도 9953판결 185) (2009년금속중집쌍차시기집중파업 ) 금속노조중집지침으로 산하전국 48개사업장과 개사업장에서시기집중파업을실시하였음 - 전격성부정 : 판단근거 ( 각사업장쟁의조정 쟁의행위찬반투표진행, 회사측노무관리직원들이지회노조의동향, 파업일정등체크, 노조파업사실노조게시판에공고또는선전물배포, 이전파업실시등 ) - 사업운영에심대한혼란내지막대한손해초래부정 : 판단근거 ( 계약취소, 위약금지급이나손해배상사실없음, 파업참가노조원고발하거나손해보전조치취하지않았고무노동무임금원칙에따라임금미지급, 회사대체투입방해한사실없음, 파업시간동안의생산량에제품판매가격을곱하여산출한손해액은그대로손해액으로받아들이지않음, 노조에대한처벌을원하지않는다는진술, 손해액산출근거객관적자료없음등 ) - 기소된전사업장위력업무방해죄무죄판결 - ( 나 ) 집단적노무제공거부형태로서의파업을업무방해죄로의율함에있어, 대법원이기존의견해 ( 파업은업무방해죄의구성요건에해당하고다만그정당성이인정되는경우에한하여위법성이조각된다는견해 ) 를전원합의체판결로변경한취지, 위헌법재판소 2009헌바 168 결정의취지, 노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노조법 이라한다 ) 이단체행동권에기한쟁의행위에대하여같은법제37조이하에서그절차 수단 방법등에대하여규율하고, 이를위반한쟁의행위의경우같은법제88조내지 91조에서벌칙조항을두고있으므로형법의개입은가능한자제하여야하는점, 파업의목적의정당성이나절차적정당성등의요건은사후적으로법원에의하여판단되는경우가많고, 근로자들로서는파업이개시되는시점에서쟁의행위의목적이나절차적정당성을구비하였는지여부를명확히판단하기어려우므로사후적으로쟁의행위의정당성을구비하지못하였다는이유로쟁의행위에참가한근로자들을모두업무방해죄로처벌한다면헌법상보장되는근로자들의단체행동권을침해하거나지나치게제약하는결과를초래할수있는점등에비추어보면, 파업의목적의정당성이결여되 185) 판단내용은대법원판결의하급심인수원지방법원 /. 15. 선고 2012 노 5406 판결에서판시함

251 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 251 었거나절차상하자가있다고하여쉽사리그전격성을인정하여서는안된다고할것이다. 그리고, 파업의전격성인정여부는대법원전원합의체판결 (2007도482) 이판시하고있는바와같이 전후사정과경위등에비추어사용자가예측할수없는시기에이루어진것인지 가주요한판단기준이될것인바, 통상적인쟁의행위의경우에는단체교섭의과정이있고그결과의견의불일치가있는경우에노동조합은노조법상정하여진바에따라사전조정절차를거치고쟁의행위찬반투표를거치는등일련의절차를거쳐쟁의행위에이르게되는데, 이와같이노동조합이노조법에서상정하고있는과정을거쳤다면, 사용자는헌법상보장된단체행동권의행사를충분히예상할수있고그파업으로인한결과를수인하여야할의무가있다고할것이므로, 이와같은과정을거친쟁의행위에대하여는함부로 전격적으로이루어진것 으로인정하여서는안된다고할것이다. 3. 손해배상 가. 간부들과노동조합의손해배상책임 대법원은 노동조합의간부들이불법쟁의행위를기획 지시 지도하는등으로주도한경우에이와같은간부들의행위는조합의집행기관으로서의행위라할것이므로이러한역우민법제35조제1항의유추적용에의하여노동조합은그불법쟁의행위로인하여사용자가입은손해를배상할책임이있고, 한편조합간부들의행위는일면에있어서는노동조합단체로서의행위라고할수있는외에개인의행위라는측면도아울러지니고있으며, 일반적으로쟁의행위가개개근로자의노무정지를조직하고집단화하여이루어지는집단적투쟁행위라는그본질적특징을고려하여볼때노동조합의책임외에불법쟁의행위를기획 지시 지도하는등으로주도한조합의간부들개인에대하여도책임을지우는것이상당하다 ( 대법원 선고 93다32828, 판결 ) 라고판단하여, 불법쟁의행위의경우노동조합뿐만아니라기획 지시 지도한조합간부들에게도손해배상책임을인정하고있다. 나. 개별조합원의손해배상책임 개별조합원의행위가노동조합의쟁의행위로포섭되지않는경우 ( 즉, 일탈행위 ) 에는그로인한손해배상책임은행위자인조합원에게귀속된다. 즉노동조합의결의없이또는결의에반하여독자적으로개별조합원이쟁의행위를하였거나, 정당한쟁의행위가진행되던중일부조합원이불법행위로나아간경우에는당해행위에참가한개별조합원만이책임을지게된다. 이와같은개별조합원의일탈행위에대해서는쟁의행위로서의집단성을인정할수없으

252 252 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 며그에대한조합간부의방지의무도인정할수없으므로그로인한책임은노동조합자체 또는조합간부에게전가될수없기때문이다. 쟁의행위자체로인한손해에대하여일반조합원이책임을지는지에관하여대법원 선고 2005다30610 판결은 노동조합및노동관계조정법제3조는 사용자는이법에의한단체교섭또는쟁의행위로인하여손해를입은경우에노동조합또는근로자에대하여그배상을청구할수없다. 고규정하여사용자의손해배상청구에대하여제한을가하고있는바, 여기서민사상그배상책임이면제되는손해는정당한쟁의행위로인한손해에국한된다고풀이하여야할것이고, 정당성이없는쟁의행위는불법행위를구성하고이로말미암아손해를입은사용자는그손해배상을청구할수있다할것이지만, 불법쟁의행위를기획 지시 지도하는등으로주도한조합간부들이아닌일반조합원의경우, 쟁의행위는언제나단체원의구체적인집단적행동을통하여서만현실화되는집단적성격과근로자의단결권은헌법상권리로서최대한보장되어야하는데, 일반조합원에게쟁의행위의정당성여부를일일이판단할것을요구하는것은근로자의단결권을해칠수도있는점, 쟁의행위의정당성에관하여의심이있다하여도일반조합원이노동조합및노동조합간부들의지시에불응하여근로제공을계속하기를기대하기는어려운점등에비추어보면, 일반조합원이불법쟁의행위시노동조합등의지시에따라단순히노무를정지한것만으로는노동조합또는조합간부들과함께공동불법행위책임을진다고할수없을것이다. 다만, 근로자의근로내용및공정의특수성과관련하여그노무를정지할때에발생할수있는위험또는손해등을예방하기위하여그가노무를정지할때에준수하여야할사항등이정하여져있고, 당해근로자가이를준수함이없이노무를정지함으로써그로인하여손해가발생하였거나확대되었다면, 그근로자가일반조합원이라고할지라도그와상당인과관계에있는손해에대하여는이를배상할책임이있다고할것이다. 라고판단하였다. 다. 손해배상액범위 대법원은 불법쟁의행위로인하여노동조합이나근로자가그배상책임을지는배상액의범위는불법쟁의행위와상당인과관계에있는모든손해라할것이다 ( 대법원 선고 93다32828, 판결 ) 라고보고, 제조업체에있어서불법휴무로인하여조업을하지못함으로써그업체가입는손해로는, 조업중단으로제품을생산하지못함으로써생산할수있었던제품의판매로얻을수있는매출이익을얻지못한손해와조업중단의여부와관계없이고정적으로지출되는비용 ( 차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료등 ) 을무용하게지출함으로써입은손해를들수있으며, 이러한손해의배상을구하는측에서는불법휴무로인하여일

253 STEP 6 쟁의행위와민 형사책임 253 정량의제품을생산을하지못하였다는점뿐만아니라, 생산되었을제품이판매될수있다는점까지입증하여야할것이지만, 판매가격이생산원가에미달하는제품이라거나조업중단당시불황등과같은특별한사정이있어서장기간에걸쳐당해제품이판매될가능성이없다거나, 당해제품에결함내지는하자가있어서판매가제대로이루어지지않는다는등의특별한사정의간접반증이없는한, 당해제품이생산되었다면그후판매되어당해업체가이로인한매출이익을얻고또그생산에지출된고정비용을매출원가의일부로회수할수있다고추정함이상당할것이다. ( 대법원 선고 93다24735 판결, 대법원 선고 94다61885 판결 ) 라고영업이익과고정비를합한공헌이익방식으로손해를계산하고있습니다. 법원은 불법행위로인한손해배상사건에서의불법행위의발생경위나진행경과, 그밖의제반사정을종합하여불법행위자의책임비율을제한할수있다. ( 대법원 선고 2010다93790 판결 ) 는판례를근거로, 제반사정을고려하여책임범위를손해액의일부로제한하는것이손해의공평 타당한분담을위하여적절하다고판단하기도한다. 라. 직장폐쇄비용을노동조합에서부담하여야하는지 직장폐쇄를유지하기위하여통상사용자들이경비용역비용을지출한다. 그러나이는사용자 스스로의판단인직장폐쇄를이행하는데소요된비용이므로손해배상청구가인정되어서는 안된다. 대구지법 선고 2011가합5961판결 ( 상신브레이크사건 ) 은사용자의경비용역비청구에대하여는 원고가상신지회의쟁의행위에대항하기위하여직장폐쇄라는쟁의행위를스스로하기로결정한이상직장폐쇄를유지하기위하여통상적으로발생하는비용은원고가부담하는것이원칙인점, 이라는점을들어서, 대구지법경주지원 선고 2010가합941판결 ( 발레오만도사건 ) 역시 직장폐쇄는사용자가노동조합의쟁의행위에대항하기위한방어수단으로서사용자가근로자측이제공하는노무의수령을집단적으로거부함으로써근로자측에게경제적인압력을가하고, 노동조합과의교섭력의균형을도모하려는것이고, 원고가발레오만도지회의쟁의행위에대항하기위하여직장폐쇄라는쟁의행위를하기로스스로결정한이상직장폐쇄를유지하기위하여통상적으로발생하는비용은원고가부담하는것이원칙이다. 라고하면서경비용역비청구를기각하였다.

254 254 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 Step 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 송영섭 _ 금속노조법률원변호사 Ⅰ. 사용자의부당노동행위개관 1. 부당노동행위에대한기초적이해 가. 노동 3 권은헌법상보장된권리 헌법제33조제1항은노동자는자신의노동조건향상을위해단결권, 단체교섭권, 단체행동권즉노동3권을가진다고되어있고, 이러한헌법상의규정에따라노동자의구체적인단결에대한내용및단체교섭, 단체행동에대한각종절차와규정등이 노동조합및노동조합관계법 에명시되어있음 나. 부당노동행위는사용자의노동 3 권침해행위에만적용 부당노동행위는단결권, 단체교섭권, 단체행동권을침해하는행위에만적용됨 노동조합이나그활동과관련되지않은노동자개인에대한해고, 징계, 임금체불등은 부당노동행위 가아니다. 다. 부당노동행위제도가마련된이유 1 노동자의권리를지켜평등한사회를구현하기위한특별한제도적장치 2 법원을통하여사법적으로도구제가가능한노동운동방해행위를국가기관인노동위원

255 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 255 회가개입하여신속하게구제받을수있도록하자는것 2. 부당노동행위의구체적성립요건 가. 노조법제 81 조에규정된행위 노조법 제 2 조 ( 정의 ) 2. " 사용자 " 라함은사업주, 사업의경영담당자또는그사업의근로자에관한사항에대하여 사업주를위하여행동하는자를말한다. 제81조 ( 부당노동행위 ) 사용자는다음각호의 1에해당하는행위 ( 이하 " 부당노동행위 " 라한다 ) 를할수없다. 1. 근로자가노동조합에가입또는가입하려고하였거나, 노동조합을조직하려고하였거나기타노동조합의업무를위한정당한행위를한것을이유로그근로자를해고하거나그근로자에게불이익을주는행위 ( 불이익취급행위 ) 2. 근로자가어느노동조합에가입하지아니할것또는탈퇴할것을고용조건으로하거나특정한노동조합의조합원이될것을고용조건으로하는행위. 다만, 노동조합이당해사업장에종사하는근로자의 3분의 2 이상을대표하고있을때에는근로자가그노동조합의조합원이될것을고용조건으로하는단체협약의체결은예외로하며, 이경우사용자는근로자가그노동조합에서제명된것또는그노동조합을탈퇴하여새로노동조합을조직하거나다른노동조합에가입한것을이유로근로자에게신분상불이익한행위를할수없다. ( 개정 ; 시행 ) ( 반조합계약행위 ) 3. 노동조합의대표자또는노동조합으로부터위임을받은자와의단체협약체결기타의단체교섭을정당한이유없이거부하거나해태하는행위 ( 단체교섭거부해태행위 ) 4. 근로자가노동조합을조직또는운영하는것을지배하거나이에개입하는행위와노동조합의전임자에게급여를지원하거나노동조합의운영비를원조하는행위. 다만, 근로자가근로시간중에사용자와협의또는교섭하는것을사용자가허용함은무방하며, 또한근로자의후생자금또는경제상의불행기타재액의방지와구제등을위한기금의기부와최소한의규모의노동조합사무소의제공은예외로한다. ( 지배개입행위 ) 5. 근로자가정당한단체행위에참가한것을이유로하거나또는노동위원회에대하여사용자가이조의규정에위반한것을신고하거나그에관한증언을하거나기타행정관청에증거를제출한것을이유로그근로자를해고하거나그근로자에게불이익을주는행위 ( 불이익취급행위 )

256 256 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 나. 부당노동행위는사용자의행위에대해서만적용 1) 부당노동행위는노조법제 2 조제 2 호의 사업주, 사업경영담당자, 근로자에관한사항에대 하여사업주를위하여행동하는자 의행위 2) 사업주를위하여행동하는자 근로조건의결정또는업무상의명령이나지휘감독을하는등의사항에대하여사업주로 부터일정한권한과책임을부여받은자 회사의과장과과장대리가 " 근로자에대한사항에대하여사업주를위하여행동하는자 " 에 해당하는지의여부는그가근로자에관한어떤사항에대하여사업주로부터일정한권한과 책임을부여받고있었는지의여부에따라결정되는것이라할것. ( 대법 88 누 6924) 다. 부당노동행위의사가있어야함 부당노동행위의사는고의 과실의차원이아닌객관적 외형적사실로부터추정되는의사만으로충분하며, 적극적인목적이나동기까지를필요로하는것은아님. 판례는부당노동행위의사를필요로하지만이는사용자의내심의의사에속하므로그와같은의사의존재는외부에나타난객관적사실을종합하여추정할수있으면족하다는입장.( 서울고법91 구11447) 부당노동행위의사의존재여부는 피해자의노동조합에서의지위 노동조합활동내용 처분내용 사유 시기 사용자가주장하는사유의합리성 종래관행과의균형여부 평소사용자의언동이나태도 처분당시노사관계 처분후의노동조합활동의쇠퇴여부등을종합하여판단. 판례는부당노동행위의사가존재하는경우라도해고등의불이익처분에정당한사유가있을경우부당노동행위가성립하지않는다는입장. ( 대법2005 두10415, 대법98다54960, 대법96누16063, 대법87누818 참조 ) 3. 부당노동행위의유형

257 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 257 가. 불이익취급 : 노조법제 81 조제 1 호, 제 5 호, 1) 노동조합에의가입또는노동조합의조직 노동조합조직을위한예비단계 / 상급노동단체에출입하며노조설립에대하여협의 / 노 조결성을위하여종업원명부를작성하고서명을받는행위등 2) 노동조합의업무를위한정당한행위 - 개인의행위 : 노조의명시적또는묵시적수권이없더라도객관적으로조합또는전체조 합원에게필요한행위였다면노동조합의행위 - 노조의행위 : 정당성판단은그행위의부당성이경미하거나관행상허용된경우에는정당한행위가아니라고단정하지는않음. ex) 배포한유인물내용이일부허위이거나과장되었어도배포목적이조합의단결과근로조건개선에있고문서내용이전체적으로진실하면정당한조합활동으로인정. 3) 정당한조합활동인지여부에대한판단기준 판례는노동조합의조합활동권과시설관리권, 노무지휘권과의합리성내지사회통념에따른 상당성기준을객관적규범적관점에서조정. 특히이와관련하여노동부는 월 정당한노동조합활동의허용범위와한계에대한지도지침 을작성배포하였는데, 당해지침은쟁점 ( 근무시간중노조활동, 회의교육등을위한기업시설물이용, 유인물배포 현수막게시등홍보활동, 투쟁복 리본등착용, 근로자가아닌자의사업장출입, 조합원개인의노조활동여부 ) 에대해각현황및문제점, 판례행정해석, 지도방안의순서로이루어져있다 ) 별사안에대해 보수적이고편파적인내용 으로구성되어있음. 4) 불이익취급의내용 - Ⅲ 에서구체적으로검토 나. 반조합계약 : 노조법제 81 조제 2 호

258 258 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 조건부계약이란노동자와사용자사이에노동자가노동조합에가입하거나탈퇴할것을 고용조건으로하는합의를말함. 여기서 고용조건 은채용시의채용조건만이아니고재 직중에정당한조합활동을하지않을것을조건으로하는계속고용조건도포함. 불공정고용계약은반드시문서로작성되어야하는것은아니므로구두로계약하는경우 에도해당되며, 근로계약중불공정고용계약부분은헌법제 33 조제 1 항, 노조법제 81 조에위 반되어무효임. 다. 단체교섭거부 : 노조법제 81 조제 3 호 1) 교섭거부의내용 - 교섭자체의거부 - 협약체결단계에서정당한이유없이거부하는것도포함 형식상응하더라도성실하게교섭을하지않는것도포함 - 성실교섭의무위반 교섭횟수, 교섭시간, 자료제출, 수정제안및교섭태도등교섭과정전체에걸쳐사회통념상사용자에게단체교섭의무의이행을기대하는것이어렵다고인정되는지여부에따라구체적인상황을종합하여판단 ( 대법원 선고 97누8076). 2) 정당한교섭거부 교섭권한이없는노동자단체, 교섭권한이없는노동조합대표나그로부터위임받은자와의교섭은거부할수있음. 사용자에게처분권한이없거나근로조건과노동자의지위개선과관계되지않은사항역시거부할수있다고봄. 다만, 경영권에속하는사항이라고해도근로조건이나노동자의지위개선에관련되는한단체교섭의대상이됨. 라. 지배개입및경비원조 : 노조법제 81 조제 4 호 1) 내용 노동법에서말하는지배 개입이란사용자가노동운동을방해하기위하여노동조합의조직 운 영에관여하는행위를말함.

259 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 259 먼저조합조직에대한지배 개입에는적극적으로노동조합의결성을방해하는행위뿐만아 니라특정노동조합의결성에편의를제공하거나원조하는행위도포함. 사용자가주도하여 유령노조를결성하게하거나친사용자적인노동조합을지원하는것이이에해당. 조합운영에대한지배 개입으로는조합행사에대한방해, 조합원의조합활동참가에대한 방해, 조합활동참가자에대한불이익대우, 반조합적의견표명과조합에대한비난및임원 선거에의간섭등이있음. 현장에서는사용자의노조에대한발언이나그내용이주로문제됨. 물론사용자도언론의 자유가있어노동조합에대한의견표명을할수있으나, 위협, 보복및이익의제공등조합 활동에대한억압, 강제, 이익유도등이포함되는경우이는당연히지배 개입에해당. 2) 지배 개입의의사 노동조합에대한지배 개입의의사는사용자의주관적인인식내지목적이없을지라도부당노동행위로성립될수있음. 예를들어객관적으로조합활동에대한비난이나조합활동을이유로하는불이익대우등에관한발언이조합운영에영향을미친사실이있는이상가령발언자에게이에관한주관적의사가있었음을증명하지못하더라도부당노동행위는인정. 또한부당노동행위의성립에는사용자의지배 개입으로인해노동운동에영향을미친결과가반드시발생해야만하는것도아님. 같은법같은조항제 1호의경우에는명백한불이익결과가있어야하지만, 3호는지배 개입을함으로써특정한조합에이익이되거나불이익이되는결과를발생하지않더라도그의사나시도만으로부당노동행위가성립. 3) 경비원조 노조운영에경비를제공하는것은노동조합운영의자주성을해칠수있기때문에만들어진규정. 그러나근로시간중사용자와협의또는교섭하는것을허용하는것과후생자금등의출연, 최소한노조사무소의제공등은부당노동행위가아님을단서에서규정하고있음. 또노조전임자의임금을제공하는것도단체교섭을통해서노동조합이적극적으로획득한것이므로부당노동행위에속하지않는다는판결이있음. 그러나근로시간면제제도도입이후근로시간면제를초과하여부여하거나경우부당노동행위로엄격히적용하여감독하고나아가시정명령을내리고있음.

260 260 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 4. 구제절차 가. 진정, 고소, 고발 진정사용자의각종부당한행위에대한시정조치를촉구하는단순민원. 근로감독관이조사및시정조치 ( 시정하지않을경우범죄인지로수사개시하여검찰에사건송치 ) 또는종결처리. 고소와는달리노동부에서내사종결처리를하면당해결과에대한불복절차가없음. 단, 법적효력에한계가있으나비교적신속하게결론을볼수있으며고소보다다소유연하게사건진행이이루어지는장점. 1사용자에대한처벌보다는위법행위의시정자체가목적이거나, 2명확한증거가부족하거나처벌규정이없어고소제기가어려운경우, 3노동청의신속하고유연한재량행위를필요로할때제기. 고소 ( 고발 ) 사용자의위법행위에의한피해자가수사기관 ( 검찰 - 검사, 노동부 - 근로감독관 ) 에사용자의범 죄사실을신고하고가해자 ( 범죄행위자 ) 에대한처벌을구하는신고행위. 1 위법행위의시정이어렵거나이제와서시정하는것이별다른의미가없는경우, 2 사용 자에대한처벌을통한압박과재발방지등의필요가더큰경우, 3 처벌규정이존재하고증 거가분명한경우등에제기. < 진정과고소 고발의차이점 > 법률 행위 진정 ( 단순 ) 민원 고소 고발 범죄자에대한신고행위 무고죄성립가능 권한 근로감독관이진행 종결 ( 사안에따라검사의수사지휘를받을 수도있음 ) 검사가수사지휘 종결 처리 기한 25 일 ( 원칙 ) + 25 일 ( 연장가능 ) 2 개월 ( 원칙 ) + 1 개월 ( 연장가능 ) 불복 절차 없음 ( 재진정은가능 ) 검사의불기소처분에대해항고 ( 재항고, 헌법소원 )

261 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 261 처리 절차 - 사안이경미하고구체적일때는신고인조사생략하고당사자간처리를지시할수있음. - 법위반사실이시정된경우내사종결가능 - 진정인이시정되었음을이유로취하한경우종결회시생략가능 - 법위반사실이시정되었더라도이미발생된범죄사실이없어지는것이아니므로시정내용은참고하여기소여부결정 - 고소인이고소를취하하더라도수사가종결되지않으며취하사실을참고하여기소여부결정 나. 노동위원회에의한구제 부당노동행위로인해권리를침해당한노동자또는노동조합은부당노동행위가있는날로부터 3개월이내에사업장의소재지를관할하는지방노동위원회에구제신청을할수있음. 만일지방노동위원회에서기각결정을할경우다시중앙노동위원회에재심신청을할수있고, 여기서도기각이되면법원에행정소송을제기하게됨. 반대로피신청인인사용자가노동위원회의결정에불복하는경우마찬가지로재심, 행정소송을할수있음. 노동조합및노동관계조정법제82조 구제신청 1 사용자의부당노동행위로인하여그권리를침해당한근로자또는노동조합은노동위원회에그구제를신청할수있다. 2 제1항의규정에의한구제의신청은부당노동행위가있은날 ( 계속하는행위는그종료일 ) 부터 3월이내에이를행하여야한다. 제83조 조사등 1 노동위원회는제82조의규정에의한구제신청을받은때에는지체없이필요한조사와관계당사자의심문을하여야한다. 2 노동위원회는제1항의규정에의한심문을할때에는관계당사자의신청에의하거나그직권으로증인을출석하게하여필요한사항을질문할수있다. 3 노동위원회는제1항의규정에의한심문을함에있어서는관계당사자에대하여증거의제출과증인에대한반대심문을할수있는충분한기회를주어야한다. 4 제1항의규정에의한노동위원회의조사와심문에관한절차는중앙노동위원회가따로정하는바에의한다.

262 262 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 제84조 구제명령 1 노동위원회는제83조의규정에의한심문을종료하고부당노동행위가성립한다고판정한때에는사용자에게구제명령을발하여야하며, 부당노동행위가성립되지아니한다고판정한때에는그구제신청을기각하는결정을하여야한다. 2 제1항의규정에의한판정 명령및결정은서면으로하되, 이를당해사용자와신청인에게각각교부하여야한다. 3 관계당사자는제1항의규정에의한명령이있을때에는이에따라야한다. 제85조 구제명령의확정 1 지방노동위원회또는특별노동위원회의구제명령또는기각결정에불복이있는관계당사자는그명령서또는결정서의송달을받은날부터 10일이내에중앙노동위원회에그재심을신청할수있다. 2 제1항의규정에의한중앙노동위원회의재심판정에대하여관계당사자는그재심판정서의송달을받은날부터 15일이내에행정소송법이정하는바에의하여소를제기할수있다. 3 제1항및제2항에규정된기간내에재심을신청하지아니하거나행정소송을제기하지아니한때에는그구제명령ㆍ기각결정또는재심판정은확정된다. 4 제3항의규정에의하여기각결정또는재심판정이확정된때에는관계당사자는이에따라야한다. 5 사용자가제2항의규정에의하여행정소송을제기한경우에관할법원은중앙노동위원회의신청에의하여결정으로써, 판결이확정될때까지중앙노동위원회의구제명령의전부또는일부를이행하도록명할수있으며, 당사자의신청에의하여또는직권으로그결정을취소할수있다. 제 86 조 구제명령등의효력 노동위원회의구제명령ㆍ기각결정또는재심판정은제 85 조의규정에의한중앙노동위 원회에의재심신청이나행정소송의제기에의하여그효력이정지되지아니한다. 신청서접수 구제신청서검토화해가능성이높은사건분류 ( 노동위원회화해전문팀으로보냄 ) 화해노력 ( 화해전문팀 ) 사실조사 조사보고서 ( 조사관작성 ) 합의가능성이 없는경우 합의가능성이높은경우 단독심판회의 ( 공익위원 1 명 ) 합의한경우 화해조서

263 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 263 당사자의신청 ( 동의 ) 필요심문회의화해불성립화해성립및화해만을판정회의위한사건, 심문회의작성 ( 공익위원 화해조서사실조사가및 3명 ) 작성끝나지않은판정회의 화해사건가능 판정서 ( 화해조서가작성된경우화해조서 ) 송달 중앙노동위원회 ( 판정서송달후 10일안에재심신청 ) 행정소송 ( 판정서송달후 15일안에, 피고는중앙노동위원회위원장 ) ( 서울행정법원 서울고등법원 ( 항소심 ) 대법원( 상고심 )) 중앙노동위원회의부당노동행위구제명령을이행되지않았을때긴급이행명령 ( 85 5) 다. 법원에의한민사상구제 본래부당노동행위는노동3권을침해하는행위이므로사법적인구제가능 - 부당노동행위로인한해고에따른해고무효확인소송 - 방해배제청구소송, 단체교섭응락청구소송등본안소송 ( 본안소송이확정될때까지가처분신청가능 ) - 노동자또는노동조합에게손해가발생했을때에는민사상손해배상청구 (ex. 발전노조배 사과 토마토부당노동행위에대한위자료인정사례 ) Ⅱ. 노조활동전반에걸친사용자탄압내용 < 시기별사용자의탄압내용 > 노조설립 또는가입 - 해고 - 징계 - 노조탈퇴협박 - 도급, 분사 - 구조조정 - 정리해고 - 폐업 - 직고용 - 어용노조결성 - 친목단체결성 - 내부사용자단체결성 - 근무수칙강화 - CCTV 설치 - 노조파괴자채용 - 용역경비채용배치 - 성과급등임금불이익조치 - 가처분제기

264 264 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 단체교섭단체협약파업시기파업이후일상적조합활동 - 출장명령 - 전보발령 - 해고, 징계 - 교육강화 - 교섭거부 - 교섭해태 - 연장근로단절 - 신규계약직채용 - 사업계획발표 - 분사 - 구조조정 - 용역경비배치및채용 - 홍보조치 - 단협시정명령악용 - 단협개악 - 단협해지 - ( 부분, 전면 ) 직장폐쇄 - 대체인력투입 - 손해배상 - 가압류 - 가처분, 간접강제 - 공무상표시무효죄고소고발 - 고소고발 - 징계처분 - 위장폐업 - 손배사유로노조탈퇴협박 - 홍보조치 - 조합원분리정책 - 성과급삭감 - 구조조정 - 신노사문화 - 징계진행 - 개별고소고발진행 - 손해소송진행 -신노사문화 -어용노조건설 -개인주의강화 -용역업체전환 -파견업체사용 -노조결성차단 1. 노조설립또는가입관련 가. 개별차원탄압유형 1 노조탈퇴회유, 협박 - 가장대표적인유형의탄압임. - 발레오만도지회부당노동행위자료 -

265 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 265 사용자의의견표명이노동조합의조직이나운영및활동을지배하거나이에개입하는의사가인정되는경우부당노동행위가성립. ( 대법97누8076, 대법2006 도388 참조 ) 사납금미납이나징계등을빌미로참가인조합탈퇴를종용 ( 서울행법 2003 구합13755) 간부사원이노조원들에게노조탈퇴를강요 ( 중노위 99부노6) KEC 지회노조탈퇴부당노동행위공소장 2 반조합계약체결강요 - 어느노동조합에가입하지아니할것또는탈퇴할것을고용조건으로하거나특정한노동 조합의조합원이될것을고용조건으로하는계약의체결강요 - 예외 : 유니온샵조항 사업장에종사하는근로자의 2/3이상을대표하는노조의조합원이될것을고용조건으로하는것은가능 하지만이경우에도노조에서제명된것또는해당노조를탈퇴하여새로노조를조직하거나다른노조에가입한것을이유로사용자는해당근로자에게불이익행위 ( 해고등 ) 를할수없음. 판례는, 단체협약에유니언샵협정에따라해당사업장의노동조합조합원이되어야만 한다는규정이있으면다른명문의규정이없더라도사용자는노동조합을탈퇴한노동자 를해고할의무가있고,( 대법원 누 16070) 반대로유니언샵협정만으로는사용

266 266 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 자에게해고의무가발생하는것은아니고단체협약에해고의무를사용자에게직접부여 하는규정이있어야만해고할수있다고도함 ( 대법원 다 15363) 사용자에게해고의무가있음을확인하는규정을두는것이좋음. 유니언샵협정에따라노동조합탈퇴자를해고할사용자의의무는단체협약에따른채 무일뿐이고, 그채무불이행이노동조합의조직또는운영에대한지배개입이라고단정 할수는없음.( 대법원 누 16070) 3 기타유형 집으로전화, 편지등으로가족에게회유협박및직접방문하여협박 신원보증인에게회유협박 부서내조합원배제등왕따행위 조합원에대한연장근무동의서수령행위 ( 미작성시연장근로거부행위 ) 조합원들에대해서일거수일투족감시 미행등개입행위 인식공격, 개인적욕설행위 겉으로드러나지않는지배 개입의부당노동행위는노조의설립시기에큰타격을줄수 있으므로, 보다치밀한증거확보가필요. 법적다툼시증거확보가가장중요하게영향 나. 조직차원탄압유형 노사협의회등의강화 : 노동자불만무마용 비조합원모임 ( 상조회 ) 등결성 직급별사용자모임단체운영 조합원서가입받는행위물리적방해행위 조합홍보물선전물배포방해행위 민주노총을일방적비난등이념적공세 단체교섭등모든공문을수령거부및무시행위 중식선전전방해행위 ( 비조합원동원 ) 비조합원우대행위 ( 회식등 ) 물리적충돌야기행위 감시카메라설치등감시행위

267 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 반대세력규합 - 발레오만도지회부당노동행위자료 - - 삼성그룹 2012 년부당노동행위자료 - 2 노조비방 사용자의공세적언론비방은적절한시기마다끊어줘야함 사업장내노동자들간의접촉이나여론형성을막고노동조합의지침에따라단결하는데내부갈등과동요를만들어내기위해사용자는노동조합의활동을왜곡하고마치심각한분열이있는것처럼여론을조작하는작업을적극적으로사용. 이러한사용자의언론플레이는사업장내의노동자들을위축시키고파업등단결력을흔드는원인이되므로적기에언론대응을통해사업장내여론을환기할필요가있음

268 268 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 < 사용자의노동조합비방언론활용에대한대응 > 정정보도청구 반론보도청구 손해배상 사실과다른보도 보도에반론필요한경우 보도에의해피해를입은경우 언론중재위원회조정 / 중재신청 법원정정 반론보도청구 법원손해배상 회사의왜곡된보도자료의배포와이에따른잘못된보도내용에대하여노동조합도적극적으로선전물과보도자료를배포할뿐만아니라언론사를상대로정정 반론보도를하도록하고, 언론중재위원회에서이에대한법적판단을받아이를다시선전활동에활용, 단결력을정비하는데활용 행정해석 노동조합에영향을미칠의도로노동조합조직, 해산, 상급단체에의가입, 탈퇴등을 비난하거나종용하는것은부당노동행위에해당 < 고용노동부, 최신사례로보는부당노동행위, , 117 면 > 노동조합결성, 가입을비난하거나 노동조합을인정하지않겠다고발언하거나 사보등에반조합적기사를기재하는경우산별노조로의전환등조직형태변경에대하여특정조직형태의단점만을집중적으로부각시키거나전환시의폐해를강조하며비난하는경우 < 고용노동부, 최신사례로보는부당노동행위, , 136면 >

269 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 269 사 례 현대자동차지부파업찬반 공개투표 기사에대한정정및반론보도사건 조선일보는 현대차노조, 파업찬반 공개투표 파문 이라는제목으로노조대의원이지켜보는가운데기표하고비밀투표가보장되지않았다는기사를싣고대의원이보는앞에서투표함에용지를넣는사진을게재하였다. 금속노조는 언론중재위원회에정정 반론 손해배상조정신청을하였고, 차조정, 차조정을통해대의원이보는앞에서기표를한것이아니라사진오른쪽뒤편에있는공중전화부스에서기표를하여비밀투표가보장되었다는내용의정정및반론보도조정이성립되었다. 사 례 만도지부 평균연봉 9000 만원넘는만도노조의이상한파업 기사에대한정정 및반론보도사건 조선닷컴과한경닷컴은 사측에따르면파업근로자들의평균연봉은 9천만원이넘으며, 경총은지부장이노동계내입지를다지기위해금속노조파업때보다한달먼저투쟁을시작한것으로보고있다 는내용의기사를보도하였다. 금속노조만도지부는언론중재위원회에정정 반론 손해배상조정신청을하였고, 금속노조만도지부조합원들의평균연봉은 9천만원에미치지않는다 는정정보도와 금속노조각사업장상황에따라쟁의행위시점을달리한것일뿐, 만도지부투쟁시점과지부장개인이해는전혀관련이없다 는반론보도조정이성립되었다. 3 서약서나경위서강요 행정해석 다만, 서약서나경위서를제출받는과정에서노조탈퇴를강요하거나노동조합의내부사항에대한진술강요등노조조직, 운영을지배, 개입하는경우에는부당노동행위에해당할수있음 < 고용노동부, 최신사례로보는부당노동행위, , 127면 >

270 270 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 사례 서울행정법원 선고 2003 구합 판결 사측이서약서를징구하려는주된의도는서약서의제출시기나제출여부에따라노동조합에대한개별조합원의조직충성도를시험판별하는기초자료를확보함과아울러개별조합원의성향을파악하는기회로삼으려한것으로보이는점등서약서징구의동기, 시기, 방법및과정등에관한사정을종합하여보면, 원고회사가파업참가조합원들에대하여서약서제출을요구한것은노동조합의단결력을해치고그활동을방해하는행위로서, 노동조합및노동관계조정법제81조제4호에서정한지배 개입의부당노동행위에해당한다 고판시 4 사업양도, 정리해고, 직제개편등 - 사업의일부를양도하거나구조조정을이유로정리해고를단행함으로써노조의설립또는가입이라는행위가일어날수있는조건자체를없애고자할수있음 - 이경우법적인대응 ( 해고무효확인소송, 근로자지위확인소송, 부당노동행위구제신청등 ) 은이미모든상황이발생한다음에취해질수있는방법이고그구제에상당한시간이필요하여한계가존재함. 노조의설립또는가입과관련하여사측의위와같은움직임이포착될경우, 사전에상급단체와논의하여즉각적인대응이이루어질수있도록해야할필요있음. 5 사용자의위법한지시 / 규율강화조치 - 사용자는노동조합설립시조합가입을위축시키기위해사업장분위기를통제하기위한작업장규율강화나감사진행. 가령사업장의흐트러진기강을바로세운다는명목으로출퇴근시간에대한규율을강화한다거나근무시간중사업장출입, 휴게시간중활동제약, 노동조합조끼착용금지나작업복장규정강화등다양한방식으로사업장의분위기를경직시킴으로써노동자들의활동을단속 - 현장통제를거부하는것은복무규율위반, 업무지시불이행이될수있는데, 사용자가지시한현장통제가수행업무와밀접한관련이있는지, 업무수행에필수적인지여부에따라이를거부하는행위의정당성이판단. 가령사무직노동자에게작업량이증가되었다는이유로생산직공정에투입하는등의업무지시, 본래의직무에속하지않는영업활동을강제하고실적을게시판에공개하는경우, 계약상직무에속하지않을뿐만아니라인격적모욕을주는실적공개와공식석상에서의모욕을주는행위등은노동자에대한통제행위이자인권을침해

271 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 271 하는행위로서이를거부하는것은노동조합활동으로서정당한행위에해당될수있음 다. 복수노조악용한부당노동행위 1 조합신분을이유로차별하면근로기준법상균등처우위반 - 복수노조는본질적으로노동조합간경쟁을전제로하기때문에, 각노동조합에대한사 용자의호불호에따라사용자는노동조합간경쟁을악용하여특정노동조합과조합원에대 한차별및불이익조치등조합활동에대한탄압을용이하게할수있음 - 조합원을사회적신분의하나로본다면특정노동조합의조합원에대해서만임금등근로 조건에서차별대우를하면균등처우위반에해당될수있음 (500 만원이하의벌금 ) 근로기준법제 6 조 ( 균등한처우 ) 사용자는근로자에대하여남녀의성 ( 性 ) 을이유로차별 적대우를하지못하고, 국적 신앙또는사회적신분을이유로근로조건에대한차별적 처우를하지못한다. 2 노동조합을차별하여노동 3 권을침해하면, 부당노동행위 - 복수노조간상황에서특정노동조합조합원에대한차별을악용하여헌법상노동 3 권을 침해하는것은일반적인의미에서부당노동행위 - 노조간차별행위로인하여조합활동이위축되거나조합원탈퇴를유도 종용하는경우에도 부당노동행위로검찰에고소 고발하거나노동위원회에구제신청을할수있음 - 다만현행노조법상부당노동행위유형에는노동조합간차별, 각노동조합의조합원들간 의차별을명시하지않고않아차별의행태에따라불이익취급, 교섭거부, 지배개입등의부 당노동행위로주장 행정해석 부당노동행위는복수노조가허용되는경우, 개별노동조합에대한부당노동행위문제

272 272 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 뿐만아니라사용자의공정의무또는중립유지의무를위반하는특정노동조합에대한차별적대우, 노동조합간차별대우등이문제될수있음 사용자가특정노동조합에대한교섭을거부하거나특정노동조합또는조합원에대한불합리한차별또는인사상불이익취급등을한것이부당노동행위에해당하는지문제될수있음, 복수의노동조합간에합리적인이유없이노동조합에대한편의제공등을차별하는것은부당노동행위에해당 < 고용노동부, 사업 ( 사업장 ) 단위복수노조업무매뉴얼, 2010, 50~53면 > 2. 교섭및단체협약체결관련 가. 교섭주체 1 교섭권자 노동자측의교섭당사자는노조법소정의설립요건을갖춘적법한노동조합또는노동조합대표자, 노동조합으로부터교섭또는단체협약체결에관한권한을위임받은자이여야하므로, 일시적인쟁의단이나해고자단체, 반집행부간부등은단체교섭권한이없음. 교섭권이있는노조측위원에대하여사측이특별한사유없이교체나교섭권위임의철회를요구하며교섭을거부 지연하는경우부당노동행위에해당. 사용자측의교섭당사자는, 조합원인노동자와직접적이거나묵시적으로사용종속관계를가지는사업주 ( 개인기업 ), 해당법인 ( 법인기업 ). 교섭당사자는교섭권한이있는자여야하므로, 교섭권한이없는자가사측교섭위원으로나와무책임한태도로일관하는경우에도부당노동행위가성립. 2 부당노동행위인정례 회사가조합원인농협 4 급과장, 노무 인사과직원이 사용자의이익대표자 라는이유로단 체교섭을거부한것은부당노동행위에해당된다 ( 수원지방법원 자 2011 카합 325 결정 ) 그사업의근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행동하는자 라함은근로자의인

273 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 273 사, 급여, 후생, 노무관리등근로조건의결정또는업무상의명령이나지휘감독을하는등의사항에대하여사업주로부터일정한권한과책임을부여받은자를말하고, 항상사용자의이익을대표하여행동하는자 라함은근로자에대한인사, 급여, 징계, 감사, 노무관리등근로관계결정에직접참여하거나사용자의근로관계에대한계획과방침에관한기밀사항업무를취급할권한이있는등과같이그직무상의의무와책임이조합원으로서의의무와책임에직접적으로저촉되는위치에있는자를의미하고, 이러한자에해당하는지여부는일정한직급이나직책등에의하여일률적으로결정되어서는아니되고, 그업무의내용이단순히보조적 조언적인것에불과하여그업무의수행과조합원으로서의활동사이에실질적인충돌이발생할여지가없는자는아예해당하지않는다. 채무자인사규정은본수의전무및상무와지사무소의상무를간부직원으로규정하고, 5급직원에대하여는 3차평정을, 6급및별정직 기능직직원에대하여는 2차평정을원칙으로하며, 5급이상직원에대한최종평정자는조합장이하도록되어있는사실, 사고관련자들에대한징계부의는감사담당책임자인 3급상무가하도록되어있고, 서무나인사관리에있어단순한문서수발관리, 사무용품보관및배부, 비상연락망유지관리, 사무기기유지정비, 5 급이하직원의출장및휴가를제외한나머지업무에관하여는어떠한전결권한도없는사실등에비추어보면,, 가총무및감사에관련된업무를담당하고있다거나 1 차평정권한이있다는사정만으로이들이 사용자의이익대표자 에해당한다고보기어렵다. 사용자가 노동조합과의단체교섭을거부하여서는아니된다 는취지의가처분결정을받은 후에도해당노동조합과의단체교섭을거부한것은그노동조합에대하여불법행위가된다 ( 대법원 선고 2004 다 11070) 사용자가노동조합과의단체교섭을정당한이유없이거부하였다고하여그단체교섭거부행위가바로위법한행위로평가되어불법행위의요건을충족하게되는것은아니지만, 그단체교섭거부행위가그원인과목적, 그과정과행위태양, 그로인한결과등에비추어건전한사회통념이나사회상규상용인될수없는정도에이른것으로인정되는경우에는그단체교섭거부행위는부당노동행위로서단체교섭권을침해하는위법한행위로평가되어불법행위의요건을충족하게되는바, 사용자가노동조합과의단체교섭을정당한이유없이거부하다가법원으로부터노동조합과의단체교섭을거부하여서는아니된다는취지의집행력있는판결이나가처분결정을받고서도이를위반하여노동조합과의단체교섭을거부하였다면, 그단체교섭거부행위는건전한사회통념이나사회상규상용인될수없는정도에이른행위로서헌법이보장하고있는노동조합의단체교섭권을침해하는위법한행위라고할것

274 274 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 이므로, 그단체교섭거부행위는노동조합에대하여불법행위를구성한다. 3 부당노동행위부정례 학습지회사가학습지교사로구성된노동조합의단체교섭요구에응하지않은것은노조 법상부당노동행위라고할수없다 ( 서울고등법원 선고 2005 나 5586 판결 ) 학습지교사는피고회사의근로자에해당한다고할수없으므로선정자조합은결국근로자가아닌자로구성된단체로서노조법상노동조합에해당한다고볼수없어피고회사가선정자조합의단체교섭요구에응하지않은것은노조법상부당노동행위라볼수없다 { 원고는선정자조합이행정관청에설립신고를마쳤으므로노조법상의합법적인노동조합이라고주장하나, 노동조합의자격은노조법제4조에따른실질적인요건을갖춘경우에성립하는것이지행정관청의심사행위에의하여창설적으로인정되는것은아니며따라서노동조합이형식적요건을갖춘경우에도노조법상의노동조합으로서의실체를갖추지못한경우에는노조법상의노동조합으로볼수없다고할것이므로위주장은받아들일수없고, 나아가가사선정자조합을노조법에의하여적법하게설립된노동조합이라고하더라도피고회사에는이미조직대상을일부같이하는 노조가설립되어있어선정자조합은노조법부칙제5조에따라설립이금지되는복수노조에해당될가능성이있어이런경우에는피고회사가단체교섭요구를거부하였다고하여부당노동행위에해당한다고할수는없다 }. 레미콘운송기사는노조법상근로자라볼수없어노동조합의단체교섭을거부했어도부 당노동행위가아니다 ( 대법원 선고 2003 두 3871 판결 ) 레미콘운반운송계약상참가인등은원고가지정하는시간에출근하여공장내에대기해야하는등의의무를부담하고, 그위반시원고는참가인등에게경고나벌칙을부과할수있으며, 경고누적등의경우에는계약을해지할수있으나, 이는상당한신뢰관계가요구되는계속적운송도급계약에있어서레미콘의신속하고안정적인공급이라는계약목적을달성하기위해마련한불가피한계약내용으로이해할수있는점등에비추어볼때, 참가인등은회사에대해사용종속관계하에서노무에종사하고그대가로임금등을받아생활하는노동조합법소정의근로자라고볼수없으므로, 노동조합의단체교섭요구를거부하였다고하더라도부당노동행위가성립하지않는다. 나. 교섭절차 방법

275 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 교섭절차와방법 단체교섭인원 장소등교섭의절차와방법에대하여노조법에특별한규정이없으므로노사가자율적으로결정하되단체협약에정한바가있으면이에따르고, 정한바가없으면노사관행이나노사간합의에의해결정. 교섭시기, 장소등에대한노사간의견이대립될때, 사용자가제시한일시, 장소만을고집하며노조측이이에따르지않는다는이유로교섭을거부하는경우부당노동행위에해당. 2 부당노동행위인정례 노동조합이회사로서는수용할수없는요구를하고있었다고하더라도막바로그쟁의행 위의목적이부당한것이라고해석할수없다 ( 대법원 선고 91 누 5204 판결 ) 노동조합이원고회사로서는수용할수없는요구를하고있었다고하더라도이는단체교섭 의단계에서조정할문제이지노동조합측으로부터과다한요구가있었다고하여막바로그 쟁의행위의목적이부당한것이라고해석할수는없다. 구체적인교섭개시시기에대하여별도의정함이없는경우라면기존관행상의교섭개시시점및단체협약의유효기간등을감안하여합리적인시기에교섭을개시할수있도록노사가협의 결정하는것이타당하고, 합리적인시기에교섭을요구하였는데도이를거부하는경우부당노동행위에해당될수있다 ( 노조 , ) 3 부당노동행위부정례 노동조합의교섭요구안중명확하지아니한부분을명확하게제시할것을요구하여교섭 이지연되는경우 ( 노조 , ) 노동조합의공장시설불법점거는교섭거부의정당한사유에해당하고이에따른교섭거 부는부당노동행위가아니다 ( 노조 , ) 노동조합이공장시설을불법점거하여공장가동을중단시키고관리직사원및비조합원등의 출입을봉쇄하면서단체교섭을요구하였다면이는노사간대등한지위에서의정상적인교섭 의실현을저해하는것으로서사용자가이러한불법적공장점거행위의시정을요구하며단

276 276 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 체교섭을잠정적으로거부하는것은교섭거부의정당한사유에해당한다고볼수있을것이 며, 따라서이를부당노동행위라고보기는어려울것임 다. 교섭대상 1 교섭대상 단체교섭의대상이란단체교섭의목적이되는사항, 즉노동조합의요구에대하여사용자가교섭할의무를부담하는사항을의미. 단체교섭사항이되기위해서는 1 사용자가처리또는처분할수있어야하고 2 집단적성격을가져야하며 3 근로조건의결정과관련이있어야함. 경영권은기업경영과관련하여사용자에게귀속되는일체의권한으로, 회사의조직변경, 사업확장, 경영진의임면, 합병 분할 양도, 공장이전, 정리해고등구조조정, 하도급 용역전환, 휴 폐업, 신기술도입, 생산계획의결정등에관한사용자의제반권한. 이는명시적인헌법상권리가아니라해석상주장되는것 ( 판례상인정되는권리 ) 이므로, 헌법이보장하는노동3권과는그위상자체가다름. 경영권에속하는사항이라하더라도근로조건과밀접한관련을가지는경우에는그한도내에서단체교섭대상이될수있음. 예를들면경영권의본질적인사항을침해하지않는범위내에서경영상의결정에따른근로조건의변경, 인사권행사의기준을내용으로한교섭요구 ( 공장이전이나통 폐합등에따른고용 배치전환기준, 근로자의이사비용, 정착비용등의지불을요구하는경우, 징계 해고시사용자의인사결정권을인정하는범위내에서노동조합의의견을듣거나사전협의를거치도록요구하는경우등 ) 에대하여는사용자에게단체교섭의무가있다고보아야함. 그러나사용자가처리할수없는사항 ( 순수한정치문제, 법통과저지, 구속자의석방등 ) 또 는강행법규나공서양속에위반되는사항 ( 단체협약의일반적구속력의적용배제, 노동조합 에대한경비원조등 ) 이나기존의법령 단체협약 취업규칙등규범의적용 이행에관한단체 교섭당사자간의분쟁 ( 사용자의부당노동행위 부당해고철회, 단체협약의이행, 체불임금의청산요구등 ), 경영권행사시반드시 노조와합의할것을교섭안건으로내세워한교섭요 구에응하지아니한경우에는부당노동행위가성립하지않을가능성이높다는점을유의하 여야함.

277 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 부당노동행위인정례 연봉제급여규정은단체교섭의의무가있음에도정당한이유없이사전협의를거부한것은 부당노동행위이다 ( 대법원 두 판결 ) 취업규칙에연봉제급여규정을둔것은조합원들에게는적용되지않는다고단정할수없는이사건에있어서참가인이단체교섭의의무를부담하거나사전협의를하여야할대상에해당한다고보아야할것이므로, 참가인으로서는원고조합의단체교섭이나사전협의요구를거부할수없음에도불구하고정당한이유없이이를거부하였으므로이는노조법제81조제 3호소정의부당노동행위에해당한다고보아야할것이다. 인사기준이나절차, 노조활동등은의무적교섭사항이라단체협약이결렬된경우쟁의행위 를할수있다 ( 서울행법 구합 8091 판결 ) 이사건단체협약안에는노조전임제등일부임의적교섭사항에해당하는사항이포함되어있지만대부분징계 해고등인사의기준이나절차, 근로조건, 노동조합의활동, 노동조합에대한편의제공, 단체교섭의절차, 쟁의행위에관한절차등에관한사항등의무적교섭사항을담고있으므로, 이사건단체협약안이주로임의적교섭사항에관한것이라고할수없고, 따라서이사건단체협약안의체결이결렬된경우쟁의행위를개시할수있다. 사용자가단체협약체결을거부할이유가있었다하더라도객관적으로정당한이유가입 증이되지않는경우부당노동행위이다 ( 중노위 부노 109) 본건에있어양당사자는법정관리회사로서기본협약의체결에대하여법원의허가를받아야한다는사실에대하여는인정하면서도법원의허가를받기위하여최선의노력을다하였는지여부에대하여서로상반된주장을하고있어재심신청인이이를구체적으로입증하지못하는경우단체협약의체결을지연시킨정당한이유로인정되기어렵다. 3 부당노동행위부정례 기구통 폐합에따른조직변경및업무분장등에관한결정권은사용자의경영권에속하는 사항으로단체교섭사항이될수없다 ( 대법원 선고 2001 도 1687 판결 )

278 278 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 사용자의재량적판단이존중되어야할기구통 폐합에따른조직변경및업무분장등에관 한결정권은사용자의경영권에속하는사항으로서단체교섭사항이될수없고, 단체교섭사 항이될수없는사항을달성하려는쟁의행위는그목적의정당성을인정할수없다. 3. 노조활동및운영관련 노조법에서노동조합의업무를위한정당한행위를한것을이유로하거나정당한단체행위 에참가한것을이유로불이익취급하는것을부당노동행위라하고있으므로, 정당한조합활 동이어떠한것이냐에대한판단이선행되어야할것임. 가. 조합활동의정의 - 넓은의미 일상적인조합활동을비롯하여단체교섭과쟁의행위등노동조합또는조합원이하는모든활동. - 좁은의미 단체교섭과쟁의행위를제외한조합원인근로자가하는일상적조합활동.( 이하에서는이기준으로살펴봄 ) 나. 쟁의행위와의구별 ⅰ) 구별기준 - 행위의 목적 과 태양 에서차이 머리띠나기타복장의착용, 유인물배포, 대자보부착, 연설등의경우현실에서쟁의행 위와구별이용이하지않는경우가있음. ⅱ) 구별실익 - 정당성여부판단기준이다름. 쟁의행위는절차등고유의정당성요건을갖추어야함. 다. 조합활동의정당성요건 ⅰ) 주체측면에서의정당성 〇노조기관으로서의활동 총회나대의원회의구성원으로서노동조합의의사를결정하는활동

279 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 279 임원의지위에서그직무권한범위안에서업무활동 노동조합의의사결정기관의결정이나업무집행기관의지시에따른활동 〇근로자개인의노동조합의결성 가입 운영행위 - 판례 ( 대법원88 누1950, 누4164, 대법원99 두4273 등 ) 는, 근로자의행위가기관활동이아닌개인적, 자발적행위라도그행위의성질상노동조합의활동으로볼수있거나노동조합의묵시적인수권이나승인을받았다고볼수있을때에는그러한활동은정당한조합활동의범위에속한다고함. 조합활동으로정당성을인정한사례 A 노동조합의위원장등임원출마행위 ( 대법원 선고89누8217 판결, 대법원 선고1누4164 판결 ) B 노동조합임원선거에서자신이사퇴한이유를담은유인물을배포한행위 ( 대법원 선고 91누4164 판결 ) C 수당을지급하지않는다고노동부에진정한행위 ( 대법원 선고 89누8217 판결 ) D 집행부의단체협약체결움직임에문제점을지적하면서노동조합총회소집을요구하는서명을받고, 대의원회회의자리에서수당신설을주장한행위 ( 대법원 선고 90 누3683 판결 ) E 조합장비리의혹이확산되자조합원들의임시대표의자격에서조합장불신임을위한임시총회소집을요구하고지방노동사무소에임시총회소집권자지명을요구한행위 ( 대법원 선고 99두4273 판결 ) F 노동조합규약을토론없이찬반투표로개정하려는움직임에대해문제점지적을주된내용으로유인물을작성 배포하고, 회사가회사내불순세력이있다고홍보하자그불순세력의실체를밝히고탄압을중지하라는내용으로회사에서면질의한행위 ( 대법원 선고 95다1323 판결 ) 조합활동에해당하지않는다거나정당성을부정한사례 A 조합장이적법한선거없이취임하였으니조합장을새로선출하자고진정서를작성 배포하고, 사납금을교육시간만큼감해주지않으면승무를거부하자고제의하였으며, 회사가자신에게부당하게배차중지를하고있다는내용의호소문을배포한행위 ( 대법원 선고 88누1950판결 ) B 노동조합대의원이사업장밖에서근로자들을모아어용노조퇴진, 해고근로자복직요

280 280 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 구가관철되지않으면농성을하자고하고, 이에따라회사업무를방해하고조합사무실에서농성을한행위 ( 대법원 선고 89누5102판결 ) C 일부부서만의조합원들만의작업거부결의에따라그부서근로자들에게옥외작업의거부를종용하여작업이이루어지지못하게한행위 ( 대법원 선고 99두5740판결 ) D 노동조합과회사사이의임금인상협의결과에불만을품고다른근로자들과함께추가임금인상등을요구하며농성한행위 ( 대법원 선고 1누124판결 ) ⅱ) 목적측면에서의정당성 - 조합활동의목적 근로조건의유지 개선과근로자의경제적 사회적지위의향상을도모하기위한것이고근 로자의단결강화에도움이되는행위 - 다양한보조적 간접적활동포함 공직선거에서의선거운동 ( 공직선거및선거부정방지법제87조단서참조 ) 이나정치자금의기부 조합원의권리 이익의증진과관련하여정당가입, 선거입후보, 선거운동지원 각정당과의정책협의, 정책에대한지지 비판 조합원의단결력을유지하기위한사회봉사나공제회운영등의사회활동및문화 체육활동 - 관련판례 근무시간중의정기총회의개최를불법쟁의등의불순한의도에의한것이라고볼수없음.( 대법원 선고 94다44422판결 ) 단지사용자의출근정지처분에항의하기위하여출근을강행하려한것은정당한노조활동에해당하지않음.( 대법원 선고 92누4253판결 ) ⅲ) 시기측면에서의정당성 ( 업무지휘권과충돌문제 ) - 조합활동은근무시간외에하는것이원칙 취업규칙이나단체협약등에정한것이있거나관행이있거나사용자의동의가있는경 우에는취업시간중에도가능

281 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 취업규칙 단체협약등에취업시간중의조합활동을허용하는규정을두고있지않은경우 당해조합활동의필요성 긴급성, 노무지휘권의침해정도및당해행위의원인과구체적 태양기타노동관계의제반실태를종합적으로고려 - 업무시간중조합활동의정당성이인정된사례 여흥활동만을따로떼어위법하다고볼것은아니고, 이를포함한임시총회개최행위는전체적으로노동조합의정당한행위에해당한다고보는것이상당할것 ( 대법원 선고 93도613판결 업무방해 ) 노동조합원인운전기사가노동조합대의원선거출마를위해결근한행위 ( 대법원 선고 92다20842판결 ) 그이외에쟁의행위찬반투표를위한임시총회나집회, 정기총회를끝낸다음가진문화체육행사, 노동조합결성을위한집단적월차휴가, 186) 노동조합의정상적운영을위한불가피한활동 ( 임원의뽑기 ( 선출 ), 노동조합의합병, 조직형태변경, 쟁의행위의결의등 ) 등의정당성인정 - 업무시간중조합활동의정당성이부정된사례 단체협약에정한조합원에대한교육을이유로파업결의대회등에참가한행위 ( 대법원 선고 2000도3485 판결 ( 공무집행방해 특수공무집행방해치상 일반교통방해 집회및시위에관한법률위반 업무방해 )) ⅳ) 수단 방법측면에서의정당성 - 조합활동과시설관리권과의충돌 시설관리권이란? 사용자가법적으로소유하고있는물적시설이나설비를사업목적에맞 게사용할수있도록적절히관리하거나그에수반되는필요한조치를취할수있는권한 단체협약등에정한것이없고또한노사관행이나사용자의동의가없더라도, 현수막이나 대자보등선전물게시, 강당, 회의실, 현관, 운동장, 식당, 휴게시설등사업장안에있는여 러공간에서의집회나홍보활동등에대해서는, 사업장은사업수행장소이면서또한조합활 186) 집단연월차휴가사용을, 노동조합의주장을관철하기위하여사용자의업무를저해하는행위즉쟁의행위로취급하는 것이판례 ( 대법원 90 도 2852 등 ) 이나, 대법원 91 구 은, 그사용의목적이노동쟁의과정에서의노동조합 의주장관철이아니라노동조합결성이었다는점을고려.

282 282 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 동을할수밖에없는장소라는점, 노동3권을행사하려면어느정도의시설관리권과의충돌은불가피하다는현실적고려가필요한점, 조합활동의필요성, 긴급성, 사용자에대한배려정도, 이용시간의정도, 시설이나설비의성격, 그침해정도등을종합적으로검토하여, 조합활동의정당성을판단해야함 - 현수막게시등 법원의판단기준 : 조합활동권과시설관리권각각의권리의성격을바탕으로이익형량의관점에서정당성을판단 조합원기타에대한의사전달의수단이라는성격을가지고있지만, 사용자가관리하는기업시설과접촉하여미관상문제를생기게할가능성이있다는점이존재. 그러나상황에따라유인물부착이라는수단을선택할수밖에없는조합활동상의필요도무시할수없고, 현수막부착이소유권등을침해하는형태로서는경미하다는것도잊어서는안됨. 유의할점구체적으로시설자체의효용을떨어뜨리거나 ( 시설의부착물또는설비의일부를떼어내고선전물을붙이거나선전물로인해출입이어렵게된경우, 유리창에붙인선전물때문에외부를전혀볼수없는경우, 설비의가동이나기능에장애를발생하게한경우등 ), 복구가불가능하거나또는상당히어렵게하거나 ( 벽면재료를모두교체해야할정도로벽에페인트, 스프레이를이용하여글을쓰거나그림을그리거나선전물을부착한경우 ), 사람의명예나인격, 신용등을매우훼손하는경우에는, 자칫조합활동의정당성을인정받지못하는것은물론, 재물손괴, 명예훼손, 모욕, 신용훼손등으로형사처벌을받을수있고, 그에따른손해배상과징계책임이이어질수있으므로주의해야함. 노동자가택시승강장에설치된자동판매기옆면에사용자에대한고소장및부당노동행위사실등의자료를부착한행위는정당 ( 서울행정 선고 2009구합43765판결 ) 낙서행위는건물의효용을해한것이라고할수있으나, 계란투척행위는청소가필요하고일부가불쾌감을줄정도로더렵혀졌다는점을고려하더라도건물의효용을해하는정도의것에해당하지않음.( 대법원 선고 2007도2590 판결 ( 해고노동자등이복직을요구하는집회를개최하던중래커스프레이로회사건물외벽등에낙서를하고, 계란 30여개를건물에투척한사례 ) 쟁의행위시현수막 70개, 깃발 3,000개업무방해사건

283 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 283 자본의아가리에최저임금을! 개사측아! 몰랑하지마 니들만입이냐나눠먹자 등등 -현수막등의설치는그내용이나설치장소등을고려하여사용자의업무를적극적으로방해하지않는범위내에서정당한쟁의행위 -현수막이나깃발이사업장시설의일부분에대해사용자측의출입이나관리지배를배제하지않는병존적인점거를넘어서사업장시설을전면적, 배타적으로점거하는정도에이르렀다고보이지않음 -기재내용은조합원의단결과투쟁을촉구하고, 회사에대한불신의감정을드러내는것이기는하나회사의명예와관련된구체적인사실의적시라고보기는어려움 ( 대전지방법원서산지원 선고 2015카합3053 결정 ) - 선전물 / 유인물배포 가능하면시빗거리가생기지않도록구체적이고정확한근거를바탕으로, 지나친감정표현이아닌, 선전물을만드는목적에맞는선전물제작필요 대개사용자는선전물의일부표현을트집잡아모욕이다, 명예훼손이다하면서고소 모욕또는명예훼손에해당하는지에대한판단기준이모호 / 고소나기소됐다는사실만으로도노동조합과조합원은심리적부담 기소자체가유죄인정과같은의미로잘못인식 자칫조합활동이어려워질수있음. 법원은, 허가가없었다고하여그배포행위가곧바로정당성을잃는것은아니므로, 노동조합또는사용자는그허가가없다는것만을이유로배포자를제재할수는없다.( 대법원 선고 91누4164 판결, 대법원 누11778 판결등 ) 고하거나, 문서를나누어준목적이정당하고전체적으로진실한것이라면정당한조합활동에해당한다.( 대법원 선고 93다13544 판결, 대법원 선고 96누11778 판결 ) 고하는반면,

284 284 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 사 례 대법원 선고 87 누 147 판결 회사가취업규칙에서여론조사나유인물의배포에관하여회사의사전승인을얻도록하고있다고할지라도근로자들의근로조건의유지 향상이나복지증진을위한정당한행위까지금지할수는없는것이므로그행위가정당한가아닌가는회사의승인여부만을가지고판단할것은아니고, 그유인물의내용, 매수, 배포의시기, 대상, 방법, 이로인한기업이나업무에의영향등을기준으로하여야한다 선고 91누 5020 판결, 선고 95다 판결등 사 례 대법원 선고 93 다 판결 노동조합활동으로배포된문언에기재되어있는문언에의하여타인의인격 신용 명예등이훼손또는실추되거나그렇게될염려가있고, 또그문서에기재되어있는사실관계의일부가허위이거나그표현에다소과장되거나왜곡된점이있다고하더라도, 그문서를배포한목적이타인의권리나이익을침해하려는것이아니라노동조합원들의단결이나근로조건의유지 개선과근로자의복지증진기타경제적 사회적지위의향상을도모하기위한것이고, 또그문서의내용이전체적으로보아진실한것이라면, 그와같은문서의배포행위는노동조합의정당한활동범위에속하는것으로보아야할것이고, 따라서그와같은행위를한것을이유로그문서를작성 배포한근로자에게불이익을주는행위는허용되지않는다고할것이다. 노동조합을결성하여자신들의직장의원청회사에노동조합설립에관한벽보나현수막을 부착하고원청회사직원들에게유인물을배포하여원청회사가하청계약을해지통지를할정 도에이른경우정당한조합활동이라고할수없다 ( 대법원 다 54960) 고도함. - 사내출입권 해당사업장의노동자가아닌다른사업장또는상급단체임원이나조합원의출입을제한할 수있는지가문제.( 시설관리권과의충돌 ) 출입제한을긍정한경우상급단체간부들이단체교섭에관한권한을위임받아교섭위원으로단체교섭에임하여왔는데, 당시단체교섭권을위임한노동조합이파업에돌입하면서개최한단체협약체결촉구를위한결의대회에위교섭위원등이참가하는것은정당한단체교섭행위라고하기는어려우므로, 회사가위교섭위원등의출입을저지하기위해신분증을제시하라고요구한것은위

285 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 285 법하지않고, 187) 해당사업장의조합원이아닌외부조합원에대하여시설관리를이유로일과 시간후에출입통제를한것은, 노동조합에대한지배개입은아니라고함. 188) 출입제한을부정한경우 법원은노조활동으로인해해고된후부당해고소송에서패소확정된해고조합원들과회사와의근로관계없이발전노조에고용된채용간부들에대하여회사의시설관리권을이유로이들의사내출입을금지하고퇴거요구에응하라는가처분신청에대하여, 초기업별노조해고자의조합원자격유지를전제로해고자와노동조합채용간부들의사업장출입권을인정 조합활동에는조합원들에대한교육및상담, 홍보활동등이필수적이라고보이므로, 발전노조의조합원또는직원인피신청인들은신청인회사들의본질적인시설관리권을침해하지않는범위내에서그러한정당한조합활동을위하여조합원들및조합지부가있는신청인회사들에출입하는등필요한행위를할수있음 ( 서울고등법원 선고 2007라397 결정 ) 사용자의근로자에대한해고가정당한해고로인정되지아니하는때에는, 근로자가폭력적인방법을동원하여명백하게사용자의의사에반하는방법으로침입하였다는등의특별한사정이없는한, 근로자가출근하는근로자들틈에끼어평소출입이허용되는사업장안에들어가는행위가건조물침입죄에해당한다고볼수없다고봄이상당하다 ( 울산지방법원 선고 2008고정52 판결 ) - 리본, 뺏지및조끼착용취업시간중리본등착용행위의정당성을부정하는논거 직무전념의무에위반된다는것. 직무전념의무에의해서제약되는것은노동자의정신적집중을방해할개연성이있고그정신적집중의저하가업무에악영향을미칠개연성이있는행위에한정됨. 다만호텔 백화점등고객에게주는인상이중요한업무는 복장투쟁 이좀더문제될여지는존재 이와같은업무의경우에도업무저해의결과가구체적으로발생하지않을경우이는일상적이고정당한조합활동의범위로허용 187) 대법원 2000 도 ) 중노위 결정 2002 부노 133

286 286 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 식품매장에근무하는조합원들이노조지시에따라노조조끼를착용하고물건을판매하는것에대하여노조조끼착용을이유로사업장출입을저지하여노무수령을거부하고그에따라임금을지급하지않은것은부당노동행위에해당 ( 부산지노위 자 2005부노54 결정 ) 열차승무원들이인력감축저지를위한투쟁방안의일환으로열차승무원등에게 인력감축결사반대 등의내용이담긴리본을착용할것을지시하여그러한행위가실제이루어졌다하더라도동행위가업무의정상운영을저해하는쟁의행위에해당한다고보기는어려울것으로판단되며, 리본패용이헌법의단체행동권보장의취지에반하지않는한, 조정전치및조합원찬반투표등노동조합및노동관계조정법에서정한소정절차를거치지아니하였다하더라도달리이를제한할수는없을것으로판단됨 ( 협력 , ) 간호사들이집단으로규정된복장을하지않는것은병원업무의정상적인운영을저 해하는것으로서역시쟁의행위에해당 ( 대법원 선고 93 다 판결 ) 전국교직원노동조합소속교원들이 족벌재단퇴진 등과같은내용의리본, 배지, 조끼를패용 착용한행위는단순히노동조합의내부적단결을위한행위가아니라학교운영자들에게유형적위력을보이는외부적인집단행동에해당한다고볼수있고, 설령위와같은리본등의패용 착용행위가 단결권 에관한것이라하더라도근로조건의향상과별다른관계가없는내용이므로이를금지하는것은근로자나노동조합의적법한단결권행사에어떠한제한을부과하는것이아님.( 대법원 선고 2004다62597 판결 ) 노조지시에따라조합원들이노조조끼를착용한행위를이유로사업장출입을저지 하여노무수령을거부하고그에따라임금을지급하지않은것은부당노동행위 ( 부산지 노위 부노 54 결정 ) - 천막농성, 선전전 사 례 대법원 선고 2004 도 746 판결 집회나시위는다수인이공동목적으로회합하고공공장소를행진하거나위력또는기세를보여불특정다수의의견에영향을주거나제압을가하는행위로서 어느정도의소음이발생하는것은부득이하므로집회나시위에참가하지아니한일반국민도이를수인할의무가있고, 그집회나시위의장소, 태양, 내용과소음발생의수단, 방법및그결과등에비추어, 집회나시위의목적달성의범위를넘어사회통념상용인될수없는정도로타인에게심각한피해를주는소음을발생시킨경우가아닌, 합리적인범위에서의확성기등소리를증폭하는장치를사용할수있고이를위법하다고할수없다

287 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 287 사 례 대구지방법원 선고 2014 노 1488 판결, 대법원 선고 2015 도 8306 판결 천막설치, 선전전에대한업무방해 -집회나시위는다수인이공동목적으로회합하고공공장소를행진하거나위력또는기세를보여불특정다수의의견에영향을주거나제압을가하는행위로서그회합에참가한다수인이나참가하지아니한불특정다수인에게의견을전달하는과정에서어느정도의소음이발생하는것은부득이하므로집회나시위에참가하지아니한일반국민도이를수인할의무다. -집회는출근시간전약 30분, 점심시간약 30분을이용하여개최 -선전물을배포하거나확성기를통하여구호를외치고, 앰프와스피커를통하여노동가요를트는것등통상의집회에서도행하여지는행위들에불과할뿐, 달리직원들의출근자체를방해하였다는등의사정은보이지않는다. -천막이설치된곳은회사의공터이고, 이로인해직원들의통행이직접적으로방해된것으로보이지않는다. -비록주oo, 박oo, 조oo 등은원심법정에서집회에서소음으로인하여옆사람과대화하기가힘들었다거나, 협력업체와전화통화를하기가힘들었다는취지로진술하고있기는하나, 위와같은진술만으로이사건집회당시의소음이통상의집회에서발생할수있는소음의정도를넘어서사회통념상용인될수없는정도였는지여부를판단하기는어렵다. 천막설치를위한사내출입 -대구지부장은노조활동을위해그이전부터수시로회사를출입하여왔다. -사건당일피고인이회사로부터출입을거부당하거나제지당한사실은없는것으로보인다. -피고인이천막을치고집회를개최한것이특별히범죄행위에해당한다고볼수도없다. 4. 노동조합의대응 현수막강제철거, 노조사무실침입및집기손괴, 허위사실적시명예훼손 협박 강요, 노조 사무실출입방해등조합활동방해에대하여는형사고소또는가처분을활용 형법 제 283 조 ( 협박, 존속협박 ) 1 사람을협박한자는 3 년이하의징역, 500 만원이하의벌금, 구류또는과료에처한다. 3 제 1 항및제 2 항의죄는피해자의명시한의사에반하여공소를제기할수없다. 제 307 조 ( 명예훼손 ) 1 공연히사실을적시하여사람의명예를훼손한자는 2 년이하의 징역이나금고또는 500 만원이하의벌금에처한다. 2 공연히허위의사실을적시하여사람의명예를훼손한자는 5 년이하의징역, 10 년 이하의자격정지또는 1 천만원이하의벌금에처한다.

288 288 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 제312조 ( 고소와피해자의의사 ) 2 제307조와제309조의죄는피해자의명시한의사에반하여공소를제기할수없다. 제319조 ( 주거침입, 퇴거불응 ) 1 사람의주거, 관리하는건조물, 선박이나항공기또는점유하는방실에침입한자는 3년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처한다. 제324조 ( 강요 ) 폭행또는협박으로사람의권리행사를방해하거나의무없는일을하게한자는 5년이하의징역에처한다. 제366조 ( 재물손괴등 ) 타안의재물, 문서또는전자기록등특수매체기록을손괴또는은닉기타방법으로기효용을해한자는 3년이하의징역또는 700만원이하의벌금에처한다. 가. 현수막강제철거, 노조사무실침입및집기손괴 정당한조합활동의일환으로현수막을게시하였는데사용자가이를무단철거한경우, 노조 소유현수막의효용을해하는행위로재물손괴죄에해당 노조사무실의경우, 법원은단체협약효력만료이후에도 반환을허용할특별한사정이있어야만그사무실의명도를구할수있다. 고함. 따라서단체협약효력이만료되었다고사용자가강제로노조사무실에침입하여공간을분리하거나재물을손괴한다면건조물침입죄와재물손괴죄에해당. 현장사진촬영, 동영상촬영을하고, 목격자의진술서작성 사례 선고대법원 2000 다 3347 판결 노조사무실의경우, 단체협약효력만료이후에도 반환을허용할특별한사정이있어야만 그사무실의명도를구할수있다. 는취지로판단 사례 2 파카한일유압건조물침입 재물손괴고소사건 금속노조파카한일유압지회는단체협약만료이후에도노조사무실을계속사용하고있었 는데, 사용자가강제로노조사무실에침입하여사무실을분리하고집기를손괴한사안에 서, 회사노무담당이사등이건조물침입죄및재물손괴죄로벌금형을선고받았음 나. 허위사실적시해서명예훼손 조합원들을이탈시키기위해서노조핵심간부들에대한허위사실을유포. 이경우허위사실

289 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 289 을적은글, 허위사실청취자의진술등증거확보가필요하고, 허위사실유포자에대하여명 예훼손죄로형사고소를진행 다. 조합원들에게협박 의무없는일을강요 사용자가조합원들에게해악을고지하여공포심을느끼게하거나, 해악을고지하여의무없는일을하게하는경우 ( 예를들어, 조합원들에게징계운운하여노조탈퇴종용 ), 형법상협박죄 강요죄에해당. 사용자의선전물, 공문등을잘취합해두고, 회사관리자의발언을녹음 라. 조합활동방해금지가처분 조합활동방해가분명하고계속되고있는데신속하게중단되어야할필요가있는경우 ( 예를 들어, 회사가노조사무실출입, 화장실 샤워장 기숙사출입을막는다든지, 선전물배포및 1 인 시위를막는경우 ), 법원에조합활동방해금지가처분을신청 Ⅲ. 개별조합원에대한탄압유형및대응 1. 탄압유형 가. 신분및인사에관한불이익 - 해고, 휴직, 출근정지, 전근, 감봉, 계약갱신거부, 상벌, 정년의차별적적용, 휴직후복직의 거부등 노동조합을설립하려는노동조합간부에게갑자기출장명령을하고노동자들을해고하 여노동조합설립이좌절된후, 회사방침에순응하는노동자들만다시재고용한정황에 비추어, 노동조합을설립하였음이실질적인해고사유인경우 ( 대법원 누 7729) 노동조합재결성경위와그후활동상황, 회사간부의평소노동조합에대한태도와언 동 ( 言動 ), 해고자가노사분규와관련하여회사로부터경고를받은적이있는점, 해고자가 노동조합에가입하려고시도한시점에때맞추어그에게전보발령이있었고, 다른조합원

290 290 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 도노동조합에가입한직후에전보조치된점에비추어, 표면상해고사유와는달리노동 조합업무를위한정당한행위를이유로해고한경우 ( 대법원 누 9633, 대법원 누 9425, 대법원 누 12032) 노동조합가입추진등의활동을주도적으로하고있는탄광의직원협의회회장을, 20 년이상근무한부서에서업무가생소한공무과로전보발령하고곧특별한경영상필요도없이본사에서멀리떨어진출장소로전근명령을한경우 ( 대법원 , 91누3789) 같은또는비슷한교통사고를일으킨운전사들중노동조합탈퇴자또는미가입자에대하여는감봉처분을하면서노동조합총무에대하여는징계사유로서는미흡한사유를추가하여징계해고한경우 ( 대법원 누6132) 학력사칭또는경력미기재등이있었더라도적극적인조합활동을하고있는조합원을 해고한경우 ( 대법원 누 851 판결 ) 운전중전화통화, 배차시간미준수운행, 안전운전업무지시거부, 차량추돌사고미보고, 정류장무정차통과등의사유는차내에설치된 CCTV(closed-circuit television 폐쇄회로텔레비전 ) 를수입금보전또는사고원인확인같은원래의설치목적에서벗어나운전자의근무태도를감시하는데악용함으로써그내용을판독하여징계사유로삼은사실, 다른노동자들에대하여는 CCTV를판독하는방법으로징계사유를찾아내거나첫째징계사유로삼고있는운전중전화통화를징계사유로삼아징계한적이없는사실을인정할수있는점에비추어, 조직형태를변경하려고하는정당한조합활동을혐오하고이를저지할의도에서해고한경우 ( 서울고법 누31903( 현재상고심 ( 대법원 2009두8731) 절차진행중 )) 노동조합간부로서적극적인노동조합활동을한것에대해경력미기재등을핑계로 계약갱신을거절한한것이므로, 불이익취급의부당노동행위에해당 ( 서울고법 누 12138( 대법원 두 판결로확정 )) 나. 경제적불이익 - 각종임금, 퇴직금, 복리후생급부등에있어서불이익한처리가있을수있으며, 가령시 간외근로를시키지않거나휴가에대한불처리가이에해당. 일반적으로근로자가연장또는휴일근로를희망할경우회사에서반드시이를허가하 여야할의무는없지만, 특정근로자가파업에참가하였거나노조활동에적극적이라는 이유로해당근로자에게연장근로등을거부하는것은해당근로자에게경제적내지업

291 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 291 무상의불이익을주는행위로서부당노동행위에해당 ( 대법원 도 388 판결 ) 노조지시에따라조합원들이노조조끼착용한행위를이유로사업장출입을저지하여 노무수령을거부하고그에따라임금을지급하지않은것은부당노동행위에해 당.( 부산지노위 2005 부노 54 ) 다. 정신적인불이익 - 작업배치를하지않거나일반적으로싫어하는일만시키는것, 잡일을시키는것, 생활근 거지에서먼곳으로전직시키는것등이이에해당. 노동조합활동에적극적인노동자를전출하였고, 그결과이전부서에는전출된노동 자와같은자격을가진노동자가없어오히려비용부담이더늘어났고, 전출된노동자 역시생활근거지를떠나게되어불이익이있는경우 ( 대법원 누 15819) 조합원만을담임배정에서제외하고전원비조합원으로대체시킨경우 ( 서 울행법 2005 구합 7570) 라. 조합활동상의불이익 - 조합총회에참석하지못하게총회일에출장을보내는것, 조합활동을수행하기어렵거나 할수없는먼곳으로전근시키는것, 조합에가입할수없는부서에배치하거나승진시키는 것등. 불이익취급의부당노동행위에해당하는사례 쟁의행위를중단하되쟁의행위기간동안에발생한제반문제에대하여는그책임을묻지않기로합의하였는데, 노사합의가이루어진직후갑자기경영상태악화를내세워노동조합전임자에대하여노동조합과사전협의도없이원직으로의복귀명령을한것이정당한조합활동을혐오한데서나온보복행위라고할수있는경우 ( 대법원 누 6392)

292 292 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 전보발령이어용노동조합에가입해서민주화노력을시도한조합원에게노동조합활동 이어려운부서로발령하여노동조합가입및활동을사전에봉쇄하려는의도에서이루 어진경우 ( 대법원 , 92 누 9425) 노동조합업무의인수인계작업을담당하게함으로써, 회사로서도인수인계작업이끝나는며칠후면그가노동조합사무장으로전임할것을충분히예상할수있었는데, 회사가인수인계작업중에업무상필요성을이유로갑자기그를조합원자격이없어조합활동을할수없는, 지역이다른 ( 신갈 장항 ) 공장의업무부업무과로전보명령을한것인바, 그전보명령은업무상필요성을표면적인사유로내세웠으나, 실질적으로는이전부터조합활동을적극적으로해온그가앞으로노동조합사무장이되어적극적인조합활동을하게될것을혐오한나머지이루어진것으로판단되는경우 ( 대법원 누 9792) 노동조합대의원당선이확실시된근로자를조합에가입할수없는일반관리직사원으 로승진발령한것은부당노동행위이다 ( 대법원 선고 87 누 900 판결 ) 불이익취급의부당노동행위가아니라고판단된사례 회사가매년하는정기인사이동의일환으로업무상필요에따라경력과능력, 연고지등을참작하여직원직무이동규정에정한절차와인사이동기준에의하여이루어진전근명령이특별히부당하게이루어진것으로인정되지않으므로, 단체교섭위원으로활동하고있는기간중에이루어진전근명령이라는점만으로는회사가노동조합활동을이유로전근시킨것으로단정할수없음.( 대법원 누11025 판결 ) 축소된사업부문의경영악화가노동조합활동 ( 단체교섭, 파업등 ) 에서비롯되었다는것만으로노동조합활동을혐오하여그사업부문을축소한것이라고단정할수없고, 그렇다면부당노동행위라고단정할수없음.( 대법원 누9421) 인사명령에대한반발과무단결근 - 판례 ( 대법원 다47677) 에따르면, 인사명령에대한반발과무단결근에따라징계가이루어질경우, 그징계가정당한지는결국인사명령이정당한지에관한판단에달려있음. 인사명령자체가부당할경우, 무단결근등을이유로징계불가 원직에복귀할때까지의기간동안이전근무지에서계속노동력을제공했을경우에받을수있는임금지급을청구 - 유의사항

293 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 293 인사명령이정당한지를미리단정하기어려운경우가많고결국사법기관의사후판단에 달려있으므로, 특히어떻게해야할지신중해야함. 이전근무지로출근하거나어느곳으로도출근하지않는경우 : 무단결근또는업무명령위반기간이길다는이유로해고할가능성존재. 자칫인사명령이정당하다는판단이라도있게되면, 해고도정당하다는판단이내려질가능성이매우높기때문에신중해야함. 새로운근무지로출근하고있거나할경우 : 인사명령에동의할수없다는취지를밝히고 ( 공문이나내용증명 ) 새로운근무지로출근하는 것이유리함. 2. 노동조합의대응 가. 기본대응 징계관련규정수집및분석 징계통보시회의체계내결정및대응 공동투쟁및공동대응원칙결의 부당노동행위사전교육 나. 세부대응 회사사규 ( 취업규칙, 상벌규정, 인사위원회규정등 ) 을미리수집하여징계사유및절차에대해분석 사전에행정정보공개신청을제기하여취업규칙을수집 쟁의행위중사측의징계처분은 부당노동행위 로규정하여엄중대응 최대한사측의위법행위뿐만아니라기본적인자료 ( 공문및공고문등 ) 을체계적으로수집분류 사측의불법행위발언및개별조합원에대한접촉등에대해서는당사자가반드시진술서를작성하여노동조합에제출 개별적출석통지서, 내용증명, 가족및신원보증인에대한통신문등을수집분류하고대응 항의공문작성시회사측의위법행위등을간명하게기재한이후민 형사책임을물을

294 294 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 것임을적시 필요시회사측과의개별적인면담을통해회사측징계조치의부당성을언급하는발언 을녹취 Ⅳ. 부당노동행위현장대응지침 1. 노동조합은각종공문등상황일지를작성하고공식화시킨다. 회사측과교섭관련공문, 교섭회의록, 고소장및접수증, 동영상화면, 시간대별현황, 사 고보고서, 상황일지, 진술서, 상해진단서, 탄원서, 확인서, 유인물, 집회신고서등기본적인문 서자료를확보한다. 특히부당노동행위발생시이에대한항의공문등회사측에대한항의, 중단요구등을공식화시킬수있는공문대응을놓쳐서는안된다. 공문외노동조합탄압일지, 부당노동행위일지, *** 폭행사건진상보고서, *** 부서장부당노동행위사례보고등다양한형태로문서를작성해둘필요가있다. 2. 부당노동행위에대한진술서, 확인서확보 진술서, 확인서를작성할경우기본적으로 6하원칙이당연히들어가야한다. 즉누가 (who) 언제 (when) 어디서 (where) 무엇을 (what) 어떻게 (how) 왜 (why) 라는부분은반드시제시되어야한다. 그리고당시상황을재연하듯이자세히기술할필요가있다. 당사자, 목격자, 참석자등확보할수있는것은모두확보해야한다. 그래서누구에있어서는그누구의직책, 직급, 당시옷차림, 자세등을기재해야하고, 언제였는지는기억이나는데로혹시계를보았다면시, 분, 초까지기재하는섬세함을가져야하며, 어디서에있어서는그어디의상황을구체적으로기재해야한다. 무엇을이야기했는지에대해서는주요발언을그대로옮기는것이필요하며, 어떻게했는지에대해서도마찬가지이다. ( 아주자세하게, 발언, 몸짓, 소리, 당시분위기, 내용, 복장등 )

295 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 295 이는공문을적을때도위와같이마찬가지로하는것이필요하다. 즉부당노동행위, 불법행 위에대해항의하는공문에서도위와같이구체적으로사실을적시하는것이필요하다. 3. 사진및동영상촬영의체계화전문화 노동조합이나조합원이디지털카메라는거의가지고있고휴대폰으로사진을잘찍을수도 있다. 가급적우리측주장을극대화할수있도록사진이나동영상을찍어두는것이가장좋 지만무엇보다현장을확인할수있는사진 1 장이라도제대로확보하기위해노력하자. 노동조합차원에부당노동행위채증단, 현장감시단등실천단을조직해서조직적으로대응하는것과현장조합원들이개별적으로대응할수있는것이동시에이루어져야한다. 우선현장의개별조합원들의사전대응이선차적으로요구되는만큼부당노동행위에대한문제의식을전조합원이인식하고있어야한다. 물론사진, 동영상채증을담당한조합원에대한신변보호및카메라탈취등을방지해야한다. 4. 녹취 ( 녹음 ) 의체계화 부당노동행위가대부분말로이루어지고은밀하고치밀하게이루어지는현실을볼때, 최소간부들은녹취를할수있는기기를소지하고있어야한다. 자신과당사자상대방과의대화를녹취 ( 녹음 ) 할경우통신비밀보호법에위반되지않는다. 개별조합원들은휴대폰을통해녹음이잘되는상황인만큼부당노동행위에대한녹취 ( 녹음 ) 자료의확보가중요하다. 5. 불법에대해서는단호하게대처한다. 부당노동행위에대한현장대응을우선적으로진행하는것이필요하다. 하지만명확하고확실 한불법행위가있을경우신속히고소 고발을진행하여부당노동행위당사자뿐만아니라사 측을압박하며노동조합활동을광범위하게확대시킬수있는방안을마련해야한다. 사장을비롯한임원, 부서장, 관리자등이단체행동및파업불참행위를종용하는서신 공문 이메일을배포, 게시할경우관련문서등을확보하여노동조합에즉시보고한다. 관리자가공문공지 교육을빙자하여노동조합활동을비난, 회유, 협박하는경우이를채증하고, 직접채증이어려운경우목격자, 참석자의진술서를확보한다. 각현장에서명확한부당노동행위발생시당사자및사용자에대한고소 고발을진행하

296 296 STEP 7 부당노동행위행태와노동조합의대응 고, 즉시노동조합에보고한다. 각조직별로쟁의행위기간중사측의부당노동행위와위법행위를감시할현장감시단, 채 증단등을조직하여운영한다. 파업돌입시대체인력투입에대한대응까지고려해야한다. - 감사합니다 -

297 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 297 Step 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 김유정 _ 금속노조법률원변호사 I. 단체협약의의의 1. 단체협약의개념 단체협약은노동조합과사용자또는사용자단체가근로조건기타노동관계에서발생하는사 항에관하여체결하는구속력있는협정을의미한다. 2. 단체협약의기능 첫째, 근기법등의법령, 취업규칙및근로계약등과함께사용자와노동자의개별적근로관 계의내용인근로조건기타노동자의대우에관한사항을규율하는규범형식이다 ( 근로조건을 규율하는작업장의법 ). 둘째, 취업규칙은사용자가일방적으로작성한다는점에서근로관계의주된내용이사용자일방에게유리하게결정될위험성이있다. 이에반해단체협약은당사자사이의실질적대등성및합의의존재를전제로하는것이므로근로조건기타대우에관한사항을정함에있어노동조합의의사를관철할수있다 ( 노동조합의무기 ). 셋째, 단체협약에의해개별적근로관계와집단적노동관계에관한협정이체결되면노 사는 그내용을준수할의무를지게되고그협약의유효기간내에는노 사간에발생되는여러 문제가그협약에서정한기준에의하게된다 ( 사측에족쇄? 우리에게도족쇄가될수있다.)

298 298 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 II. 조합활동 1. 근무시간중의조합활동 가. 모범조항 제7조 [ 근무시간중의조합활동 ] 1 회사는조합간부와조합원이조합규약에따른각종회의, 행사또는교육, 상급단체또는외부관련단체가주관하는회의, 교육등에참여하고자할때는이를유급으로인정한다. 단조합은필요한사항을회사에사전통보하여야한다. 2 회사는비전임조합간부전원에대하여조합의요청에따라근무시간중이라도조합활동과관련된시간을유급으로부여하며, 조합활동에따른시간외근무를유급으로인정한다. 3 회사는조합간부및조합원이조합활동으로근무하지못한시간에대하여는근무한것으로인정하며어떠한불이익처우도하지아니한다. 4 회사는조합활동과관련된상급단체와조합홈페이지접속등을보장한다. 나. 조합활동시기관련법리 대법원판례는조합활동의시기정당성과관련하여아래와같이판시하고있다. 시기의측면에서취업규칙이나단체협약에별도의허용규정이있거나노동관행 사용자의승 낙이있는경우외에는취업시간외에행해져야한다. ( 대법원 91 도 3044, 90 도 357 판결등 ) 다. 대응 이처럼취업규칙이나단체협약에별도의허용규정이없이취업시간외에조합활동을하게 되면정당한조합활동으로인정되지않아징계등의책임이발생할수있어단체협약에취 업시간외조합활동의근거를마련하는것이필요하다. 2. 노동조합의홍보활동보장 가. 모범조항

299 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 299 제9조 [ 홍보활동보장 ] 1 회사는조합의자유로운사내홍보활동을보장한다. 2 회사는정문, 식당, 휴게실등조합이지정하는장소에조합전용게시판을설치하며, 조합은회사구내에서의사내방송과통신망이용, 인쇄물게시ㆍ배포, 현수막부착등을자유로이행할수있다. 3 회사는조합활동에영향을미치는유인물배포와부착등홍보활동을행할수없다. 나. 조합홍보활동관련법리 판례는조합활동이사업장내에서이루어지는경우에는사용자의시설관리권에바탕을둔합리적인규율이나제약에따라야하고폭력과파괴행위등의방법에의하지않는것이어야한다고한다. 그리하여사용자가취업규칙이나단체협약에근로자에대하여회사내에서노무제공과무관한집회, 연설, 벽보판의게시, 유인물의배포등활동을일반적으로금지하고, 사용자의허가를받은경우에한하여허용한다는규정을두어이를규율하고있을때, 이와같이사업장에서업무이외의활동에대하여허가를규정한것은취업시간뿐아니라휴게시간중에도사업장의시설관리나다른직원의자유로운휴게시간이용을방해할염려가있고그내용여하에따라서는기업질서를어지럽힐가능성이있으므로그합리성을부인할수는없다고한다. 하지만나아가판례는조합활동에서는이러한규율이나제약에따라반드시사용자의허가를받아야만하는것은아니고구체적으로사용자의시설관리권을침해하였는지여부등여러가지사정을종합하여그정당성여부를판단하여야할것이라고한다 ( 대법원 선고 95다11504 판결등 ). 판례는병원이노동조합의전용게시판을설치하여이를이용하도록통보하였음에도임 의로벽보등을지정장소외의곳에부착한사례에서노동조합홍보활동의정당성을인정 하지아니하였다. 유인물배포의경우사용자승낙이없는경우시설관리권과충돌이문제되나, 벽보부착에비하여시설관리권과충돌하는정도는약하다. 판례는사용자승낙이없는경우그유인물의내용 ( 인신공격 비방여부 ), 배포방법 ( 평화적배포인지, 위력을동원한배포인지 ), 배포시기 ( 근무시간중인지휴게시간또는출퇴근시간인지등 ) 등여러사정에비추어조합활동으로불가피성이있고, 그활동으로인해업무운영이나시설관리상실질적지장이초래되지않는

300 300 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 경우에는정당성을인정하였다. 다. 대응 결국위와같은논쟁 ( 내용, 홍보방법, 홍보시기등과관련 ) 에휘말리지않고자유롭게조합홍 보활동을하기위해서는사용자의허가나승인이조합홍보활동의전제가되어서는아니되 고, 더나아가 자유로운홍보활동 이라는문구가들어가야한다. 3. 전임자의처우 가. 모범조항 제12조 [ 전임자의처우 ] 1 회사는조합전임자의전임기간을근무한것으로인정하며, 어떠한불이익처우도하지아니한다. 2 조합전임자에대해서는회사의출퇴근규정이적용되지아니하며조합이자율적으로정하는바에따라직무를수행한다. 3 회사는전임자의전임해제시원직에복귀시켜야하며, 원직의소멸로그것이불가능할때는본인과의합의아래원직과대등하거나그이상의지위에승급을감안하여복귀시킨다. 4 회사는전임자의자유로운현장출입과외출을보장한다. 5 회사는전임자임금을 ( ) 으로지급한다. 6 회사는전임자가조합활동과정에서재해를당했으나산재인정을받지못한경우업무상재해보장과동등한보상을해야한다. 나. 전임자지위와관련한법리 판례는 " 노동조합전임자는사용자와의관계에서근로제공의무가면제되고사용자의임금지급의무도면제될뿐사용자와의사이에기본적노사관계는유지되고근로자로서의신분도그대로가지는것이어서취업규칙이나사규의적용이전면적으로배제되는것이아니므로, 노동조합전임자는단체협약에특별한규정을두거나특별한관행이존재하지않는한해외유학등에관한취업규칙이나사규의적용을받게되며 ( 대법원 선고 92다34926 판결, 선고 2003다51675 판결등참조 ), 중략. 원고는위각규정에의한절차

301 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 301 를전혀거치지않고임의로출국하였으므로무단결근및직장 ( 근무지 ) 이탈에해당한다 " 고 판시하였다. 하급심판결에의하면, " 노조전임자에대해서는원칙적으로출. 퇴근에관한취업규칙이나사규의적용이배제되어야한다고보아야할것이다. 즉사용자에대하여근로제공의의무가없는노조전임자에대하여는사용자가출. 퇴근통제권등복무규율권을행사할수없고, 노동조합이그지휘, 감독권을갖고자체규약을통한징계나노조전임해제등의방법으로규율하여야할것이고... 중략.. 사용자의근로자에대한강력하고도유효한통제수단둥의하나인출. 퇴근통제권을노동조합전임자에게인정한다면노동조합활동의자율성을침해하고노조전임제도를인정한기본취지마저몰각할우려가있다 " 고하여노조전임자에대하여출. 퇴근에관한취업규칙이적용되지아니한다고판시 ( 서울고등법원 선고 2003 두 판결 ) 하였으나, 대법원에서파기환송 ( 대법원 선고 2005두5093 판결 ) 되어취업규칙이적용된다는입장이유지되고있다. 결국판례는노조전임자를휴직과유사한상태인근로자로보면서도출. 퇴근의판단에있어서는출퇴근의무를인정하고있다. 전임자의재해와관련해서는, 판례는 노동조합업무전임자가근로계약상본래담당할업무를면하고노동조합의업무를전임하게된것이단체협약혹은사용자인회사의승낙에의한것이라면, 이러한전임자가담당하는노동조합업무는, 그업무의성질상사용자의사업과는무관한상부또는연합관계에있는노동단체와관련된활동이나불법적인노동조합활동또는사용자와대립관계로되는쟁의단계에들어간이후의활동등이아닌이상, 회사의노무관리업무와밀접한관련을가지는것으로서사용자가본래의업무대신에이를담당하도록하는것이어서그자체를바로회사의업무로볼수있고, 따라서그전임자가노동조합업무를수행하거나이에수반하는통상적인활동을하는과정에서그업무에기인하여발생한재해는산업재해보상보험법제4조제1호소정의업무상재해에해당한다 ( 대법원 선고 2005두11418 판결 ) 고판시하였다. 다. 대응 첫째, 전임자의출 퇴근의무배제자유로운활동을위해서는단체협약에이와관련한조항 을명시해야한다. 그렇지않으면출 퇴근과관련한사규가적용되어이와관련한제약을감 수해야하는문제가발생한다. 둘째, 전임자의재해와관련해서는법리적으로산업재해로인정받는데여러조건이있으니,

302 302 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 예비적으로산업재해가인정되지않는경우를예상하여회사의보상의무를명시한다. 4. 문서열람, 복사및자료제공 가. 모범조항 제17조 [ 문서열람, 복사및자료제공 ] 2 회사는조합의요청이있을시조합원에관한사항, 임금과노동조건에관한사항, 인사관련사항, 노동안전에관한사항, 재무제표등경영실적과경영계획에관한사항, 투자계획서, 회사의경제 재정현황, 기타조합활동에필요한제반문서및자료를제공하고이의열람과복사에협조하여야한다. 단조합은회사가기밀로정하는사항에대해서는보안을유지해야한다. 나. 경영관련자료복사의필요성및법적상황 주식회사의경우제무재표, 감사보고서등경영관련자료는공시를해야하지만그밖의유 한회사등은경영관련자료를공시할법적의무가없다. 또한유한회사등에노조에게경영관련자료를제공 ( 등사형태 ) 로해야할법적의무가있는 것도아니다. 근참법제 22 조는사용자에게경영계획전반및실적에관한사항, 기업의경제 적 재정적상황에대해성실하게보고하거나설명하여야한다고규정하고있을뿐이다. 그런데회사의경영관련자료는노조입장에서확보 ( 등사 ) 할필요성이매우크다. 회사가경영이어렵다면서단협개악등기존근로조건을저하시키는시도를하며이를받아들이지않으면정리해고등구조조정을할수밖에없다고위협을하는경우, 회사의정확한의도를파악하고그에따라대응을하기위해서는회사의경영관련자료를확보하여이를분석하는것이필수적이기때문이다. 따라서특히주식회사가아닌지회의경우에는위와같은회사자료에대한열람 등사의권 리를단협에명시하는것이중요하다. III. 인사및징계

303 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 인사원칙 가. 모범조항 제30조 [ 인사원칙 ] 1 회사는직원의채용, 승진, 승급, 휴직, 전직, 전보, 배치전환, 징계, 해고등에대한제반원칙을조합과사전합의후실시하여야한다. 2 조합의임원, 간부, 대의원, 전임자에대한인사와 ( ) 인이상조합원의대량인사는반드시사전에조합과합의를본뒤실시하여야한다. 3 인사는공정하고객관적이어야하며, 직원의전공, 경력, 능력, 적성, 의사등을최대한고려하여적재적소에배치하여야한다. 4 계열사간전직, 격지간전보, 배치전환은사전에조합과합의해야하며본인의의사에반하여시행할수없다. 5 대기발령은회사경영상부득이한경우에한하며노사합의하에시행한다. 나. 관련법리 판례는 단체협약에노조간부해임시노동조합과의사전협의조항을둔경우위협의를거 치지아니한해고가당연무효라할수없다. 고판시 ( 대법원 선고 92 다 판결 ) 하여 협의 에해고등인사권행사를제한하는것으로의미를두지않는다. 반면단체협약에 사전합의 내지 사전동의 가명시되어있는경우, 판례는 인사권이원칙적으로사용자의권한에속한다고하더라도사용자는스스로의의사에따라그권한에제약을가할수있는것이므로, 사용자가노동조합과사이에체결한단체협약에의하여조합원의인사에대한조합의관여를인정하였다면그효력은협약규정의취지에따라결정된다, 단체협약등에규정된인사합의조항의구체적내용이사용자가인사처분을함에있어서신중을기할수있도록노동조합이의견을제시할수있는기회를주어야하도록규정된경우에는그절차를거치지아니하였다고하더라도인사처분의효력에는영향이없다고보아야할것이지만, 사용자가인사처분을함에있어노동조합의사전동의나승낙을얻어야한다거나노동조합과인사처분에관한논의를하여의견의합치를보아인사처분을하도록규정된경우에는그절차를거치지아니한인사처분은원칙적으로무효라고보아야할것이나, 이경우에도근로자나노동조합측에서스스로이러한사전합의절차를포기하였다는등의특별한사정이있는경우에는그징계처분은유효하다. 고판시하여 ( 대법원 선고 93다50017 판결 ) 단체협약상노동조합의사전동의및합의절차없이이루어진인사처분

304 304 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 의경우원칙적으로무효라고보았다. 다. 대응 인사처분과관련하여 사전협의, 의견참작 은법률적으로아무런의미가없어이를규정해도 있으나마나한문구일뿐이다. 따라서인사처분에대한노동조합의통제, 제한으로 사전동 의 내지 사전합의 가명시되도록한다. 2. 징계사유 가. 모범조항 제42조 [ 징계사유 ] 1 회사는직원중다음각호에해당하는자를제외하고는면직, 해고등징계하지못한다. 1. 정당한이유없이 10일이상연속으로무단결근할때, 단, 결근중연락이있는자는예외로한다. 2. 고의또는과실로회사에막대한재산상의손실을끼쳤을때, 단면직 해고는고의에한한다. 제46조 [ 해고의제한 ] 회사는다음각호에해당하는경우를제외하고는취업규칙등어떠한방법으로도면직, 해고할수없다. 1. 정신및신체장애로직무를도저히감당할수없고, 회복이불가능할때 ( 단, 의사의진단서를첨부해야한다 ) 2. 제42조의사유와제45조의절차를충족한징계해고가결정되었을때 3. 조합가입을거부하거나탈퇴한자 나. 관련법리 판례는 단체협약이나취업규칙에서근로자에대한해고사유를제한하고있는경우에는이러한제한에위배된해고처분은정당한이유가없는것으로서무효이다 라고판시 ( 대법원 선고 91다27556 판결 ) 하고있고, 단체협약에서 ' 해고에관하여는단체협약에의하여야하고취업규칙에의하여해고할수없다 ' 는취지로규정하거나 ' 단체협약에정한사유외의사유로는근로자를해고할수없다 ' 고규정하는등근로자를해고함에있어서해고

305 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 305 사유및해고절차를단체협약에의하도록명시적으로규정하고있거나동일한징계사유나징계절차에관하여단체협약상의규정과취업규칙등의규정에상호저촉되는경우가아닌한사용자는취업규칙에서단체협약소정의해고사유와는관련이없는새로운해고사유를정할수있고, 그해고사유에터잡아근로자를해고할수있다 고판시하고있다 ( 대법원 선고 2006다33999 판결 ). 다. 대응 첫째, 무엇보다징계사유는구체적이고객관적이어야하고지나치게나열하지말아야한다. 예컨대, 포괄적으로 근태가불량한자 라고하지말고 10일이상무단결근한자 로명시해야한다. 회사의명예를실추시킨자, 사내조직질서를문란케한자 등의표현은그포섭범위가넓어악용될여지가크다. 둘째, 현재진행되고있는노동시장구조개악과관련하여저성과자해고를받아들이는내용은절대받아들이지않도록한다. 즉, 징계사유또는해고사유에 성과가저조한자 근무성적이불량한자 등의문구를넣는것은저성과자해고를받아들이는것이나마찬가지이다. 셋째, 단체협약에 사용자는다음각호의사유이외의사유로는징계하지못한다, 사용자는다음각호의사유로만징계할수있다 는규정이있는경우에는취업규칙상의징계사유를근거로징계하지못한다는것이판례의태도이다. 따라서단체협약은 ~ 의사유이외에는징계할수없다 는등의한정적열거의방식으로징계사유를규정하여야한다. 반면 ~ 의사유에해당하는경우징계할수있다 는예시적열거의경우또는단순히 단체협약은취업규칙에우선하여적용한다. 거나 단체협약에정하지않은사항은취업규칙에의하되노동조건을저하시킬수없다. 라는일반적이고선언적의미의조항만있는경우에는단체협약에없는취업규칙상의징계사유로도징계하는것이가능하다. 때문에단체협약상징계사유를한정적 제한적으로규정할필요가있다. 3. 징계위원회구성 가. 모범조항

306 306 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 제44조 [ 징계위원회구성 ] 1 징계위원회는노사동수각 ( ) 인으로구성하며과반수이상의출석과출석위원과반수의찬성으로의결한다. 단, 가부동수일때는부결로간주하며, 해고의경우는출석위원 3분의 2 이상의찬성으로의결한다. 2 피징계자의피해자혹은공동관여자등이해관계인은징계위원회에참석할수없다. 나. 관련법리 판례는 단체협약이나취업규칙또는이에근거를둔징계규정에서징계위원회의구성에근로자측의대표자를참여시키도록되어있음에도불구하고이러한징계절차를위배하여징계해고를하였다면이러한징계권의행사는징계사유가인정되는여부에관계없이절차에있어서의정의에반하는처사로써무효라고보아야할것이다. 라고판시 ( 대법원 선고 96다47074 판결 ) 하였고, 인사위원회의심의사항에대하여이해관계가있는위원은그회의에참석할수없다고규정되어있고이는강행규정이므로, 피징계자의비위행위의구체적피해자가위원장으로참석하여심의와결정을한인사위원회는그구성에중대한잘못이있으므로그인사위원회의결의에기하여이루어진직위해제처분은절차상중대한하자가있어무효이다. 라고판시하였다. 또한판례는노 사동수구성징계위원회관련사안에서 원고회사의단체협약제33조는징계위원회의구성및의결과관련하여징계위원회는노사각각 4명의동수로구성하며출석위원과반수의찬성으로의결하고, 단, 가부동수인경우대표이사가임명하는위원장이결정권을갖는다고규정하고있다. 이규정은징계위원회의위원장은단체협약에서별도의정함이없는한노사동수로구성된징계위원중에서대표이사에의해임명된다고해석함이상당하고, 징계위원회의구성원인징계위원과별도로대표이사에의해임명된다고해석할수없다. 또한징계위원회구성의하자가있는상태에서행해진징계권행사는무효이고이는의결정족수가충족된다고하더라도그징계위원회의구성자체에위법이있는이상마찬가지이다. 이사건징계위원회의경우사용자측과노동조합측징계위원각 4명씩과원고회사의대표이사인징계위원장 1명등 9명으로구성되었는데, 이는원고회사의단체협약제33 조에따라노사각각 4명의동수로구성되었다고볼수없으므로이는단체협약상징계규정을위반하여징계위원회를구성한것으로서이러한하자는이사건징계의무효사유이며그당시의결정족수가충족되었거나가부동수로서징계위원장에의해결정권이행사되었다

307 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 307 고하더라도마찬가지이다. 라고판시하였다 ( 서울고등법원 선고 2009 누 판 결 ). 다. 대응 단체협약에징계위원회구성방법을규정하고있는경우, 징계위원회절차를거치지않거나그와다른방법에의하여구성된징계위원회가징계를의결하였다면이는무효라는것이판례의태도이다. 따라서징계위원회구성과관련하여사용자에게까다로운규정을명시할필요가있다. 4. 징계절차 가. 모범조항 제45조 [ 징계절차 ] 회사가조합원을징계하고자할때는다음의절차를거쳐야하며, 이를따르지않은징계는무효로한다. 1. 조합원을징계하고자할때에는반드시인사위원회를개최해야하며, 대상자의인적사항, 징계사유, 인사위원회개최일시및장소를명시하며징계위원회개최 7일전까지징계위원및해당자에게서면으로통보하여야한다. 2. 인사위원회는징계사유발생일로부터 15일이내에개최해야하며, 해당조합원에게반드시소명의기회를주어야하고, 증인을신청할때는이를받아들여야한다. 3. 인사위원회는참석징계위원들이서명, 날인한회의록을 3통작성하며, 조합과회사및징계대상조합원이각각 1부씩보관한다. 4. 징계를받은자는징계결정통보를받은날로부터 7일이내에재심을청구할수있고, 재심청구가있을시징계위원회는접수일로부터 7일이내에재심사하여통보하여야한다. 5. 재심은원심보다중징계를할수없으며, 재심결정시까지원심의효력은정지된다. 6. 위각호 (1-5) 에해당하는징계절차에하자가있을시는동위원회에서결정한어떠한사항도효력을발생하지못한다. 7. 사유발생일로부터 6개월이경과한사안은시효만료로인하여징계할수없다. 8. 해당징계사유를이유로징계처분을한경우에는어떠한경우에도동일한징계사유롤이유로다시징계하지않는다.

308 308 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 나. 관련법리및대응 판례는단체협약이규정한징계절차에위반하여이루어진징계에대해서는원칙적으로무효 라는태도를가지고있다. 따라서단체협약에징계절차에관한규정을구체적으로명시하는것이필요하다. 징계위원회개최 * 일전까지서면통지, 징계위원회의자격과선출, 이해관계있는인사위원배제, 초심후 * 일이내재심개최, 재심에서초심보다무거운징계금지, 징계위원회개최후 * 일내서면통보 등최대한명확하게, 구체적으로규정해야한다. 한편, 판례는절차상의하자가경미한경우에는문제삼지않는경향 (3일전통지의무를지키지않았으나징계대상자가출석하여소명한경우등 ) 이있으므로단체협약에 위의절차규정을준수하지않은경우그이유를불문하고무효로한다. 는취지의규정을둘필요가있다. 또한 사유발생일로부터 6 개월이경과한사안은징계하지아니한다. 라는징계시효규정을 두는것이바람직하며, 한번징계한사유는어떠한경우에도다시징계하지않는다는규정 을두는것도바람직하다. 5. 해고동의조항 가. 모범조항 노동조합간부에대해징계를할때에는노동조합의사전동의가있어야한다. 나. 관련법리및대응 판례는 단체협약에제반인사는단체협약의기준에따르되조합간부의인사는조합과합의하여야한다고규정되어있는경우이러한합의를거치지아니한징계처분은원칙적으로무효라할것이나근로자나노동조합측에서스스로이러한합의절차를포기하였다는등의특별한사정이있는경우에는그렇지않다고보아야한다. 라고판시하였다.

309 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 309 따라서위와같은조항을규정하여노동조합간부에대한탄압을예정하여안전장치를마련 할필요가있다. 사전동의 가아니고 사전협의 로규정하면아무런보호장치가될수없 다는점을유의해야한다. IV. 고용안정및정리해고 1. 고용안정협약의필요성 가. 모범조항 회사는노동조합과합의없이정리해고등인위적인구조조정을하지않는다. 나. 관련법리 서울고등법원 선고 2010누18552 판결 189) 은아래와같이판시했다. 정리해고나사업조직통폐합등기업이구조조정을실시할지여부는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항으로서이는원칙적으로단체교섭대상이되지아니한다. 그러나단체협약은사용자와노동조합사이에이루어진단체교섭결과성립된합의사항을문서화한것으로강행법규나공서양속에위반되지않는한그내용에대한법적제한은없다. ( 중략 ) 이사건 특별단체교섭합의서 중인수후인위적인구조조정을실시하지않는다는조항은참가인회사인수예정자였던 주철관공업이참가인회사를인수하여사용자가되는것을전제로스스로경영상결단에의하여참가인회사소속근로자들에대한정리해고를제한하기로한것이다. 이는이른바고용안정협약으로근로조건기타근로자에대한대우에관하여정한부분이므로, 규범적부분에해당한다. 그러므로참가인회사인수후기업자체가존폐위기에처할심각한재정적위기가도래하였다거나예상하지못했던급격한경영상변화가있는경우등협약체결당시예상하지못하였던사정변경이있어협약의효력을유지하는것이객관적으로보아부당한경우와같은특별한사정이없는한위협약은유효하다. 이사건정리해고당시국내철강수요감소가예상되고, 실제로 부터 까 189) 대법원은회사의상고에대해심리불속행기각판결을내렸다.

310 310 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 지참가인회사에당기순손실이 2,716,000,000 원발생하였으며, 유동부채가유동자산을초과하는등경영상어려움이있었다. 그러나참가인회사가고용안정협약을체결한 이후 2008년까지는국내강관가격이올라강관업계는사상최대수준인매출실적을올리고있었는데도, 참가인회사는구조조정을하지않겠다고약정한후채 1년도지나지아니한 제1차정리해고를하였고, 그정리해고가위법하다는경북지방노동위원회의판정이있자, 다시이사건정리해고를한점, 참가인회사는 2007년에적자가 51억원발생하였고, 이에반하여 2008년도당기순손실은그 2분의 1을약간상회하는정도로 2008년에는오히려적자폭이대폭준점, 고용안정협약체결당시에비하여급격한매출감소가일어나고있다고볼자료는없는점등에비추어볼때, 참가인회사가협약체결당시예상하지못하였던심각한재정적위기에처하여협약의효력을유지하는것이객관적으로보아부당한상황에이르렀기때문에이사건정리해고를하였다고보기어렵다. 참가인회사가약속한고용안정협약의효력을배제할수없는이상이를어기고원고들을정리해고한것은정당하지않다. 또한대법원 선고 2011두20406 판결은아래와같이판시했다. 정리해고나사업조직의통폐합등기업의구조조정의실시여부는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항으로서이는원칙적으로단체교섭의대상이될수없으나 ( 대법원 선고 99도5380 판결등참조 ), 사용자의경영권에속하는사항이라하더라도그에관하여노사는임의로단체교섭을진행하여단체협약을체결할수있고, 그내용이강행법규나사회질서에위배되지아니하는이상단체협약으로서의효력이인정된다. 따라서사용자가노동조합과의협상에따라정리해고를제한하기로하는내용의단체협약을체결하였다면특별한사정이없는한그단체협약이강행법규나사회질서에위배된다고볼수없고, 나아가이는근로조건기타근로자에대한대우에관하여정한것으로서그에반하여이루어지는정리해고는원칙적으로정당한해고라고볼수없다. 다만이처럼정리해고의실시를제한하는단체협약을두고있더라도, 그단체협약을체결할당시의사정이현저하게변경되어사용자에게그와같은단체협약의이행을강요한다면객관적으로명백하게부당한결과에이르는경우에는사용자가단체협약에의한제한에서벗어나정리해고를할수있을것이다. 다. 대응 이처럼판례는정리해고등구조조정을실시하지않겠다는고용안정협약을체결할당시와 달리기업자체가존폐위기에처할심각한재정적위기가도래하였다거나예상하지못했

311 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 311 던급격한경영상변화등현저한사정변경이있고따라서위와같은고용안정협약의이행을강요한다면객관적으로명백하게부당한결과에이르는경우가아니라면고용안정협약의효력을인정하고있다. 즉, 위와같은사정이없는이상기업은정리해고등구조조정을일방적으로단행하지못한다. 따라서고용안정협약은최소한회사의선제적구조조정 ( 기업도산의위험성이나심각한경영 상위기가없음에도불구하고장래경영위기대비나비용절감차원에서이루어지는구조조 정 ) 에제동을거는기능을할수있다. 고용안정협약은선제적구조조정이예상되는현재꼭필요한조항이다. 2. 정리해고 가. 모범조항 제53조 [ 경영상이유에의한해고의제한 ] 1 회사가긴박한경영상의사유로종업원을해고하려할때는적어도 90일이전에조합과합의하여야한다. 이때회사는경영악화의사유및구체적인해결방안을노동조합에제출하여야하며, 동시에현수준의고용유지를위한해고회피방안, 최후의수단으로서해고대상선정기준과방법, 해고대상자수와예정일, 보상금등관련된모든자료를조합에제공하여야한다. 2 1항에서 긴박한경영상의사유 란 경영실패등회사의귀책사유가아닌경우 로서 기업의도산등으로더이상근로관계의존속을기대할수없을정도로급박한경우 를말한다. 3 긴박한경영상의사유로해고를하기에앞서회사는경영진의개인재산을담보로한자구노력및손해배상, 인건비이외비용절감, 불요불급한부동산등회사자산의매각등을선행하여야하며, 그이후연장노동시간제한과정상노동시간단축, 신규채용중단, 교육훈련및재훈련을통한다른부서로의전환배치나사외파견, 일시휴업, 순환휴업, 근무교대제의개편등고용을유지하기위한모든노력을기울여야한다. 4 3항에서규정한고용유지노력만으로근로기준법제31조의해고회피노력의무를다한것으로간주되어서는안되며, 이러한노력을통해최소한 2년이상현수준의고용유지가이루어지고, 그밖에노동조합이제시한해고회피방안을성실하게이행할경우, 해고회피노력의무를다한것으로간주한다. 6 성실한해고회피노력에도불구하고경영상이유에의한해고가불가피한경우, 회사는노동자의연령, 근속년수, 부양가족수등을종합적으로고려하여조합과합의하에합리적인해고대상선정기준을정해야한다. 합리적인선정기준을정

312 312 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 하지않았거나사전에정한선정기준에따라대상자를공정하게선별하지않은해고는무효이다. 7 경영상의사유로인한해고가불가피할경우, 회사는근속년수 10년미만인자는 3개월, 근속년수 10년이상인자는 6개월전에그해고를예고해야한다. 해고수당 ( 보상금 ) 은 6개월분이상의평균임금을지급하고, 근속년수 10년이상인자는 12개월분이상의평균임금을지급해야한다. 아울러고용보험법의고용안정사업지원금등을신청하여최소한 6개월이상의전직훈련및창업훈련을실시하여야한다. 8 경영상의사유로인한해고이후 2년동안은해당업무를파견노동자나임시직등비정규노동자로대체해서는아니된다. 9 회사는경영상의이유로인한해고이후 2년이내에신규채용을하고자할경우, 이들정리해고자들을우선적으로재고용하여야한다. 나. 관련법리 대법원은정리해고의요건과관련하여아래와같이판시하고있다. 근로기준법제31조제1항내지제3항에따라, 사용자가경영상의이유로근로자를해고하고자하는경우에는긴박한경영상의필요가있어야하고, 해고를피하기위한노력을다하여야하며, 합리적이고공정한기준에따라그대상자를선정하여야하고, 해고를피하기위한방법과해고의기준등을근로자의과반수로조직된노동조합또는근로자대표와성실하게협의하여야하는데, 위각요건의구체적내용은확정적 고정적인것이아니라구체적사건에서다른요건의충족정도와관련하여유동적으로정해지는것이므로, 구체적사건에서경영상이유에따른당해해고가위각요건을모두갖추어정당한지여부는위각요건을구성하는개별사정들을종합적으로고려하여판단하여야한다. ( 대법원 선고, 2000두9373 판결 ; 선고, 2001다29452 판결등 ). 또한, 대법원은해고회피노력과관련하여아래와같이판시하였다. 정리해고의요건중해고를피하기위한노력을다하여야한다는것은경영방침이나작업방식의합리화, 신규채용의금지, 일시휴직및희망퇴직의활용및전근등사용자가해고범위를최소화하기위하여가능한모든조치를취하는것을의미하고, 그방법과정도는확정적 고정적인것이아니라당해사용자의경영위기의정도, 정리해고를실시하여야하는경영상의이유, 사업의내용과규모, 직급별인원상황등에따라달라지는것이고, 사용자가해고를회피하기위한방법에관하여노동조합또는근로자대표와성실하게협의하여정리해고실시에관한합의에도달하였다면이러한사정도해고회피노력의판단에참작되어야한다.

313 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 313 ( 대법원 선고 2001 다 판결, 대법원 선고 2003 두 판결, 대 법원 선고 2009 두 판결등 ) 그런데사용자의상고에대해대법원이심리불속행기각하여확정된아래부양지부풍산마 이크로텍지회정리해고관련서울고등법원판결은아래와같이판시하였다. 이사건정리해고당시객관적으로보아장래에올수있는위기에미리대처하기위하여고용인원을감축할합리적필요성이있었다고는인정되지만, 회사의주장과같이도산의위험에직면하는등매우신속한조치가필요할정도로급박한경영위기를겪고있었다고는보이지않는다. 결국회사로서는근로관계를일방적으로단절시키는해고라는극단적인조치를취하기에앞서경영위기를극복하기위한다른방안을적극적으로모색하고이를시행하는데필요한정도의시간은있었다고판단된다. 더욱이회사와노조가체결한단체협약제 26조제2항에서는회사가해고를피하기위해서연장노동시간제한과정상노동시간단축, 신규채용중단, 교육훈련및재훈련을통한다른부서로의전환배치, 일시휴업, 근무교대제개편등고용을유지하기위한다각도의노력을기울여야한다고규정함으로써회사에대하여보다적극적인해고회피노력을요구하고있다. 하지만회사는이에대한노력을하지않고일방적으로해고를단행하였는바, 해고회피노력을하지않았다고볼수있다. 다. 대응 대법원의현재태도는긴박한경영상의필요, 해고회피노력과관련하여폭넓게인정하고있 다. 따라서단체협약에정리해고를제한하는조항을명확하고구체적으로규정하여이에대한 대비를해야할필요성이있다. 위풍산지회판결과같이 긴박한경영상의필요 를단협에 기업의도산등으로더이상근로관계의존속을기대할수없을정도로급박한경우 로제한하고, 해고회피노력을 경영진의개인재산을담보로한자구노력및손해배상, 인건비이외비용절감, 불요불급한부동산등회사자산의매각등을선행하여야하며, 그이후연장노동시간제한과정상노동시간단축, 신규채용중단, 교육훈련및재훈련을통한다른부서로의전환배치나사외파견, 일시휴업, 순환휴업, 근무교대제의개편등고용을유지하기위한모든노력을기울여야한다. 로구체적이고제한적으로명시하면회사가이를준수해야유효한정리해고를할수있다.

314 314 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 즉, 회사의선제적구조조정을막을수있는조치로작용할수있다. 또한정리해고는합리적이고공정한기준에따라해고대상자를선정해야유효할수있는데 그기준에대해노동조합과의 합의 를선제조건으로명시해야한다. V. 휴게 휴가 1. 휴게시간 가. 모범조항 제83조 [ 휴게시간 ] 1 1일의 8시간노동에대한휴게시간은오전 오후각 10분씩, 점심시간은 60분으로한다. 2 유해 위험부서의휴게는 50분노동마다 10분씩한다. 3 연장노동시는매 2시간마다 10분의휴게시간을부여하며연장노동을위한석식시간은 60분으로한다. 4 휴게및식사시간은노동시간으로간주하며유급으로실시한다. 5 동하절기기온차가심할때는노사협의로별도의유급휴게시간을부여한다. 6 휴게시간은일제히그리고자유로이사용할수있도록보장한다. 나. 관련법리및대응 근로기준법은 4 시간이상인경우 30 분이상, 8 시간이상인경우 1 시간이상의휴게시간을 부여하도록규정하고있으며, 근로시간은휴게시간을제하고산정하므로휴게시간은원칙적 으로무급이다. 따라서단체협약으로정하여휴게시간을유급화할필요가있다. 2. 휴가 가. 모범조항

315 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 315 제88조 [ 특별휴가 ] 1 회사는직원이다음각호의경조사등에해당할시소정의특별휴가를유급으로부여하고노사합의로정한소정의경조비를지급한다. 동휴가기간중에유급휴일이끼어있을경우에는해당일을추가로부여한다. 1. 본인결혼 ( ) 일 ( ) 원 2. 자녀결혼 ( ) 일 ( ) 원 3. 본인과배우자의형제자매결혼 ( ) 일 ( ) 원 4. 본인과배우자의부모회갑, 칠순 ( ) 일 ( ) 원 5. 본인과배우자의조부모회갑, 칠순 ( ) 일 ( ) 원 6. 자녀출산 ( ) 일 ( ) 원...( 중략 ) 기타노사협의로결정한사항 2경조사참가에소요되는여행기간은별도로추가부여한다. 3 조합원의경조사에철야참석시조합에서인정하는 2명에한하여회사는익일유급휴가처리하고교통비와숙박비를지급한다. 제 89 조 [ 병가 ] 조합원이업무외질병, 부상으로요양이필요할때에는 60 일까지병가를부여하 며, 동기간에대해서는평균임금의 100% 를지급한다. 제90조 [ 공가 ] 1 회사는조합원이다음각호의사항을수행하기위하여필요한시간또는일수를청구하면이를거부하지못하며, 이로인해근무하지못한시간또는일수는근무한것으로간주한다. 1. 예비군훈련, 민방위훈련, 기타각종병역의무를수행할때 2. 국회, 법원, 노동위원회, 수사기관, 기타공공기관에증인, 참고인, 피고, 원고, 신청인, 피신청인, 피의자, 피고인등으로출두할때 3. 법률의규정에의하여투표에참가하려할때 4. 천재, 지변, 교통차단, 기타의사유로출근이불가능할때 2 주야간근무를마치고예비군훈련또는민방위훈련을받을때는연장근무로인정하며, 다음날그시간만큼출근을연기한다. 단훈련시간이 4시간을초과했을때는다음날유급으로쉰다. 3 병역법에의한징병검사를받을때는 3일의유급휴가를부여한다. 나. 관련법리및대응 근로기준법상의휴가는연차유급휴가, 생리휴가, 산전후휴가뿐이다. 즉경조휴가는근로기

316 316 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 준법에서따로규정을두고있지않다. 취업규칙이나단체협약에정한대로부여되는것이므 로단체협약에휴가일수, 경조비를구체적으로명시하고또유급휴가임을명시하여야한다. 근로기준법상공민권행사의경우유급을강제하지않고있고, 다만공직선거법에서대통령선거 국회의원선거 지방의회의원및지방자치단체의장의선거의경우유급으로하도록 ( 이를휴무또는휴업으로보지아니한다 ) 규정하고있다. 그러나근로기준법상사용자의의무는 청구하는경우거부할수없는것 에머물고, 또한공직선거외의각종공의직무 ( 증인출석, 주민등록갱신등 ), 공직취임등에대하여는아무런규정이없으므로현행법으로는조합원들의참정권확보에한계가많은바단체협약을통하여공민권행사시간의유급처리, 근무시간외에공가를사용한경우해당시간만큼근로의무면제, 공직에취임한자에대한휴직처리와해고금지등을규정할필요가있다. 근로기준법에서는특별휴가등에대하여정한바가없으므로단체협약으로규정하여야한다. 예시로는노동조합운영또는노동자의또한징계, 전보, 부당노동행위등조치에대한부당 함을다투기위하여노동위원회, 법원에출석하게될경우등이있을수있다. VI. 산업안전보건 작업중지권 1. 모범조항 제132조 [ 작업중지권 ] 1 회사에서일하는조합원및모든노동자는유해한노동환경등으로재해를당할위험이있다고판단할때에는작업을중지하거나거부할수있다. 2 조합측노동안전보건위원회위원과명예노동안전보건감독관은재해가발생했거나재해발생의위험성이있을때에는해당공정에대하여작업을중지시키는등필요한조치를할수있다. 단, 작업중지등에대해회사측노동안전보건위원이의견이있을때에는즉시노동안전보건위원회를개최하여결정해야한다. 3 2항의작업중지조치를취한노동안전보건위원또는명예산업안전감독관은해당부서또는회사에즉시통보하여야하며노동안전보건원회의개최를요구할수있다. 4 노동안전보건위원회는작업을중지한공정이나또는작업자가대피한공정에대한안전, 보건상필요한제반조치를심의의결해야하고, 회사는동위원회에서의결한사항을성실히이행해야한다.

317 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 회사는제 1, 2 항의규정에의해작업을중지하거나거부한직원, 노동안전보건 위원, 명예노동안전보건감독관등에대해어떠한불이익도줄수없다. 2. 관련법리 가. 산업안전보건법규정 제26조 1 사업주는산업재해가발생할급박한위험이있을때또는중대재해가발생하였을때에는즉시작업을중지시키고근로자를작업장소로부터대피시키는등필요한안전 보건상의조치를한후작업을다시시작하여야한다. 2 근로자는산업재해가발생할급박한위험으로인하여작업을중지하고대피하였을때에는지체없이그사실을바로위상급자에게보고하고, 바로위상급자는이에대한적절한조치를하여야한다. 3 사업주는산업재해가발생할급박한위험이있다고믿을만한합리적인근거가있을때에는제2항에따라작업을중지하고대피한근로자에대하여이를이유로해고나그밖의불리한처우를하여서는아니된다. 4 고용노동부장관은중대재해가발생하였을때에는그원인규명또는예방대책수립을위하여중대재해발생원인을조사하고, 근로감독관과관계전문가로하여금고용노동부령으로정하는바에따라안전 보건진단이나그밖에필요한조치를하도록할수있다. [ 개정 제10339호 ( 정부조직법 )] [[ 시행일 ]] 5 누구든지중대재해발생현장을훼손하여제4항의원인조사를방해하여서는아니된다. 산업재해가발생할급박한위험이있는때란? 객관적으로보아산업재해의위험이곧발생할것으로충분히예견되어즉시대피하지아니하면작업중인근로자의생명 신체에중대한위험이가해질수있는상태 ( 서울행정법원 선고 2012구합8878 판결 ) - 산업재해발생의단순한우려및산업재해발생후인상황은포함되지않는다. 또한산업재해도경미한재해는포함이안되고생명 신체에중대한위험이가해질수있는상태로만한정된다. 중대재해가발생한때란?

318 318 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 사망자가 1 명이상발생한재해, 3 개월이상의요양이필요한부상자가동시에 2 명이상 발생한재해, 부상자또는직업성질병자가동시에 10 명이상발생한재해 노동조합간부의행사는규정하지않고있음 즉, 산안법제 26 조의작업중지권은작업자가사망자가 1 명이상발생하는등의중대재해가 발생할것으로충분히예견될수있는급박한위험이있거나사망자가 1 명이상발생하는 등의중대재해가발생한경우에만행사할수있도록규정하고있다. 노동조합간부는조합원들을위해작업중지권을행사할수없고, 작업자도설비노후나고장, 사용자의안전조치의무위반등으로인해계속반복위험이있더라도그위험이중대재해를발생시키지않는위험인이상작업중지권을행사할수없다. 이러한경우작업중지권을행사하면손배, 징계, 업무방해등의형사책임을질수밖에없다. 나. 관련판례 1) 한국지엠사례 사안 - 기계설비에문제가생겨보전작업자가이를수리하는과정에서기계 ( 서브라인 ) 오작동으로손가락이협착되어찢어진사례 지부대의원이사고발생후 1시간여지난다음현장에와서사고발생원인규명및안전보건교육요구하며메인라인을멈추고회사는이를징계사유삼아정직처분을한사례. 위오작동은계속반복되어위와같은안전사고반복될위험있었지만회사는이에대한조치를하지않음. 법원의판단 - 기계가결함이있었고그원인이제대로밝혀지지는않았고원고가주장하는것처럼사고재발위험이있다고하더라도산업안전보건법제26조제2항소정의 재해발생의급박한위험 이있는때에해당하는것으로보이지는아니하는점등을종합해보면, 원고의라인정지행위는산업안전보건법제26조제2항소정의작업중지권행사에해당하는것으로볼수없다. 2) 기아자동차사례 사안 - ➀ 작업자가도어모듈취부작업도중약 2 주간의치료를요하는안면부열상 ( 모듈

319 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 319 을팔레트에서인출하는작업을하던중모듈을힘을주어빼다가모듈이턱에부딪혀상해 ) 을입는사고가발생하였음에도불구하고회사가계속생산공정을그대로진행시키자산업안전보건위원으로활동하는지부간부가라인을중단시켜업무방해죄로기소. ➁ 지부대의원이공장유리창이손괴되는사고 ( 원인불명 ) 가발생하였다는이유로공정작업자들을상대로설명회를개최하여근로를제공하지못하도록해업무방해죄로기소. 3 지부대의원이공장연료탱크장착장내에서연료탱크가컨베이어에서장착작업리프트내로약 30도기울어진상태가발생하였음에도불구하고회사가생산라인을재가동하자작업자 40명에게작업을하지말고분임토의장으로가도록지시해작업을일시에중단하게하여업무방해로기소 법원의판단 - 산안법상작업중지권행사상황은아니지만, 기존에설비이상등으로안전사고가발생하여생산라인이중단되었을경우노사가그원인파악과대책마련을위한협의를하고위협의를통하여근로자측이이해하거나동의할경우생산라인을재가동해왔던관행이존재한점, 그럼에도회사가이러한관행을무시하고생산라인을다시가동시키려고하였던점을종합하면피고인으로서는이사건각사고의원인및대책에대하여의견을모으고이러한사고가발생하였다는사실을근로자들에게알림으로써계속하여유사한안전사고가발생하는것을방지하고근로자들의주의를환기시키기위하여위와같은행동을한것으로보이는바, 이는사회상규에위배되지아니한정당행위로봄이상당하다.( 무죄 ) 3) 한국지엠과기아자동차사례비교 ➀ 두사례모두산안법이규정한작업중지권행사상황은아니었다. ( 중대재해가발생할급박한위험이나중대재해가발생한경우아님 ) ➁ 두사례모두사고발생에작업자의과실이어느정도인정된다. 3 두사례모두작업자가아닌지부간부가회사의라인가동지시를거부하고라인을임의로정지하거나조합원들로하여금작업을중단케하였다. 4 하지만기아자동차는안전사고발생시대책수립이이루어질때까지작업을중지하고노동조합의동의하에라인이재가동되는관행이있었던반면, 한국지엠은위와같은관행이없었다. 3. 대응 위기아자동차사례에서확인할수있듯이안전사고발생시대책수립이이루어질때까지작

320 320 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 업을중지하고노동조합의동의하에라인재가동을하는관행이있었다면노동조합간부 가작업중지를하여도아무런위법이없다. 즉, 정당한권리행사이다. 하지만각작업장에서위와같은관행을만드는데수많은사례와시간이필요하고그과정에서적지않은희생을감수해야한다. 또한작업중지와관련한법적쟁송 ( 징계, 손배, 형사기소 ) 이벌어질경우그와같은관행이있는경우에도이를입증하는것은쉬운일이아니다. 따라서모범조항과같이중대재해뿐만아니라안전사고도포함하는 재해 를당할단순한우려가있는경우작업자뿐만아니라노동조합간부들도작업중지를할수있도록, 그리고원인규명, 대책수립및노동안전보건교육이이루어지지않은이상회사는작업을재개하지못한다는단협조항을관철시켜야한다. VII. 노동쟁의 1. 쟁의기간중신분보장 가. 모범조항 제178조 [ 쟁의중신분보장 ] 1 회사는노동쟁의나쟁의행위의정당성여부를불문하고이에대한간섭, 방해및조합원과조합간부를이간시키는어떠한행위도할수없고, 쟁의기간중에는어떠한징계나전출등의인사조치를취할수없다. 또한쟁의에참가한것을이유로쟁의후에어떠한불이익과차별을줄수없다. 나. 관련법리및대응 인사권한을이용하여쟁의행위중에간부들이나조합원들에대한인사조치를단행하여교섭및쟁의를어렵게하거나노조힘빼기를시도하는경우가있다. 이러한경우에대비하여단체협약으로쟁의행위기간중신분보장규정을둔경우효력이있다는것이판례의태도이다. 단, 판례는쟁의행위가적법한경우에만위와같은쟁의기간중신분보장의효력이있다고보므로단체협약에쟁의행위정당성여부를불문하고쟁의기간중신분보장의효력이

321 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 321 적용된다는것을명시할필요가있다. 대법원 선고 2010두20362 판결 단체협약에서 쟁의기간중에는징계나전출등의인사조치를아니한다 고정하고있는경우, 이는쟁의기간중에쟁의행위에참가한조합원에대한징계등인사조치등에의하여노동조합활동이위축되는것을방지함으로써노동조합의단체행동권을실질적으로보장하기위한것이므로, 쟁의행위가그목적이정당하고절차적으로노동조합및노동관계조정법의제반규정을준수함으로써정당하게개시된경우라면, 비록그쟁의과정에서징계사유가발생하였다고하더라도쟁의가계속되고있는한그러한사유를들어쟁의기간중에징계위원회의개최등조합원에대한징계절차의진행을포함한일체의징계등인사조치를할수없다. 2. 쟁의기간중신규채용및대체근무금지 가. 모범조항 제 179 조 [ 신규채용및대체근무금지 ] 1 회사는쟁의행위의정당성여부를불문하고, 쟁의기간중타인을취업시키지못 하며비조합원을대체하여근무시키지못한다. 나. 관련법리및대응 노동조합및노동관계조정법제 43 조제 1 항은 사용자는쟁의행위기간중그쟁의행위로 중단된업무의수행을위하여당해사업과관계없는자를채용또는대체할수없다. 고규 정하고있다. 그런데, 판례는쟁의행위가적법한경우에만위조항이적용될수있고, 동일기업 ( 법인 ) 소속이기만하면다른지역이나다른공장에근무하는사람까지사업과관계있는자 ( 대체인력으로투입할수있는자 ) 로해석하고있다. 따라서쟁의행위의적법성불문, 비조합원대체투입금지를단체협약에명시할필요가있다. 3. 쟁의기간중임금

322 322 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 가. 모범조항 제 180 조 [ 쟁의기간중의임금 ] 회사는쟁의기간을정상근무기간으로간주하며, 쟁의기간중의임금을전액지급 한다. 나. 관련법리및대응 노동조합및노동관계조정법제44조는 사용자는쟁의행위에참가하여근로를제공하지아니한근로자에대하여는그기간중의임금을지급할의무가없다. 라고규정하고있다. 하지만판례는 쟁의행위시임금지급에관하여단체협약이나취업규칙등에서이를규정하거나그지급에관한당사자사이의약정이나관행이있다고인정되지아니하는한... 쟁의행위기간중에는임금청구권은발생하지않는다. 고판시 ( 대법원 선고 95다19501 판결 ) 하여단체협약등에임금지급을규정하면쟁의행위기간중에도임금을지급할수있다고보았다. 따라서단체협약에규정하면효력이있으니쟁의기간중의임금지급을규정할필요가있다. VIII. 임금 1. 임금피크제및성과금체계도입등임금체계개편에대응하기위하여 가. 모범조항 ➀ 회사는임금체계또는직제를개편하려할때사전에조합과합의후실시한다. ➁ 회사는위제 1 항에따라전조합원의임금체계를개편할때기존의임금수준을저 하하지않는다. 나. 취지및대응 회사가노동시장구조개악의일환으로임금피크제및성과금체계등을취업규칙변경을통

323 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 323 해도입하려는것을차단하기위한조항이다 년경주지부의경우지부집단교섭에서 이를관철시켰고다른지부나지부집단교섭에참가하지않은지회의경우에도이를관철시 켜야할것이다. 2. 통상임금논란을종식시키기위하여 가. 모범조항 00조 [ 상여금 ] 회사는조합원에게다음과같이상여금을지급한다. ➀ 상여금은통상임금을기준으로연간 700% 를지급한다. ➁ 지급시기는 2,4,6,8,10,12월말일각 100%, 설, 추석에각 50% 를지급한다. 3 상여금은결근, 휴직, 지급일이전퇴사자에대하여는일할계산하여지급한다. 00 조 [ 김장보너스 ] ➀ 회사는매년 11 월김장보너스로 000 를지급한다. ➁ 김장보너스는지급일이전퇴사자에대하여는일할계산하여지급한다. 나. 관련법리및대응 임금지급조건중 재직중인자에한해지급한다. 또는 지급기일전퇴사자에대해서는지급하지않는다. 라는취지의소위재직자요건이있는경우에는그임금에대해통상임금으로인정하지않는것이판례의태도이다. 190) 또한위재직자요건이명시적으로없는경우에도오랜기간중도퇴직자에대해지급되지아니하고이에대해노동조합이이의를제기하지아니한사정등이있어관행으로확립된경우라면그임금은통상임금에해당하지않는다는것이판례의태도이다. 따라서정기상여금을비롯한모든수당의지급조건과관련한단체협약조항에 지급일이전 퇴사자에대하여는일할계산하여지급한다. 라는문구를규정하여해당수당의통상임금해 당성관련논란을종식시킬필요가있다. 190) 정기상여금과관련해서는대법원전원합의체판결의명확한판시가있었는지논란이있는상황이고이로인하여현재진행되고있는하급심은이와관련하여태도가나누어지고있지만정기상여금에대해서도재직자요건이있는경우에는통상임금으로인정하지않는것이다수의하급심태도이다. 휴가비, 명절보너스, 김장보너스의경우에는명시적인재직자조건이없어도지급기일전퇴사자에대해서는전액지급되지않는것이계속되어왔고관행으로형성되었기에통상임금에해당되지않는다는것이대법원전원합의체판결및하급심의일치된태도이다.

324 324 STEP 8-1 모범단체협약주요조항해설및교섭대응 또한임금의지급조건과관련하여 00는월 15일이상근무한자에대해서만지급한다. 등과같이지급대상기간중특정일수이상근무자에게만지급하는조건, 필요시노사협의에의하여액수를변경할수있다. 등과같이지급액변동가능성을정한조건은모두삭제해야한다. 위와같은조건이붙은임금은통상임금으로인정되지않기때문이다.

325 STEP 8-2 복수노조교섭창구단일화및근로시간면제제도 325 Step 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 박주영 _ 금속노조법률원노무사 목차 Ⅰ. 복수노조교섭창구단일화절차 1. 교섭창구단일화절차의흐름을읽자 2. 단일노조는교섭대표노조가될수있을까 3. 단일노조교섭중복수의노조설립된경우 Ⅱ. 교섭대표노조의결정과정 1. 최초교섭요구와공고이의신청 2. 개별교섭노조의법적지위 3. 과반수노조통지와공고 Ⅲ. 교섭대표노조의지위와권한 1. 교섭대표노조의교섭권 2. 교섭대표노조의지위유지기간 3. 다시최초교섭요구가능시점 4. 교섭창구단일화절차개시의효과 5. 소수노조의교섭참여 Ⅳ. 근로시간면제자의근로조건 1. 근로시간면제시간산정기준과방법 2. 복수노조상황에서근로시간면제배분 3. 근로시간면제자의활동과적용범위 4. 근로시간면제자의복무와급여지원 5. 근로시간면제자이외의자에대한조합활동과급여지원

326 326 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 Ⅰ. 복수노조교섭창구단일화절차 1. 교섭창구단일화절차의흐름을읽자 모든노동조합 최초교섭요구 (A 노조 ) 신청기간제한없음 교섭요구사실공고 교섭요구사실공고시정신청 (A 노조 ) 노동위원회시정인정 10 일내 교섭요구 (B/C 노조 ) 7 일 5 일 내 교섭참여노조공고 참여노조재공고 5 일공고다음날부터 5 일내 시정요구 (A/B/C 노조 ) 5 일공고후 5 일내 10 일내 노동위원회시정인정 교섭참여노동조합 / 사용자 교섭대표노조자율결정 교섭대표노조확정 공고일부터 14 일내 개별교섭동의 각노조교섭권확정 교섭참여노동조합 과반수노조통지 (A 노조 ) 과반수노조공고 이의신청 (B/C 노조 ) 5 일공고후 5 일내 노동위원회과반수노조결정 10 일내 과반수노조불인정 과반수노조인정 교섭참여조합원수 10% 이상노동조합 공동교섭대표단자율합의 교섭위원 / 대표결정 공동교섭단구성신청 10 일내 교섭대표노조확정 노동위원회공동교섭단 교섭위원 / 대표결정

327 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 단일노조는교섭대표노조가될수있을까 가. 단일노조는교섭창구단일화절차를거쳐야할까? - 고용노동부행정해석은 오락가락 2010년 반드시거쳐야 2011년부터 가급적거치도록 최근법원처럼교섭대표노조지위부인하는견해제시 - 노동위원회는단일화절차를거치지않은단일노조에대해쟁의조정신청의당사자적격부인 나. 단일노조가교섭창구단일화절차를거치면교섭대표노조가될까? - 고용노동부와노동위원회는 - 법원은, 신설노조등의교섭권을침해 / 배제할근거가될수없다 다. 단일노조는교섭창구단일화절차를거치지않으면쟁의행위를할수없나? - 하급심법원은절차를거치지않았다고쟁의행위의주체적정당성을부인하지않는입장 라. 단일노조가교섭요구할때사용자는교섭요구사실공고의무가있나? 서울고등법원 선고, 2013누16175 판결시행령제14조의 3에서제14조의2 에따라교섭요구를받은때란복수노조를전제로한노동조합법제29조의2 제1항뿐아니라단수노조인경우도포함하는노동조합법제29조제1항에따라교섭요구가있는때에도적용된다고봄이옳다. 노동조합법제29조의2 제8항에서는단순히 노동조합의교섭요구, 참여방법 에관하여필요한사항을대통령령으로정한다고규정하고있을뿐이어서복수노조일때의교섭요구에한정된다고단정하기는어렵다. 뿐만아니라만일그와같이본다면단수노조일대의교섭요구에관하여는결국아무런규정도없게되는셈이어서입법자의의사에부합하는것이라고보기도어렵다. 만일교섭요구사실공고제도가복수노조가있을때만적용된다고한다면, 복수노조의존재가명확하지않은상태에서그에관한사용자의주관적인인식에따라교섭요구사실공고여부가좌우될수있게되어집단적노동관계의법적안정성이현저히침해될우려가있고, 경우에따라서는사용자가이를악의적으로이용할여지도있는불합리한결과가발생할수있다. 이러한점에서도복수노조가존재할때만사용자가교섭요구사실을공고할의무가있다고보는것은타당하지않다.

328 328 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 3. 단일노조교섭창구단일화절차이후교섭중복수의노조설립된경우 - 노동부행정해석에따라교섭창구단일화절차를거친이후에라도복수노조가설립되면, 하 급심법원은다시창구단일화절차를개시하는상황이발생될수있다. 전주지방법원군산지원 카합94 결정행복나누미노동조합교섭단체응낙가처분채무자는시행령 14조의3 내지 6의규정에따라 단체교섭요구사실에대한공고를하였고, 같은달 14. 행복나누미지회를교섭요구노동조합으로확정하여공고하는절차를거쳐행복나누미지회와단체교섭중임을이유로채권자의단체교섭요구를거절할만한정당한사유가있다고주장한다.... 단체교섭을요구할당시노동조합의수가단체교섭을요구한노동조합하나뿐이었으나시행령에따른단체교섭요구공고절차종료후새로설립된노동조합이있는경우사업자가위와같은공고절차를거쳤다는사유로써새로이설립된노동조합의단체교섭권을거절할수있다고한다면이는결국헌법및법에서보장하는단체교섭권이하위법령에불과한시행령에의해침해되는결과를초래하여선법및법에반하게되는점등에비추어보면, 채무자의주장은법 30조의정당한사유에해당하지아니한다. Ⅱ. 교섭대표노조의결정과정 1. 최초교섭요구와공고이의신청절차 가. 최초교섭요구 - 단일노조일때교섭요구를하였다면, 교섭대표노조확정시점은최초교섭요구일로부터 7일 ( 노동부, 노동위원회 ) - 공고가몇일지연되더라도창구단일화절차자체가무효가되지는않음 - 조합원수기재를놓치지않도록주의! - 조합원수기재는사업또는사업장내에최소한 1명이상이존재함을입증하면족함 제주 교섭 우정호교섭요구사실공고시정 교섭을요구한노동조합에서소속조합원들이존재하고있음을전혀입증하지못하여소속 조합원들이해당사업장 ( 어선 ) 에존재하지아니한다고인정되는경우에해당하는노동조합은

329 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 329 단체교섭을요구할당사자적격이없다고할것이다. 경기 교섭41 현대남안산판매대리점교섭요구사실공고시정초기업단위노동조합의경우에는조직대상의범위가하나의교섭단위를초월하는것이므로사용자는소속근로자가초기업단위노동조합에가입하였는지여부를초기업단위노동조합이객관적으로알려주기전까지이를인지하는것이현실적으로불가능한점, 초기업단위노동조합이사용자의소속근로자가초기업단위노동조합이교섭요구를하였다는사실만으로사용자에게공고의무를부담하도록하는것은사회통념상타당하지않다고보이는점등을종합적으로고려할때, 이사건노동조합이이사건사용자에게교섭을요구하면서이사건사업장소속판매인원이노동조합에가입하였다는사실을교섭요구당시는물론우리위원회, 심문회의시까지객관적으로입증하지아니한것은정당한교섭요구라고볼수없으므로이사건사용자는이사건노동조합의교섭요구사실을공고할의무가없다. 나. 교섭요구사실공고시정신청은언제든지가능! - 사용자가늦게공고하였다면, 조합원수확인은공고했어야하는날을기준 대전지방법원 선고, 2012가합35037 판결사용자가위 8일째되는날에교섭요구노동조합확정공고를하지아니하고다른날에확정공고를한경우, 그확정공고의효력여부는별론으로하고, 과반수노동조합을결정하는기준일은 실제로확정공고를한날 이아니라확정공고를했어야하는날이되어야한다. 왜냐하면과반수노동조합을결정하는기준일이언제인가에따라어느노동조합이과반수노동조합인지가결정이되므로그기준일은엄격하게특정일로확정될수있어야하는데, 만약실제로확정공고를한날을기준일로삼는다면사용자가자의적으로과반수노동조합을결정하는기준일을정하는것이가능하게되고, 결국노동조합간의형평성문제가발생하기때문이다. 다. 공고이의신청으로다른노조의조합원수에문제제기할수있나?

330 330 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 - 최소한노동조합들이교섭요구사실공고를인지할수있게하였다면장소가부정확하다는 것만으로교섭창구단일화절차를무효화할수없다. 경기 교섭31 주식회사에이원포유교섭요구사실공고시정 시작된교섭창구단일화절차진행당시에는회사내에신청외노동조합만이유일하게존재하였음이명백해보이는점, 2 동교섭창구단일화절차로인해실제권익을침해받은노동조합이없었던점등을종합하여볼때, 사용자가신청외노동조합의교섭요구에대해그사실의공고및교섭요구노동조합확정공고를전체사업장이아닌과천현장에만실시한하자는치유가되었다고봄이타당하다. 제주 교섭1 808우정호교섭요구사실공고시정노동조합이교섭을요구하였으나, 사업장 ( 어선 ) 의특수한상황으로인하여사용자들대신교섭권한을위임받은제3자 ( 어선주협회등 ) 가사업장이아닌다른장소에교섭요구사실을공고한경우라도최소한사용자들로부터의교섭권한위임사실과교섭요구사실의공고문을등기우편등으로해당노동조합등에통보하여야교섭요구사실을공고한것으로인정할수있는데이러한절차등을이행하지아니하여정당한공고로볼수없다. 2. 개별교섭노조의법적지위 가. 개별교섭노조는교섭대표노조와는다르다? - 교섭대표노조결정절차의예외로서 개별교섭동의 - 교섭단위는하나인데, 교섭은노조별로각각진행하는예외적사례 - 공정대표의무부담 나. 한번개별교섭동의했다고언제까지나개별교섭가능한것은아니다 - 개별교섭노조의지위유지기간에대한법적정함이없음 - 개별교섭노조의지위유지기간을교섭대표노조와똑같이보는경우, 신설노조등의교섭권이법적근거없이침해될가능성 - 개별교섭동의는당해교섭에한해서만유효하다고볼가능성이큼 다. 개별교섭동의후신설노조도개별교섭할수있다? - 개별교섭동의한교섭창구단일화에참여한노조만개별교섭가능 - 최초교섭요구는노조설립후처음도래하는단체협약유효기간만료 3 개월전부터가능

331 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 331 라. 자율결정기간 14일의기산점은? - 노동부, 노동위원회는교섭요구노조확정공고의공고기간이만료된날부터 14일 ( 충남지노위 결정 2014교섭7 판정 ) - 하급심법원은교섭요구노조확정공고일로부터 14일 ( 대전고법 선고 2013나 2076 판결 ) 3. 과반수노조통지와공고 가. 자율결정 14 일기간이만료된날부터 5 일이내통지 - 자율결정기산점에대한노동부와법원의입장이상이하여과반수노조통지가능기간의기 산점도각기관의입장차이가발생됨 나. 과반수노조통지를받은날부터 5 일간공고 - 과반수통지를하였음에도사용자가공고하지않을경우, 과반수노조이의신청을할수있 다. 다. 자율결정 14 일기간이만료된날부터 10 일이내과반수노조통지없는경우 - 과반수노조통지자체가없었다면공동교섭대표단구성단계로넘어갈수있다. 서울 교섭23 주식회사오리온과반수노동조합이의신청 1 교섭요구노동조합으로확정되는것은그확정공고일로부터 5일이지난시점으로, 그시기에이미전체조합원과반수로조직된노동조합이실질적으로존재하고있는점, 2 과반수노동조합통지및공고가 노조법시행령 에서규정한시점보다 2일빠른일부하자가있다고하더라도상위규범인 노조법 제29조의2제3항 교섭대표노동조합자율적단일화기간 14일내에교섭대표노동조합을정하지못한경우에는교섭창구단일화절차에참여한노동조합의전체조합원과반수로조직된노동조합이교섭대표노동조합이된다. 는규정에위배된다고보기어렵고, 교섭비용증가방지및교섭당사자선정의혼란방지라는교섭창구단일화취지에도위배된다고보기어려운점, 3 과반수이의신청의판단대상도실질적으로과반수노동조합이실제과반수에해당하는지가가장주된것인점등에비추어볼때이사건과반수노동조합통지및공고가 노조법시행령 에서정한기일보다이틀빠르다하더라도과반수노동조합이존재하는이상위하자만으로교섭요구노동조합확정이후의교섭창구단일화절차를무효라고보기는어려움.

332 332 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 Ⅲ. 교섭대표노조의지위와권한 1. 교섭대표노조란 - 교섭창구단일화절차를거쳐서결정된교섭대표노조는사용자동의에의한개별교섭노조와는구별됨. - 교섭대표노조는배타적인교섭권을가지기때문에, 교섭에참여한모든노조와그조합원을위해교섭및단체협약체결하고, 교섭결렬시노동쟁의조정, 쟁의행위찬반투표시행등쟁의행위의주체임. - 교섭대표노조는공정대표의무를부담. 점차민주노조내교섭대표노조와소수노조의태도일관성이요구될것이므로대표노조도성실한공정대표의무이행필요함. 2. 교섭대표노조의지위유지기간 가. 첫번째체결한협약의효력발생일기준 2 년되는날까지 - 유효기간이 2 년인단체협약의경우그협약의만료일까지 - 유효기간이 2 년미만인단체협약의경우그협약의효력발생일로부터 2 년되는날까지 나. 새로운교섭대표노조결정시 - 새로운교섭대표노조가결정된경우에는비록지위유지기간이남았더라도새로운교섭대 표에게그지위가넘어감 다. 지위유지기간만료이후에도새로운교섭대표노조가결정되지않으면? - 기존교섭대표노조는원칙적으로는교섭대표노조지위상실 - 예외적으로기존단체협약의이행과관련해서는교섭대표노조지위유지 라. 1 년이내에단체협약을체결하지못했다면, 교섭대표노조의지위는? - 어느노조든지새로운교섭요구가능

333 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 새로운교섭대표노조결정되면, 기존교섭대표노조지위상실 - 아무도교섭을요구하지않으면, 기존교섭대표노조지위유지 - 1 년 은실질적으로교섭권을행사한기간만포함해야 서울중앙지법 카합1657 결정사용자가교섭대표노동조합의지위내지그교섭대표권한을부인하는등으로명백히사용자에게책임있는사유로교섭대표노동조합과사용자사이에단체교섭이중단된경우에는, 그교섭이중단된기간은위 1년의허여기간에포함되지않고, 따라서그기간만큼노동조합법시행령제14조의10 제3항에서정한바에따라교섭대표노동조합이사용자와단체교섭을체결할수있는기간이연장된다고해석함이상당하다. 마. 조직형태변경시에도교섭대표노동조합의지위는유지 인천 공정21 동화운수 ( 주 ) 각하조직형태의변경이있더라도노동조합의권리의무는그대로승계되는것이므로조직형태변경을결의한다음날체결했다는이유만으로해당단체협약의효력자체를부인할수는없고, 또한갱신체결한단체협약을보충협약으로보아이전단체협약의유효기간까지만효력이있는것으로단정할근거또한없으므로, 근로시간면제시간배분과관련하여유효한단체협약은존재한다할것. 인천 공정15 ( 주 ) 신화여객각하신청인노동조합은교섭창구단일화절차에참여한 노동조합이임시총회를통해신청인노동조합으로조직형태를변경하였다고주장하나, 노동조합신화여객지부는독립된노동조합에해당하지않아조직형태변경의주체라할수없고, 조직형태변경에관한 자총회는안건의사전공지가되지않은점, 소집권자에의한총회소집이아닌점에서무효라할것이므로결국 노동조합의조직형태변경은적법하다고할수없고, 그에따라위조합의지위가신청인노동조합에승계되었다고볼수없다. 따라서이사건신청인노동조합은공정대표의무위반에대한시정을신청할수있는당사자적격이없다. 3. 최초교섭요구가능시점계산실습 가. 1 년임금협약체결후교섭대표노조지위유지기간중단체협약을체결하지못한 경우

334 334 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 사례ㅣ 2014년임금협약체결을위해창구단일화절차를거쳐교섭대표노조로임금교섭을하고 2014년 8월임금협약을체결하였다 ( 임금협약유효기간 ~ ). 2015년임금협약과단체협약을체결하기위해교섭을하는과정에서 2016년이되었다. 교섭요구가능시점이도달하였나? - 1년임협을체결하면교섭대표노조지위는임금협약개시일부터 2년간이다. 즉교섭대표권은 부터 까지이다 년에임단협교섭중교섭대표노조의유지기간인 이경과되었다면, 누구든지최초교섭요구를할수있게되므로 부터최초교섭요구가있다면창구단일화절차를개시해야함. 나. 단체협약체결후교섭대표노조지위유지기간중임금협약을체결하지못한경 우 사례 2014년단체협약체결을위해창구단일화절차를거쳐 단협을체결하였다 ( 단체협약유효기간 ~ ). 그후 2014년임금교섭을계속하였으나 2014녀도임금협약을체결하지못하여 2015년임금협약을위한교섭자체를시작하지도못하다 2016년이되었다. 최초교섭요구가능시점은? - 교섭대표노조유지기간은처음체결한단협을기준으로 2년이므로단체협약유효기간인 부터 까지임. - 지위유지기간과단협만료일이동일할경우, 최초교섭요구는단체협약만료 3개월전인 부터최초교섭요구이가능함 다. 임금협약체결후유효기간이다른단체협약을체결한경우 사례 2014 년임금협약체결을위해창구단일화절차를거쳐임금협약을체결하였다 ( 임금 협약유효기간 ~ ). 그후 2014 년단협을체결하였다 ( 단체협약유효기 간 ~ ) 년임금교섭중 2016 년이되었다. 교섭요구가능시점은? - 교섭대표노조지위유지기간은최초교섭한임금협약의유효기간으로부터 2 년이므로 부터 까지이다. - 그후체결한단체협약의유효기간은만료는 까지라도교섭대표노조유지기간

335 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 335 과단체협약유효기간이불일치할때는교섭대표노조지위유지기간에따라 까 지로보아, 부터최초교섭요구가능함. 라. 교섭대표노조결정이후 1 년에임박하여단체협약을체결한경우 사례ㅣ 2013년교섭창구단일화절차를거쳐 8월교섭대표노조로결정된뒤단체교섭을시작하여 1년이다되는 2014년 6월말에단체협약을체결하였고, 단체협약의유효기간은 부터 까지이다. 2015년 2월에임금협약을체결하고, 2016년 1월임금협약을위한교섭요구를하고자하는데, 교섭창구단일화절차를개시해야하나? - 교섭대표노조유지기간은최초체결된단체협약유효기간이므로 까지이다. 따라서 2016년 1월임금협약을위한교섭요구를하더라도교섭창구단일화절차를개시하지않더라도교섭대표노조로서교섭을진행할수있다. - 그러나 2016년 1월임금협약을위한교섭을진행하다 이되면누구라도최초교섭요구를할수있게되므로교섭진행과동시에교섭창구단일화절차가진행되도록해야함. 마. 결론 : 교섭대표노조의지위만료, 새로운교섭요구시점은? - 교섭대표노조지위유지기간과단체협약유효기간이일치하는경우에는 [ 단체협약만료일전 3개월되는날 ] 부터새로운교섭요구가능 - 교섭대표노조지위유지기간과단체협약유효기간이불일치하는경우에는 [ 교섭대표노조지위유지기간만료되는날 ] 부터새로운교섭요구가능 4. 교섭창구단일화절차개시이후효과 가. 최초교섭요구가능시점이전의교섭요구사실공고 - 최초교섭요구가능시점이전이라도사용자가교섭요구사실공고를하고, 실제이를인지할수있어서교섭에참여할수있었다면절차유효하다고보나, 사용자가교섭요구사실공고를하지않더라도강제할수없다. 중앙 교섭5 보성택시교섭요구사실공고시정 노동조합이단체협약유효기간만료일이도래하기 3개월이전인 교섭요구를하였고, 당일에사용자가교섭요구사실을사업장내게시판에공고한사실이있으며, 그공고내용을보고 노동조합에서같은달 16일교섭에참여한사실등을종합해볼때, 적

336 336 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 법하게교섭요구사실을공고한것으로볼수있다. 따라서 노동조합이 사용자에게행한교섭요구는교섭창구단일화절차가완료되고나서이루어진것이므로, 노동조합의교섭요구사실의공고에대한시정신청을기각결정한초심지노위의결정에위법 월권이있다고볼수없다. 경기 교섭12 주식회사케이티교섭요구사실공고시정 년도교섭창구단일화절차에이사건노동조합이참여하였고, 과반수노조인신청외노동조합이교섭대표노동조합으로확정된점, 2 사용자와신청외노동조합이 유효기간이 1년 ( 부터 까지 ) 인임금협약을체결하여신청외노동조합의교섭대표노동조합지위유지기간은 노동조합및노동관계조정법시행령 제14조의10 제1항2호에따라임금협약의효력이발생되는 부터 2년이되는날인 까지이므로이사건노동조합이교섭요구한 현재에도신청외노동조합이교섭대표노동조합의지위를유지하는점등을고려하면이사건노동조합은교섭요구시기가아닌기간에교섭을요구한후교섭요구사실의공고에대한시정을신청한것이므로노동위원회규칙제134조에따라각하사유에해당한다. 나. 복수노조하에서자동갱신협정또는자동연장협정의효력 - 기존단협에자동갱신협정이있더라도사용자가다른복수의노조로부터교섭요구를받고교섭요구사실공고를하였다면교섭창구단일화절차에참여하지않고자동갱신협정을적용받을수없다. 경기 교섭31 주식회사에이원포유교섭요구사실공고시정 1 하나의사업장에유일노조만이존재하다가복수노조체제로전환된경우노동조합전체조합원의집단적의사를확인할필요가있음이상당해보이는점, 2 복수노조체제하에서는단체협약상자동갱신및자동연장조항이인정되지않으며, 유효기간만료일이전 3개월이되는날부터사용자에게교섭을요구할수있는점에비추어볼때, 신청인노동조합의교섭요구는시기적으로정당해보이는점등을종합하여볼때, 사용자가동교섭요구사실을과천현장에만공고한것은 노조법시행령 제14조의3 을위반한공고라고판단되므로, 사용자는신청인노동조합의교섭요구사실을전체사업장에공고할의무가있다고할것이다. 다. 창구단일화절차개시후기존의쟁의권이유지되는경우는? - 창구단일화절차개시전에쟁의행위중이었다가, 자율적단일화기간에개별교섭동의하

337 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 337 면기존교섭대표노조가계속쟁의행위를하려면다시조정절차를거칠필요없음. - 교섭대표노조로결정된노조가이전의교섭대표노조와동일하면새로운조정절차를거칠필요없으나쟁의행위찬반투표는새로운창구단일화절차에참여한모든노동조합의조합원을대상으로하여야함. 5. 소수노조는무엇을할수있나 가. 교섭참여권 - 교섭요구안마련 / 단체교섭 / 단체협약체결과정에교섭권을공정하게행사하도록감시감독, 적극참여하고개입할권리 나. 공정대표의무 (1) 공정대표의무란 - 교섭대표노동조합과사용자의의무 - 교섭참여노동조합또는그조합원간에합리적이유없는차별금지 (2) 공정대표의무위반은언제어떻게나타날까? - 교섭과정절차상하자가발생한경우 - 단체협약에차별적인조항을정한경우 - 단체협약해석및적용시차별적으로행하는경우

338 338 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 (3) 공정대표의무위반여부는어떤판단절차를거치나? - 사실상차별의존재여부를판단 - 차별의합리적이유존재여부를판단 - 합리적이유의존재는사용자와교섭대표노조의입증책임 Ⅳ. 근로시간면제자의근로조건 * 확정판결이없는상황에서노동부질의회시를중심으로살펴봄. 1. 근로시간면제시간산정기준과방법

339 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 근로의무없는날을제외한소정근로일에대한 1일의소정근로시간을전부합산하여산출 - 부분무급전임자와파트타임근로시간면제자를겸할수있으며, 노사합의를통해면제된근로시간외근로제공대신부분전임으로처리할수있음 - 근로시간한도를적정하게사용하였는지에대해서는사후적으로사용시간및사용내역에대한제출의무나입증책임에대해법령에규정된바가없으므로자율적으로결정하도록하고있으나사유발생시마다승인을받는방식은사용자가노동조합의구체적인활동에대해일일이감시하고개입할소지가큰바, 부당노동행위에해당될수있다는점을들어내용적인부분에대한과도한요구를하지않도록해야할것임. 2. 복수노조상황에서근로시간면제배분 가. 교섭대표노조가결정된이후신설노조가설립된경우 - 신설노조에대한근로시가면제한도부여의무는없지만, 기존노조조합원수와신설노조의조합원수를합할경우, 고시기준의면제시간한도중기존노조에게부여하고남는부분을신설노조에게부여하는것가능 나. 사용자동의에의해근로시간면제를부여한경우복수노조간배분 - 사용자의동의에의한경우, 사정변경시근로시간면제배분을조정할수있다는것이노동부행정해석임. - 노동조합과합의에이르지못한경우, 사용자가조합원수, 면제대상업무등을고려하여합리적인범위에서면제한도를조정할수있다는것이노동부행정해석. 다. 법정근로시간면제한도를초과한상태에서신설노조설립된경우 - 초과분은그부분에한하여무효 - 신설노조에대한근로시간면제한도부여는법정한도내남는것이없다면근로시간면제시간을부여할여지가없음. 라. 복수노조발생하면근로시간면제한도를재결정한다는단체협약조문 - 근로시간면제한도재결정취지의조문은조합원수변동등이있을경우, 당사자간협의를거쳐근로시간면제한도를합리적으로재조정할수있는근거를마련한것 - 재조정자체를의무화한것은아님 - 당사자간협의를거쳐근로시간면제한도를재조정하지않아도단협위반은아님

340 340 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 - 사용자와기존노조가합리적인이유없이근로시간면제한도재조정을위한협의조차하 지않는다면부당노동행위소지있음. 서울중앙지법 결정 2012카합851 주식회사서부발전전임자지위보전가처분단협상 조합은근로시간면제한도시간에대해복수노조가설립될경우신규노조와조합원인원에비례하여조합간상호적극협조한다 는규정은적극협조할의무를규정한것에불과하고신규노조에배분할의무를규정한것으로보기어렵다. 복수노조설립에따라소속조합원들이상당수이탈함으로써단협에정해진근로시간면제한도가신청인노조조합원수에따른근로시간면제한도를초과하는측면이있으나단협의유효기간내에서는조합원수의변동이있다고하더라도단협에정해놓은근로시간면제시간의총량및사용인원한도에따라근로시간면제제도가운영되는것이일응타당하다. 신청인노동조합이회사와의임금및단협등에대한교섭권이없는등기존의지위와역할에상당한변동이발생하였다고하더라도그러한사정만으로이사건단협에정해놓은근로시간면제한도를신청인들에게불리하게해석또는적용하여야한다거나단협유효기간내에피신청인들이일방적으로그내용을변경할수있다고볼수는없다. 3. 근로시간면제자의활동과적용범위 가. 근로시간면제대상범위에해당되는활동 - 중앙위원회, 집행위원회, 간부수련회등 - 정기총회, 임시총회, 대의원회 - 상급조직전임자로활동하면서도지부간부로서실제사업장조합활동업무를수행하면근로시간면제가능 - 임원선거활동도사업장내노사관계발전위한노조유지관리업무에필요한것으로포함할수있음. - 산별노조에서주관하는교육, 수련회도사업장내노사관계발전위한노조유지관리업무에필요하다면대상포함 - 노조유지관리에필수적인신규조합원모집활동 - 노조법상교섭타결을위한조정절차 - 상급단체회의도소속사업장이해관계에속한업무라면대상업무해당 나. 근로시간면제대상범위에해당되지않는활동 - 파업등쟁의행위및준비시간

341 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 산별노조의다른사업장조합활동 - 각종민원해결을위해고용노동부나관계기관방문 - 피케팅, 집회, 쟁의행위찬반투표 4. 근로시간면제자의복무와급여지원 가. 일반근로자에게준하여근로시간면제없이정상적으로근로했다면받을수있었던급여 - 휴일및휴가부여 - 연차휴가 - 주휴 - 명절귀향여비, 성과급, 하계휴가비, 떡값지급자율결정 - OT수당, 특근수당, 경영성과급, 복리후생비지금자율결정 나. 부분전임을겸하는파트타임근로시간면제자의경우 - 전체근로시간대비근로시간면제시간에비례하여연차휴가결정 - 4주평균주 15시간이상근로시간면제활동을하면주휴수당금액에상당하는 1일평균면제활동시간에해당하는주휴급여 다. 정직등징계 - 정직기간중노사협의회참석의무없고, 급여지급의무없음. - 해고시근로관계소멸로해고일부터급여지급의무없음. 라. 시간외근로수당지급여부 - 일반근로자가통상근로하였다면받을수있는연장및야간근로수당지급 - 소정근로시간초과한교섭시시간외근로수당지급은자율결정 - 근로시간면제자가됨으로인해저하되는임금보전을위한수당지급 - 휴무일에근로제공시그에상응하는임금지급 - 휴일에근로시간면제자의조합활동에대해추가임금지급안함 5. 근로시간면제자이외의자에대한조합활동과급여지원

342 342 STEP 8-2 복수노조와교섭창구단일화및근로시간면제제도 - 우선적으로근로시간면제자를참여하도록하여수행해야함. - 근로시간면제자이외의자가교섭위원, 노사협의회위원등으로참석할경우이는근로시간면제공제되지않음. - 노사협의회등별도법령에따라유급보장가능 - 근무시간중조합활동에대한유급보장은별도

343 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 343 Step 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 김두현 _ 금속노조법률원변호사 Ⅰ. 처벌조항으로살펴보는근기법, 노조법 1. 근기법처벌조항 근로기준법은처벌조항을 제 12 장벌칙 으로묶어규정하고있으며벌칙과과태료로구분하 고있다. 가. 각벌칙규정 (1) 제 107 조 - 강제근로, 폭행, 중간착취등에대한처벌 제 107 조 ( 벌칙 ) 제 7 조, 제 8 조, 제 9 조, 제 23 조제 2 항또는제 40 조를위반한자는 5 년이하의징역또는 3 천만 원이하의벌금에처한다. 강제근로의금지 ( 제7조 ), 폭행의금지 ( 제8조 ), 중간착취의배제 ( 제9조 ) 와같이전근대적노동착취에대한금지조항을위반하거나, 해고제한중업무상부상또는질병의요양을위해휴업한기간과그후 30일동안산전후휴업기간과그후 30일과같이반드시생계가유지되어야하는필수적인기간의보장 ( 제23조제2항 ) 그리고 취업 을의도적으로방해 ( 제40조 ) 하는것과같이근로자의생존권을직접적으로위협하는것을금지하기위한목적으로제정된조항을위반할경우 5년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하도록하는등, 근기법제107조는매우중한형법상처벌을하도록규정하고있다.

344 344 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 형법상폭행죄가피해자의의사에반하여죄를논할수없는반의사불벌죄이고법정형이 2 년이하의징역또는 1,000 만원이하의벌금인점과비교할때에도처벌조건에제한이없고, 법정형이가중되어있는것을볼수있다. 업무상부상또는질병의요양및휴업중 ( 이후 30 일 ) 이거나산전후휴가를사용중 ( 이후 30 일 ) 인근로자에대하여일시보상 ( 평균임금 1,340 일분 ) 을한경우가아님에도불구하고해고한 경우위조항적용을받는다. 취업방해금지조항의경우노동조합활동을하는노동자들의명단과그신상을종합한자료 ( 이른바블랙리스트 ) 를만들어같은업계나같은공단지역업체들끼리회람하는등의방법으로노동조합활동경력이있는노동자가취업하지못하도록하는사용자의행위에대한규제를강화하기위한규정으로위금지의무의주체는모든사람즉, 사용자를포함한사용자단체관련자, 공공기관, 수사기관, 지자체등모두가포함된다. 191) (2) 제108조 - 근로감독관의고의적인묵과처벌 제 108 조 ( 벌칙 ) 근로감독관이이법을위반한사실을고의로묵과하면 3 년이하의징역또는 5 년이 하의자격정지에처한다. 사용자에대한벌칙규정은아니나노동조합이제기하는진정, 고소, 고발등에대해적절한조사및조치를취하지않는근로감독관에대한압박수단으로활용할수있는조항이다. 단, 법위반사실을 고의 로묵과하여야하는것이요건이므로 고의성 이존재함을입증하여야한다. (3) 제 109 조 - 임금미지급, 임산부 / 미성년자사용업종위반등처벌 제109조 ( 벌칙 ) 1 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제56조, 제65조또는제72조를위반한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 2 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조또는제56조를위반한자에대하여는피해자의명시적인의사와다르게공소를제기할수없다. 191) 근로기준법주해 (Ⅱ), 552 쪽참조

345 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 345 노동자의임금지급과관련한규정과여성및미성년자에대한사용금지업종위반시제 109 조벌칙규정의적용을받을수있다. 임금, 휴업수당및연장 야간근로가산수당을미지급하거나퇴직후금품청산을 14일이내에하지않을경우또는임산부와 18세미만자를보건상유해 위험한사업 192) 에사용하거나임산부가아닌 18세이상의여성을보건상유해 위험한사업중임신또는출산에관한기능에유해 위험한사업에사용한경우및여성과 18세미만인자를갱내근로시킨경우 193) 위조항에해당한다. 단, 임금과관련된규정인제 36 조, 제 43 조, 제 44 조, 제 44 조의 2, 제 46 조, 제 56 조의경우노동 자가처벌의사가없음을명시적으로밝힌경우 ( 즉, 미지급임금을받으면사용자가처벌되 는것을원치않는다는의사를밝힌경우 ) 사용자는처벌을면할수있다. ( 반의사불벌죄 ) 따라서사용자의처벌을원할경우노동부조사과정에서사용자의처벌을원한다는의사를 반드시표현하여야한다. (4) 제 110 조 - 공민권행사 / 연차휴가 / 휴게 휴일미보장, 법정근로시간위반등처벌 제110조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 2년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 1. 제10조, 제22조제1항, 제26조, 제50조, 제53조제1항 제2항 제3항본문, 제54조, 제55조, 제 60조제1항 제2항 제4항및제5항, 제64조제1항, 제69조, 제70조제1항 제2항, 제71조, 제74조제 1항부터제5항까지, 제75조, 제78조부터제80조까지, 제82조, 제83조및제104조제2항을위반한자 2. 제53조제4항에따른명령을위반한자 공민권행사시간을보장하지않거나노동자의의사에반하여임금의일부를강제로저금하 는경우, 노동자를해고할시 30 일이전에해고예고를통보하지않고해고한경우 194), 법정 192) 근기법시행령제 40 조, 시행령 < 별표 4> 참조 193) 보건, 의료, 보도, 취재등대통령령으로정하는업무를수행하기위해일시적으로필요한경우는제 외한다. 194) 단, 근기법시행규칙별표에서정하고있는경우 ( 근로자의귀책사유가존재하는경우 ) 는해고예 고적용이제외된다.

346 346 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 근로시간을위반 ( 제50조, 제69조 ) 하여노동자를근로시키거나미합의상태에서연장근로를실시하거나법에서정한연장근로시간을초과하여근로를시킨경우, 노동자에게휴게 휴일을보장하지않거나연차유급휴가를보장하지않은경우위벌칙조항에해당한다. 또, 15세미만인자를사용 ( 취직인허증발급없는 ) 하거나여성근로자의동의없이야간및휴일근로를시키는경우, 임산부와 18세미만자의동의가없는야간및휴일근로와시간외근로를시키는경우, 임산부에대한출산전후휴가보장등의보호규정을위반하거나산부가요구함에도불구하고유급수유시간을보장하지않은경우등연소자, 여성노동자에대한보호규정을위반한경우에도위벌칙조항에해당한다. 사용자가근기법상의재해보상을미지급하거나사업장의근기법위반사실을행정관청에통보한노동자에게불리한처우를하는경우, 사용자가임의로연장근로를진행한것에대하여고용노동부장관이명한휴게시간및휴일부여명령을위반한경우 ( 제53조제4항 ) 에도위규정에해당한다. (5) 제 111 조 - 노동위원회구제명령, 차별시정명령미이행시처벌 제111조 ( 벌칙 ) 제31조제3항에따라확정되거나행정소송을제기하여확정된구제명령또는구제명령을내용으로하는재심판정을이행하지아니한자는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 제112조 ( 고발 ) 1제111조의죄는노동위원회의고발이있어야공소를제기할수있다. 2검사는제1항에따른죄에해당하는위반행위가있음을노동위원회에통보하여고발을요청할수있다. 노동위원회의확정판정 ( 구제명령, 기각결정또는재심판정 ) 을이행하지않거나행정소송을통해확정된구제명령을이행하지않는자에게적용되는벌칙규정으로부당해고, 부당노동행위구제신청뿐아니라차별시정명령등을이행하지않는경우에도적용된다. 단, 제112조와같이제111조의처벌을받기위해서는 노동위원회의고발 이요건이된다. (6) 제 113 조 - 비상임금청구미지급시처벌

347 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 347 제 113 조 ( 벌칙 ) 제 45 조를위반한자는 1 천만원이하의벌금에처한다. 사용자는노동자가비상시임금을청구하면이미제공한근로에대한임금을지급하여야하며이를위반할경우벌칙규정의적용을받는다. 노동자가지급기일전임금을청구할수있는경우는노동자나그의수입으로생계를유지하는자가출산, 질병, 재해를당한경우나혼인또는사망한경우, 부득이한경우로 1주일이상귀향하게되는경우중하나에해당하여야한다. (7) 제 114 조 - 차별대우, 근로조건불명시, 서면미교부등처벌 제114조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 500만원이하의벌금에처한다. 1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제3항단서, 제67조제 1항 제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조및제103조를위반한자 2. 제96조제2항에따른명령을위반한자 사용자가노동자에대해차별적처우를하거나근로계약기간을위반하거나근로계약체결 ( 또는변경 ) 시근로조건을명시, 서면교부하지않은경우, 사용자가노동자에대하여근로계약불이행에대한손해배상액이나위약금을약정하거나임금또는근로할것을조건으로전대채권을상계하는경우, 노동자의위탁으로사용자가저축을관리하면서노동자본인이름으로저축하지않거나자료의열람, 반환요구시이를거절할경우, 도급근로자의임금을보장하지않거나임의로초과연장근로 (1주 12시간연장근로를초과한연장근로 ) 를한후고용노동부장관의사후승인을받지않은경우, 미성년자의근로계약을대리인 ( 친권자, 후견인 ) 과체결하거나근로조건서면명시, 교부의무를위반한경우, 임산부와 18세미만자에대한야간, 휴일근로에대하여시행여부와방법등에대해근로자대표와성실히협의하지않은경우, 여성노동자가월 1일의생리휴가를청구함에도부여하지않는경우, 출산전후휴가종료후복귀하는노동자에게동종업무 ( 동등한수준의임금을지급하는업무 ) 에복귀시키지않는경우, 기능습득을목적으로하는노동자 ( 직업훈련생등 ) 에대해기능습득과관련없는업무를시키거나혹사시키는경우, 취업규칙의작성, 변경절차를위반한경우, 징계처분으로감급처분을할경우 1회감금액이평균임금 1일의 1/2, 그총액이 1임금지급기임금총액의 1/10을초과한

348 348 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 경우, 기숙사의설비, 안전위생조치 ( 시행령제 54 조 ~ 제 58 조 ) 를강구하지않은경우 ( 이상제 114 조제 1 호 ) 와법령, 단체협약에어긋나는취업규칙의변경을명하는고용노동부장관의명 을위반하는경우 ( 이상제 114 조제 2 호 ) 위조항의처벌을받는다. 또, 근로감독관이직무상알게된비밀을누설할경우 ( 그만둔경우도동일 ) 에도위조항의 처벌을받는다. (8) 제 115 조 - 양벌규정 ( 사업주처벌규정 ) 제115조 ( 양벌규정 ) 사업주의대리인, 사용인, 그밖의종업원이해당사업의근로자에관한사항에대하여제 107조, 제109조부터제111조까지, 제113조또는제114조의위반행위를하면그행위자를벌하는외에그사업주에게도해당조문의벌금형을과 ( 科 ) 한다. 다만, 사업주가그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 앞서살핀벌칙규정중제 107 조, 제 109 조 ~ 제 111 조, 제 113 조와제 114 조에해당하는경우 그행위자외에그사업주 ( 법인이면그법인 ) 에게도해당조문의벌금형을부과하도록하여 사업주가사업장내에서법위반사항을관리, 감독하도록하고있다. 나. 과태료규정 과태료는행정기관의조직및행정권의작용에관한법규인행정법에서정해놓은의무를위반한경우제재의수단으로돈을받는것을의미한다. 과태료의경우경미한의무태만행위에대해부과하는것으로형벌이아니므로전과 ( 前科 ) 가되지않는다. 또한 질서위반행위규제법 에따르면당사자가과태료를납부기간내자진납부하는경우최 대 20% 까지경감할수있어실질적으로법위반에대한강제력은거의없다고볼수있다. ( 근기법상의과태료의경우특별히 1/2 까지감경할수있다.) 근기법상과태료부과기준은근기법시행령별표 7 과태료부과기준에의한다.

349 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 349 제116조 ( 과태료 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자에게는 500만원이하의과태료를부과한다. 1. 제13조에따른고용노동부장관, 노동위원회또는근로감독관의요구가있는경우에보고또는출석을하지아니하거나거짓된보고를한자 2. 제14조, 제39조, 제41조, 제42조, 제48조, 제66조, 제91조, 제93조, 제98조제2항및제99조를위반한자 3. 제102조에따른근로감독관또는그위촉을받은의사의임검 ( 臨檢 ) 이나검진을거절, 방해또는기피하고그심문에대하여진술을하지아니하거나거짓된진술을하며장부 서류를제출하지아니하거나거짓장부 서류를제출한자 2 제1항에따른과태료는대통령령으로정하는바에따라고용노동부장관이부과 징수한다. 사용자또는노동자가고용노동부장관, 노동위원회또는근로감독관요구가있는경우보고, 출석을하지않거나거짓된보고를하는경우, 사용자가근기법및시행령의요지를취업규칙과함께자유롭게열람할수있는장소에게시하지않은경우, 노동자가퇴직후사용증명서 ( 재직증명서 ) 를청구할경우사실그대로 ( 단, 노동자가요구한사항만 ) 작성하지않은경우, 사용자가근로계약관련서류 195) 를 3년간보존하지않은경우, 임금대장을작성하지않은경우, 연소자증명서를사업장에갖추지않은경우, 재해보상에관한중요한서류를시효소멸전 (3년) 에폐기하는경우, 취업규칙을작성, 신고하지않은경우, 기숙사자치에필요한임원선거에개입하는경우, 기숙사규칙을작성하지않거나변경시기숙사기숙하는노동자과반수의동의를받지않은경우위조항의과태료처분을받는다. 또, 근로감독관또는위촉을받은의사가임검또는검진지령서를제출하였음에도이를거 절, 방해하거나기피하는행위, 거짓서류를제출하는자역시위과태료처분에의한다. 2. 노조법처벌조항 196) 노조법은처벌조항을 제 8 장벌칙 으로묶어규정하고있으며벌칙과과태료로구분하고있 다. 현재우리노조법은노동 3 권의실질적인실현을위해사용자의의무를규정하고노동기본 권의침해에대한국가의적극적인규제를하는것이아니라노동자가헌법상노동 3 권을실 현하기위한각종의제한요건을정하는방식의조문구조를취하고있다. 195) 근로계약서, 임금대장등 ( 시행령제 22 조 ) 196) 처벌조항개괄에대해서는다시쓰는노조법토론회 노동 3 권의온전한실현을위한노조법재구 성의방향 을참고 (6 쪽 ).

350 350 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 헌법상노동권을보장하기위한근로기준법이대부분 사용자는... 하여야한다 와같이사용자의노동법적의무를규정하는방식인것과달리헌법상노동3권에기초하여자율적노사관계를규율하는노조법은 노동조합은... 하여야한다 와같이노동3권을실현하려면갖추어야할노동자와노동조합의적극적의무와절차로점철되어있다. 반면, 노조법상노동자의노동 3권실현과관련하여사용자에대한의무와행정적규율은 부당노동행위 에대한규정이외에는거의존재하지않는다. 현노조법은 100 여개의조항중사용자에대한부당노동행위및단협위반에대한형사처벌 을제외하면 40 여개의벌칙및과태료조항은모두노동조합의운영과활동에대한규제로 이뤄져있다. 가. 각벌칙조항 (1) 제 88 조 - 주요방산업체종사노동자의쟁의행위처벌 제 88 조 ( 벌칙 ) 제 41 조제 2 항의규정에위반한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 앞서살핀바와같이근기법과는다르게노조법의경우노동조합에대한금지규정이벌칙규 정으로적용된경우가상당하다. 노조법상가장중한처벌인제 88 조역시노동조합, 노동자에대한처벌조항으로주요방위산 업체에종사하는노동자중전력, 용수및주로방산물자를생산하는업무에종사하는자 197) 가쟁의행위를할경우위벌칙규정에해당한다. (2) 제 89 조 - 쟁의행위시근로제공하려는자의출입 조업방해, 폭력 파괴행위등처벌 제 89 조 ( 벌칙 ) 197) 시행령제 20 조 ( 방산물자생산업무종사자의범위 ) 법제 41 조제 2 항에서 주로방산물자를생산하 는업무에종사하는자 라함은방산물자의완성에필요한제조, 가공, 조립, 정비, 재생, 개량, 성능검사, 열처리, 도장, 가스취급등의업무에종사하는자를말한다.

351 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 351 다음각호의어느하나에해당하는자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다. 1. 제37조제2항, 제38조제1항, 제42조제1항또는제42조의2제2항의규정에위반한자 2. 제85조제3항 ( 제29조의4제4 항에서준용하는경우를포함한다 ) 에따라확정되거나행정소송을제기하여확정된구제명령에위반한자 노동자가노동조합이주도하지않은쟁의행위를한경우, 노동조합이쟁의행위시근로를제공하고자하는자의출입, 조업등을방해하는행위를하거나쟁의행위참가를호소하면서폭행, 협박을사용하는경우, 쟁의행위의방법으로폭력, 파괴행위및대통령령으로정하는시설 198) 을점거하는경우또는필수유지업무의정당한유지운영을정지, 폐지또는방해하는행위로쟁의행위를하는경우위규정에해당한다. 또, 노동위원회의구제신청결정에따라확정 ( 인용, 기각결정 ) 되거나행정소송을제기하여확정된구제명령을위반한경우에도위벌칙규정이적용된다. 위규정에해당하는노동위원회구제신청의내용은부당노동행위구제신청뿐아니라공정대표의무위반에대한시정신청에대한결정에대해서도적용되므로사용자뿐아니라교섭대표노동조합에게도적용되는조항이라하겠다. (3) 제 90 조 - 노동위원회중재재정, 긴급조정결정등을따르지않는등의행위처벌 제 90 조 ( 벌칙 ) 제 44 조제 2 항, 제 69 조제 4 항, 제 77 조또는제 81 조의규정에위반한자는 2 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다. 노동조합이쟁의행위기간중임금지급을요구하며쟁의행위를하거나단체협약체결과정에 서중재재정또는중재재정의재심결정이확정되었음에도노사당사자가이를따르지않을 198) 시행령제21조 ( 점거가금지되는시설 ) 1. 전기, 전산또는통신시설 2. 철도 ( 도시철도를포함한다 ) 의차량또는선로 3. 건조, 수리또는정박중인선박 4. 항공기, 항행안전시설또는항공기의이착륙이나여객, 화물운송을위한시설 5. 화약폭약등폭발위험이있는물질또는유해화학물질관리법에의한유독물을보관저장하는장소 6. 기타점거될경우생산기타주요업무의정지또는폐지를가져오거나공익상중대한위해를초래할우려가있는시설로서고용노동부장관이관계중앙행정기관의장과협의하여정하는시설

352 352 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 경우, 긴급조정결정이되었음에도쟁의행위를중지하지않는경우위벌칙규정의적용을받 는다. 노조법상유일하게사용자의노동 3 권에대한침해행위에대해규율하고있는부당노동행위 처벌조항역시위규정에따른다. 그러나노동자들의단결활동을방해하는사용자들에게부 당노동행위제도는효과적인위협이되지않는것이현실이다. (4) 제 91 조 - 쟁의행위절차미준수, 대체인력채용 투입, 공격적직장폐쇄등에대한처벌 제91조 ( 벌칙 ) 제38조제2항, 제41조제1항, 제42조제2항, 제43조제1항 제2항 제4항, 제45조제2항본문, 제46조제1항또는제63조의규정을위반한자는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 노동조합이쟁의행위시작업시설손상, 원료제품의변질또는부패를방지하기위한작업이정상적으로수행되지않는경우, 쟁의행위절차를준수하지않은경우, 사업장의안전보호시설의정상적인유지운영을방해하는행위로서의쟁의행위를하는경우, 사용자가쟁의행위기간중그쟁의행위로중단된업무수행을위해당해사업과관계없는자를채용, 대체하거나그업무를하도급주거나필수공익사업의경우파업참가자의 50% 이상을초과하여신규인력을채용, 대체, 도급을주는경우, 조정절차를거치지않은쟁의행위를진행할경우, 사전적직장폐쇄 ( 공격적직장폐쇄 ) 를하는경우, 단체교섭중중재에회부되어 15일간의냉각기간동안쟁의행위를한경우위처벌조항에따른다. 위규정역시사용자에대한처벌은쟁의행위시대체인력투입에대한부분과공격적직장 폐쇄에대한조항에한하고이외는모두노동조합에대한금지규정으로이루어져있다. (5) 제 92 조 - 단체협약중임금 근로시간등각종근로조건에관한부분위반하는행위등 처벌 제92조 ( 벌칙 ) 다음각호의 1에해당하는자는 1천만원이하의벌금에처한다. 1. 제24조제5항을위반한자 2. 제31조제1항의규정에의하여체결된단체협약의내용중다음각목의 1에해당하는사항

353 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 353 을위반한자가. 임금ㆍ복리후생비, 퇴직금에관한사항나. 근로및휴게시간, 휴일, 휴가에관한사항다. 징계및해고의사유와중요한절차에관한사항라. 안전보건및재해부조에관한사항마. 시설ㆍ편의제공및근무시간중회의참석에관한사항바. 쟁의행위에관한사항 3. 제61조제1항의규정에의한조정서의내용또는제68조제1항의규정에의한중재재정서의내용을준수하지아니한자 노동조합이전임자, 근로시간면제자를상외하는급여지급을목적으로쟁의행위를하는경우, 단체협약내용중임금, 근로시간등각종근로조건에관한사항및쟁의행위에관한사항을위반하는경우, 단체교섭중체결된조정서, 중재재정서의내용을준수하지않은경우위규정의처벌을받는다. 사용자의처벌과관련된조항으로는제 2 호, 제 3 호가해당할수있다. (6) 제 93 조 - 규약, 결의, 단협등에대한시정명령위반처벌 제93조 ( 벌칙 ) 다음각호의 1에해당하는자는 500만원이하의벌금에처한다. 1. 제7조제3항의규정에위반한자 2. 제21조제1항 제2항또는제31조제3항의규정에의한명령에위반한자 법내노동조합 ( 노조법상설립신고를득한노동조합 ) 이아님에도노동조합이라는명칭을사용 하거나규약의시정명령 199) 이나노동조합의결의, 처분의시정명령 200) 또는단체협약시정명 령을위반한경우위규정의처벌을받는다. 단협시정명령의경우노동조합뿐아니라사용자에게도동일하게벌칙규정이적용된다. (7) 양벌규정 199) 규약위반시정명령은이해관계인의신청이있는경우에한한다. ( 법제 21 조제 2 항단서 ) 200) 노동조합의결의, 처분이노동관계법령또는규약에위반된다고인정할경우노동위원회의결을 얻어시정명령을할수있다. ( 법제 21 조제 2 항 )

354 354 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 제94조 ( 양벌규정 ) 법인또는단체의대표자, 법인 단체또는개인의대리인 사용인기타의종업원이그법인 단체또는개인의업무에관하여제88조내지제93조의위반행위를한때에는행위자를벌하는외에그법인 단체또는개인에대하여도각해당조의벌금형을과한다. 노조법의경우벌칙규정전체에대하여양벌규정이적용되는데, 특히부당노동행위의경우 실질적인부당노동행위를행한사용자 201) 외에도그법인, 단체에도벌금형을과한다. 노동조합의경우에도양벌규정에의거하여노조법위반시벌금형의대상이될수있다. 나. 과태료규정 제95조 ( 과태료 ) 제85조제5항의규정에의한법원의명령에위반한자는 500만원이하의금액 ( 당해명령이작위를명하는것일때에는그명령의불이행일수 1일에 50만원이하의비율로산정한금액 ) 의과태료에처한다. 부당노동행위구제명령에대하여불복하여행정소송을제기한경우관할법원은중노위결 정의전부또는일부를이행할것을명할수있는데, 이를위반할시위과태료규정에해당 한다. 이는근기법상이행강제금제도와구별되는제도로이행강제금의경우중노위는물론지노위결정에대해서도이행강제금제도가운영이되는대신궁극적인확정판결이이행강제의내용과다를경우이행강제금을돌려주도록규정이되어있다. 그러나노조법상규정은중노위결정에대해서사용자가불응하여행정소송을제기할경우에한하여중노위신청에의해행정법원에서결정되며판결확정시까지과태료를납부하여야하며판결의내용에따라좌우되지않는다. 제 96 조 ( 과태료 ) 201) 사용자 라함은사업주, 사업의경영담당자또는그사업의근로자에관한사항에대하여사업 주를위하여행동하는자를말한다.

355 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 다음각호의 1에해당하는자는 500만원이하의과태료에처한다. 1. 제14조의규정에의한서류를비치또는보존하지아니한자 2. 제27조의규정에의한보고를하지아니하거나허위의보고를한자 3. 제46조제2항의규정에의한신고를하지아니한자 2 제13조, 제28조제2항또는제31조제2항의규정에의한신고또는통보를하지아니한자는 300만원이하의과태료에처한다. 3 제1항및제2항의규정에의한과태료는대통령령이정하는바에의하여행정관청이부과 징수한다. 4 제3항의규정에의한과태료의처분에불복이있는자는그처분의고지를받은날부터 30일이내에행정관청에게이의를제기할수있다. 5 제3항의규정에의한과태료의처분을받은자가제4항의규정에의하여이의를제기한때에는행정관청은지체없이관할법원에그사실을통보하여야하며, 그통보를받은관할법원은비송사건절차법에의한과태료의재판을한다. 6 제4항의규정에의한기간내에이의를제기하지아니하고과태료를납부하지아니한때에는국세체납처분의예에의하여이를징수한다. 노동조합이조합설립후 30일이내기본서류 202) 를비치하지않은경우, 3년간보존하지않은경우 203), 행정관청이요구할시결산결과, 운영상황을보고하지않은경우, 사용자가직장폐쇄전행정관청과노동위원회에신고를하지않은경우에는 500만원이하과태료를, 노동조합이설립신고된사항중변경된사항을신고하지않거나해산을하고도 15일이내에행정관청에신고하지않은경우, 노사당사자가단체협약을체결한후 15일이내행정관청에신고하지않은경우에는 300만원이하의과태료를부과받을수있다. 단, 위과태료는노조법시행령별표 2 과태료부과기준에따라부과되며행정관청직권으로 일정요건에해당할경우각기준의 1/2 범위내에서금액을감경할수있다. Ⅱ. 진정서및고소 고발장작성실무 1. 진정, 고소, 고발의차이 가. 진정 202) 1. 조합원명부, 2. 규약, 3. 임원의성명, 주소록, 4. 회의록, 5. 재정에관한장부와서류 ( 법제 14 조 ) 203) 법제 14 조제 2 항

356 356 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 노동자가사용자의각종부당한행위를관계국가기관 ( 노동부 - 근로감독관 ) 에알리고당해부 당한사항의시정을위한조치를요구하는행위이다. 근로감독관은사법수사관의자격으로진정사건을조사하고위법사항에대해시정조치를내 리거나검찰로사건을송치할수있다. 고소와는달리노동부에서내사종결처리를하면당해결과에대한불복절차가없다. ( 재진정 은가능 ) 법적효력에한계가있는진정을하는이유는비교적신속하게결론을볼수있으며고소보다다소유연하게사건진행이이루어진다는장점때문이다. 따라서사안이가벼운경우신속한해결을위해진정을활용하는것이좋으나부당해고처럼진정을통해해결되기어렵거나부당노동행위처럼노사간이해가첨예하게대립되는사안에서는오히려진정은시간을허비하는결과를초래할수도있으며, 사용자의시정의사가명백히없다고판단되는경우에는바로고소를하는것이낫다. 나. 고소, 고발 사용자의위법행위에의한피해자가수사기관 ( 검찰 - 검사, 노동부 - 근로감독관 ) 에사용자의범 죄사실을신고하고가해자에대한처벌을구하는행위이다. 고발은고소와동일한성격의절차이나피해자외의제 3 자가수사기관에범죄사실을알리고 범죄자에대한처벌을구하는행위이다. 고소는 1 심법원판결전까지취하가능, 취하한사람은같은건에대하여다시고소하지못 한다. 고발은 1 심법원판결이후에도취하가능, 취하후에도같은건에대해재고발할수 있다. 다. 진정과고소, 고발비교

357 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 357 진정 고소 고발 법률행위 ( 단순 ) 민원범죄자신고행위 ( 무고죄성립가능 ) 권한 근로감독관이진행 종결 ( 사안에따라 검사의수사지휘를받을수도있음 ) 검사가수사지휘 종결 처리기한 25 일 ( 원칙 ) + 25 일 ( 연장가능 ) 2 개월 ( 원칙 ) + 1 개월 ( 연장가능 ) 불복절차없음 ( 재진정은가능 ) 항고, 재항고, 헌법소원 처리절차 - 사안이경미하고구체적일때는신고인조사생략하고당사자간처리를지시할수있음. - 법위반사실이시정된경우내사종결가능 - 진정인이시정되었음을이유로취하한경우종결회시를생략할수있음. - 법위반사실이시정되었더라도이미발생된범죄사실이없어지는것이아니므로시정내용은참고하여기소여부결정 - 고소인이고소를취하하더라도수사가종결되지않으며취하사실을참고하여기소여부결정 한마디로, 진정 은부당 위법사실의시정을구하는행위이며, 고소 고발 은범죄자에대한 처벌을구하는행위 2. 진정 가. 처리절차 진정 조사 진정이부당할때 : 종결처리 진정이정당할때 : 시정지시 재진정 시정 : 종결 시정거부 : 입건 송치

358 358 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 (1) 접수및관할 진정사건의접수 - 문서, 구두, 전화, 우편, 등어떠한방법으로든접수가능, 일반적으로는문서 ( 진정서 ) 로접수한다. 최근에는인터넷 ( - 전자민원창구 - 민원신청 ) 접수방법이가장간편하다. - 진정서의정해진격식은없다. 진정인의이름과주소 연락처, 피진정인의이름과주소 연락처, 진정내용, 진정날짜, 서명 ( 날인 ) 이포함되면된다. 진정서는자유로운형식으로미리작성하여제출할수도있고, 관할지방노동사무소에비치되어있는간단한진정서양식에내용을기재하여제출할수도있다. - 간혹지방노동관서민원실에서접수를거부하는경우 ( 위법행위가아니다또는해봐야안된다. ) 가있는데어떠한민원도접수자체를거부할수는없으므로그냥던지고나오거나아니면등기우편물로발송한다. 진정사건의접수처 - 사업장 ( 회사 ) 을관할하는지방노동관서 ( 사건발생지노동관서 ) 민원실에접수하면된다. 중요한사건인경우가능한담당근로감독관을직접면담하고감독관에게접수하는것도좋다.( 청와대, 국무총리, 노동부장관, 검찰청, 경찰서, 등정부어느기관에든제기가능하나어디로접수하든관할지방노동관서로이송 ) - 진정접수시점에서, 사업또는사업장이이전한경우에는이전된소재지관할지방노동관서가관할하게되며소멸한경우에는피진정인의주소 ( 또는거소 ) 지지방노동관서가관할한다. ( 잘못접수된때에는접수한지방노동관서에서 8 근무시간내에관할지방노동관서로이송하도록되어있으며, 신고인이원할경우 7일이내기간을정하여신고인에대한조사를마친후관할지방관서로이송하게되어있음.) - 피진정인에대한동일한진정이 2 이상의지방노동관서에속하는경우에는지방노동관서간협의를거쳐사건을이송한다. 진정사건의지정 - 근로감독관은동 ( 洞 ) 별로담당이지정되어있어사업장주소지관할근로감독관이사건을 담당하게된다.( 지도 감독의편의상담당구역제가운영되고있는데, 해당구역내의사업주들과

359 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 359 의유착관계를높여부정 비리의원인이되기도함.) 근로감독관 - 노동부의각종업무를처리하는직원이자노동관계법령위반의죄에관하여는사법경찰관의지위를갖는자이다. 노동관계법령에의한수사 ( 임검 서류의제출 심문등 ) 는검사와근로감독관이전행하도록되어있다. - 근로감독관의직무 : 예방점검, 사업장감독, 신고사건접수및처리, 각종인 허가및승인, 각종신고의접수 심사 처리, 사법경찰관의직무, 노조 노사협의회등의설립 운영관련업무, 노동동향파악, 집단체불 노사분규예방및그수습지도, 근로자파견사업의허가 운영지도 감독관련업무, 등 - 수사권한을갖는노동관계법령 : 근로기준법, 최저임금법, 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률, 임금채권보장법, 노동조합및노동관계조정법, 교원의노동조합설립및운영등에관한법률, 공무원의노동조합설립및운영등에관한법률, 근로자참여및협력증진에관한법률, 사내근로복지기본법, 건설근로자의고용개선등에관한법률, 파견근로자보호등에관한법률, 근로자퇴직급여보장법, 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 과그하위법령 ( 총 13개법률에한함.) (2) 조사 접수후대개 1주일정도지나면 출석요구서 가오거나전화연락이오며, 접수일로부터통상 10일~14 일후사실조사가진행된다.( 간단한사건의경우접수직후근로감독관이직접사용자에게유선으로사실확인을한후바로시정지시를하여처리하기도하며, 신고내용이명확한경우에는조사를생략하고우선당사자간에합의토록공문으로지도할수도있음.) 노동쟁의와관련된진정 고소 고발이제기되는경우에는지체없이조사하여처리하도록되어있다. 조사는통상우선적으로진정인 ( 노동자 ) 의진정내용을조사한다. 진정인에대한조사이후사용자에대한조사를진행하고경우에따라노동자와사용자를함께조사할수도있다. 또한조사를위해필요한경우참고인의출석을요구할수도있다. 진정서에모두담지못한내용이있는경우 ( 관련자료, 참고인들의진술서, 체불임금내역서, 등 ) 구체적인내용은추후제출한다.( 출석조사시제출하거나등기우편물로발송 ) 조사는진정인의진정내용에대하여만진행하나진정내용이전체노동자에관한사항이

360 360 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 거나다수노동자도동일내용의법위반으로피해를입고있다고판단된때에는지방관서장의결재를얻어진정내용이외사항에대하여도조사할수있다. 조사방식은진술조서및자술서작성, 관련서류사본의징구및현장조사등필요하고적절한최소한의방법을택하도록되어있다. 진정인및참고인이출석하지못할사정이있거나다수참고인으로부터동일또는유사한진술을요하는경우등필요한때에는출석하여조서를작성하는대신우편진술서를우편으로제출하게할수있다. 근로감독관집무규정 제8조 ( 출석요구 ) 3고소 고발 범죄인지사건의수사등사업장대표자의출석이불가피한경우를제외하고는대리인의출석을허용하여야하며, 대리출석자에대하여는반드시위임장을지참하게하여관계사건기록에첨부하여야한다. 4출석일시는업무처리에지장이없는범위내에서가급적민원인의의사를존중하여정하여야하며, 민원제출과동시에조사받기를원하는경우에는별도의출석요구절차없이조사할수있다. (3) 조사과정에서의대응방법 근로감독관앞에서진술할내용을사전에정리및메모 - 진술할내용을일목요연하게메모하여메모지를봐가면서진술하는것도좋다. 예상되는회사측의반론에어떻게답변할것인지등근로감독관에게설명할사항을미리점검해보는것도좋다. 소명자료는정갈하게정리하여충분히제시 - 체불임금진정의경우임금명세서, 월급봉투, 은행통장, 지불각서, 등노동자가입증할수있는관련소명자료를모두준비한다. 동료들의진술서나확인서를미리준비하는것도좋다.( 원본은보관하고사본을제출할것 ) - 근로시간, 임금등의근거자료가없는경우에는사용자가임금대장등을 3년간보관할의무가있으므로사용자를통해제출받을것을요구하며, 사용자가보관하고있지않은경우에는근로기준법 ( 제42조 - 500만원이하과태료벌칙규정 ) 에따라처벌해줄것을요구할수도있다.

361 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 361 관련법령내용을사전에숙지 - 단순히사용자의부당한행위라고하여또는근로기준법위반이라는사실만듣고진정을제기하면나머지는모두근로감독관이알아서처리해주는것이아니다. - 관련법령내용을숙지하고 ( 감독관이관련법령에무지한경우도많으며, 법리적으로논란이있거나복잡한사안에대하여는대개위법하지않다는결론을내리려고하는경향이많음.) 관련된판례나행정해석 ( 특히, 노동부지침 ) 을제시하며법리적으로도조목조목주장을해야한다. 조서작성시충분히검토후서명 날인할것 - 진정인이제출한서면 ( 진정서등 ) 보다도출석조사를통해작성하는조서가가장중요한바, 조사가끝난후감독관이조서에서명 날인을요구하는경우꼼꼼히검토하여진술한내용이잘못기재되거나누락되거나실수로불리하게진술한내용이있는지등을반드시살펴조서의수정을요구한뒤수정된조서에서명 날인하여야한다. 근로감독관의판단을수시로구하며, 편파 불공정행태가보이는경우강력하게항의 - 조사과정에서감독관의의사와판단을수시로물어보고부정적인반응을보일때는조목조목세세하게반박한다. - 사건처리를고의로지연하거나중간회시를하지않는등, 근로감독관집무규정 을검토하여규정위반의직권남용이나직무유기의행위가있을때는즉각지적하고시정을요구한다. - 사용자편향적인편파 불공정행태를보일경우근로감독과장또는지방노동청장면담을요구하고담당감독관의불공정행태를강력히항의하며, 필요한경우항의집회도개최한다. ( 담당감독관의태도에변화가없는경우감독관교체를요구할것 ) - 비교적호의적이고공정한감독관인경우에는진행절차와대응방식등에관해수시로자문과협의를구하며공정하고신속한처리협조를요청한다. 사건처리의확실한매듭을주문 - 진정서제출이후 1~2차례의조사만으로사건이처리되는경우도있지만처리기간이연장되는경우가대부분이다. 이런경우노동청으로부터연락이올때까지기다릴것이아니라수시로담당근로감독관에게전화로문의하거나직접방문하여신속한사건처리를주문해야한다.( 사용자의위법사실을확인하고시정조치를한경우에도사용자의시정기한을무한정기다리거나연장해주지말고상황에따라분명한처리를주문해야함.) 끝매듭은확실하게

362 362 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 - 사건조사도중이나매듭이되어갈즈음, 감독관은사용자가시정할의사 ( 체불임금지급의사 ) 가있음을이유로 사용자에대한처벌을원하는지 를묻거나진정취하를종용하는경우가있다. 이경우, 사용자가위법행위를시정할의사가있다고하여진정을취하하기보다는확실한시정결과를지켜보고취하를할것인지아니면입건을하여줄것을요구하던지하도록한다.( 부터임금체불의위법행위가 반의사불벌죄 가됨에따라한번처벌을원하지않는다는의사표시를하게되면이후처벌이불가능함에유의 ) - 진정취지가인정되나사용자의시정의사가없는경우에는 사용자를확실하게의법조치해달라. 고주문한다. 덧붙여, 임금체불진정사건의경우에는날짜를못박고조속히 체불금품확인원 을발급해달라고요구한다. - 법리적인논란이있는사안의경우위법사항이없다거나입증자료가부족하다는등의이유로사건을종결시키려하는경우가있는데이런경우에는동일사안에대해 고소를하겠다. 고하거나 다른기관 ( 청와대등 ) 을통해재진정을하겠다. 고하여담당감독관의보다철저한사건조사를촉구시킨다. 근로기준법 제 108 조 ( 벌칙 ) 근로감독관이이법을위반한사실을고의로묵과하면 3 년 이하의징역또는 5 년이하의자격정지에처한다. (4) 조사결과의처리 법위반사실이확인되었을때 - 근로감독관은당사자조사도중서로화해하도록권하거나사용자에게시정명령을내려이를이행토록할수있다. 당사자간에서로화해하거나시정명령이이행되는경우근로감독관은대부분사건을종결하고기한내에시정이되지아니하면 범죄인지보고후수사에착수한다. - 위반내용에따라, 근로감독관은 즉시시정토록지시, 범죄인지보고후수사착수, 7일이내시정하도록서면지시, 25일이내시정하도록서면지시, 30일이내시정하도록서면지시 등의조치를취하게되어있다.( 근로감독관집무규정 별표 3, 4 참조 ) - 진정사건이라도진정인이피진정인의처벌을요구하고법위반사실이확인되었을때는 즉시수사에착수한다. - 체불금품미지급사건의경우에는대한법률구조공단의무료법률구조서비스또는소액심판제활용등민사절차를안내하거나지원해야한다.

363 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 363 법위반사실이시정되었거나법위반사실이없을때 - 법위반사실이시정되었음이확인되었을때에는그사실을진정인에게회시하고내사종결처리한다.( 단, 진정인이시정되었음을이유로진정을취하한경우회시생략가능 ) - 감독관은내사종결처리시법위반사실이확인되었을때에는피진정인에게동일사건의재발이없도록경고또는지도해야한다. - 법위반사실이없다고판단된때에는진정인에게사유를회시하고내사종결처리한다. - 5인이상다수인이관련된사건은지방노동관서장에게, 그이외의진정사건은근로감독과장에게결재를얻어내사종결처리한다. 당사자가조사에불응할때 - 진정인이 2회이상출석요구에불응하거나진정인의소재불명또는수취거부등으로출석요구서가 2회이상반송된때에는내사종결처리할수있다. - 피진정인의소재가불명하거나 2회이상의출석요구에응하지아니한경우에는 진정인및참고인등에대한조사결과에따라 법위반사실이확인되면즉시수사에착수하고, 법위반사실이없으면내사종결처리한다. (5) 입건 송치 사용자가노동청의시정지시를불이행하면노동청은 입건 ( 수사기관이수사에착수하는것 - 범죄인지, 고소 고발, 검사의수사지휘 등이있을때하게됨.) 하여검찰에 송치 ( 사법경찰관이검찰에사건서류를넘기는것 ) 한다. 송치된사건에대하여검사가최종적으로법위반행위자에대한기소여부를결정한다. 이경우진정인은고소인의지위가아니기때문에검찰의불기소처분에대해불복 ( 항고 ) 할수있는법적권리가없다. (6) 처리기간 진정이접수된날로부터 25일이내에처리해야한다. 부득이한사유로인하여처리기간에사건을처리하기곤란하다고인정하는경우 에는 25일범위내에서 1회에한하여처리기간을연장할수있으며, 연장된기간에사건을처리하는것이곤란하여신고인의동의를받은경우에는처리기간의범위에서처리기간을다시연장할수있다. 이경우에는 민원처리기간연장통지서 에의거진정인에게통보하여야하며, 처리기간을연장하였음에도그기간이지난경우에는매월 1회이상전화또는서면등으로처리지연사유와예상처리기일을

364 364 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 통보해야한다. 실제로는처리기한내에처리되는경우가드문데, 이경우에는규정상의기한을들어조속한처리를촉구할필요가있다.( 다만, 기한내미처리를사유로직무유기등의죄를묻기는어려움.) 2개이상의신고사건이병합되더라도처리기한은각사건의접수일로부터진행되게되어있다. (7) 재진정 이미처리된사건이라도진정인이당해진정결과에이의가있는경우재진정을할수있다. 재진정을하게되면대개담당근로감독관이변경되며, 재진정의절차및법적효력은진정과같다. 이미처리된사건이므로재진정을통해조사결과를바꿔내기는쉽지않다.( 담당감독관이교체되더라도동일지방노동관서에서처리한결과이며담당자가동료감독관이므로다른조사결과를내는것이곤란함.) 재진정의필요성이있는경우에는당해노동사무소가아니라청와대, 국민고충처리위원회, 등을통해 ( 재 ) 진정서를접수하는것이좀더유익하며 ( 두기관을통해접수된사건은지방노동관서에서처리결과를노동부장관에게보고하고접수된기관에다시보고해야하는관계로좀더신중하게처리되는장점이다소있음.), 이경우에는담당근로감독관의진정조사과정에서의문제점도함께기재하여제출하도록한다. 재진정이후다시이의를제기하는경우에는담당검사의지휘를받거나민원조정위원회의의결을받아처리하도록되어있으며, 동일내용이정당한사유없이 3회이상반복하여제기되었다고판단되는경우에는지난진정시의처리결과를통지한후곧바로종결처리할수도있다. 나. 진정사건종결이후 진정사건에대한이해 - 진정절차역시엄밀히따지자면형사절차 ( 위법사실확인및위법행위자에대한처벌을위한조사절차 ) 이므로진행과정에서위법행위가시정되지않으면사용자의노동관계법령위반행위에대한처벌절차로이어질뿐체불임금의수령이나위법행위시정등의문제는당사자가별도로민사절차를진행해야한다. - 진정은사실상관계감독기관에사용자의위법사실을신고하고그시정을요청하는단순민원이라볼수있어노동부에서위법사실이없다고사건을종결하는경우에는입건 수사가

365 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 365 개시된것도아니므로불복절차가없다는난감함이있다. 유형별후속절차 - 진정을통해임금체불사실이확인되었으나사용자가임금을지급하지않는경우에는 금품체불확인원 을신속히발급받아법원에가압류신청과임금청구소송 ( 청구금액이 2천만원이하인경우소액심판청구절차이용 ) 을제기한다 부터법률구조서비스의일환으로노동부가법률구조공단과연계하여소송및가압류신청을전액무료로지원해주고있으므로당해절차를이용하면좋다. 임금체불사건의경우 ( 부터시행되고있는이른바 법률구조서비스 관련 ) 임금채권보장법 제19조 ( 기금의용도 ) 기금은다음각호의용도에사용한다. 4. 법률구조법 에따른대한법률구조공단에의출연. 다만, 체불근로자법률구조사업지원으로한정한다. 근로감독관집무규정 - 제28조 ( 체불금품확인원발급 ) 1감독관은체불금품에관한제33조의신고사건과관련하여신고인이체불금품액에대한확인을신청하는경우에는당해신고내용에대한조사등으로확인이가능한범위 ( 타관서에서처리한사건으로근로감독행정정보시스템에서확인되는경우를포함한다 ) 에서별지제19호서식의체불금품확인원을발급하여교부할수있다. 2제1항에따른체불금품확인원은신고인이요청한방법 ( 모사전송, 우편등 ) 으로발급하되, 별지제20호서식에따른체불금품확인원발급대장에기재하여야한다. - 진정을통해각종위법사실이인정되지않은경우에는상황에따라, 재진정을하거나고소 를제기하거나다른기관의법적절차 ( 노동위원회에구제신청또는법원에소송제기 ) 를진 행한다. 검찰로사건이송치된경우 - 아래, 고소 고발절차참조 3. 고소, 고발 가. 고소 고발의대상

366 366 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 각노동관계법에처벌규정이있는조항위반의행위만사실상고소 고발이가능하다.( 처벌규정이없는조항위반행위에대하여는진정을제기해야함. 진정역시형사절차라고할수있으므로처벌규정이없는경우사실상실효성이없는것은마찬가지이나노동부의사업장노사분쟁예방 사전지도, 근로감독행정등의권한과역할을촉구하는의의가있을수있음.) 고소는피해당사자가제기하며 ( 부당노동행위의경우불이익취급당사자뿐만아니라노조도고소제기가능 ), 피해당사자가고소제기를꺼려하거나운동적관점에서또는사회적으로중요한사안인경우제3자 ( 노조, 노조대표자, 동료노동자, 사회단체, 등 ) 가고발을하는것도유익할수있다. 나. 고소 고발처리절차 (1) 고소 고발방법 고소 고발은서면또는구두로검사또는사법경찰관 ( 노동부의경우근로감독관 ) 에게하여야한다. 진정과마찬가지로특별한양식은없으나 사용자의처벌을구한다 는의사를분명히해야하며, 서면접수의경우 진정서 가아니라 고소장 ( 고발장 ) 을접수한다.( 지방노동관서민원실에직접접수하거나우편물로접수하면됨. 중요한사안인경우가능한담당근로감독관을면담하고직접접수하는것이좋음.) 관할지방노동관서및담당근로감독관은진정과같다. 경찰서에신고를해도안될것은없으나관할지방노동관서로이첩되며검찰에바로고소를제기한경우에도관할지방노동관서로일단이첩되어노동관서에서조사가진행된다. (2) 조사 조사절차 - 조사절차는진정사건과대동소이하다. 진정사건처리절차와의차이점 - 진정의경우피진정인 ( 대표이사 ) 이대리인 ( 회사임원, 담당관리직원, 등 ) 을통해대리인조사를받게하는것도가능하나고소의경우에는피고소인에대한직접조사가원칙이다.( 진정의경우위법행위에대한시정조치를구하는것이므로회사자체를상대로한다고할수도있겠으나고소의경우위법행위자에대한처벌을구하는것이므로위법행위당사자에대한

367 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 367 고소를제기하는것임. 따라서부당노동행위의경우대표이사뿐만아니라실제당해위법행위를행한당사자 ( 중간관리자 ) 에대하여도고소제기가능 ) - 고소 고발사건과진정을통한범죄인지사건에대한수사는 특별사법경찰관리집무규칙 이정하는바에따른다.( 고소가접수되면진정과는달리 민원사무처리부 뿐만아니라 범죄사건부 에도기재하며, 근로감독관이수사에착수할때에는지방노동관서장에게범죄인지보고를해야하고수사종료시에는관할지방검찰청검사장또는지청장에게송치하고그사실을고소인에게회시하여야함. 공무원에대한수사 ( 피고소인이공무원인경우 ) 개시및종료시에는그사실을당해공무원의소속기관장에게도통보해야함.) - 한마디로, 진정사건처리절차와는달리수사과정전반을검사의지휘하에근로감독관이행한다고보면된다.( 진정사건의경우에도근로감독관이판단하여필요하다고판단할경우검사의지휘를받아사건을처리할수는있음. 대개법리적으로논란이큰사건인경우등에있어감독관의책임과부담을면하기위한취지로활용되거나, 노사관계분쟁사업장인경우에는진정절차에서도근로감독관이검찰의수사지휘를받는경우가많음.) 구속영장신청등 - 피고소인이특정한죄 ( 아래 근로감독관집무규정 제40조제2항참조 ) 를범하였다고의심할만한상당한이유가있는경우에일정한주거가없거나증거를인멸한우려가있거나도망하거나도망할염려가있는때에는감독관은검사에게구속영장을신청하여야한다.( 유사사례라고보이면강력하게감독관에게구속영장을신청하여줄것을요구할필요가있음.) - 피고소인이국외로도피할우려가있는때에는노동부근로기준국장에게출국금지조치 ( 외국인의경우출국정지조치 ) 를요청해야하며, 피고소인이국외로출국한경우에는입국시통보를요청할수있다. - 소재불명된피고소인에대하여는관할경찰관서에지명수배 통보를의뢰한후당해사건을기소중지의견으로검찰에송치해야한다. 경찰관서로부터지명수배자소재발견통보가있는경우에는지체없이피의자의신병을인계받아조사를실시하고구속영장을신청하거나검사의신병지휘를받아야한다. - 근로감독관도체포 구속영장을집행하며, 피의자를호송하고필요한경우경찰장구 ( 수갑, 포승, 등 ) 를사용할수있다. 구속영장신청기준 ( 근로감독관집무규정 제 51 조참조 ) 아래 1 항각호중하나의사유와 2 항각호중하나의죄를범하였다고의심되는때

368 368 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 는감독관이검사에게구속영장을신청하여야한다. 1 다음각호의사유 1. 피의자가일정한주거가없는때, 2. 피의자가증거를인멸할염려가있는때, 3. 피의자가도망하거나도망할염려가있는때 2 다음각호의범죄 1. 근로기준법위반중재산은닉등에의한체불행위, 3개월분이상의임금이누적체불되거나 1회의체불기간이 30일이상으로연간 5회이상의체불을하는등상습적인체불로인해노사분규룰야기한경우, 근로자를착취하는반사회적체불행위, 임금 퇴직금등을집단체불하고도주하였다가검거되었을경우, 폭행 협박 감금등신체상의자유를부당하게구속하는수단으로근로자의자유의사에반하여근로를시킨경우, 5명이상의근로자를해고하여확정된노동위원회부당해고구제명령을불이행한경우, 여성과 18세미만인자를도덕상또는보건상유해 위험한사업에사용한경우 2. 노조법위반중노동쟁의과정에서법적절차와수단을준수하지않고불법행위를주동하는경우 (3) 조사결과의처리 처리절차 - 근로감독관은고소 고발사건과범죄인지하여수사한사건은수사완료즉시결과를지방노동관서의장에게보고후검찰에송치한다. - 진정과는달리고소인이고소를취하하거나피고소인이위법사실을시정하였어도이미발생한범죄사실이사라지는것이아니므로사건이종결되지않는다. - 조사결과를검찰에송치하는경우근로감독관은기소여부에대한자신의의견을첨부한다.( 대개범죄사실이인정되고위법사실이시정되지않은경우 기소의견 으로, 범죄사실이인정되지않는경우나위법사실이시정되고당사자간합의가있은등의경우 불기소의견 으로사건을송치 ) 반의사불벌죄관련처리 - 근로기준법 개정에따라 반의사불벌죄 ( 피해자가범죄자에대한처벌을명시적으로원하지않는다는의사표시가있는경우처벌할수없는죄 ) 에해당되는위법행위에있어, 고소인이처벌을희망하지않는다는의사표시를한경우에는위법사항의시정여부와관계없이 공소권없음 의견으로송치하게된다.( 피의자에대한조사없이고소 고발장의기재사실또는고소 고발인의진술만으로도처벌을희망하지아니하는피해자의의사를확인할수있는경우 각하 의견으로송치 )

369 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 근로기준법상반의사불벌죄 ( 모두임금체불관련규정 ) : 근로기준법제36조 ( 금품청산 ), 제43 조 ( 임금지급 ), 제44조 ( 도급사업에대한임금지급 ), 제44조의2( 건설업에서의임금지급연대책임 ), 제46조 ( 휴업수당 ), 제56조 ( 연장 야간및휴일근로 ) - 처벌을희망하지않는의사표시는이미발생한범죄사실에한하며, 조건이붙은의사표시 ( 예를들면, 임금을준다면처벌을바라지않는다. ) 는처벌을희망하지아니하는의사로보지않는다. - 체불임금지급여부와무관하게처벌을바라지않는다는의사표시 ( 서면 ) 를하게되면사용자가일체의형사책임을지지않게되므로주의해야하며, 진정사건의경우체불금액및청산여부와무관하게내사종결처리하도록되어있음에주의해야한다. 근로기준법 제 109 조 ( 벌칙 ) 2 제 36 조, 제 43 조, 제 44 조, 제 44 조의 2, 제 46 조또는제 56 조를위반한자에대하여는피 해자의명시적인의사와다르게공소를제기할수없다. 근로감독관집무규정 제 41 조 ( 반의사불벌죄의처리 ) 1감독관은피해자가명시한의사에반하여공소를제기할수없는 근로기준법 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조또는제56조의규정을위반한자에대하여는처벌을희망하지아니하는피해자의명시적인의사표시 ( 서면 ) 가있을경우다음각호와같이사건조사및수사를종료하여야한다. 이경우피해자에게처벌을희망하지아니하는의사표시는철회할수없음을안내하여야한다. 1. 진정사건 ( 재진정을포함한다 ) 등내사사건의경우에는체불금액및청산여부와관계없이내사종결 2. 고소 고발 ( 재고소 재고발을포함한다 ) 및범죄인지사건의경우에는 공소권없음 의견으로송치. 다만, 피의자에대한조사없이고소 고발장의기재사실또는고소 고발인의진술만으로도처벌을희망하지아니하는피해자의의사를확인할수있는경우에는 각하 의견으로송치 2 제1항에의한처벌을희망하지아니하는피해자의의사표시는이미발생한범죄사실에한하며, 조건이붙은의사표시는처벌을희망하지아니하는의사로보지아니한다. (4) 처리기간

370 370 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 고소 고발접수일 ( 진정을통한범죄인지사건은범죄인지일 ) 로부터 2월이내에수사를완료하여검찰에송치해야한다. 단, 그처리기간내에수사를완료하는것이불가능한경우에는검사로부터수사기간의연장지휘를받아야한다. 처리기간을연장할경우고소인에게 민원처리기간연장통지서 를발송하여중간회시해야하며, 처리기간을연장하였음에도그기간이지난경우에는매월 1회이상전화또는서면등으로처리지연사유와예상처리기일을통보해야한다. 다. 검찰에송치이후 검찰의처리절차 - 검사는담당근로감독관의조사결과를바탕으로 기소 ( 범죄자에대한재판을법원에구하는행위 ) 여부를결정하며, 그처분결과를 7일이내에문서로고소인에게통지해준다.( 진정사건이검찰에송치되는경우에는진정인은당사자지위가아니므로 ( 근로감독관이범죄를인지하여수사에착수한형식 ) 검찰수사결과를통보받지못하는바, 검찰에직접문의를해야함.) - 원칙적으로감독관의조사결과및기소여부에대한의견대로검사가처리하는것은아니며, 근로감독관의 기소의견 에도불구하고사건을재수사하도록다시내려보내는경우도종종있으며, 불기소처분하는경우도많다.( 소신있는감독관들이소신을꺾는계기가되기도함.) - 필요한경우검사는근로감독관에게재조사를명할수도있고직접고소인과피고소인을출석시켜수사를할수있으며단순한사안인경우서류검토만으로기소여부를결정할수있다. - 처리기한은일반적인고소사건에준하나실제로는검사마음대로다.( 검찰에송치된후 1년이넘도록이러저러한이유로수사가계속되는사건들도상당히많음.) 검찰에서의처리과정상유의점 - 당사자조사없이기소여부를결정하는경우도상당히많으므로노동부에서사건이검찰에송치된경우근로감독관에게확인하여담당검사실을알아내고미리연락을취해보도록한다. - 범죄자에대한기소여부를판단하는절차이나실제로는검사가다시한번근로감독관처럼사용자에게위법행위의시정을요구하는경우도상당히많은바 ( 위법행위를시정하면불기소처분하겠다. 등의제안을함.), 필요하면검사에게다시한번추가할자료를제출하거나출석요청이없더라도먼저출석하여추가진술을하겠다는등의제안을하는것도좋다.

371 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 특히, 노동사건담당 ( 공안부 ) 검사들의경우대개근로감독관들보다도더욱노동관계법령에무지한관계로문제가대단히많다. 법리적으로논란이있는경우주로유리한판례 ( 노동부의경우판례와배치되는행정해석이있는경우행정해석을기준으로하나검사의경우판례를더중요한기준으로봄.) 를제출하고법리적으로검사를설득할필요도있다. 기소 불기소처분이후 - 검사가법원에기소하게되면법원에서판사가재판을열어판결을한다.( 노동사건의경우대부분이약식기소되며벌금형에처해짐. 임금체불의경우체불임금액의약 10% 정도의벌금형부과 ) - 검사가불기소처분 ( 혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음, 기소유예 ) 한경우에는진정과는달리고소인은고등검찰청에 항고 할수있고고등검찰청에서도무혐의처분을한경우검찰총장 ( 대검찰청 ) 에게 재항고 할수있다.( 불기소통보를받은날로부터 30일이내에사건을처리한지방검찰청에항고장접수, 항고가기각되는경우항고기각통지서를받은날로부터 30 일이내에재항고장을항고기각을행한고등검찰청에접수. 재항고기각시에는헌법재판소에헌법소원제기. 단, 노동사건에있어항고나재항고가인정되는경우는거의없음.) - 검사가불기소처분을할때는고소인에대한무고죄성립여부를함께판단하므로 ( 남소방지의취지 ) 진정과는달리, 무고죄로오히려역공을당할우려가없는지도고소제기이전에미리신중히고려해야한다.( 정확한증거가없거나기소될가능성이높지않다고판단되는경우등에는고소대신진정을제기하는것이더안전할수도있음.) 4. 진정, 고소 고발장을작성해보자! 가. 진정서, 고소장예시 (1) 진정서예시 진정서 진정인 204) : 노동자 ( 주민등록번호 ) 204) 동일사건의진정인이여러명인경우에는그중 1 명을 진정인대표 로하여통보수 령및출석조사등을단독으로하게할수있다. 노조에서진정을제기하는경우보 통위원장만을진정인으로기재하는경우가많은데위원장이직접출석조사를받는

372 372 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 서울서대문구충정로 2 가 78 (T / H.P ) 피진정인 205) : ( 주 ) 나쁜회사 ( 대표이사김자본 ) 서울시강남구도곡동 나쁜회사빌딩 3 층 (T ) 진정취지 206) 피진정인은진정인에대하여각종임금을체불하였기에본건진정을제기하니, 진정인이조 속히체불임금을지급받을수있도록하여주시기바랍니다. 진정이유 207) 1. 당사자관계 1) 피진정인 ( 주 ) 나쁜회사 ( 대표이사김자본 ) ( 이하 피진정인 이라함 ) 는상기주소지에주된 사무실을두고계약직노동자들을포함하여상시약 50 명의노동자를고용하여식품가공 것이용이하지않으며바람직하지도않은바, 실무담당자 ( 사무국장, 법규부장, 등 ) 를 진정인으로함께기재하여진정인대표역할을하는것이더효율적이다. 205) 피진정인이불명확한경우 ( 원하청관계, 건설현장의소위오야지에고용된경우, 실 질적인사장과형식상의대표이사가다른경우, 등 ) 에는모든사용자를 피진정인 1, 피진정인 2 등의형식으로모두기재하여, 당사자부적격으로사실상의각하를당하 는일이없도록주의한다. 206) 진정취지 ( 또는 진정요지 ) 는그야말로진정요지를간략히기재한다.( 임금체불, 부 당해고, 부당노동행위 라고만간단히기재해도됨.) 일반인들이법률내용을잘알 수는없는것이므로굳이무슨법몇조몇항까지를적어야할필요는없다. 207) 진정이유 ( 또는 진정내용, 진정사실 ) 는구체적인사실관계와진정내용을적는부 분인데, 굳이구구절절적을필요는없으며 6 하원칙에따라개괄적으로보고읽기쉽 게기재한다. 법리적으로논란이있을수있는부분은관련판례나행정해석등법리 적주장및자료를첨부해주는것이좋다. 진정서에는간략한사실관계 (1 페이지정도 분량 ) 만적고추후 진정이유서 등의형식으로구체적인내용을추가로제출하거나 체불임금내역산정서 등을별도로제출해도된다.

373 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 373 제조및판매업을영위하는법인및법인의대표이사입니다. 2) 진정인노동자 ( 이하 진정인 이라함 ) 는 2003 년 11 월 29 일에피진정인회사에입사하여 영업부소속판매원으로 2005 년 12 월 31 일까지근무하였던노동자입니다. 2. 본건진정에이르게된경위 1) 입사및근무경과 ( 근로조건 ) 진정인은... 어쩌구저쩌구... 이러저러하게일을했습니다. 2) 임금체불사실 상기와같이진정인은열악한근로조건하에서도성실히근무하고있었는데... 어쩌구저쩌 구... 이러저러해서 2005 년 10 월분부터임금이체불되기시작했습니다. 3) 체불임금청구및피진정인의위법사실 임금을지급해달라고피진정인에게요청하였으나... 어쩌구저쩌구... 피진정인은계속미루기만하여퇴사를할수밖에없었습니다... 피진정인은돈이없다며체불임금의지급을차일피일미뤄왔는데... 여전히골프를치러다니고고급유흥주점에들락거리고있습니다... 어쩌구저쩌구... 결국, 더이상기다릴수만은없어본건진정을제기하기에이르렀습니다. 3. 체불임금내역 1) 체불임금산정을위한기초 근속기간, 근로시간, 임금... 통상임금얼마, 평균임금얼마... 2) 체불임금산정 1 월임금 :... 2 연 월차유급휴가근로수당 :...

374 374 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 3 퇴직금 :... 체불임금총계 : 4,774,604 원 4. 결론 ( 진정인이입은피해를강조하고진정인의요구사항에대한조속한처리를당부 ) 첨부서류 208) 년 1월 ~9월분임금명세서 2. 은행통장사본 3. 회사공고문사진 - 기타관련자료는추후수시로제출하겠습니다 년 1 월 24 일 위진정인노동자 ( 인 ) 서울지방노동청서울강남지청귀중 (2) 고소장예시 < 일반양식 > 고소장 고소인 1 : 김 OO ( 해방여객노동조합위원장 ) ( 주민등록번호 ) 서울시중구예관동 ( 전화 : ) 고소인 2 : 이 OO ( 해방여객노동조합사무국장 ) ( 주민등록번호 ) 208) 필요한입증자료를첨부한다. 진정서접수시꼭모두를첨부할필요는없으며출석조사시에제출해 도된다. 필요한입증자료란진정취지를인정받을수있는데도움이된다고판단되는모든자료라고보 면된다.

375 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 375 서울시중구장충동 2 가 132 ( 전화 : ) 고소인 3( 고소인대표 ) 209) : 박 OO( 해방여객노동조합법규부장 )( 주민등록번호 ) 서울시성북구성북동 1 가 100 ( 전화 : ~8) 피고소인 210) 1 : 정 OO ( 해방여객주식회사회장 ) 피고소인 2 : 최 OO ( 해방여객주식회사사장 ) 서울시중구필동 000 ( 전화 : ) 고소취지 211) 고소인들은피고소인들을아래와같이 1) 근로기준법상의부당전직및 2) 노동조합및노동관계 조정법상의부당노동행위, 3) 기타관련된추가범죄행위로고소를제기하니피고소인들을엄 중처벌하여주시기바랍니다. 고소사실 1. 당사자간의관계 - 생략 ( 진정서예시와동일 ) - 2. 고소에이르기까지의경위 1) 노동조합설립및피고소인들의부당노동행위경과 209) 고소인이여러명인경우번호를붙이고그중한명을고소인대표로한다. 고발장은고소장과양식이 동일하며, 고소 고발인이혼재되어있는경우에도그냥 고소장 또는 고발장 또는 고소 고발장 으로 제목을달고, 구분없이 고소인 또는 고발인 또는 고소 ( 고발 ) 인 으로기재해도무방하다. 고소권자인 지고발권자인지에대하여는수사기관에서알아서판단함. 210) 피고소인의주소는사업장주소를적되사업장이없어진경우에는피고소인의주소를적는다. 피고소 인의신분을모르는경우에는외관상특징을적어도되고 성명불상 이라기재해도된다.( 원래범인은수 사관이찾아내는것이므로외관상의특징만적어도됨.) 고위공무원, 관공서의장등공인인경우에는굳 이주소나연락처를기재하지않아도된다. 211) 고소취지 ( 또는고소요지, 죄명 ) 는 1. 부당전직, 2. 부당노동행위 식으로간략히적어도된다. 일반국민 이당해행위가어떤법률위반인지잘알수는없는것이기때문에구체적으로법령명을기재하거나 조문을적지않아도된다. 나아가고소인이파악하지못한다른범죄행위가고소내용과관련하여존재할 수도있으므로수사기관의직권수사를구하는취지에서 기타관련된범죄행위 를고소취지에추가해줘 도좋다.

376 376 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 본노동조합은...( 이래저래 ) 설립되었고이후...( 이러저러한 ) 활동을하였는데, 노동조합을 혐오한피고소인들은설립직후부터...( 여차저차한 ) 부당노동행위를자행하기시작하였습니 다. 2) 부당전직경과 이에피고소인들은...( 언제어떤식으로 ) 노동조합간부및핵심조합원들에대한부당전직을 단행하여...( 이러저러하게 ) 전직당사자들은불이익에고통받고있습니다. 3) 피고소인들의부당노동행위 상기부당전직역시당사자들에대한불이익취급목적의부당노동행위이며, 그외에도피고 소인들은노동조합활동에대하여... 등등의지배개입발언과행위를행하였고노동조합조합 원들에게만... 등등을행하는불이익취급의부당노동행위를자행하였습니다. 3. 본건피고소인들의행위의위법 부당성 상기한바와같이노동조합간부인고소인 1과고소인 2 및핵심조합원 000, ### 에게행한전직조치는경영상의필요성과합리성이부재하며당사자들이당해전직조치로인해입는경제적, 생활상의불이익이상당한바근로기준법제23조위반의명백한부당전직이며 등의행위는노동조합및노동관계조정법제81조에서금지하고있는지배개입및불이익취급의부당노동행위입니다. 4. 결론 - 생략 ( 진정서예시와동일 ) - 첨부자료 1. 전직통보서 2. 회사가노동조합에대한지배개입의내용을적시하여게시한공고문사진 3. 피고소인 1 이이른바구사대 김개똥 에게구사대활동을지시하는내용을담은녹취록

377 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 기타필요한자료는추후제출하겠습니다 년 1 월 29 일 위고소인 1 김노동 ( 인 ) 고소인 2 이노동 ( 인 ) 고소인 3 박노동 ( 인 ) 서울지방노동청귀중 < 참고 - 검찰청고소장표준양식 > 고소장 ( 고소장기재사항중 * 표시된항목은반드시기재하여야합니다.) 1. 고소인 * 성명 ( 상호 대표자 ) 주소 ( 주사무소소재지 ) 주민등록번호 ( 법인등록번호 ) ( 현거주지 ) - 직업 사무실주소 전화 ( 휴대폰 ) ( 자택 ) ( 사무실 ) 이메일 대리인에의한고소 법정대리인 ( 성명 :, 연락처 ) 고소대리인 ( 성명 : 변호사, 연락처 ) 고소인이법인또는단체인경우에는상호또는단체명, 대표자, 법인등록번호 ( 또는사업자등록번호 ), 주된사무소의소재지, 전화등연락처를기재해야하며, 법인의경우에는법인등기부등본이첨부되어야합니다. 미성년자의친권자등법정대리인이고소하는경우및변호사에의한고소대리의경우법정대리인관계, 변호사선임을증명할수있는서류를첨부하시기바랍니다.

378 378 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 2. 피고소인 * 성명 주민등록번호 - 주소 ( 현거주지 ) 직업 사무실주소 전화 ( 휴대폰 ) ( 자택 ) ( 사무실 ) 이메일기타사항 기타사항에는고소인과의관계및피고소인의인적사항과연락처를정확히알수없을경 우피고소인의성별, 특징적외모, 인상착의등을구체적으로기재하시기바랍니다. 3. 고소취지 * ( 죄명및피고소인에대한처벌의사기재 ) 고소인은피고소인을 죄로고소하오니처벌하여주시기바랍니다.* 4. 범죄사실 * 범죄사실은형법등처벌법규에해당하는사실에대하여일시, 장소, 범행방법, 결과등을 구체적으로특정하여기재해야하며, 고소인이알고있는지식과경험, 증거에의해사실로 인정되는내용을기재하여야합니다. 5. 고소이유 고소이유에는피고소인의범행경위및정황, 고소를하게된동기와사유등범죄사실을 뒷받침하는내용을간략, 명료하게기재해야합니다. 6. 증거자료 ( 해당란에체크하여주시기바랍니다 ) 고소인은고소인의진술외에제출할증거가없습니다. 고소인은고소인의진술외에제출할증거가있습니다. 제출할증거의세부내역은별지를작성하여첨부합니다.

379 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 관련사건의수사및재판여부 * ( 해당란에체크하여주시기바랍니다 ) 1 중복고소여부 2 관련형사사건수사유무 3 관련민사소송유무 본고소장과같은내용의고소장을다른검찰청또는경찰서에제출하거나제출하였던사실이있습니다 / 없습니다 본고소장에기재된범죄사실과관련된사건또는공범에대하여검찰청이나경찰서에서수사중에있습니다 / 수사중에있지않습니다 본고소장에기재된범죄사실과관련된사건에대하여법원에서민사소송중에있습니다 / 민사소송중에있지않습니다 기타사항 1, 2항은반드시표시하여야하며, 만일본고소내용과동일한사건또는관련형사사건이수사 재판중이라면어느검찰청, 경찰서에서수사중인지, 어느법원에서재판중인지아는범위에서기타사항난에기재하여야합니다. 8. 기타 ( 고소내용에대한진실확약 ) 본고소장에기재한내용은고소인이알고있는지식과경험을바탕으로모두사실대로작성하였으며, 만일허위사실을고소하였을때에는형법제156조무고죄로처벌받을것임을서약합니다 년월일 * 고소인 ( 인 )* 제출인 ( 인 ) 고소장제출일을기재하여야하며, 고소인난에는고소인이직접자필로서명날 ( 무 ) 인해 야합니다. 또한법정대리인이나변호사에의한고소대리의경우에는제출인을기재하여야 합니다. 지방검찰청귀중 고소장은가까운경찰서에제출하셔도되며, 경찰서제출시에는 경찰서귀중 으로작 성하시기바랍니다.

380 380 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 별지 : 증거자료세부목록 ( 범죄사실입증을위해제출하려는증거에대하여아래각증거별로해당난을구체적으로 작성해주시기바랍니다 ) 1. 인적증거 ( 목격자, 기타참고인등 ) 성명주민등록번호 - 주소 자택 : 직장 : 직업 전화 ( 휴대폰 ) ( 자택 ) ( 사무실 ) 입증하려는내용 참고인의인적사항과연락처를정확히알수없으면참고인을특정할수있도록성별, 외 모등을 입증하려는내용 란에아는대로기재하시기바랍니다. 2. 증거서류 ( 진술서, 차용증, 각서, 금융거래내역서, 진단서등 ) 순번 증거 작성자 제출유무 1 접수시제출 수사중제출 2 접수시제출 수사중제출 3 접수시제출 수사중제출 4 접수시제출 수사중제출 5 접수시제출 수사중제출 증거란에각증거서류를개별적으로기재하고, 제출유무란에는고소장접수시제출하는 지또는수사중제출할예정인지표시하시기바랍니다. 3. 증거물 순번 증거 소유자 제출유무 1 접수시제출 수사중제출 2 접수시제출 수사중제출 3 접수시제출 수사중제출 4 접수시제출 수사중제출 5 접수시제출 수사중제출

381 STEP 8-3 처벌조항중심근기법과노조법다시보기및고소 고발장작성실무 381 증거란에각증거물을개별적으로기재하고, 소유자란에는고소장제출시누가소유하고 있는지, 제출유무란에는고소장접수시제출하는지또는수사중제출할예정인지표시하시 기바랍니다. 4. 기타증거 5. 작성실무 가. 사례 1 : 체불임금사례 나. 사례 2 : 부당노동행위사례 다. 사례 3 : 임금대장미보관사례

382 382 STEP 9 집시법과수사절차 Step 9 집시법과수사절차 조이현주 _ 금속노조법률원변호사 Ⅰ. 집시법과집회 시위 1. 집회신고 집시법제6조 ( 옥외집회및시위의신고등 ) 1 옥외집회나시위를주최하려는자는그에관한다음각호의사항모두를적은신고서를옥외집회나시위를시작하기 720시간전부터 48시간전에관할경찰서장에게제출하여야한다. 다만, 옥외집회또는시위장소가두곳이상의경찰서의관할에속하는경우에는관할지방경찰청장에게제출하여야하고, 두곳이상의지방경찰청관할에속하는경우에는주최지를관할하는지방경찰청장에게제출하여야한다. 가. 720 시간전부터 48 시간전에제출 나. 대상 : 옥외집회나시위 집회및시위에관한법률 ( 이하 집시법 이라한다 ) 에의하여보장및규제의대상이되는집회란 특정또는불특정다수인이공동의의견을형성하여이를대외적으로표명할목적아래일시적으로일정한장소에모이는것 을말하며, 천장이없거나사방이폐쇄되지아니한장소에서의집회는설사그곳이공중이자유로이통행할수있는장소가아닐지라도그장소의위치와넓이, 형태및참가인원의수, 집회의목적과성격및방법등에따라서는공공의안녕질서에해를끼칠우려가있다는점에서이또한집시법에의하여보장및규제의대상이되는집회에포함된다. 다만헌법이집회의자유를보장하는근본이념과집시법제2 조제1호, 제6조제1항, 제22조제2항의내용및입법취지등을종합하여볼때, 집회의목

383 STEP 9 집시법과수사절차 383 적, 방법및형태, 참가자의인원및구성, 집회장소의개방성및접근성, 주변환경등에비추어집회과정에서불특정다수나일반공중등외부와접촉하여제3자의법익과충돌하거나공공의안녕질서에해를끼칠수있는상황에대한예견가능성조차없거나일반적인사회생활질서의범위안에있는것으로볼수있는경우에는설령외형상천장이없거나사방이폐쇄되지아니한장소에서개최되는집회라고하더라도이를집시법상미신고옥외집회의개최행위로보아처벌하여서는아니된다. ( 대법원 선고 2012도11518 판결 ) 집시법제2조제2호에의하면 시위 는여러사람이공동의목적을가지고도로 광장 공원등일반인이자유로이통행할수있는장소를행진하거나위력또는기세를보여불특정한여러사람의의견에영향을주거나제압을가하는행위를의미하는데, 여러사람이일정한장소에모여행한특정행위가공동의목적을가진집단적의사표현의일환으로이루어진것으로서시위에해당하는지는, 행위의태양및참가인원등객관적측면과아울러그들사이의내적인유대관계등주관적측면을종합하여전체적으로그행위를여러사람이위력또는기세를보여불특정한여러사람의의견에영향을주거나제압을가하는행위로볼수있는지에따라평가하여야한다 ( 대법원 선고 2009도2821 판결등 ) * 옥내집회 : 벽과천장이있는곳, 집회신고대상이아님 * 공중이자유로이통행할수없는장소에서개최되는옥외집회 : 원칙적으로집회신고해야하는집회에포함됨. 예외적으로제3자의법익과충돌하거나공공의안녕질서에해를끼칠수있는상황에대한예견가능성조차없거나일반적인사회생활질서의범위안에있는것으로볼수있는경우에는집회신고필요없음 * 회사구내옥외주차장에서의집회 : 경우에따라집회신고필요없다고해석될수있음 ( 아래대법원판례참조 ) * 회사밖에있는정문앞집회, 본사앞의집회 : 집회신고필요 피고인들을포함한근로자 30여명이관할경찰서장에게신고하지아니하고회사구내옥외주차장에서 5회에걸쳐집회를개최하였다고하여집회및시위에관한법률 ( 이하 집시법 이라한다 ) 위반으로기소된사안에서, 위집회는회사구내에서업무시간을피하여매번약 40분씩한정된시간동안개최된것이고, 집회의목적도오로지노조활동과관련하여회사에대한요구사항을주장하기위한것이며, 집회장소가회사안마당주차장공간으로서옥외이기는하지만외부인의출입이통제 차단되어그곳에서위와같은목적과규모및방법으로집회를개최하더라도인근거주자나일반인의법익과충돌하거나공공의안녕질서에해를끼칠것으로는예견되지아니할뿐아니라일반적인사회생활질서의범위안에있는행위로

384 384 STEP 9 집시법과수사절차 평가되므로, 피고인들의행위를집시법상미신고옥외집회개최행위로처벌할수없다 ( 대법 원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2012 도 ᅠ판결 ). ᅠ 다. 1 인시위 - 집회신고필요없음, 집회나시위는 2인이상이필요 * 1명이피켓을들고 1인시위를하고주변에서여러명이같이유인물배포하거나, 구호외치는경우는집회로본사례있음 ( 대법원 선고 2009도2821 판결 ) - ex) 20미터간격으로떨어져서하는경우 : 동일장소에서하나의집회로볼수있는지여부에따라서판단 라. 이른바문화제 집시법제 15 조 ( 적용의배제 ) 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 ( 冠婚喪祭 ) 및 국경행사 ( 國慶行事 ) 에관한집회에는제 6 조부터제 12 조까지의규정을적용하지아니한다. - 오로지위제 15 조에해당되는경우가아닌한, 집회신고필요 피고인이특정인터넷카페회원 10여명과함께불특정다수의시민들이지나는명동한복판에서퍼포먼스 (Performance) 형태의플래시몹 (flash mob) 방식으로노조설립신고를노동부가반려한데대한규탄모임을진행함으로써집회및시위에관한법률 ( 이하 집시법 이라고한다 ) 상미신고옥외집회를개최하였다는내용으로기소된사안에서, 위모임의주된목적, 일시, 장소, 방법, 참여인원, 참여자의행위태양, 진행내용및소요시간등제반사정에비추어볼때, 집시법제15조에의하여신고의무의적용이배제되는오락또는예술등에관한집회라고볼수없고, 그실질에있어서정부의청년실업문제정책을규탄하는등주장하고자하는정치 사회적구호를대외적으로널리알리려는의도하에개최된집시법제2 조제1호의옥외집회에해당하여집시법제6조제1항에서정한사전신고의대상이된다는이유로, 같은취지에서피고인에게유죄를인정한원심판단을정당하다고한사례 ( 대법원 선고 2011도2393판결 ) 마. 우발적집회와긴급집회 (1) 우발적집회 : 집회개최자가없고사전의계획도없이이루어진집회

385 STEP 9 집시법과수사절차 집시법제6조제1항소정의신고를요하는집회또는시위라함은그집회또는시위의주최자, 목적, 일시, 장소등이사전에특정될정도의계획적인집회또는시위를말한다할것이고, 집회또는시위의주최자, 목적등이특정되지아니하고사실상사전신고가불가능한우발적집회또는시위는여기에해당하지아니한다고해석함이타당하다할것인바, 범국민대토론회에참석할목적으로그개최장소인대학교정문앞에도착한피고인들이학교당국과경찰의외부인및타교생에대한출입금지조치로출입을저지당하여교내로들어갈수없게되자그에항의하기위한방편으로자진해산하기에앞서즉흥적으로약 20분간에걸쳐당시일반적으로성행하던반정부구호와노래를제창하였다면이는사전계획에없었던우발적집회또는시위에불과하다할것이므로사전에이를신고하지아니하였다하여미신고시위죄를구성한다고볼수없다. ( 대법원 90도2436 판결참조 ) (2) 긴급집회 - 48시간을기다려집회를개최하면아무런의미가없거나집회목적달성이어렵게되는집회 - 48시간전에제출할수없더라도, 즉시집회신고서는제출해야 ( 의정부지방법원고양지원 2009고단202 판결 ) - 신고서접수를거부할수있으니, 접수거부하는동영상촬영하고팩스로라도접수해야함 2. 금지통고 제한통고와대응 집시법제8조 ( 집회및시위의금지또는제한통고 ) 1 제6조제1항에따른신고서를접수한관할경찰관서장은신고된옥외집회또는시위가다음각호의어느하나에해당하는때에는신고서를접수한때부터 48시간이내에집회또는시위를금지할것을주최자에게통고할수있다. 다만, 집회또는시위가집단적인폭행, 협박, 손괴, 방화등으로공공의안녕질서에직접적인위험을초래한경우에는남은기간의해당집회또는시위에대하여신고서를접수한때부터 48시간이지난경우에도금지통고를할수있다. 2관할경찰관서장은집회또는시위의시간과장소가중복되는 2개이상의신고가있는경우그목적으로보아서로상반되거나방해가된다고인정되면뒤에접수된집회또는시위에대하여제1항에준하여그집회또는시위의금지를통고할수있다. 3다음각호의어느하나에해당하는경우로서그거주자나관리자가시설이나장소의보호를요청하는경우에는집회나시위의금지또는제한을통고할수있다. 이경우집회나시위의금지통고에대하여는제1항을준용한다. < 개정 >

386 386 STEP 9 집시법과수사절차 집시법제12조 ( 교통소통을위한제한 ) 1 관할경찰관서장은대통령령으로정하는주요도시의주요도로에서의집회또는시위에대하여교통소통을위하여필요하다고인정하면이를금지하거나교통질서유지를위한조건을붙여제한할수있다. 2집회또는시위의주최자가질서유지인을두고도로를행진하는경우에는제1항에따른금지를할수없다. 다만, 해당도로와주변도로의교통소통에장애를발생시켜심각한교통불편을줄우려가있으면제1항에따른금지를할수있다. 가. 금지통고 제한통고사유 사유 O 집단적인폭행, 협박, 손괴 ( 損壞 ), 방화등으로공공의안녕질서에직 접적인위협을끼칠것이명백한집회또는시위 ( 제 5 조제 1 항제 2 호 ) 금지 / 제한 금지통고 O 24 시부터해가뜨기전까지시위 ( 제 10 조 ) : ( 아래판결참조 ) 야간시위한정위헌결정 금지통고 O 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 대통령관저 ( 官邸 ), 국회의장공관, 헌법재판소장공관, 국무총리공관 ( 행진은해당되지않음 ), 국내주재외국의외교기관이나외교사절의숙소 ( 해당외교기관또는외교사절숙소를대상으로안하는경우, 대규모집회또는시위로확산될우려가없는경우, 휴일개최경우등으로기능이나안녕침해우려없다고인정되는때는제외 ) 경계지점으로부터 100미터이내의장소집회또는시위 ( 제11조 ) 금지통고 O 신고서기재사항을보완하지아니한때집회또는시위 ( 제 7 조제 1 항 ) 금지통고 O 주요도시의주요도로에서의집회또는시위에대하여교통소통을위하여필요하다고인정하는경우, 다만주최자가질서유지인을두고도로를행진하는경우에는해당도로와주변도로의교통소통에장애를발생시켜심각한교통불편을줄우려가있어야금지통고가능함 ( 제 12조 ) O 집회또는시위의시간과장소가중복되는 2개이상의신고가있는경우그목적으로보아서로상반되거나방해가된다고인정되는경우 ( 제8조제2항 ) : 단순히신고가중복되어있다고해서금지통고하는것은위법 ( 아래판결참조 ) O 주거지역이나유사장소로서재산또는시설에심각한피해가발생하거나사생활의평온을뚜렷하게해칠우려가있는경우, 학교주변지역으로서학습권을뚜렷이침해할우려가있는경우, 군사시설주변지역으로시설이나군작전의수행에심각한피해가발생할우려가있 -금지통고 -교통질서유지를위한조건통보금지통고 -금지통고 -제한통고

387 STEP 9 집시법과수사절차 387 사유 금지 / 제한 는경우 ( 제 8 조제 3 항 ) : 거주자나관리자가시설이나장소의보호를요 청하는경우여야함 + 집회의규모나방법을제한하는수준을넘어집회 자체를금지할사정이있어야금지통고가능 ( 아래판결참조 ) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ2008헌가 25 결정 : 야간집회금지조항위헌헌법재판소는 선고 2010헌가2, 2012헌가13( 병합 ) 결정 : 시위 에관한부분은각 해가진후부터같은날 24시까지의시위 에적용하는한헌법에위반된다. 는결정을선고 먼저, 이사건집회에법제8조제2항의금지사유가존재하는지살피건대, 위에서인정한사실들에드러난다음과같은사정들, 즉이사건집회의개최일시는 15:00부터 19:00까지이고개최장소는서울종로구신교동소재청운동새마을금고앞부터같은동소재효자당구장까지약 83m인데반하여선신고집회의개최일시는 06:00부터 24:00까지이고개최장소및방법은청운동새마을금고, 공영주차장앞인도, 옥인동범혜사앞인도에서약 10명씩교대로가두행진및피케팅을하는것이므로이사건집회와시간적으로나장소적으로상호충돌할가능성이크지않아보이는점, 청운동청장년회가 2011년 1월이후선신고집회이전까지거의전기간에걸쳐집회를하겠다며신고를하였으나실제한번도개최한바없고, 신고한집회목적에개념상집회와양립할수없는평화로운생활영위라는것이포함되어있는데서보듯이선신고는실제집회를개최하려는것이아니라다른집회의개최를사실상어렵게하자는데본뜻이있는것으로보이는점, 이사건집회의목적은정리해고희생자추모와쌍용차문제해결촉구이고선신고집회의목적은지역주민들과함께하는환경정화거리홍보및평화로운생활영위로서그목적상서로상반되거나방해가된다고단정하기어려운점, 이사건집회가선신고집회와충돌할가능성이있다고하더라도집회의자유가헌법상가지는위상이나집회금지통보가사전허가제로운영되어서는점을감안하면피고 ( 서울종로경찰서장 ) 로서는이사건집회에대하여장소나시간, 참가인원에대한조건을부가하거나집회시위법등관련법령에서허용한경찰력을동원하여평화로운집회가이루어지도록예방하는수단등을먼저강구했어야함에도만연히이사건집회가선신고집회보다뒤에접수되었다는이유만으로곧바로이를전면적으로불허한점등에비추어보면, 피고가제출한증거만으로는이사건집회와선신고집회의시간과장소가중복되고, 그목적으로보아서로상반되거나방해가된다고단정할수없다. 따라서피고는법제8조제2항을근거로이사건집회를금지할수없고, 이점을지적한원고의주장은이유있다.

388 388 STEP 9 집시법과수사절차 다음으로, 이사건집회에법제8조제1호의금지사유가존재하는지살피건대, 법제8조제 3항제1호를근거로집회금지통고를하기위해서는집회장소가다른사람의주거지역이나이와유사한장소로서집회나시위로재산또는시설에심각한피해가발생하거나사생활의평온 ( 平穩 ) 을뚜렷하게해칠우려가있는경우에해당하여야하고이에대해서는피고가그입증책임을진다고할것이나. 피고가제출한증거로는위에서인정한바와같이이사건집회의개최장소가제2종일반주거지역에속하고그주변의주민들이피고에게집회금지를청원한사실만을인정할수있을뿐, 더나아가이사건집회로말미암아시행령제4조제2 항이규정한모습으로주민들의재산또는시설에심각한피해가발생하거나사생활의평온을뚜렷하게해칠우려가있다고인정할수없고, 시행령제6조에따라집회의규모나방법을제한하는수준을넘어집회자체를금지할특별한사정이있다고보기도어렵다. 따라서피고는집시법제8조제3항제1호를근거로이사건집회를금지할수없다고할것이다. 원고의이부분주장은이유있다. ( 서울행정법원 선고 2012구합18608 판결, 대법원확정 ) 나. 통고시기와송달방법 - 통고시기 : O 금지통고는원칙적으로신고서접수한때부터 48시간이내에가능. 예외적으로집회또는시위가집단적인폭행, 협박, 손괴, 방화등으로공공의안녕질서에직접적인위험을초래한경우에는남은기간의해당집회또는시위에대하여신고서를접수한때부터 48시간이지난경우에도금지통고를할수있음 - 송달방법 : O 집시법시행령제7조, 제3조에서정한송달방법 : 주최자나연락책임자에게직접송달. 주최자 ( 주최자단체인경우 ) 나연락책임자의책임있는사유로직접송달할수없는때에는주최자또는연락책임자의대리인이나단체의사무소에서근무하는직원에게전달. 직원에게전달할수없는때에는단체사무소가있는건물의관리인이나건물소재지의통장또는반장에게전달 O 행정절차법제14조에서정한송달방법 : 송달받을자의주소 거소 ( 居所 ) 영업소 사무소또는전자우편주소로우편 교부또는정보통신망이용등방법. 교부송달시송달받을자없는경우사무원 피용자 ( 被傭者 ) 또는동거인에게교부가능. 송달받을자나사무원등이정당한사유없이송달받기를거부하는때에는송달할장소에문서를놓아두는방법으로가능 O 부적법송달된경우금지통고또는제한통고처분무효 ( 서울행정법원 선고

389 STEP 9 집시법과수사절차 구합54649 판결, 서울고등법원 선고 2014누47145판결, 대법원확정 ) O 교통질서유지를위한조건통보 : 대법원은집시법제12조제1항교통질서유지를위한조건통보를금지 제한통고와다른것으로보고교통조건통보서가상당한방법으로주최자나연락책임자에게도달하여주최자가그내용을알수있는객관적인상태에이르렀다면, 금지 제한통고서송달방법을갖추지못하였다하더라도적법한교통조건통보로유효하다고판단함 ( 대법원 선고 2013도4485 판결 ) ; 대법원은주최자인금속노조나연락책임자에게직접연락하지않고, 금속노조조직국장에게전화하여교통질서유지를위한조건통보서전달방법을문의한후조직국장요구에따라우편함에통보서를투입하고투입하였다는문자를조직국장에게보낸사례에서주최자인금속노조에적법하게통보되었다고판단하였음 ( 대법원 선고 2013도10659판결등 ) 다. 금지 제한통고대응 - 금지 제한통고처분취소소송 ( 본안 ) 과함께집행정지신청 ( 가처분이라고보면됨 )/ 교통질서유지를위한조건통보도마찬가지방법으로다툴수있음 - 집행정지가받아들여지면집행정지기간동안 ( 신고기간이긴경우본안판결선고시까지로한정하는경우있음 ) 집회를신고한대로개최할수있게됨 - 집행정지등절차최소한 1주일이상소요됨 3. 질서유지선설정통보와대응 집시법제13조 ( 질서유지선의설정 ) 1 제6조제1 항에따른신고를받은관할경찰관서장은집회및시위의보호와공공의질서유지를위하여필요하다고인정하면최소한의범위를정하여질서유지선을설정할수있다. 2 제1항에따라경찰관서장이질서유지선을설정할때에는주최자또는연락책임자에게이를알려야한다. 가. 질서유지선의형태 - 집시법상질서유지선은유형적인물건에의하여구현 설치된경계표지를의미하는것이라고봄이타당하고, 사실상질서유지선설치의목적으로경찰관들을줄지어세우는등의방법으로폴리스라인을형성하더라도이를집시법상의질서유지선으로볼수는없음 ( 서울중앙지방법원 선고 2014고합728 판결, 항소심계속중미확정 )

390 390 STEP 9 집시법과수사절차 나. 질서유지선의한계 - 적법하게신고된집회또는시위가이루어지는장소의외곽에서그경계를명확히구획함으로써해당집회를보호하고질서를유지하는데그쳐야하고, 질서유지선의설치를통하여사실상집회를금지하거나제한하게되는결과에까지이르러서는안됨. 질서유지선의형태가적법해야함. 집시법제13조에따라집회보호또는질서유지의필요성이인정되는경우에한하여최소한의범위로만설정되어야함.( 서울중앙지방법원 선고 2014고합 728판결, 항소심계속중미확정 ) 다. 질서유지선설정고지방법 - 경찰관서장이집회주최자또는연락책임자에게설정고지서를서면으로주어야하고, 집회또는시위장소의상황에따라질서유지선을새로설정하거나변경하는경우에는집회또는시위의장소에있는국가경찰공무원이구두로알려야함 ( 집시법시행령제13조제2항 ) 라. 질서유지선설정고지에대한대응 - 경찰관서장이집회현장에서서면으로주는경우가많으므로, 법적으로사전적으로다투기용이하지않은문제있음 - 질서유지선설정으로인해집회의자유가침해된경우, 국가인권위원회에긴급구제신청가능 국가인권위원회 긴급 집회자유침해에대한긴급구제결정 : 남대문경찰서가질서유지선을설정하고경찰을배치하여민변노동위원회가집회신고한공간일부를점유함으로써사실상신고내용에따른집회개최에어려움이있고이는이사건집행정지결정에도반하는것으로서이를내버려둘경우신고된내용대로집회를개최할수없게될것 이라는이유로민변노동위원회의긴급구제신청을받아들여남대문경찰서에대하여신고된대로집회가이루어질수있도록권고한다고결정 마. 질서유지선침범으로인한처벌 - 질서유지선이집시법과시행령의규정에따라적법하게설정되었음을전제로질서유지선을경찰관의경고에도불구하고정당한사유없이상당시간침범하거나손괴 은닉 이동또는제거하거나그밖의방법으로그효용을해친경우처벌가능 ( 집시법제24조제3호, 제13 조 ) - 적법하게설정고지되지않았다면처벌할수없음 ( 대전지방법원 선고 2015고정246판결, 검사항소기각, 미확정 )

391 STEP 9 집시법과수사절차 경찰관배치는집시법상질서유지선으로볼수없으므로유인질서유지선해하였다는것은구성요건해당성이없고, 플라스틱폴리스라인설치질서유지선은위법한질서유지선으로집회참가자들이치운행위는위법한행위에대한방위행위로서정당방위위법성조각됨 ( 서울중앙지방법원 선고 2014고합728 판결, 항소심계속중미확정 ) 바. 이른바차벽의문제 이사건통행제지행위는서울광장에서개최될여지가있는일체의집회를금지하고일반시민들의통행조차금지하는전면적이고광범위하며극단적인조치이므로집회의조건부허용이나개별적집회의금지나해산으로는방지할수없는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여비로소취할수있는거의마지막수단에해당한다. 서울광장주변에노무현전대통령을추모하는사람들이많이모여있었다거나일부시민들이서울광장인근에서불법적인폭력행위를저지른바있다고하더라도그것만으로폭력행위일로부터 4일후까지이러한조치를그대로유지해야할급박하고명백한불법 폭력집회나시위의위험성이있었다고할수없으므로이사건통행제지행위는당시상황에비추어필요최소한의조치였다고보기어렵고, 가사전면적이고광범위한집회방지조치를취할필요성이있었다고하더라도, 서울광장에의출입을완전히통제하는경우일반시민들의통행이나여가 문화활동등의이용까지제한되므로서울광장의몇군데라도통로를개설하여통제하에출입하게하거나대규모의불법ㆍ폭력집회가행해질가능성이적은시간대라든지서울광장인근건물에의출근이나왕래가많은오전시간대에는일부통제를푸는등시민들의통행이나여가 문화활동에과도한제한을초래하지않으면서도목적을상당부분달성할수있는수단이나방법을고려하였어야함에도불구하고모든시민의통행을전면적으로제지한것은침해의최소성을충족한다고할수없다. 또한대규모의불법 폭력집회나시위를막아시민들의생명 신체와재산을보호한다는공익은중요한것이지만, 당시의상황에비추어볼때이러한공익의존재여부나그실현효과는다소가상적이고추상적인것이라고볼여지도있고, 비교적덜제한적인수단에의하여도상당부분달성될수있었던것으로보여일반시민들이입은실질적이고현존하는불이익에비하여결코크다고단정하기어려우므로법익의균형성요건도충족하였다고할수없다. 따라서이사건통행제지행위는과잉금지원칙을위반하여청구인들의일반적행동자유권을침해한것이다. ( 헌법재판소 선고 2009헌마406결정 )

392 392 STEP 9 집시법과수사절차 4. 집회방해대응 ex) 구사대, 용역깡패, 어버이연합등 집시법제3조 ( 집회및시위에대한방해금지 ) 1 누구든지폭행, 협박, 그밖의방법으로평화적인집회또는시위를방해하거나질서를문란하게하여서는아니된다. 2누구든지폭행, 협박, 그밖의방법으로집회또는시위의주최자나질서유지인의이법의규정에따른임무수행을방해하여서는아니된다. 3집회또는시위의주최자는평화적인집회또는시위가방해받을염려가있다고인정되면관할경찰관서에그사실을알려보호를요청할수있다. 이경우관할경찰관서의장은정당한사유없이보호요청을거절하여서는아니된다. 집시법제4조 ( 특정인참가의배제 ) 집회또는시위의주최자및질서유지인은특정한사람이나단체가집회나시위에참가하는것을막을수있다. 다만, 언론사의기자는출입이보장되어야하며, 이경우기자는신분증을제시하고기자임을표시한완장 ( 腕章 ) 을착용하여야한다. 집시법제 22 조 ( 벌칙 ) 1 제 3 조제 1 항또는제 2 항을위반한자는 3 년이하의징역또는 300 만원이하의벌금에처한다. 다만, 군인 검사또는경찰관이제 3 조제 1 항또는제 2 항을위반한 경우에는 5 년이하의징역에처한다. - 경찰에보호요청. 보호요청거절시형법상직무유기죄로고소 5. 집회에서확성기등의제한 집시법제14조 ( 확성기등사용의제한 ) 1 집회또는시위의주최자는확성기, 북, 징, 꽹과리등의기계 기구 ( 이하이조에서 " 확성기등 " 이라한다 ) 를사용하여타인에게심각한피해를주는소음으로서대통령령으로정하는기준을위반하는소음을발생시켜서는아니된다. 2 관할경찰관서장은집회또는시위의주최자가제1항에따른기준을초과하는소음을발생시켜타인에게피해를주는경우에는그기준이하의소음유지또는확성기등의사용중지를명하거나확성기등의일시보관등필요한조치를할수있다. 집시법시행령 [ 별표 2] < 개정 >

393 STEP 9 집시법과수사절차 393 확성기등의소음기준 ( 제14조관련 ) [ 단위 : Leq db(a)] 시간대대상지역 주간 ( 해뜬후~해지기전 ) 야간 ( 해진후~해뜨기전 ) 주거지역, 학교, 종합병원, 공공도서관 65 이하 60 이하 그밖의지역 75 이하 65 이하 비고 1. 확성기등의소음은관할경찰서장 ( 현장경찰공무원 ) 이측정한다. 2. 소음측정장소는피해자가위치한건물의외벽에서소음원방향으로 1 3.5m 떨어진 지점으로하되, 소음도가높을것으로예상되는지점의지면위 1.2 ~ 1.5m 높이에서측 정한다. 다만, 주된건물의경비등을위하여사용되는부속건물, 광장ㆍ공원이나도로상 의영업시설물, 공원의관리사무소등은소음측정장소에서제외한다. 3. 제 2 호의장소에서확성기등의대상소음이있을때 10 분간 ( 소음발생시간이 10 분이내 인경우에는그발생시간동안을말한다 ) 측정한소음도를측정소음도로하고, 같은장 소에서확성기등의대상소음이없을때 5 분간측정한소음도를배경소음도로한다. 4. 측정소음도가배경소음도보다 10dB 이상크면배경소음의보정없이측정소음도를대상 소음도로하고, 측정소음도가배경소음도보다 dB 차이로크면아래표의보정 치에따라측정소음도에서배경소음을보정한소음도를대상소음도로하며, 측정소음도가 배경소음도보다 3dB 미만으로크면다시한번측정소음도를측정하고, 다시측정하여도 3dB 미만으로크면확성기등의소음으로보지아니한다. [ 단위 : db(a)] 차이 보정치 차이 보정치 차이 보정치 차이 보정치 차이 보정치 차이 보정치

394 394 STEP 9 집시법과수사절차 차이 보정치 그밖의소음의측정방법및평가단위등에관한사항은 환경분야시험ㆍ검사등에관 한법률 제 6 조제 1 항제 2 호에따른소음및진동분야환경오염공정시험기준중생활소음 기준에따른다. - 5분이상측정해서평균치를내야함, 순간소음측정은안됨 - 사측과소음문제로시비가있고이후문제가예상되는경우에는현장에나와있는경찰측에소음이기준이하인지측정요청, 결과를확보해두는방법도있음 - 집회현장에나와있는경찰사진을찍어두자 : 현장에있었는데아무런문제제기가없었다. 고로소음기준위반한적이없다. 6. 해산명령 가. 해산명령가능한경우 - 미신고, 사전금지또는제한집회라고하더라도타인의법익침해나기타공공의안녕질 서에대하여직접적이고명백한위험을초래한경우에해산명령가능 대법원 선고 2009도13846 판결 - 집회및시위에관한법률 ( 이하 집시법 이라한다 ) 상일정한경우집회의자유가사전금지또는제한된다하더라도이는다른중요한법익의보호를위하여반드시필요한경우에한하여정당화되는것이며, 특히집회의금지와해산은원칙적으로공공의안녕질서에대한직접적인위협이명백하게존재하는경우에한하여허용될수있고, 집회의자유를보다적게제한하는다른수단, 예컨대시위참가자수의제한, 시위대상과의거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의제한등조건을붙여집회를허용하는가능성을모두소진한후에비로소고려될수있는최종적인수단이다. 따라서사전금지또는제한된집회라하더라도실제이루어진집회가당초신고내용과달리평화롭게개최되거나집회규모를축소하여이루어지는등타인의법익침해나기타공공의안녕질서에대하여직접적이고명백한위험을초래하지않은경우에는이에대하여사전금지또는제한을위반하여집회를한점을들어처벌하는것이외에더나아가이에대한해산을명하고이에불응하였다하여처벌할수는없다. 나. 해산명령사유특정고지필요 - 금지통고된집회인데미신고집회를이유로해산명령한경우부적법한해산명령임

395 STEP 9 집시법과수사절차 395 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2012 도14137ᅠ판결관련규정의해석상관할경찰관서장이위해산명령을할때에는해산사유가집시법제20조제1항각호중어느사유에해당하는지구체적으로고지하여야한다. 따라서해산명령을하면서구체적인해산사유를고지하지않았거나정당하지않은사유를고지하면서해산명령을한경우에는, 그러한해산명령에따르지않았다고하더라도집시법제20조제2항을위반하였다고할수없다. 다. 해산명령절차 집시법시행령제17조 ( 집회또는시위의자진해산의요청등 ) 법제20조에따라집회또는시위를해산시키려는때에는관할경찰관서장또는관할경찰관서장으로부터권한을부여받은국가경찰공무원은다음각호의순서에따라야한다. 다만, 법제20조 212) 제1항제1호 제 2호또는제4호에해당하는집회 시위의경우와주최자 주관자 연락책임자및질서유지인이집회또는시위장소에없는경우에는종결선언의요청을생략할수있다. 1. 종결선언의요청 : 주최자에게집회또는시위의종결선언을요청하되, 주최자의소재를알수없는경우에는주관자 연락책임자또는질서유지인을통하여종결선언을요청할수있다. 2. 자진해산의요청 : 제1호의종결선언요청에따르지아니하거나종결선언에도불구하고집회또는시위의참가자들이집회또는시위를계속하는경우에는직접참가자들에대하여자진해산할것을요청한다. 3. 해산명령및직접해산 : 제2호에따른자진해산요청에따르지아니하는경우에는세번이상자진해산할것을명령하고, 참가자들이해산명령에도불구하고해산하지아니하면직접해산시킬수있다. 라. 살수차운용지침 212) 20조 ( 집회또는시위의해산 ) 1 관할경찰관서장은다음각호의어느하나에해당하는집회또는시위에대하여는상당한시간이내에자진해산할것을요청하고이에따르지아니하면해산을명할수있다. 1. 제5조제1항, 제10조본문또는제11조를위반한집회또는시위 2. 제6조제1항에따른신고를하지아니하거나제8조또는제12조에따라금지된집회또는시위 3. 제8조제3항에따른제한, 제10조단서또는제12조에따른조건을위반하여교통소통등질서유지에직접적인위험을명백하게초래한집회또는시위 4. 제16조제3항에따른종결선언을한집회또는시위 5. 제16조제4항각호의어느하나에해당하는행위로질서를유지할수없는집회또는시위

396 396 STEP 9 집시법과수사절차 - 경찰관직무집행법제 10 조제 4 항, 제 6 항, 위해성경찰장비사용기준등에관한규정제 13 조 제 1 항, 경찰장비관리규칙제 97 조제 2 항, 살수차운용지침등으로규율 ( 위헌성다툼있음 ) 살수차운용지침 [ 현재 ] 제2장살수차의사용 3. 집회시위현장살수차운용방법가. 기본절차살수차를사용할경우, 먼저살수차를사용할것임을경고방송하고소량으로경고살수를한후본격살수한다. 나. 살수방법 1) 분산살수 2) 곡사살수 3) 직사살수 4) 최루액혼합살수 5) 염료혼합살수 다. 살수차사용시주의사항 2) 살수차발사전, 살수차를사용할것임을알리는경고방송을실시하여어린이, 장애인, 여성, 시위참가자가아닌일반인등을안전지역으로이동할수있도록조치한다. 3) 본격살수이전에경고살수를통해시위대의자진해산을유도하고, 일반인과시위참가자를격리하여시민피해를감소시킨다. 5) 직사살수를할때에는안전을고려하여가슴이하부위를겨냥하여사용한다. 6) 살수차사용시살수차와시위대간의거리등제반현장상황을고려하여거리에따라물살세기에차등을두고안전하게사용하여야한다. 7) 영하의기온에서는살수차사용을자제하여야한다. 다만, 불법의중대성을고려하여지방경찰청장의허가를받아사용할수있다. 9) 살수차사용중부상자가발생한경우, 즉시구호조치하고지휘관에게보고한다. 4. 살수차의사용기록및보고 가. 살수차사용시살수차에부착된채증장비로현장상황을영상녹화한다. 나. 살수차사용후그사용결과를별지서식 #1 에따라지방경찰청장에게보고한다. Ⅱ. 압수수색절차와대응

397 STEP 9 집시법과수사절차 영장없는압수 수색등대응 가. 체포영장에의한체포 긴급체포 현행범체포또는구속영장에의해구속된경우 - 원칙적으로수사기관은법원으로부터발부받은 영장 이있어야만개인의휴대전화등소지품을압수할수있음 - 다만, 형사소송법은예외적으로긴급한경우영장없는압수수색을허용하고있는데, 그중하나가바로 체포현장에서의압수수색 구속영장집행시현장에서의압수수색 긴급체포시 24시간이내압수수색 임 ( 형사소송법제216조, 제217조 213) ) - 이경우범죄에도구로사용되지않은휴대폰 휴대폰안의디지털정보를경찰이영장없이취득할수있는지아직명확한법원판결은없음 - 다만, 다른법원판결을기초로 1 체포직후 ( 시간적범위 ) 214) 2 체포장소에서 ( 장소적범위 ) 215) 3 체포자에게위해를줄우려가있는 무기기타의흉기 또는 도주의수단이되는 213) 형사소송법제 216 조 ( 영장에의하지아니한강제처분 ) 1 검사또는사법경찰관은제 200 조의 2 제 200 조의 3 제 201 조또는제 212 조의규정에의하여피의자를체포또는구속하는경우에필요한때에는영장없이다음처분을할수있다. < 개정 > 1. 타인의주거나타인이간수하는가옥, 건조물, 항공기, 선차내에서의피의자수사 2. 체포현장에서의압수, 수색, 검증 2 전항제 2 호의규정은검사또는사법경찰관이피고인에대한구속영장의집행의경우에준용한다. 3 범행중또는범행직후의범죄장소에서긴급을요하여법원판사의영장을받을수없는때에는영장없이압수, 수색또는검증을할수있다. 이경우에는사후에지체없이영장을받아야한다. 제 217 조 ( 영장에의하지아니하는강제처분 ) 1 검사또는사법경찰관은제 200 조의 3( 긴급체포 ) 에따라체포된자가소유 소지또는보관하는물건에대하여긴급히압수할필요가있는경우에는체포한때부터 24 시간이내에한하여영장없이압수 수색또는검증을할수있다. 2 검사또는사법경찰관은제 1 항또는제 216 조제 1 항제 2 호에따라압수한물건을계속압수할필요가있는경우에는지체없이압수수색영장을청구하여야한다. 이경우압수수색영장의청구는체포한때부터 48 시간이내에하여야한다. 3 검사또는사법경찰관은제 2 항에따라청구한압수수색영장을발부받지못한때에는압수한물건을즉시반환하여야한다. 214) 절도 업무방해 [ 서울중앙지법 , 선고, 2006 노 2113, 판결 : 상고 ] [1] 현행범체포행위에선행하는압수 수색은허용되지아니하고, 현행범으로체포된자가압수 수색의현장에있음을요하며, 또한형사소송법제 217 조제 1 항의 긴급체포할수있는자 란현실적으로 긴급체포된자 로해석하여야한다. 215) 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 흉기등상해 ) [ 대법원 , 선고, 2009 도 14376, 판결 ] 형사소송법제 215 조제 2 항은 사법경찰관이범죄수사에필요한때에는검사에게신청하여검사의청구로지방법원판사가발부한영장에의하여압수, 수색또는검증을할수있다. 고규정하고있는바, 사법경찰관이위규정을위반하여영장없이물건을압수한경우그압수물은물론이를기초로하여획득한 2 차적증거역시유죄인정의증거로사용할수없는것이고, 이와같은법리는헌법과형사소송법이선언한영장주의의중요성에비추어볼때위법한압수가있은직후에피고인으로부터작성받은그압수물에대한임의제출동의서도특별한사정이없는한마찬가지라고할것이다. 기록에의하면, 경찰이피고인의집에서 20m 떨어진곳에서피고인을체포하여수갑을채운후피고인의집으로가서집안을수색하여칼과합의서를압수하였을뿐만아니라적법한시간내에압수수색영장을청구하여발부받지도않았음을알수있는바, 이를위법리에비추어보면위칼과합의서는임의제출물이아니라영장없이위법하게압수된것으로서증거능력이없고, 따라서이를기초로

398 398 STEP 9 집시법과수사절차 물건 및 체포의원인이되는범죄사실에대한증거물 에한하여 ( 압수의대상 ) 영장없이압수수색할수있다고주장할필요가있음 - 그러나그럼에도불구하고경찰이강제로휴대전화를가져간다면, 즉시봉인요구후피압수자나변호인참여하에봉인해제 압수 수색을할것을요구해야함 ( 영장에의한압수 수색시대응방법참조 ) - 그리고이경우사법경찰관이나검사는압수한물건을계속압수할필요가있는때에는 48시간이내에법원에압수 수색영장을청구해야함 나. 수사관이임의로 휴대전화를보여달라 하거나 휴대전화안에증거가있으니휴 대전화를제출하라 고요구하는경우 - 원칙적으로수사기관은법원으로부터발부받은 영장 이있어야만개인의휴대전화를압수수색할수있음 - 형사소송법상 당사자가수사기관에게임의로제출한물건 은 수사기관이압수한물건 과동일하게취급되므로, 당사자가수사기관에게임의로휴대전화를제출하는경우수사기관은휴대전화안의모든정보 ( 연락처, 통화내역, 문자, 메일, 채팅방, sns, 메모, 검색내용, 사진등 ) 를열람, 취득할수있음 - 따라서수사기관이영장없이 휴대전화를보여달라 고하거나 휴대전화를제출하라 고하더라도특별한사정이없는한임의로수사기관에게휴대전화를건네지않는것이좋음 2. 영장에의한압수 수색시대응 가. 영장제시요구와확인필요 - 압수수색영장집행시수사기관은반드시영장을제시하여야함 216) 특히, 여기에서 제시 는단순히영장을휙보여주는것이아니라영장의내용을알수있도록하는것임 - 따라서압수수색영장이발부된경우, 당사자는가장먼저수사기관에게발부된압수수색영장을제시해달라고한후영장의 범죄사실, 압수할물건, 압수대상및방법제한 부분을꼼꼼이확인하여야함 나. 수사관이컴퓨터 휴대전화등디지털저장매체에대한압수수색영장을발부받 한 2 차증거인임의제출동의서, 압수조서및목록, 압수품사진역시증거능력이없다고할것이다. 216) 형사소송법제 118 조 ( 영장의제시 ) 압수 수색영장은처분을받는자에게반드시제시하여야한다.

399 STEP 9 집시법과수사절차 399 았다며디지털저장매체자체를압수할수있는지 - 정보저장매체에대한압수수색에서 압수대상 은 저장매체 그자체가아니라, 저장매체에저장된범죄사실과관련된전자정보 임 - 이는일반영장을금지하고있는영장주의의원칙상당연한것이므로, 설사압수수색영장에 압수목적물 이 컴퓨터, 노트북, 외장하드디스크, USB 등저장매체 라고만기재되어있다하더라도, 실제압수의대상은 저장매체에저장된범죄사실과관련된전자정보 로제한됨 ( 대법원 자 2009모1190 결정 준항고기각결정에대한재항고 전교조서버압수수색아래판결참조 ) - 이에대법원은 아래와같이영장에도 압수대상제한 의취지를명시하도록하고 있음 대법원 전자정보압수수색실무개선 - 따라서 휴대폰등디지털저장매체에대한압수수색 의경우에도, 휴대전화자체를무기로쓴것이아닌이상, 압수의대상 은 휴대전화 자체가아니라, 휴대전화안에저장된범죄사실과관련된정보 이므로, 원칙적으로수사기관은휴대전화등디지털저장매체자체를압수할수없음 - 다만, 예외적으로 1 피압수자등이협조하지않거나 2 증거가폐기된정황이발견된경우등에는 저장매체자체를반출하거나저장매체자체를하드카피, 이미징하는방법 으로압수할수있음 - 이러한내용은 2011년개정된형사소송법에서명문화되었으며, 압수수색영장별지를통해반영되고있음 대법원이발표한 압수수색검증영장별지 양식

400 400 STEP 9 집시법과수사절차 다. 수사관이휴대전화, 컴퓨터등디지털저장매체의비밀번호를해제해달라고요 구하는경우협조할의무가있는지 - 명문의규정이나법원판례는없으나, 수사기관이압수수색영장을발부받았더라도, 당사자가수사기관에게디지털저장매체의비밀번호를알려주거나해제하여줄협조의무는없다는해석이있음 217) - 압수수색영장의별지양식에따르면 피압수자등이협조하지않거나협조를기대할수없는경우 를 저장매체자체를반출하거나하드카피 이미징할수있는경우 로명시하고있으므로, 본인이컴퓨터나휴대전화의비밀번호를해제해주지않을경우수사기관은디지털저장매체자체를압수하거나전체이미징할수있음 217) 형사소송법제 120 조 ( 집행과필요한처분 ) 1 압수 수색영장의집행에있어서는건정을열거나개봉기타필요한처분을할수있다. 2 전항의처분은압수물에대하여도할수있다. 위조항에따라경찰은스스로휴대전화비밀번호나암호를풀고디지털정보를압수 수색할수는있음

401 STEP 9 집시법과수사절차 401 라. 디지털증거압수 수색과정 (1) 저장매체자체반출하지않는경우 - 정보저장매체에대한압수수색에서 압수방법 은원칙적으로 저장매체의소재지에서수색검증후혐의사실과관련된전자정보만을문서로출력하거나수사기관이휴대한저장매체에복제하는방법 으로압수 - 피압수 수색당사자또는변호인의참여권이보장되어야함 218) - 압수의대상은영장에적힌혐의사실과관련된부분만임 ( 아래판례참조 ) - 압수를한경우에는목록을작성해서소유자, 소지자, 보관자기타이에준할자에게교부해야함 219). 이때, 압수목록과압수한물품등을비교하여확인할필요가있음 - 압수를했는데목록에없는경우, 문제제기를하여목록에작성되도록하여야함. 수사관이혐의사실과다른디지털정보나물건을압수하려고하여이의제기를이의제기에도불구하고수사관이압수를하였다면, 수사관이최종압수목록을교부해주었을때, 압수목록확인서명날인전그목록에이의제기의이유와내용을기재해둘필요가있음 대법원 자 2009모1190 결정 준항고기각결정에대한재항고 ( 전교조서버압수수색 ) : 따라서그러한경우의문서출력또는파일복사의대상역시혐의사실과관련된부분으로한정되어야함은헌법제12조제1항, 제3항, 형사소송법제114조, 제215조의적법절차및영장주의의원칙상당연하다. (2) 저장매체자체반출등경우 - 전자정보가담긴저장매체또는복제본을수사기관사무실등으로옮겨복제 탐색출력하는일련의과정에서피압수 수색당사자나변호인에게참여의기회를보장해야함 ( 아래판례참조 ) - 혐의사실과무관한전자정보의임의적인복제등을막기위한적절한조치가취해져야함 ( 봉인등 )( 아래판례참조 ) - 저장매체자체를반출할때압수목록을교부하면서서명하도록하는데, 이때봉인이되어 218) 형사소송법제 121 조 ( 영장집행과당사자의참여 ) 검사, 피고인또는변호인은압수 수색영장의집행에참여할수있다. 제 122 조 ( 영장집행과참여권자에의통지 ) 압수 수색영장을집행함에는미리집행의일시와장소를전조에규정한자에게통지하여야한다. 단, 전조에규정한자가참여하지아니한다는의사를명시한때또는급속을요하는때에는예외로한다. 219) 형사소송법제 129 조 ( 압수목록의교부 ) 압수한경우에는목록을작성하여소유자, 소지자, 보관자기타이에준할자에게교부하여야한다.

402 402 STEP 9 집시법과수사절차 있지않다면압수목록에봉인란에체크하지않도록함. 또는이후이미징당시봉인안된상태임을확인했다면참여확인서에기재시봉인이되어있지않았다는사실기재해둘필요있음 - 이미징 포렌식후수색검증시혐의사실과관련된전자정보만을문서로출력하거나수사기관이휴대한저장매체에복제하는방법 으로압수함 - 압수의대상은영장에적힌혐의사실과관련된부분만이고, 압수목록작성 교부와확인필요성, 이의제기기재등은위와동일 준항고인용결정에대한재항고 ( 전자정보에대한압수ㆍ수색사건 ) [ 대법원 , 자, 2011모1839, 전원합의체결정 ] [1] 전자정보에대한압수 수색이저장매체또는복제본을수사기관사무실등외부로반출하는방식으로허용되는예외적인경우및수사기관사무실등으로반출된저장매체또는복제본에서혐의사실관련성에대한구분없이임의로저장된전자정보를문서로출력하거나파일로복제하는행위가영장주의원칙에반하는위법한압수인지여부 ( 원칙적적극 ) [2] 전자정보가담긴저장매체또는복제본을수사기관사무실등으로옮겨복제 탐색 출력하는일련의과정에서, 피압수 수색당사자나변호인에게참여의기회를보장하고혐의사실과무관한전자정보의임의적인복제등을막기위한적절한조치가취해지지않은경우, 압수 수색의적법여부 ( 원칙적소극 ) 및수사기관이저장매체또는복제본에서혐의사실과관련된전자정보만을복제 출력하였더라도마찬가지인지여부 ( 적극 ) [3] 전자정보에대한압수 수색과정에서이루어진현장에서의저장매체압수 이미징 탐색 복제및출력행위등일련의행위가모두진행되어압수 수색이종료된후전체압수 수색과정을단계적 개별적으로구분하여각단계의개별처분의취소를구하는준항고가있는경우, 당해압수 수색과정전체를하나의절차로파악하여그과정에서나타난위법이압수 수색절차전체를위법하게할정도로중대한지여부에따라전체적으로압수 수색처분을취소할것인지를가려야하는지여부 ( 원칙적적극 ) 및이때위법의중대성을판단하는기준 [4] 검사가압수 수색영장을발부받아甲주식회사빌딩내乙의사무실을압수 수색하였는데, 저장매체에범죄혐의와관련된정보 ( 유관정보 ) 와범죄혐의와무관한정보 ( 무관정보 ) 가혼재된것으로판단하여甲회사의동의를받아저장매체를수사기관사무실로반출한다음乙측의참여하에저장매체에저장된전자정보파일전부를 이미징 의방법으로다른저장매체로복제 ( 제1 처분 ) 하고, 乙측의참여없이이미징한복제본을외장하드디스크에재복제 ( 제2 처분 ) 하였으며, 乙측의참여없이하드디스크에서유관정보를탐색하는과정에서甲회사의별건범죄혐의와관련된전자정보등무관정보도함께출력 ( 제3 처분 ) 한사안에서, 제1 처분은위법하다고볼수없으나, 제2 3 처분의위법의중대성에비추어위영장에기한압수 수

403 STEP 9 집시법과수사절차 403 색이전체적으로취소되어야한다고한사례 [5] 전자정보에대한압수 수색이종료되기전에혐의사실과관련된전자정보를적법하게탐색하는과정에서별도의범죄혐의와관련된전자정보를우연히발견한경우, 수사기관이적법하게압수 수색하기위한요건 / 이경우피압수 수색당사자에게참여권을보장하고압수한전자정보목록을교부하는등피압수자의이익을보호하기위한적절한조치가이루어져야하는지여부 ( 원칙적적극 ) [6] 검사가압수 수색영장 ( 제1 영장 ) 을발부받아甲주식회사빌딩내乙의사무실을압수 수색하였는데, 저장매체에범죄혐의와관련된정보 ( 유관정보 ) 와범죄혐의와무관한정보 ( 무관정보 ) 가혼재된것으로판단하여甲회사의동의를받아저장매체를수사기관사무실로반출한다음乙측의참여하에저장매체에저장된전자정보파일전부를 이미징 의방법으로다른저장매체로복제하고, 乙측의참여없이이미징한복제본을외장하드디스크에재복제하였으며, 乙측의참여없이하드디스크에서유관정보를탐색하던중우연히乙등의별건범죄혐의와관련된전자정보 ( 별건정보 ) 를발견하고문서로출력하였고, 그후乙측에참여권등을보장하지않은채다른검사가별건정보를소명자료로제출하면서압수 수색영장 ( 제2 영장 ) 을발부받아외장하드디스크에서별건정보를탐색 출력한사안에서, 제2 영장청구당시압수할물건으로삼은정보는그자체가위법한압수물이어서별건정보에대한영장청구요건을충족하지못하였고, 제2 영장에기한압수 수색당시乙측에압수 수색과정에참여할기회를보장하지않았으므로, 제2 영장에기한압수 수색은전체적으로위법하다고한사례 마. 압수후압수물환부 가환부청구 - 압수를계속할필요가없다고인정되는압수물및증거에사용할압수물에대하여공소제기전이라도소유자, 소지자, 보관자또는제출인의청구가있는때에는환부 ( 압수계속이불필요한경우, 압수물을종국적으로피압수자 제출인에게반환 ) 또는가환부 ( 압수의효력존속시키면서목적물의경제적이용을위하여소유자 소지자 보관자 제출인등에게잠정적으로반환 ) 하여야함 ( 형사소송법제218조의 2) - 서류의경우, 수사기관은원본을계속보관할필요가없다면사본을해두고원본을돌려주어야함 - 디지털저장매체를가져간경우, 디지털정보에대한압수 수색이끝났으면저장매체를돌려주어야함 - 따라서, 위경우수사기관에환부또는가환부를신청할수있음 - 환부또는가환부를검사가거부하는경우검사의소속검찰청에대응한법원에압수물의

404 404 STEP 9 집시법과수사절차 환부또는가환부결정청구가능. 검사거부한날부터 3 일이내에제기하여야함 ( 형사소송 법제 417 조 ) 바. 압수에대한준항고 - 압수영장의압수대상이되지않는물품등을압수한경우, 직무집행지의관할법원또는검사의소속검찰청에대응한법원에그처분의취소또는변경을청구하는준항고를할수있음. 압수처분시부터 3일이내에제기하여야함 ( 형사소송법제417조 ) - 디지털저장매체자체를압수하여이미징 하드카피를한경우, 범죄사실과관련없는파일에대하여삭제를요구하고이를검사가거부하였을때준항고제기가능할것임 Ⅲ. 피의자및참고인조사등 1. 피의자조사 가. 출석요구 인권보호를위한경찰관직무규칙 ( 경찰청훈령제771호, 일부개정 ) 제50조 출석요구할때유의사항 2출석요구를할때에는장시간대기하는일이없도록조사시간을고려하여시간적차이를두고출석을요구하여야한다. 3출석요구의방법및출석시간, 장소등을정할때에는사생활이침해되거나명예가훼손되지않도록하여야하며, 가능한한상대방의의견을존중하여야한다. 검찰사건사무규칙 ( 법무부령제852호, 일부개정 ) 제12조 ( 피의자등의출석요구 ) 1 검사가서면으로피의자또는피의자외의사람에게출석을요구하는경우에는별제제16호서식에따른출석요구서또는별제제17호서식에따른참고인출석요구서에의하고, 별지제18호서식에따른출석요구통지부에해당사항을기재하여야한다. 2 검사는필요한경우에전화 모사전송기타상당한방법으로제1항에따른피의자등의출석을요구할수있다. - 수사에착수하면경찰은보통피의자에게소환장 ( 출석요구서 ) 을보내는데통상일주일정

405 STEP 9 집시법과수사절차 405 도를기한으로하여 3회정도를보내는것이관례임. 하지만위기간은경찰의재량이기때문에 3회보낼때까지는무조건버텨도된다 는것은아님을주의해야함. 출석에불응할것이명백할것으로예상되는경우에는 1회만보내고도체포영장을청구할수있는사유가될수도있음 - 만약, 출석요구서가아니라전화로출석요구가올경우담당형사에게전화를하여무슨 혐의인지구체적으로알려달라고하면서정식으로출석요구서를보내달라고요구하는것이 좋음 - 최근경찰청이우체국과업무협조계약을하여우체국이출석요구서를보내면서경찰청이지정한출석요구일시보다늦게출석요구서가도달되는사례가발행하고있음. 이경우경찰청에출석요구일시보다늦게출석요구서를받았고다시적법하게출석요구를해달라는내용의서류를팩스나우편등으로보낼필요가있음 ( 일부러불출석한것이아니라는증거를남길필요성 ) - 경찰청이지정한출석요구일시에출석할수없는사정이있다면경찰청에전화로또는서 면으로출석이어려운사정을설명하고출석할일시를조율하는것이좋음 ( 일부러불출석한 것이아니라는증거를남길필요성 ) - 중대사건의경우임의출석을하더라도긴급체포내지구속이될수있으니이에대비한 대책 ( 업무인수인계, 변호인섭외등 ) 을마련해야함 나. 고소장확보 - 경찰에게전화등으로혐의를구체적으로밝혀달라고하더라도, 대개의경우죄명만을알 려주고, 또출석요구서에도죄명에대해서만기재되어있는경우가많음. - 고소인이있는사건의경우, 아래사건기록열람 등사에관한업무처리지침을근거로고소 인이접수한고소장에대한등사신청을할수있음 사건기록열람 등사에관한업무처리지침 [ 대검찰청예규제 831 호, 일부개 정 ] 제 3 조 ( 기소전기록의열람 등사의허용범위 ) 1 사건관계인또는참고인은수사중인기록,

406 406 STEP 9 집시법과수사절차 진정 내사중인기록, 불기소기록 ( 기소중지 참고인중지기록, 항고 재항고기록을포함한다 ), 종결된진정 내사기록중본인진술서류및본인제출서류의전부또는일부에대하여열람 등사를신청할수있다. 2 항고인 재항고인또는변호인은항고 재항고이유서를작성하기위하여필요한경우에는그사유를소명하고검사의불기소이유서 ( 경찰의견서를원용한경우에는그의견서 ) 및비진술서류의전부또는일부에대하여열람 등사를신청할수있다. 3 피고소인 피고발인또는변호인은필요한사유를소명하고고소 고발장, 항고장, 재항고장의열람 등사를신청할수있다. 다만, 고소 고발장, 항고장, 재항고장에첨부된제출서류는제외한다. 4 제1항내지제3항의경우담당검사는검찰보존사무규칙 ( 이하 " 규칙 이라고한다 ) 제22 조제1항각호 220) 에해당하는사유가있는때에는그사유를명시하여기록의열람 등사를제한할수있다. - 형사소송법에규정되어있지않고단지검찰청내부예규에불과하여, 일선 경찰서 에서는위와같은요구에대해서거절하는경우가있을수있는데, 이에대해서는 사건대응을위해서는분명히알아야하고, 이것을알아야변호사등법률전문가와상의를할수있는것아니냐 ( 필요한사유소명 ) 고하면서필요하다면정보공개청구라도하겠으니고소장을등사할수있도록해달라 고요구할필요가있음 - 경찰이등사를거부하는경우, 정보공개청구를하면받을수있음 - 다만위예규제3조제3항의단서에따라고소장첨부서류는등사하기어려움 다. 경 ( 검 ) 찰에출석하면, 경 ( 검 ) 찰은조서를만들고자한다는점을잊어서는안된다 (1) 조서는녹취록이아니다 - 수사기관에출석을하면수사기관은피의자신문조서를만들게됨 - 피의자신문조서형식이아니라, 진술서 ( 자술서 ) 를작성하라고요구하는경우에도그서류는 220) 제 22 조 ( 불기소사건기록등의열람 등사제한 ) 1 검사는제 20 조의 2 에따른불기소사건기록등의열람 등사신청에대하여다음각호의어느하나에해당하는경우에는기록의열람 등사를제한할수있다. 1. 기록의공개로인하여국가의안전보장, 선량한풍속그밖의공공의질서유지나공공복리를현저히해칠우려가있는경우 2. 기록의공개로인하여사건관계인의명예나사생활의비밀또는생명 신체의안전이나생활의평온을현저히해칠우려가있는경우 3. 기록의공개로인하여공범관계에있는자등의증거인멸또는도주를용이하게하거나관련사건의수사또는재판에중대한장애를가져올우려가있는경우 4. 기록의공개로인하여비밀로보존하여야할수사방법상의기밀이누설되거나불필요한새로운분쟁이야기될우려가있는경우 5. 그밖에기록을공개함이적합하지아니하다고인정되는현저한사유가있는경우

407 STEP 9 집시법과수사절차 407 수사기관의조서이고수사의시작임을잊지않아야함 - 피의자신문은수사관 ( 검사 ) 가묻고피의자는답하게되는형식으로되어있는데, 피의자신문조서는문답의과정을전부다녹취하고이를문서화한녹취록과는다른것임. 조서는범죄에대한 자백 을받으려고하거나, 자백하지않고부인하는경우에는그변명의신빙성을떨어뜨리기위해 ( 궁극적으로는법원의판사가읽고서수사기관의판단에동의할수있도록 ) 만들어지는것임 (2) 피의자신문의절차 - 인정신문 : 피의자본인이맞는지확인함. 신분증을제시하라하거나주민번호, 주소, 등록기준지 ( 구본적 ), 핸드폰번호질문. 직장이나집전화번호는알려주지않아도무방 - 권리의고지 : 진술거부권 ( 개별, 일체 ), 변호사의조력을받을권리고지 - 변호사의접견을기다리는경우변호사접견후진술서 ( 자술서 ), 피의자신문조서작성을하겠다고수사기관에이야기할필요있음 - 본격적인신문 : 신체조건, 건강상태, 학력, 군대, 경력, 정당가입여부, 가족관계, 재산관계, 전과관계, 소속등을묻다가, 이사건과관련된동기, 일시 장소에서의구체적인행위등을물어봄. 유리할증거로제출할것이있는가요, 더하고싶은말은없나요 로보통신문을끝냄 - 신문이끝나면조서를출력해서조서가피의자가진술한대로작성되었는지읽어보라고함 - 자신이진술한내용과적힌내용이다르다면수정해줄것을요구할수있고, 수정하지않는다면날인을거부할수있음 (3) 피의자신문시주의할것 - 자신이무엇때문에조사를받고있고, 무엇이사실과다르다고주장하는지 핵심 을잡아야함 - 추측성발언을할필요없음. 자신과동료에게해가될수있음. 자신에게유리한변명이아니라고판단되면, 왜그렇게하였는가 과같은주관적인의견은굳이말할필요가없음 - 변호사없이조사를받게되더라도, 피의자신문은 임의수사 이기때문에필요하면 변호사와전화를걸어서상의를좀하고싶다 고말하고조력을받도록함 (4) 경찰관이강압적인표현이나반말을사용하면서모욕감을주는경우항의할근거규정

408 인권보호를위한경찰관직무규칙 ( 경찰청훈령제771호, 일부개정 ) 제8조 ( 폭행 가혹행위등금지 ) 1경찰관은직무를수행하는모든과정에서폭행 가혹행위를포함하여신체에대한부당한침해또는위협을가하거나이를교사또는방조하여서는아니된다. 2경찰관은직무수행중폭언, 강압적인어투, 비하시키는언어등을사용하거나모욕감또는수치심을유발하는언행을하여서는아니된다. (5) 심야조사강요시항의할근거규정 인권보호를위한경찰관직무규칙 ( 경찰청훈령제771호, 일부개정 ) 제64조 ( 심야조사금지 ) 1경찰관은원칙적으로심야조사를하여서는아니된다. 여기서심야라함은자정부터오전 6시까지를말한다. 2다음각호의어느하나에해당하는경우에는예외적으로심야조사를할수있다. 1. 자정이후에조사하지않으면피의자석방을불필요하게지연시킬수있는경우 2. 사건의성질상심야조사를하지않으면공범자의검거및증거수집에어려움이있거나타인의신체, 재산에급박한위해가발생할우려가있는경우 3. 야간에현행범을체포하거나피의자를긴급체포한후 48시간이내에구속영장을신청하기위해불가피한경우 4. 공소시효가임박한경우 5. 기타피의자또는그변호인의서면상동의를받은경우 3 제2항의규정에따라심야조사를하는경우에는반드시피의자 피해자등조사대상자에게동의여부를물어그결과와심야조사의사유를조서에명확히기재하여야하며, 피의자를조사하는경우에는조사자이외의경찰관을참여시켜야한다. 4소년 노약자 장애인 외국인인피의자가가족 친족등신뢰관계에있는자의심야조사참관을요구하는경우에는이를보장해주어야한다. 다만, 그외의피의자가가족등의참관을요구하는경우에는수사에지장을초래하지않는범위내에서허용할수있다. (6) 피의자신문시계구사용에항의할근거규정 피의자유치및호송규칙 ( 경찰청훈령제775호 )( 시행 ) 제22조 ( 수갑등의사용 ) 1 경찰관은다음각호의어느하나에해당하는경우유치인보호주무자의허가를받아유치인에대하여수갑과포승 ( 이하 수갑등 이라한다 ) 을사용할수있다. 다만, 허가를받을시간적여유가없는때에는사용후지체없이보고하여사후승인을얻어야한다. 1. 송치, 출정및병원진료등으로유치장외의장소로유치인을호송하는때와조사등

409 STEP 9 집시법과수사절차 409 으로출감할때 2. 도주하거나도주하려고하는때 3. 자살또는자해하거나하려고하는때 4. 다른사람에게위해를가하거나하려고하는때 5. 유치장등의시설또는물건을손괴하거나하려고하는때 2 경찰관이제1항제1호의사유로수갑등을사용하는경우구류선고및감치명령을받은자와고령자, 장애인, 임산부및환자중주거와신분이확실하고도주의우려가없는자에대해서는수갑등을채우지아니한다. 3 경찰관이제1항제2호부터제5호까지의사유로수갑등을사용하는때에는그사유와시간을근무일지에기재하여야하며, 사전에해당유치인에게수갑등의사용사유를고지하여야한다. 4 수갑등은그사용목적의달성을위한필요최소한의범위에서사용하여야하고, 징벌이나고통을가할목적으로사용하여서는아니된다. 5 수갑등의사용사유가소멸한때에는지체없이해제하여야한다. 6 수갑등을사용하더라도경찰관서내에서조사가진행중인동안에는다음각호에해당하는사람을제외하고는수갑등을해제하여야한다. 다만, 제1호또는제2호에해당하는경우라도자살, 자해, 도주, 폭행의우려가없다고판단되는때에는수갑등을해제할수있다. 1. 특정강력범죄의처벌에관한특례법제2조의죄를범한자 2. 마약류불법거래방지에관한특례법제2조제2항의죄를범한자 3. 자살, 자해, 도주, 폭행의우려가현저한자로서담당경찰관및유치인보호주무자가수갑등사용이반드시필요하다고인정한자 (7) 고의적인장시간대기에항의하는근거규정 검사의사법경찰관리에대한수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정 ( 시행 )( 대통령령제25751호 ) 제19조 ( 출석요구 ) 1 사법경찰관이피의자또는참고인에게출석을요구할때에는별지제4호서식또는별지제5호서식에따른출석요구서를발부하여야한다. 이경우출석요구서에는출석요구의취지를명백하게적어야한다. 2 사법경찰관은신속한출석요구등을위하여필요할때에는전화, 팩스, 그밖의상당한방법으로출석을요구할수있다. 3 사법경찰관은출석요구서를발부하였을때에는그사본을수사기록에첨부하여야하며, 출석요구서외의방법으로출석을요구하였을때에는그취지를적은수사보고서를수사기록에첨부하여야한다. 4 피의자나참고인이출석하였을때에는지체없이진술을들어야하며, 오랫동안기다리게하는일이없도록하여야한다. 5 외국인을조사할때에는국제법과국제조약에위배되는일이없도록유의하여야한다.

410 410 STEP 9 집시법과수사절차 2. 참고인조사 참고인은수사관서로부터출석요구를받더라도반드시출석할의무가있는것이아님 221) 참 고인조사는피의자신문과달리검찰청의서기관, 사무관, 주사, 주사보, 서기또는사법경찰 관리의참여없이할수있고, 참고인에게는진술거부권을고지할필요도없음 참고인의진술을영상녹화하는경우에는피의자의경우와달리참고인의동의를받아야함 Ⅳ. 체포 구속 1. 체포 가. 체포영장에의한체포 1 피의자가죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고 ( 합리적인평균인이판단하였을때객관적으로범죄가행하여졌다는사실과주관적으로피의자가그범죄사실의범인이라는점 ) 2 정당한이유없이출석요구에응하지아니하거나, 응하지아니할우려가있는경우 ( 형사소송법제200조의2 제1항 ) - 체포시영장을제시하여야하나, 급속을요하는때에는집행을완료한후신속히제시하여야함 ( 형사소송법제200조의6, 제85조 ) - 피의자에게피의사실의요지, 체포의이유와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를주어야함 ( 형사소송법제200조의 5) 사법경찰관등이체포영장을소지하고피의자를체포하기위하여는체포당시에피의자에게체포영장을제시하고피의자에대한범죄사실의요지, 구속의이유와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를주어야하는데형사소송법 ( 법률제8496호로개정되기전의것 ) 제200조의5, 제72조, 제85조제1항, 이와같은체포영장의제시나고지등은 221) 다만국가보안법위반사건의참고인이정당한이유없이 2 회이상출석요구에불응한때에는관 할법원판사의구속영장을발부받아구인할수있도록규정되어있음 ( 국보법제 18 조제 1 항 ).

411 STEP 9 집시법과수사절차 411 체포를위한실력행사에들어가기이전에미리하여야하는것이원칙이나, 달아나는피의자를쫓아가붙들거나폭력으로대항하는피의자를실력으로제압하는경우에는붙들거나제압하는과정에서하거나, 그것이여의치않은경우에라도일단붙들거나제압한후에지체없이행하여야한다. ( 대법원 선고 2007도10006 판결 ) - 체포한경우지체없이서면으로변호인이있는경우변호인에게, 없는경우피의자의법정대리인, 배우자, 직계친족과형제자매중피의자가지정하는자에게피의사건명, 체포일시 장소, 범죄사실의요지, 체포의이유와변호인을선임할수있는취지를체포한때로부터늦어도 24시간내에알려야함 ( 형사소송법제200조의 6, 제87조, 형사소송규칙제51조 ) - 체포한때부터 48시간이내에구속영장을청구하거나석방하여야함 ( 형사소송법제200조의2 제5항 )( 긴급체포, 현행범체포의경우에도동일 ) - 체포된피의자또는그변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나가족, 동거인또는고용주는관할법원에체포의적부심사를청구할수있고 ( 형사소송법제214조의2 제1항 ), 청구를위하여필요시체포영장을보관하고있는수사기관및법원사무관에게그등본의교부를청구할수있음 나. 긴급체포 1 중대한죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고, 2 증거를인멸할염려및도망하거나도망할염려가있는경우에긴급을요하여체포영장 을발부받을시간적여유가없을경우 ( 형사소송법제 200 조의 3 제 1 항 ) - 현행범이아니더라도체포영장없이긴급체포할수있음. 긴급체포는장기 3 년이상의범죄 의경우에할수있는데, 단순폭행 (2 년이하 ), 명예훼손 (2 년이하 ), 모욕 (1 년이하 ), 지방공무원 법제 58 조제 1 항위반 (1 년이하 ) 등을제외하고대부분의범죄가이에해당함 - 사법경찰관이긴급체포를하였을때에는 12시간내에검사에게긴급체포한사유와체포를계속하여야할사유등을기재한긴급체포승인건의서를작성하여긴급체포승인건의를하여야함 ( 형사소송법제200조의 3 제2항내지제4항, 검사의사법경찰관리에대한수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정 [ 대통령령제25751호 ][ 시행 ] - 우연성은체포영장을발부받을수없는긴급한상황을예시한것으로모든피의자를우연

412 412 STEP 9 집시법과수사절차 히발견하여야하는것은아니라고하면서, 체포영장을청구하고발부받는데상당한시간이 소요되므로그동안피의자가도망할염려가있는경우도포함된다고보고있음 - 긴급체포시에도피의자에게피의사실의요지. 체포의이유와변호인선임할수있음을말 하고변명할기회를주어야하고, 지체없이서면으로체포통지서보내야하며, 48 시간이내 에구속영장을청구하거나석방하여야하고, 체포적부심사청구가가능함 - 긴급체포된피의자에대하여구속영장을청구하지아니하고석방하는경우석방한날로부터 30일이내에긴급체포서의사본을첨부하여서면으로긴급체포후석방된자의인적사항, 긴급체포일시 장소와긴급체포하게된구체적사유, 석방의일시 장소및사유, 긴급체포및석방한검사또는사경의성명을법원에통지하여야하고, 긴급체포후석방된피의자또는그변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형재자매등은통지서및관련서류를열람하거나등사할수있음 ( 형사소송법제200조의4 제4항 ) 다. 현행범체포 - 현행범 ( 범죄를실행중이거나실행즉후인자 ) 과준현행범인 ( 추적되고있는자, 범죄사용흉기등소지자, 현저한증적이있는자, 누구임을물음에대해도망가려하는자 ) 은누구든지영장없이체포할수있음 ( 형사소송법제211조, 212조 ) - 다만 50만원이하의벌금, 구류또는과료에해당하는죄의현행범인에대하여는범인의주거가분명하지아니한때에한하여현행범인으로체포할수있음 ( 형사소송법제214조 ) 2. 체포, 연행시대응 - 임의동행요구인지체포인지를명확히할것을요구하고, ' 체포 ' 라고하면영장을제시하고, 체포사유등을밝히라고요구한다. 체포일경우에는통상체포영장을제시하고미란다원칙 을고지하기는하는데, 체포영장을반드시보여달라고하여확인할필요가있다. - 가족또는친지에게연락하는것은권리이므로, 연락해서도움을받는다. - 체포시점의확인 : 체포영장, 긴급체포, 현행범체포에의해체포가된경우체포된시점 으로부터 48 시간이내에구속영장을청구하지않는한무조건석방하여야한다. 만약구속영 장청구도하지않고 48 시간을넘어갈경우강력히항의하고풀어줄것을요구한다.

413 STEP 9 집시법과수사절차 체포가된경우경찰은시간과의싸움을벌이게되기때문에, 간혹체포확인통지서에기재하는체포시각을실제체포한때보다뒤로늦추어기록을작성하는경우가있을수있다. 따라서체포되는실제시각을꼭기억해야하고, 체포확인통지서상의시간을반드시확인한후무인을찍는다. - 체포과정에서상처를입은경우 : 경찰에게치료를받게해줄것을요구하고, 상처가심 하고경찰관의불법폭행이명백한경우에는증거를남기고증거보전신청을한다. - 입감조치 : 통상체포후 48 시간까지는경찰서유치장에입감이되는데, 이때에는지갑, 수첩, 가방, 휴대폰등소지품을영치한다. - 미란다원칙고지의확인수사기관은피의자나피고인을구속 ( 체포 ) 하는경우체포를위한실력행사전, 붙들거나제압하는과정, 붙들거나제압한후에지체없이피의자나피고인에게범죄사실의요지, 구속 ( 체포 ) 의이유와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를주어야만한다. 미란다원칙을체포당시가아니라경찰서에온이후고지하고선체포확인통지서에는체포당시에고지한것처럼기재될수도있으니이를확인하고만약허위로기재되어있는경우에는항의한다. 현행범인체포확인서작성을소극적으로거부하는것보다위와같은사유 ( 미란다원칙도전혀고지받지못했다 ) 를위확인서에적극적으로기재하는것도필요하다. 3. 구속 가. 구속사유 형사소송법제70조 ( 구속의사유 ) 1법원은피고인이죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고다음각호의 1에해당하는사유가있는경우에는피고인을구속할수있다.< 개정 > 1. 피고인이일정한주거가없는때 2. 피고인이증거를인멸할염려가있는때 222) 222) 인신구속사무의처리에관한예규 ( 재형 ) 개정 [ 재판예규제1410-8호, 시행 ] 제48조 ( 증거를인멸할염려 ) 구속의사유중증거를인멸할염려는다음각호의요소를종합적으로고려하여판단한다. 1. 인멸의대상이되는증거가존재하는지여부

414 414 STEP 9 집시법과수사절차 3. 피고인이도망하거나도망할염려가있는때 223) 2법원은제1항의구속사유를심사함에있어서범죄의중대성, 재범의위험성, 피해자및중요참고인등에대한위해우려등을고려하여야한다.< 신설 > 3다액 50만원이하의벌금, 구류또는과료에해당하는사건에관하여는제1항제1 호의경우를제한외에는구속할수없다.< 개정 , > 형사소송법제 198 조 ( 준수사항 ) 1 피의자에대한수사는불구속상태에서함을원칙으로한 다. 나. 필요적영장실질심사제도 - 모든구속영장청구사건에대하여필요적으로영장실질심사가진행되며특별한사정이없 는한구속영장이청구된다음날까지심문하여야한다.( 형사소송법제 201 조의 2 제 1 항 ) 2. 그증거가범죄사실의입증에결정적으로영향을주는지여부 3. 피의자측에의하여그증거를인멸하는것이물리적ㆍ사회적으로가능한지여부 4. 피의자측이피해자등증인에대하여어느정도의압력이나영향력을행사할수있는지여부 223) 인신구속사무의처리에관한예규 ( 재형 ) 제 49 조 ( 도망할염려 ) 구속의사유중도망할염려는다음각호의요소를종합적으로고려하여판단한다. 1. 범죄사실에관한사정 (1) 범죄의경중, 태양, 동기, 횟수, 수법, 규모, 결과등 (2) 자수여부 2. 피의자의개인적사정 (1) 직업이쉽게포기할수있는것인지여부 (2) 경력, 범죄경력, 범죄에의존하지아니하고도생계를유지하였는지등그동안의생계수단의변천 (3) 약물복용이나음주의경력, 피의자의도망을억제할만한치료중인질병이있는지또는출산을 앞두고있는지여부 (4) 다른곳특히외국과의연결점이있는지여부, 여권의소지여부및여행특히해외여행의빈도 3. 피의자의가족관계 (1) 가족간의결속력 (2) 가족중에보호자가있는지여부 (3) 배우자또는나이가어리거나학생인자녀가있는지여부 (4) 연로한부모와함께거주하거나부모를부양하고있는지여부 (5) 피의자에대한가족들의의존정도 (6) 가족들이피의자에게양심에호소하는권고나충고를하여피의자를선행으로이끌만한능력과 의사가있는지여부 4. 피의자의사회적환경 (1) 피의자의지역사회에서의거주기간및지역사회에서의정착성의정도 (2) 피의자가족의지역사회와의유대의정도 (3) 교우등지원자가있는지여부

415 STEP 9 집시법과수사절차 구속영장이청구된경우피의자의변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형제자매 가족 동거인 고용주등은법원에서구속영장청구서를열람 등사하여영장실질심사에대한준비를진행한다. 피의자에대한심문절차는공개하지아니한다. 다만판사는상당하다고인정하는경우에는피의자의친족, 피해자등이해관계인의방청을허가할수있다. - 심문할피의자에게변호인이없는때에는지방법원판사는직권으로변호인을선정하여야 하고변호인의선정은피의자에대한구속영장청구가기각되어효력이소멸한경우를제외 하고는제 1 심까지효력이있다.( 형사소송법제 201 조의 2 제 8 항 ) - 피의자심문은 1) 진술거부권고지, 2) 인정신문, 3) 구속영장청구서에기재된범죄사실및구속사유의고지, 4) 판사의피의자에대한심문, 5) 판사의제3자에대한심문, 6) 검사및변호인의의견진술, 7) 피의자의의견진술순서로진행된다.{ 인신구속사무의처리에관한예규 ( 재형 ) 제45조제1항 } 심사이후피의자는영장실질심사의결과가나올때까지경찰서유치장에인치된다. - 구속영장청구기각은판사의명령에해당하고, 형소법제402조의항고대상이되는 법원의결정 이나형소법제416조제1항소정의준항고의대상이되는 재판장또는수명법관이구금등에관한재판 에해당하지않으므로항고나준항고등의불복절차가허용되지아니하나, 재청구는가능하다. 다. 구속기간 - 사법경찰관의구속기간은 10일이고연장할수없으며 ( 형사소송법제202조 ), 검사의구속기간은원칙적으로 10일이고 1차에한하여 10일을초과하지아니한한도에서연장이가능하다.( 형사소송법제203조 ) 단, 국가보안법제19조는같은법제3조내지제10조위반죄에대하여경찰은 1차에한하여, 검사는 2차에한하여각 10일이내의한도에서구속기간을연장할수있도록규정하고있다. 경찰조사가종료되고검찰로송치가되면신병도경찰서유치장에서구치소로이송된다. - 공소제기후법원재판시구속기간은심급마다 2개월이고 2차에한하여 2개월단위로갱신할수있다 ( 기소시부터 6개월까지구속가능 ). 상소심 (2심, 3심 ) 은추가심리가필요한부득이한경우에는 3차에한해갱신할수있다.( 형사소송법제92조 ) 라. 구속적부심사제도

416 416 STEP 9 집시법과수사절차 - 구속된피의자및그변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형제자매 가족 동거인 고용주는관 할법원에구속의적부심사를서면으로청구할수있다.( 형사소송법제 214 조의 2) - 구속적부심사는구속의적법여부뿐만아니라구속의당부, 즉구속을계속할필요여부 를판단기준으로하되, 적부심사시까지의변경된사정도고려하여야한다. - 청구의기각또는석방의결정에대하여는항고할수없고, 심사청구후당해사건에대한 공소제기가있는경우에도기각또는석방결정을하여야한다.( 형사소송법제 214 조의 2 제 4 항 ) 마. 보증금납입조건부피의자석방제도 - 구속된피의자또는변호인등이구속적부심사를청구한경우법원은피의자의출석을보증할만한보증금의납입을조건으로하여결정으로피의자의석방을명할수있다.( 형사소송법제214조의 2 제5항 ) 통상구속적부심사청구와동시에예비적으로보증금납입조건부피의자석방을청구한다. - 형사소송법상체포또는구속적부심사에대한기각또는석방결정에항고하지못하는것 과달리, 대법원은불복여부에대한명문의규정이없는보증금납입조건부피의자석방결정 에대하여는항고할수있다고본다.( 대법원 자 97 모 21 결정 ) 바. 피고인에대한보석 (1) 보석조건 - 보석이란기소이후피고인에대하여보증금의납부또는다른적당한조건을붙여구속의집행을해제하는재판이다.( 형사소송법제94조보석의청구, 제95조필요적보석, 제96조임의적보석 ) 한편개정형소법에서는제98조에서보석조건을다양화하였다. 형소법제98조 ( 보석의조건 ) 법원은보석을허가하는경우에는필요하고상당한범위안에서다음각호의조건중하나이상의조건을정하여야한다. 1. 법원이지정하는일시 장소에출석하고증거를인멸하지아니하겠다는서약서를제출할것

417 STEP 9 집시법과수사절차 법원이정하는보증금상당의금액을납입할것을약속하는약정서를제출할것 3. 법원이지정하는장소로주거를제한하고이를변경할필요가있는경우에는법원의허가를받는등도주를방지하기위하여행하는조치를수인할것 4. 피해자, 당해사건의재판에필요한사실을알고있다고인정되는자또는그친족의생명 신체 재산에해를가하는행위를하지아니하고주거 직장등그주변에접근하지아니할것 5. 피고인외의자가작성한출석보증서를제출할것 6. 법원의허가없이외국으로출국하지아니할것을서약할것 7. 법원이지정하는방법으로피해자의권리회복에필요한금원을공탁하거나그에상당한담보를제공할것 8. 피고인또는법원이지정하는자가보증금을납입하거나담보를제공할것 9. 그밖에피고인의출석을보증하기위하여법원이정하는적당한조건을이행할것 (2) 절차 - 법원의보석결정이있게되면검사가그집행을지휘한다. 그러나변호인혹은피고인의가족이보증금 ( 보증보험증권 ), 제98조의각종서약서등을검찰공판과에제출하지아니하면석방절차가진행되지아니한다. 따라서제98조각호의서약서를보석결정이전에작성하여두는것이필요하다. Ⅴ. 수사완료이후검사의처분 1. 불기소처분 가. 공소권없음 - 확정판결있는경우 / 공소시효완성 / 이미공소제기된경우 / 친고죄에고소가없거나 반의사불벌죄에서처벌불원의사가있는경우 나. 혐의없음 고소, 고발인의무고혐의판단 1 범죄인정안되는경우 구성요건해당성없음 / 혐의사실인정안되는경우

418 418 STEP 9 집시법과수사절차 2 증거불충분 보강증거부족 다. 죄가안됨 위법성, 책임조각사유 라. 기소유예 - 일부기소일부기소유예불가 / 서약서징구 - 무죄주장에대하여검찰이자의적으로기소유예를한경우피의자는헌법재판소에 기소유예처분취소헌법소원 을제기할수있음. 마. 기소중지 - 피의자소재불명 바. 참고인중지 - 참고인소재불명 2. 기소처분 가. 구약식기소 - 통상불구속으로수사를받을경우경찰조사만을받고검찰조사없이검찰에서바로벌금형으로기소하는경우도있고, 때로는검찰조사까지받았지만검사가특별히중대하지않다고판단하여벌금형으로구약식기소하는경우도있다. 최근에검찰은벌금형으로기소했다는사실을문자로통보해주고있다. - 이때법원에서도서류만으로벌금형재판을하는데이를약식명령이라고한다. 한편일단구속이된경우에구약식으로기소하는예는거의없다. 법원약식명령이있는경우, 검찰에서벌금예납고지서를미리발송하는경우 ( 요즘은문자로도발송 ) 도있지만, 이후법원의약식명령판결문을송달받을때까지는벌금을낼필요가없다. - 약식명령에불복할경우에는약식명령판결문을송달받은후 7 일이내에정식재판청구를 하여야하고 ( 만약 2 월 4 일에송달받았다면 2 월 11 일까지청구해야함 ) 승복할경우에는 30

419 STEP 9 집시법과수사절차 419 일이내에벌금을납부해야한다. 한편정식재판청구기간은각피고인별로개별적으로진행 됨을유의해야한다. - 만일약식명령판결문을송달받지못하였는데갑자기벌금을내라는고지서가오면 ( 또는문자로고지 ) 법원민원실에검찰사건번호 ( 형제번호 ) 로법원사건번호를확인하고, 담당실무관에게송달여부를확인하고 ( 대체로 1회송달후공시송달로진행하는경우가많음 ) 정식재판청구권회복청구서와정식재판청구서를법원에제출한다. - 정식재판청구를하면불구속상태에서정식재판을받게되는것이며, 한편정식재판결과 처음약식명령에서선고된벌금형보다더높은형이선고되지않는다 ( 불이익변경금지원 칙 224) ). 나. 구공판기소 - 검사가벌금형으로기소하지않고법원에서재판을진행하는경우를말한다. 224) 검사가정식재판을청구한경우와검사 피고인쌍방이정식재판을청구한경우에는불이익변경 금지원칙이적용되지않는다.

420 420 STEP 10 노동개악 Step 10 노동개악과 2 대행정지침의위험성 박주영 _ 금속노조법률원노무사 목차 Ⅰ. 노동개악 2대행정지침발표강행의경과 1. 전경련의일방적민원사항을제도화 2. 2대행정지침의성격과효력가. 비공식적행정작용에불과한저성과자해고지침나. 법령해석규칙또는재량준칙인취업규칙변경지침다. 2대행정지침은위법무효한행정입법 Ⅱ. 저성과자해고지침의위법성 1. 저성과해고지침의주요내용가. 근로계약전과정을성과만능의패러다임으로개편나. 상시적구조조정을확대하는저성과자해고의도입 2. 공정인사지침이라는노동부주장의허구성가. 근로기준법이불명확하다? 나. 이미법과판례가통상해고로서저성과자해고를인정하고있다? 다. 공정한평가기준을마련한다? 라. 대다수성실한근로자들은대상이되지않을것이다? 마. 노사분쟁은줄어들고정규직확산과근로자고용안정을이룰것이다? Ⅲ. 취업규칙개악지침의위법성 1. 취업규칙지침의주요내용가. 성과주의인사보상체계도입을용이하게하기위한변경절차의개악나. 정년연장을이유로한의무적인임금체계개편시도 2. 취업규칙지침에관한노동부주장의허구성가. 임금피크제는정년연장에따른필수불가결한조치인가? 나. 근로기준법상노동자과반의집단적동의절차를거치지않아도된다? 다. 취업규칙변경절차를배제할수있다는판례입장을확인한것뿐이다?

421 STEP 10 노동개악 421 라. 임금피크제는도입하면정규직신규일자리늘어날것이다? 마. 임금체계변경은취업규칙불이익변경이아니다? Ⅳ. 2대행정지침의도입양상과우리의대응 1. 2대행정지침도입은어떤양상으로나타날까가. 노동법의근간을붕괴나. 2대행정지침을통한근로조건개악의구체화 (1) 근로계약, 취업규칙, 단체협약등변경시도 (2) 인사권행사를이유로일방적변경시도 (3) 일터괴롭힘과가학적노무관리의확대 2. 2대행정지침을적용하려는사용자의시도를어떻게막아낼것인가가. 쉬운해고저지나. 성과주의임금체계도입저지다. 취업규칙개악시도저지 Ⅰ. 노동개악 2 대행정지침의강행발표의경과 1. 전경련의일방적민원사항을제도화 2대행정지침의핵심인 쉬운해고 와 취업규칙불이익변경요건완화 는당초2014 년 12월전경련, 경영자총연합회, 대한상공회의소, 중소기업중앙회, 무역협회, 벤처협회, 중견기업연합회, 소상공인연합회등 8개단체가정부에제출한 153건의 규제기요틴과제 중고용노동부소관사항에포함된과제였다. 정부는 국무조정실주관으로경제단체부단체장과관계부처차관들이참석하는규제개혁민관합동회의에서검토결과를공유하고추진방안을확정하였고당시 23건이추가논의가필요한것으로평가되었는데, 그중고용노동부소관사항인 1 업무성과부진자에대한해고요건완화 2 취업규칙불이익변경요건완화 3 임금피크제법제화 4 경영상해고요건완화 5 기간제사용기간규제완화 6 파견업종및기간규제완화 7 근로시간단축규제유연화 8 통상임금부담완화등에대해서는추후경제사회발전노사정위원회를통해추진하기로결정을하였다. 그누구보다도객관적이고중립적인지위에서노동관계법령을수호해야할책무가있는고용 노동부가, 경제단체의요구만을일방적으로받아안아, 그것도정식입법절차가아닌지침이

422 422 STEP 10 노동개악 나가이드라인의형태로해고요건을완화하고, 일방적근로조건저하를정당화하려는것에 대해많은우려들이제기되었고, 이른바 재벌의청부입법 이라는노동계와사회각계각층의 격렬한비판과반대여론이잇따랐다. 이에고용노동부는형식적으로는노사정협의를거쳐추진하겠다고밝혔으나, 지난해 9월노사정합의문에서는근로계약및취업규칙변경관련사항을명확히하되정부는일방적으로시행하지않고충분한노사정협의를거치도록하였음에도불구하고, 노동계의반발을무릅쓰고 전문가의견수렴간담회 를개최하는형식으로 2대지침 ( 초안 ) 을일방적으로발표하였고, 한국노총의노사정합의파기선언직후 신년부처별대통령업무보고다음날인 당초예정된일정을갑자기취소하고 2대행정지침을서둘러발표하였다 발표한 공정인사지침 과 취업규칙해석및운영지침개정 ( 안 ) ( 이하 노동부 2대행정지침 이라함 ) 은노사관계당사자가운데사용자측의이해관계만을대변하는것으로서고용노동부의업무범위의한계를일탈한것일뿐만아니라, 헌법에따라법률로정한 해고요건 과 취업규칙변경요건 을지침을통해완화하겠다는발상부터가입법권과사법권을무력화해법치주의의근간을흔들고헌법상기본권을심각하게침해하는것이다 대행정지침의성격과효력 2014 년 12 월 29 일비정규직종합대책안에따르면 일반적인고용해지기준및절차에관한 가이드라인 ( 행정지침 ) 을마련하겠다고하여행정지침임을밝혀왔다. 이는저성과자해고를 제도화하여해고범위를확대하려는시도라는문제제기를받아왔다. 그런데지난 2015년 12월전문가간담회에서는 직무능력과성과중심인력운영가이드북 을내겠다는것이었고, 노동부관계자들은 지침과가이드북은서로성격이다르며, 현장노사에참고로하는매뉴얼이나안내서의성격 을갖는것에불과하다고그의미를축소시키는발언을해왔다. 그러나이번 2016 년 1 월 22 일발표할때에는공정인사지침이라는표현을사용하여행정지침 임을명시적으로표현하였다. 이는행정지침으로서산하노동지청에매우공세적이고현장 개입적인후속조치를단행하겠다는의지의표명이라할수있다.

423 STEP 10 노동개악 423 가. 비공식적행정작용에불과한저성과자해고지침근로기준법제23조해고제한규정위반에대한형사처벌조항이삭제되면서근로감독관이이를조사할권한이없고, 해고의정당성판단과관련하여노동부가행정처분의기준을설정할필요가없다. 지침자체는아무런법적효력없고구체적인해고의정당성판단에서전혀고려의대상이될수없다. 고용노동부가집행하여야할사무가전혀없기때문에해고에관한지침은내부적인구속력 을갖는행정규칙으로서의성질도갖는다고할수없다. 따라서노동부의행정지침중에는 행정규칙에해당하지않는비공식적행정작용에해당된다. 저성과자해고지침은법과판례를해설하는것에불과하다면불필요해서무용하고법과판 례의법리를벗어나보다쉽게해고할수있도록하기위한것이라면위법해서무용한것임 에도굳이일반해고라는행정지침을발표한이유는뭘까. 사용자가해고지침에따라일반해고를했다고하더라도그해고가정당하게되는것은아니고법원은독자적인기준에따라해고의정당성여부를판단하게됨에도이러한해고지침은사업장의사용자로하여금일반해고의기준을세부화하고확대하기위한취업규칙및단체협약개악을시도하도록하고, 이러한근로조건과기준의개악은판례의후퇴를유도하기위한것이라할수있다. 나. 법령해석규칙또는재량준칙인취업규칙변경지침 취업규칙지침은취업규칙의작성및신고, 변경절차에대하여업무처리기준을정하는것이라고한다. 그러나단순히신고하면족한취업규칙에대해근로감독관이시정명령을할근거가없으며, 작성과변경절차에대해서형사처벌대상이되는지위반여부조사를할수있으나변경된취업규칙의효력을결정할권한이없는바, 취업규칙의유효성에대한어떠한영향도미칠수없다. 다. 2 대행정지침은위법무효한행정입법 헌법제 32 조제 3 항근로조건의기준은인간의존엄성을보장하도록법률 ( 法律 ) 로정한다. 헌법이근로조건의기준을법률로정하도록한것은인간의존엄에상응하는근로조건에 관한기준의확보가사용자에비하여경제적사회적으로열등한지위에있는개별근로자의

424 424 STEP 10 노동개악 인간존엄성의실현에중요한사항일뿐만아니라, 근로자와그사용자들사이에이해관계가첨예하게대립될수있는사항이어서사회적평화를위해서도민주적으로정당성이있는입법자가이를법률로정할필요성이있 ( 헌법재판소 선고 95헌바36 전원재판부 ) 다고판단하였다. 해고기타징벌에관한사항은근로조건중가장중핵적인사항이다. 따라서근로기준법제 23 조에해고, 정직, 전직등에대해법률로서정하고있는것이다. 행정지침으로해고와관련 한기준을설정하는행위자체가위헌적조치이다. 지침은그동안해고사유에해당하지아니하던것을새롭게해고사유로규정함으로써사용자로하여금노동자를보다쉽게해고할수있도록허용하고있다. 부가근로기준법과판례에반하는위법한해고지침을제시하는것은법적제한을넘어서 인력운용을합리화 하기위한방안을찾던사용자들에게 쉬운해고 를가능케하는 신호 를주려는것으로, 위법무효한행정입법이라할것이다. Ⅱ. 저성과해고지침 ( 공정인사지침 ) 의위법성 1. 저성과해고지침의주요내용 가. 근로계약전과정을성과만능의패러다임으로개편 공정인사지침에는채용에서부터퇴직까지인력운영전반에대한내용이열거되어있으나핵심적으로는저성과자에대한해고제도를도입하는것을목적으로별도의장으로구체화하고있다. 즉성과주의를채용, 평가, 보상 ( 임금체계 ), 교육훈련과배치전환, 퇴직관리의전과정에성과를기준으로하는인력운영방식이가능하도록체계화하는것이며, 이러한성과주의인사노무관리의하이라이트는바로저성과자, 실적부진자에대한일반해고의방식을통한해고확대에있다. 나. 상시적구조조정을확대하는저성과자해고의도입 저성과자해고지침은사용자가일정한형식적절차만따르면노동자를얼마든지쉽게해고

425 STEP 10 노동개악 425 할수있는방안을제시하는로드맵으로기능하고있다. 성과평가의규정을마련하여평가시스템을중심으로인사전반과임금을모두통제하고, 그결과를통해교육훈련, 배치전환, 임금삭감등을교정기회제공의명분으로삼아, 저성과를이유로스스로그만두도록종용하는것을합법적으로허용해줄뿐아니라, 교정기회부여에도불구하고누적된저성과평가결과만으로해고의정당성을보장해주기때문이다. 2. 공정인사지침이라는노동부주장의허구성 가. 근로기준법이불명확하다? 노동부는첫째, 근로기준법상해고의정당한이유라는표현이불분명하여지침을통해명확 하게해주고이를통해노사관계를안정화시키고, 해고에따른노사분쟁을줄일수있다는 주장이나, 판례를통해정당성판단기준이명확하다. 법원은근로기준법제 23 조제 1 항에의한해고에대해 사회통념상고용관계를계속할수없 을정도로근로자에게책임있는사유가있는경우에행하여져야그정당성이인정되는것 이라고일관되게판시하면서, 노동자의귀책사유가없는해고를인정하지않고있다. 법원은 사회통념상근로계약을계속시킬수없을정도 인지여부는 당해사용자의사업목적과성격, 사업장의여건, 당해근로자의지위및담당직무의내용, 비위행위의동기와경위, 이로인하여기업의위계질서가문란하게될위험성등기업질서에미칠영향, 과거의근무태도등여러사정을종합적으로검토하여야한다 며정당한이유를판단하기위한기준들을체계적으로제시하는등노동자의귀책없이해고, 정직, 전직등사실상징벌적성격을갖는처분을할수없다는것이판례의확고한입장이다. 헌재도근기법상법문의명확성의원칙에위배되지않는다고판단하였다. 즉 오랜기간법원의판례를통하여해석의기준이정립되어있다 오랜기간판례등이집적되어 해고 에있어서 정당한이유 란사회통념상고용관계를계속할수없을정도로근로자에게책임있는사유를의미하게되었고, 보충적인가치판단을통해서그의미내용을확인할수있으므로이사건법률조항은명확성원칙이추구하는공정한고지를통한예측가능성을갖추고

426 426 STEP 10 노동개악 있다 헌법상명확성의원칙에반하지아니한다. ( 헌법재판소 자 2012 헌바 375 결정, 헌법재판소 자 2003 헌바 12 결정등 ) 또한노동부는해고의 정당한이유 가추상적이어서노사분쟁이증가한것처럼주장하나, 노사분쟁의이유가아니다. 해고의 정당한이유 를행정부가구체화하도록법률이위임한바도없다. 오히려정부가행정지침으로법과판례와는다른통상해고의기준을정하는것이불확실성을더증대시킬것이다. 해고의정당성은구체적인사례에따라판단하여야하는데, 정부는해고의절차와기준을명확화한다면서현실에부합하지않는해고를인정하게될가능성을높이고있기때문이다. 이처럼해고의 정당한이유 는법과판례를통해축적된기준으로써얼마든지파악할수있 음에도불구하고고용노동부가굳이인사지침을발간하는것은 쉬운해고 를가능케하려는 불순한의도가있기때문이다. 나. 이미법과판례가통상해고로서저성과자해고를인정하고있다? 노동부는둘째, 지침은기존판례를소개하고정리한것뿐이라고하나통상해고에범위에속하지않는 업무능력결여, 근무성적부진등을이유로한해고 를포함시키고있다. 현행법의법조문으로인정하고있는해고는해고를비롯한휴직, 전직등도징벌적제재로서정당한이유없이행할수없도록제한하고 ( 징계해고 ), 정리해고만을명문으로인정하고있다. 따라서현행법규정은통상해고일반화하여허용하고있지않다. 판례에서허용하는통상해고는 질병이나부상으로신체장해를입고, 이로인하여직무를감당할수없을때 나 형사소추되어유죄판결을받아교도소수감되어업무를수행할수없는경우, 자격상실 등과같이근로계약에서약정한근로제공자체가불가능한일신상사유가있을때근로관계를종료하는것에국한되고있다.

427 STEP 10 노동개악 427 업무수행능력이현저히결여돼서근로계약상근로제공의무를불완전하게이행하는경우라면불성실한근무내지근태불량등징계해고의사유로파악되는한에서만해고의대상이될것임에도, 마치저성과가근로제공의무의불완전한이행으로서채무불이행에따른계약해지의대상이되는것처럼주장하고있다. 그러나근로계약관계는민사상계약을그대로대입할수없다. 근로계약은사용자의지휘명령을받아 무슨일 ( 근로제공 ) 을언제부터언제까지 ( 근로시간 ) 한다는것만정할뿐, 도급과달리그 결과 에대하여기준을정하고있지않다. 그런데사용자가성과평가의일방적인재량권한을행사하면서저성과를이유로근로계약을해지할수있다는것은사용자의내심의의사만을기준으로해고하겠다는것과다르지않다. 법원판결중에서근태불량이나업무태만이개입하지않은채순전히직무수행능력을이유로하여해고의정당성을인정한판결은거의없다. 그동안업무능력결여나근무성적부진등을이유로한해고와관련한판례들은정부도인정하듯이대부분징계해고를중심으로축적되어온것이지일반해고를대상으로하지않았다. 또한업무능력결여, 근무성적부진을징계사유로삼는경우라도, 실적부진만을이유로해고 ( 근로관계단절 ) 할정당성을인정하고있지않다. 즉징계양정의고려사항으로해고할충분한사정으로간주하지않는다. 한편징계해고가인정된판결의경우에도, 구체적으로성과평가결과만을이유로징계해고의정당성이인정된것이아니라이와무관한다수의비위행위가존재하는등특수한경우에한하였다. 단순히업무수행에서능력부족이나업무성적이불량하다고해서이를통상해고의사유로파악하게된다면지금까지이를 1업무명령위반으로인한해고, 2근태불량으로인한해고, 3기업업무에중대한지장을초래한이유로인한해고 등으로파악되는경우에한하여징계해고로서그사유와절차, 양정의정당성을판단해왔던판례의태도를벗어나게된다. 다. 공정한평가기준을마련한다? 노동부는셋째, 공정한평가기준을마련하는것이기때문에쉬운해고란없다고주장한다. 그러나이미과거 2014 년 5 월노동부가직무성과급임금체계개편매뉴얼에소개된역량평가, 업적평가표모델제시역시지극히주관적평가에지나지않는다.

428 428 STEP 10 노동개악 현실적으로객관적정량평가가능한업무는극히소수에불과하다. 기준자체가주관적평가인데점수부여적정성을어떻게판단할수있을것인가. 인사평가는회사밖의사람은알기어려운구조이기때문에법원도 리더쉽이있느냐? 부서원과의소통 책임감 성실성 등평가자인상급자 ( 부서장등 ) 에의한주관적인평가를사실상용인하고있다. 특히지침은근로자의업무능력, 근무성적등에대한평가는사용자의인사경영권으로재량권이인정된다는전제에서출발하고있다. 평가기준및적용도사용자의주관에달려있어사용자가의도적으로하위의인사고과를부여하여저성과자로만든다고할지라도그부당성을입증하는것이사실상불가능하다는것을의미한다. 결국노동조합이없는대부분의현장에서노사협의회나근로자대표가사실상사용자들의이해를대변하는유명무실한기구라는현실에비추어볼때, 노사협의회나근로자대표와의협의는다분히외형상절차적정당성을갖추는요식행위로이러한인사평가제도를일방적으로도입할위험이크다. 또한교육훈련 / 배치전환등교정기회는형식적절차에불과할수있다. 애초사용자가일정인원의구조조정, 특정노동자의해고를의도한다면일정시간이지난후재평가에서다시저성과자로평가되는것을막을수없어결국해고의연기에불과하게된다. 이과정에서저성과를이유로한노동자학대가개선의기회를부여하는교육훈련과배치전환으로둔갑할수있는반면, 잦은배치전환자체가노동자에대한부당한괴롭힘일수있고잦은업무전환등으로성과개선이오히려더어려워질수있는사정은고려되기어려울것이다. 이는노동자스스로사직하게하려고생소한업무를부여하거나, 무의미한교육을지속하거나, 몇개월단위로전보시키면서노동자를괴롭혀왔던 학대해고 를합법화하는결과를초래하게될것이다. 라. 대다수성실한근로자들은대상이되지않을것이다? 노동부는넷째, 성실한근로자는문제되지않는다고하나그런데과연이지침은소수만의 문제인가. 정부지침은해고제한법리자체를훼손하는것으로전체근로자에대한일반적인 해고가능성을높이는셈이된다.

429 STEP 10 노동개악 429 이번해고지침은해고제한원칙을예외로, 민사상근로계약해지자유를원칙으로만들어버렸다. 해고제한법리의원칙과예외의전도라는점은모든근로자일반에대한근로계약해지자유를원칙으로삼았음을의미한다. 근로자의귀책사유에의한것이면현행으로도징계해고가가능하고저성과의원인이업무지휘명령에대한지시불이행, 근무태만이면징계해고가되는귀책사유일뿐이다. 한편귀책사유가없는데도 ( 회사입장에서인건비과다, 사업실패에따른인력조정필요, 과도한업무목표부여, 성과낮은부서배치, 교육훈련부족등 ) 해고를폭넓게허용하는것은근로기준법 23조에반하는해고면허권부여한것이다. 현행법률과판례상해고사유는징계해고, 정리해고, 통상해고 ( 근로제공불가능 ) 이나 업무 능력의결여, 근무성적부진등을이유로통상해고 가일반적으로인정되지않는다. 이는근 로계약의본질상 ( 인간의노동력은상품이아니다 ) 근로시간에대해근로제공을하는것이고

430 430 STEP 10 노동개악 그결과는사용자에게귀속된다. 근로제공에따른결과, 성과를노동자의책임으로돌리는것은근로기준법상해고에대한사용자입증책임을노동자에게전가하는것과같다. 결국근로계약의노무제공이불완전하다는이유로사용자가일방적으로근로계약을해지하고노무수령을거부할수있다는것은민사상계약해지를그대로인용하는것이다. 고용관계 / 근로계약관계에서노동자는사용자의지휘명령에종속되며, 따라서업무성과역시사용자의소유권에귀속되므로, 사업장에서노동자가성과를내지못한다면그러한손실내지위험은사용자가부담해야하는것이지노동자를해고하는권리를사용자에게부여해줄문제가아니다. 우리법은업무배치, 인사발령등인사권과관련한사용자의재량을대단히폭넓게인정하고있으며, 심지어사용자의능력부족으로인한경영실패의경우에도노동자를해고할수있도록정리해고제를두고있다. 저성과해고지침은업무성과를노동자의실패 / 귀책사유로파악해서통상해고를할수있다는것인데, 이는본디불평등한고용관계 / 근로계약관계에있어서최소한의안전장치이자최후의보루로기능해왔던해고제한법리를부정하는것과같다. 마. 노사분쟁은줄어들고정규직확산과근로자고용안정을이룰것이다? 노동부는통상해고의범위를확대하는결과, 해고증가및노사분쟁의확대를초래할가능성이크다는점을인지할필요가있다. 우선과거비자발적해고와관련한노동위원회해고구제신청수를살펴보면매년 1-2만건씩증가하고있다. 반면지난 15년간저성과자를이유로한해고판정례는 4.7% 대부분은기간제, 수습, 시용, 정리해고등과관련한기준적용된사례이고, 실제징계사유없이업무성과부진만으로해고한것은 11건 ( 평균 1년 1건미만 ) 에불과하였다. 이는노사분쟁의증가원인은판례의추상성은전혀문제되지않았다는것이다. 오히려통상해고를확대시키려는정부의시도가이어진 2015년이후점차업무상고과등을반영한사업장의해고사건이증가하였고, 이에대해해고정당성을인정하는사례가늘어나고있다. 이는지침으로인한통상해고확대라는, 노동부가의도했던사실상의효과가확산되고있다는위험성이현실화되고있는것이라고하겠다. 이처럼인사평가와해고가연동되면어떻게될까. 인사평가는사법심사가용이하지않은영 역으로, 사용자의 재량 영역인된상태에서, 이미법원은인사평가, 교육훈련, 배치전환, 직위 해제, 직권면직, 대기발령등에서는징벌성제재로서해고제한법리가아닌 남용 의법리로만

431 STEP 10 노동개악 431 접근하고있다. 따라서인사평가와해고가연동되면, 해고금지에서 ( 인사평가를통한 ) 해고자유로, 사실상입증책임전환이이루어지게될것이고, 사용자는형식적인절차를갖추는것만으로해고의정당성을추정받고, 근로자가오히려합리적이유가없는불순한해고임을입증해야하는상황에처하게된다. 결국이처럼저성과자해고에대한규율이제대로되지못하면, 사실상모든근로자들은매년평가를통해계속근로여부가결정되는상황에처하게된다. 이처럼사실상평가에의해근로관계의지속여부가결정되는고용형태를일반화한다면, 이러한고용형태가과연정규직이라고볼수있겠는가. 이는전국민의비정규직화, 불안정노동의일상화라는파국을가져올것이다. Ⅲ. 취업규칙개악지침의위법성 1. 취업규칙지침의주요내용 가. 성과주의인사보상체계도입을용이하게하기위한변경절차의개악 그간노동부는취업규칙변경신고를받으면불이익변경인지여부를판단하지않고접수처리하였다. 즉그동안취업규칙불이익변경여부에대한판단을하지않았고노동부소관사무로수행해오지않았다. 그런데이번지침은이제노동부가직접불이익변경판단을하겠다는것이다. 이러한지침변경을통해노동부는불이익변경판단시임금피크제도입, 직무성과급임금체계개편확대를위한사용자의일방적인취업규칙변경시도를적극적으로옹호하고지원하겠다는의도이다. 나. 정년연장을이유로한의무적인임금체계개편시도 또한노동부는특히청년실업문제를정년연장으로인한청년일자리뺏기라는기이한노노갈등을촉발하면서정년연장을이유로임금피크제등의도입은노사공동의책무로강제하고, 이를취업규칙불이익변경절차인근로자과반의집단적동의절차를거치지않더라도유효성을보장해주기위한해석기준을마련하였다. 나아가임금삭감이없다면임금체계개편은불이익변경이아니라고하거나심지어근로시간단축은임금삭감이발생하더라도불이익변경

432 432 STEP 10 노동개악 에해당되지않는다고취업규칙인근로조건및기준의불이익효과에대한해석을자의적으 로축소하였다. 2. 취업규칙지침에관한노동부주장의허구성 가. 임금피크제는정년연장에따른필수불가결한조치인가? 노동부는첫째, 지침에서는계속고령자고용촉진법상정년연장에따라임금체계개편을노사가반드시도입해야할노사의공동책무로강조하고있다. 그러나고령자고용촉진법의정년연장개정취지가임금체계개편과는무관하며, 실제정년연장제도의도입목적자체가연금수급시기를지연시키는데있기때문에그로인한노동자에게임금손실분을발생시킨다.. 또한고령자고용촉진법상임금체계개편등은강행규정이아니다. 법상정년연장을도입하는경우필요한조치의무를부과하고있지만, 사법적 ( 강행적 ) 효력없다. 법조문자체도 사업장여건에따라 라고기재되어있고, 위반에대한벌칙조항도없다. 문언상정년연장의효력발생을조치의무와연계하고있지않으며, 실제노동부가국회법안심사소위원회에서질의답변을한내용을살펴보면선언적의미에불과하다는점을이미인정한바있다. 나. 근로기준법상노동자과반의집단적동의절차를거치지않아도된다? 근로기준법상취업규칙불이익변경시동의절차는강행규정으로근로기준법은근로기준대응결정의원칙에따라취업규칙변경을엄격히제한하고있다. 취업규칙이란근로자에대한노동조건과복무규율에관한기준을집단적이고통일적으로설정하기위하여사용자가일방적으로작성한준칙을의미하는데, 노조조직률이낮은우리실정에서는취업규칙이근로관계규율에서근로계약이나단체협약보다더중요한역할을담당

433 STEP 10 노동개악 433 하고있는것이현실이다. 한편일반적인민사계약관계에서도어느당사자가그조건을일방적으로정할수있도록하는것을생각하기어려운데, 하물며종속관계에있기때문에근로자보호필요성이큰 근로관계 에서는그노동조건 ( 근로계약의조건 ) 을사용자가일방적으로정하고심지어불이익하게변경하는경우에도사용자가일방적으로할수있다고하는것은어떤경우에도그정당성을갖기어렵다. 다. 취업규칙변경절차를배제할수있다는판례입장을확인한것뿐이다? 법원은 사회통념상합리성 을매우제한적으로엄격히적용해왔다. 이른바 사회통념상합리 성 이론은근로기준법제 94 조제 1 항단서와같이취업규칙불이익변경에대해근로자의집 단적동의를얻도록하는명문의규정이없는일본에서판례를통하여확립된것이다. 그러나우리근로기준법은사용자가취업규칙을불이익하게변경하는경우집단적동의를요구함으로써사용자의일방적법규범제정권한을제한하고사용자와근로자집단을공동의법규범제정권자로보고있다. 즉사용자가취업규칙을불이익하게변경하면서집단적동의를받지않은경우변경된취업규칙은절차적정당성을결여하게된다. 사회통념상합리성이인정되는사례들은노동조합의 합의 내지그에준하는 추인 이나 관여 가있을경우에한한것으로, 사회통념상합리성이인정될경우노동자의동의를받지않아도유효하다는 취업규칙지침 은판례에대한왜곡이자근로기준법제94조의입법목적에정면으로반하는불법을종용하는것이다. 라. 임금피크제는도입하면정규직신규일자리늘어날것이다? 임금피크제실시해도일자리늘어난다는보장은없다. 실제로임금피크제를실시할수있는 곳은공공기관과민간대기업인데, 기업의경영목표가 비용절감을통한단기수익극대화 인

434 434 STEP 10 노동개악 민간기업에서는설령임금피크제를통해고령자임금을삭감하더라도청년고용을늘리지는 않을것이며, 공공기관에서는청년고용이일부늘어날수있지만목표를 100% 달성하더라도 연간 3,500 명밖에되지않아실질적인일자리창출대책이라하기에는턱없이부족하다. 정부는전체고용총량이고정되어있고고령자일자리와청년일자리를가대체관계에있다고전제하지만, 그러나국외연구를보면 청년과고령자일자리사이에대체관계가존재하지않는다 는결과가대부분이며, 또한국내연구를보더라도청년과고령자고용은어느정도보완관계여서고령자고용을늘리면청년고용도늘어나거나, 청년실업을효과적으로해소하려면노동수요의양적확대뿐만아니라질적개선이필요하다는결론을도출하고있다. 오히려신규일자리를대폭증가할수있는진정한방안이무엇인지알고있다. 이미 2015년 4월노동부가발표한정부정책고용영향평가결과를보면, 장시간노동개선정책이고용증대표과가가장큰것으로드러났다. 주당노동시간을 52시간으로축소하기만해도 1만8,500명, 누적하면 14~15만명의신규일자리가생길수있다. 마. 임금체계변경은취업규칙불이익변경이아니다? 근로계약서나단체협약에임금체계및임금항목에관해열거하고있다면사용자의일방적인취업규칙변경만으로임금체계개편이불가능하다. 또한근로조건에직접적인사항으로단순한인사경영권행사사항이라고볼수없고, 성과평가로인해일부에게임금감소가발생하거나장기적으로기존임금구조에서받을수있을임금보다저하될가능성이있다면불이익변경에해당한다. 따라서단지변경당시의임금저하가없다는것만으로불이익취급에해당되지않고, 따라서집단적인동의절차를거치지않아도된다는지침은위법행위라고보아야한다. Ⅳ. 2 대행정지침의도입양상과우리의대응

435 STEP 10 노동개악 대행정지침도입은어떤양상으로나타날까 가. 노동법의근간을붕괴 이러한 2대행정지침은무엇보다해고보호제도의붕괴를초래하고상용고용관계전반을불안정노동으로일반화해버릴것이다. 근로기준법에따르면, 예외적으로정당성이있는해고에대해제한적으로허용되던것이이제는사용자에게일반적인해고의자유를주는것과같으므로, 이는특별법인근로기준법에의한해고제한이일반법인민법에의해주객전도되는것이다. 결국근로관계의존속이사용자일방의주관과자의에좌우될수있다. 또한사용자의자의에따른평가가가능한구조에서사용자는상시적으로평가하위자가존재하도록얼마든지평가결과를설계할수있고, 상대평가 ( 하위5%) 이든, 절대평가 (60점이하 ) 이든사측필요인원만큼저성과자만들어낼수있게된다. 이러한상시적구조조정의일상화는일반적으로해고가가능한상황에서이는정리해고를대체하는효과를갖게된다. 특히채용, 승진, 임금보상, 배치전환, 해고전반성과평가를이유로한감시, 학대체계구축할수있다. 성과만능중심의근로관계를형성한다는것은대단히위험한발상이다. 성과평가결과를이용하여저성과자대상자를노조간부, 조합원, 비조합원에적절히섞으면부당노동행위를손쉽게회피할수있게된다. 그리고이러한성과만능주의는같은노동조합의조합원들간에도지옥같은경쟁을부추겨노동조합의단결을방해하여노조를무력화시키게되고, 노조약체화는노사집단적대등결정원칙을무력화함으로써결과적으로노동자의근로조건향상등노동법원칙도무력화시키게된다. 나. 2 대행정지침을통한근로조건개악의구체화 사업장에나타나는양상을크게세가지로구분할수있다. (1) 일차적으로취업규칙, 근로계약, 단체협약등사업장내기준과규정을변경하려는시도. (2) 인사권에기하여규정변경없이일방적으로시행할수있는것들을최대한일방적으로시행할가능성. 특히취업규칙의변경이아니라구체화라고주장하면서일방적시도. (3) 이러한공세적인근로조건개악시도는사업장분위기자체위축, 현장통제강화로이어질것이며이는다양한방식으로개인들에대한탄압, 부당한업무지시등으로이어질수있다. (1) 근로계약, 취업규칙, 단체협약등변경시도

436 436 STEP 10 노동개악 첫째, 성과평가관련규정없는경우, 노동부지침은인사경영권의본질을침해하지않도록하라고지침을주고있다. 즉인사권으로시행할수있도록인사의장에규정하도록지침을준다. 따라서이에반대로노동조합은단협을통해인사의장이아닌징계의장으로규율강화해야할필요가있다. 둘째, 사업장자체의취업규칙변경은하지않고, 임금인상을한다는명분으로변경된근로계약서에서명하게하거나, 신규근로계약체결시저성과자해고조항을계약해지조항으로포함하는방식을취할수있다. 특히매번근로계약서를새로작성해야하는비정규직의경우더욱고용불안가중될것이다. 사내하청과같이업체변경에따라근로계약작성을반복하는경우사실상취업규칙변경을용이하게가능하기때문이다. 과거근로계약서상계약해지사유를열거하는경우, 과도한내용이포함되어있더라도실제해고를다툴때에는그내용만으로해고의정당성여부를판단하지않았다. 그러나지침이후사용자들이근로계약서에저성과를이유로한계약해지사유를기재하는것뿐만아니라인사권행사로서성과평가기준또는근태관리체계를좀더체계화하고, 결과에대한주의, 경고등일상적인현장통제를강화하면할수록판례에서도보수적인경향이증가될위험이있다. 왜냐하면법원은근로계약, 취업규칙등구체적인규정과현장에서실제적용되는상

437 STEP 10 노동개악 437 황등을고려하여판단하게될것이기때문이다. 따라서성과평가제도자체의도입을막고 근로계약서등근거가될문언상의빌미를초기에막아내는것이무엇보다중요한이유이다. (2) 인사권행사를이유로일방적변경시도 셋째, 성과평가관련규정있는경우, 노동부지침은저성과자해고반영은구체화에불과하므로불이익변경아니라고지침을준다. 즉일방적도입이이루어질소지있다. 취업규칙변경대상이아니라단순히기존기준을구체화할것일뿐이라는방식으로접근하는사례는별도세부지침을공고하거나성과관리강화명목으로저성과자특별관리제도시행하겠다는일방적인공문을시달하는방법, 설명회라는모호한형태로일방적으로경영방식을변경함을밝히는방식, 성과평가기준을일방적으로적용하여업무개선지시를공고문으로보내는등다양하다. 이와같은것은명칭을불문하고근로조건의기준을새로정하는것, 그결과로해고기타불이익이발생할수있게되었다면취업규칙불이익변경으로보고대응해야할것이다. 한편노사협의회를통한도입을시도하는경우가있다. 이역시변경내용이근로조건을불이 익하게변경하는것이라면취업규칙불이익변경절차를거쳐야만한다. 특히취업규칙불이익 변경대상이면노사협의회의의결만으로는효력인정되지않는다. 문제는근로조건에대한직접적인불이익발생 ( 해고, 전직, 징계등 ) 을예정하지않고오로지성과평가제도만을도입하는시도로접근해올때, 취업규칙불이익변경에해당되지않을수있고, 단순히사용자의인사권행사로해석될위험성이있다. 그러나성과평가기준을도입한이후추후개별적인인사조치나징계등의고려사항으로성과평가기준을활용하게될가능성을충분하므로도입자체를막기위한현장대응이요구된다. (3) 일터괴롭힘과가학적노무관리의확대 사용자의자의적인생사여탈권을쥐게되므로회사에불만을제기하는자나다양한이유로사용자에게밉보이는경우저성과평가의대상이되기쉽다. 특히업무와무관한지시를거부한다거나부당한업무지시에문제제기하는경우, 산재요양을하거나성희롱을신고한자, 출산전후휴가나육아휴직을사용하는자등노동자로서자신의권리를실현하는경우, 사용자가선호하지않는노조에가입하거나조합활동에적극적으로참여하는경우, 희망퇴직에응하지않는자등개별적인노동자에대한가학적인고용환경이초래될수있다.

438 438 STEP 10 노동개악 2. 2 대행정지침을적용하려는사용자의시도를어떻게막아낼것인가 가. 쉬운해고저지 첫째, 업무능력부족, 저성과를통상해고사유에포함시키려는시도에강력대응 1) 능력이나성과를문제삼아해고하기위한사용자측의취업규칙불이익변경및단체협약개악등일체의시도를막아낸다. 2) 나아가단체협약에실적이나성과를이유로한해고를금지하도록명시하고 ( 인사평가와해고를연동하지않는다 ) 3) 단체협약에열거한제한된해고사유외에는어떤형태로든직권면직이나해고를할수없도록명문화한다. 둘째, 징계해고사유 종류 절차등은단체협약에세부적으로규정함 1) 이와같은 학대해고 는명백히사용자의징계성해고로나타날수밖에없음에도사용자들은 통상해고 를주장하며징계영역과인사영역으로분리하려시도할것. 모든해고는근로기준법제23조의 징벌 ( 懲罰 ) 임을명백히한다. 2) 단체협약에사업장에서벌어지는일체의불이익처분은징계임을분명히규정하고, 단체협약이정한징계위원회를통해서만할수있도록절차를엄격화해야함 3) 또한징계사유와종류를단체협약으로정하고, 그이외의징계성조치를금하며, 단체협약과상이하게징계사유나종류를열거한경우, 취업규칙에추가된징계사유나종류는무효임을명시하고, 단체협약에맞추어취업규칙을변경할의무를규정 4) 모든해고는인사의장 / 인사규정파트에서징계의장으로변경 셋째, 인사위원회노사동수구성 1) 정부는 공정인사 라고말하면서, 노동조합이단체협약을통해인사권을행사하는데참여하는것은사용자의경영권에개입하는 불공정단체협약 이라고주장 2) 그러나인사공정성의핵심은인사평가과정과결과에대한투명성, 평가의전과정에노동자의직접참여권의보장, 평가오류에대한검정및시정방법의신뢰성등으로, 이러한 공정인사 가가장효과적으로작동하게하는것은바로노동자들의자주적이고민주적인단결

439 STEP 10 노동개악 439 체인노동조합이인사과정전반에참여하는것임 3) 사용자의일방통행식 해고면허 와해고면허를앞장세운 내맘대로인사권 악용을막기위해, 노사동수의인사위원회구성을요구, 사용자의인사독재방지 4) 저성과해고제도이전인사평가도입자체를차단 넷째. 배치전환 교육훈련은노동조합과사전합의후실시하도록단체협약에명시함 1) 정부가사용자에게내준 맘대로해고면허 는해고에앞서배치전환, 교육훈련, 임금삭감을해고를회피할수있는합리적인기회인양합법적절차로포장하고있음. 그러나오히려잦은전환배치, 업무와무관하거나사직을유도하는교육참여를강제하는것은노동자에대한괴롭힘을통한학대해고를허용하는것 2) 배치전환이나전보, 휴직, 대기발령등저성과자해고에악용될수있는인사처분이가학적노무관리의수단이될수없도록노동조합과사전합의하도록요구 3) 또한교육훈련처럼정상적인업무지시로포장된사직종용, 허드렛일시키기와벌세우기처럼업무지시와무관한 일터괴롭힘 일체를금지하도록단체협약에명시 다섯째, 명예퇴직 희망퇴직등 꼼수해고 에대한제한조항도입등 1) 저성과자해고의합법화는상시적구조조정을가능하게하여근로기준법상정리해고제한을회피하기위한탈법적시도, 즉저성과자해고또는대기발령, 교육훈련, 전환배치등을통한사직종용은궁극적으로인력퇴출후외주화또는비정규직으로대체하기위한 꼼수해고 의가장직접적인수단임 2) 외주화, 민영화, 비정규직화를확산하려는시도자체를강력저지하고, 외주화및비정규직전환을위한대기발령, 전환배치, 교육훈련등의금지를명문화 3) 또한명예퇴직및희망퇴직으로발생한결원의축소를제한하고동일직제ㆍ동일임금수준의정규직채용을의무화하도록명문화 나. 성과주의임금체계도입저지 첫째, 임금체계개편시노동조합과사전합의조항을단체협약에명시 1) 임금체계개편시당장현재임금액수에변동이없도록하는편법은얼마든지가능하나 임금구성및임금결정의변경된기준과조건에따라장기적으로는임금저하를초래할수있

440 440 STEP 10 노동개악 기때문에, 임금체계개편은그자체로취업규칙불이익변경이자근로계약조건의변동임 2) 특히정부가추진하려고하는성과급임금체계의도입은장기적으로절대적임금수준의저하를초래할수있을뿐만아니라, 상대적임금격차역시노동자들이수인할수없을정도로극심할수있는바, 사용자의임의로추진되어서는안됨 3) 임금체계개편시노동조합과반드시사전합의및절차위반시불이익여부를불문하고무효화하도록명문화. 4) 근로계약관련근로조건및기준등에대해서는단체협약을통한필수적교섭사항으로명시, 단체협약없이노사협의회등을통해처리할수없도록금지명문화 둘째, 개인별임금차등을제한하는조항을단체협약에명시 근로시간단축등어떠한이유로든기존임금저하금지원칙을구체화 개인별차등임금지급금지원칙을명시 단체협약에세부적인임금항목과임금산정의기준을명문화 다. 취업규칙개악시도저지 첫째, 취업규칙제 개정시노동조합동의요건단체협약에명확화 노동자들에게직간접적으로영향을미칠수있는일체의노동조건및기준에관한사항을사업장전체에적용되도록정한바가있다면이는어떠한명칭이든무관하게취업규칙에해당되며, 기존의노동조건에비하여직접적으로혹은간접적인효과로상당기간이후에라도불이익이발생될수있다면이는취업규칙불이익변경에해당되며, 이때근로기준법상과반수노조또는전체노동자과반의집단적동의를얻어야함취업규칙제ㆍ개정시노동조합의동의요건을강화하며, 특히인사평가의실시여부와기준및평가절차의결정, 임금체계나임금구조, 조직개편의시행절차, 인력배치전환ㆍ교육훈련ㆍ해고등고용조정의기준및절차등은반드시단체협약을통하여정해야할사항으로명시하고, 단협에반하여시행하는기준및처분의무효를명문화 둘째, 저성과해고조항및성과급제조항도입시도차단 사용자는노동조합을배제하고일방적인취업규칙변경을시도하기위해단체협약해지및 개별노동자들을상대로한취업규칙변경동의강요, 근로계약서서명강요등을행할가능

441 STEP 10 노동개악 441 성이있음단체협약상취업규칙및근로계약서의내용작성및변경시노동조합사전합의를명문화하고, 이를위반하여개별노동자를상대로한취업규칙변경동의, 근로계약서변경동의를행하는행위자 ( 사용자불문 ) 는징계의대상으로함을징계사유에명시할것

442 442 STEP 11 구조조정과기업회계 Step 11 구조조정과기업회계 장석우 _ 금속노조법률원변호사 목차 Ⅰ. 2016년경제전망 1. 세계경제전망가. 총괄나. 주요권역별경제전망 2. 국내경제전망가. 총괄나. 기업의수출및설비투자전망다. 한국의물가, 고용, 금융전망 3. 전례없는구조조정압박이예상됨 Ⅱ. 한계기업과구조조정 1. 한계기업이란 2. 회생절차 ( 법정관리 ) 가. 개요나. 노동자들에게미치는영향다. 사례 케이엠 ( 전북지부 ) 라. 노동조합의대응방향 3. 파산제도가. 개요나. 노동자들에게미치는영향다. 사례 - 신아SB( 경남지부 ) 라. 노동조합의대응방향 4. 워크아웃과채권단자율협약가. 워크아웃개요나. 채권단자율협약개요

443 STEP 11 구조조정과기업회계 443 다. 노동자들에게미치는영향 라. 사례 금호타이어 ( 광전지부 ) 마. 노동조합의대응방향 Ⅲ. 경영분석의필요성 1. 경영분석이란 2. 경영분석의기대효과가. 구조조정대응나. 경영투명성제고다. 임단협상주장의근거자료도출 3. 경영분석의한계가. 재무제표자체의한계나. 자료수집의한계 4. 경영분석의실제사례가. 경영성과에대한분석나. 재무상태에대한분석다. 소유지배구조에대한분석라. 향후경영전망마. 노동조합의대응 5. 자료수집방법가. 기업의공시자료나. 인터넷다. 회사에요구 Ⅰ 년경제전망 225) 1. 세계경제전망 가. 총괄 세계경제는 2015년들어둔화되면서지속적인하향흐름이 2016년에도이어질전망이다. 세계경제성장률은 2015년 3.1% 에서 2016년 2.9% 수준으로떨어질것으로예상된다. 미국의세계경제견인력은더약해질것이며, 중국도성장저하추세가계속될것이다. 저유가흐름과미국금리인상은자원생산국등신흥국금융시장불안을부추길것이다. 225) 금속노조 2016 년투쟁방침 ( 초안 ) 의 2016 년정세중경제상황부분일부발췌함

444 444 STEP 11 구조조정과기업회계 나. 주요권역별경제전망 미국의세계경기주도역할은이제한계에봉착했다. 미연방준비제도이사회가정책금리를인상했는데, 세계경제가일정정도성장률수준으로높아지기도전에미국이통화정책기조를바꿨다는것은세계경제의잠재성장능력이떨어져있다는것을반증한다. 아울러이는전반적생산성저하로미국잠재성장능력이낮아진 2% 대중반성장에도불구하고임금과물가가지속상승해있다는뜻이다. 미국고용증가속도는둔화될것이며, 달러강세지속으로수출역시부진할것이고금리상승으로가계소비도저하될것이다. 미국경제성장률은 2015 년 2.5% 에서 2016년 2% 내외로낮아질전망이다. 중국성장둔화추세는 2016년에도이어질전망이다. 고도성장기간누적된과잉투자와정책금융이부실화되면서중성장으로목표를수정하였다. 특히기업경영지표악화가지속되면서투자가더욱부진해질것이다. 사상최고수준의부채부담에중국에서의파산기업속출도예상된다. 따라서중국정부는제조업구조조정과국유기업개혁을비롯한각종개혁을추진할것이다. 이에중국성장률은 2015년 6.9% 에서 2016년 6.5% 로완만하게낮아질전망이다. 미국성장둔화와신흥국경기부진확대가유로존수출부진도부추길전망이다. 특히난민사태로인한유로존국가간이해충돌과 2016년 7월영국의유럽연합탈퇴총회변수등유로존존속불확실성은여전히지속되고있다. 이에유로존경제성장률은 2015년 1.3% 에서 2016년 1.1% 로낮아질전망이다. 일본의경우아베총리재선으로인한정치기반안정화에따라정부경기부양기조는이어 갈전망이지만세계적수요위축으로수출은부진할것이다. 이에내년일본경제성장률은 0% 중반수준에머물것으로예상된다. 신흥국중브라질의경우심한경기침체와외환위기우려가지속되면서주요신흥국중가장어려운경제상황이다. 러시아역시저유가와소비및투자위축으로마이너스성장이불가피한상황이다. 신흥국가운데인도의경우만상대적으로높은성장세가지속될전망이다. 인도는내년에 7% 내외성장을기록할것으로전망된다. 2. 국내경제전망 가. 총괄

445 STEP 11 구조조정과기업회계 445 더이상수출이낙수효과로한국경제의경기회복을이끌기가불가능해졌다. 기업매출감소 와그에따른노동자소득증가둔화는국내소비를약화시키고있다. 고령화와장기성장 기대저하는소비감소를더욱부추기고있다. 내년국내경제는 2% 대중반성장에머물가능성이크며당분간 2% 대성장을지속할것이다. 자본과정권은금융자본활성화, 공공부문민영화, 노동개악등을통한기업의단기이윤율회복에초점을두는처방기조를강도높게유지하는가운데 2016년 4월총선을통해이를추진할권력창출을위해총력을다하고있다. 나. 기업의수출및설비투자전망 2015년수출증가율은전년대비 -7.9% 를나타내면서 2011년부터기록한무역 1조달러가 5년만에무산되었다. 이중석유관련수출이 30% 가까이감소했으며조선, 철강등자본재수출도크게둔화됐다. 2016년에도선진국경기가하향흐름을보이고신흥국경제어려움도커지면서한국수출의 70% 정도를차지하고있는중국 신흥국에대한수출이더욱하락할것이다. 중국의자급률이높아지는것도한국수출둔화를부추긴다. 이제중국은기술력격차축소 와위안화약세를배경으로한국시장잠식경향을더욱본격화하고있다. 특히조선, 철강 등공급과잉우려장치산업부문에서중국저가공세도이어지고있다. 서비스비중이상승하고내구재비중은거꾸로감소하고있는선진국소비패턴은선진국 성장과신흥국수출의연결고리마저약화시키고있다. 또한유로존, 일본등이경쟁적으로 통화절하를거듭하면서원달러환율상승에따른수출증대효과도없어졌다. 저유가기조가이어지면서수출단가역시하향흐름을지속할것이며특히러시아, 사우디아 라비아등산유국수요부진으로자동차수출역시회복을기대하기어렵다. 기업부채도문제다. 물론 2009년이후국내기업의부채비율은갈수록낮아지는추세를보이고있다가최근대기업중영업이익으로이자를못갚은한계기업의비중이 2009년 9.3% 에서 2014년 14.8% 로크게증가했다. 최근중소기업들의대출이빠른속도로증가하고있어부실우려가높아지고있다. 재벌중현대기아차, 삼성, LG, SK 그룹정도만수익성을내고있고나머지그룹들은여러가지수익성감소에직면해있다.

446 446 STEP 11 구조조정과기업회계 화학, 철강산업은중국의수입대체현상이지속될것으로예상되며저유가가이어지면서조 선및해운산업경기는더욱어려워질전망이다. 반도체부문조차세계수요감소로단가가하락하는가운데지난 1~2 년사이설비투자확대 로공급과잉우려목소리가커져있다. 자동차산업도 2015 년하반기개인소비세인하기간이마감되고, 외국차수입비중이 15% 를 넘으면서 2016 년내수판매가 -11;3% 로하락할예정이다. 반면현대기아차해외공장생산은 60% 를넘어설것이다. 수출부진으로한국기업들의설비투자는빠르게둔화될것이며이미설비가동률은낮아졌고재고가축적되고있는상황이다. 2016년중자동차, 반도체등일부산업을중심으로설비투자가꾸준히실행될것이나특히장치산업부문의경우설비투자를확대하기어려운형국이다. 이에기업의설비투자증가세는 2016년에는 1% 대로크게낮아질전망이다. 토목건설부문도여전히회복되기어려울것이며이미정부는 2016 년 SOC 226) 예산을올해 본예산대비 4.4% 줄여잡기도했다. 이에특히부실이누적되는산업을중심으로구조조정및산업재편가능성이대단히높아져 있다. 다. 한국의물가, 고용, 금융전망 매출이정체되고재고가쌓이는상황에서기업들이제품가격인상에나서기란쉽지않다. 이에 2015년소비자물가는 0% 대의낮은상승률을보였으며 2016년에도저물가기조가이어질전망이다. 특히자영업을중심으로한서비스부문공급경쟁심화로자영업자의동반몰락가능성도높다. 이런가운데, 2016 년원달러환율이 2015 년평균보다다소높아질것으로전망되어수입물 가상승요소가있으며, 공공요금인상과전월세상승도이어질것이라는점은노동자민중 에게고통으로가중될것이다. 226) 사회간접자본 (soc) 란도로, 항만, 철도등생산활동에직접적으로사용되지는않지만경제활동을원활하게하기위해서꼭필요한사회기반시설을말함.

447 STEP 11 구조조정과기업회계 년 2% 대경제성장에도불구하고취업자증가는 30만명을넘어설것으로추정되는데이는은퇴연령층과고졸학력중심청년고용일부확대에기인하며, 이는노동의질이점점악화되고있음을반증하고있다. 하지만 2016년에는이마저도둔화될것으로예상된다. 특히도소매, 음식숙박등전통서비스산업부문경쟁확대에따른수익성악화가고용둔화를촉진한다 년에전반적인기업매출부진을이유로한설비투자둔화를운운하며기업들은제조업 에서의추가적고용증가를하지않으려할것으로전망된다. 본격화되고있는고령인구의노동시장이탈현상은지속될것이며 2017 년부터생산가능인 구가감소세로돌아서는데따른인력부족현상이한편에서는점차확산될전망이다. 미국금리인상과중국성장저하로인한불확실성이상존하는가운데신흥국경제의불안정성도커지면서국내금융시장의변동성이클것이다. 특히중국경기둔화, 미국의금리인상, 신흥국전반의경제불안이원화약세를부추기면서외국으로의자본유출압력도지속될것이다. 3. 전례없는구조조정압박이예상됨 그동안산업현장의구조조정위협과진행은상시적으로존재해왔다. 그러나올해 2016년은 1998년경제위기, 2008년글로벌경제위기에버금가는자본의구조조정공격이예상된다. 그 1차타겟은이른바한계기업들이될것이다. 물론한계기업에해당하지않는사업장들도결코안심해서는안되고, 자본의공세에대하여회계분석등을통해선제적으로대응해야할것이다. Ⅱ. 한계기업과구조조정 1. 한계기업이란 금융위원회, 한국은행등금융당국은한계기업을이자보상비율 ( 영업이익 / 이자비용 ) 이 3 년연 속 100% 미만인기업으로정의하고있다. 3 년연속이자보상비율이 100% 미만이라는것은

448 448 STEP 11 구조조정과기업회계 기업이영업이익으로벌어들인이익으로이자조차갚지못할정도라는뜻이다. 참고로법률학교참가자들소속사업장들의최근 3 년간 227) 이자보상비율은아래와같다. ( 단위 : %) 지부기업명 2014 년 2013 년 2012 년 명신 세정 충남 티센크루프엘리베이터 228) 한국내화 동희 STX엔진 229) 성동조선해양 230) 두산엔진 PNS알미늄 경남 피케이밸브 ZF sachs korea 12,866 2,856 1,815 삼성테크윈 현대로템 두산중공업 비앤지스틸 코스파 231) 구미 KEC 한국오웬스코닝 ,041 아사히화인초자테크노 ,724 동국실업 ( 경주 ) 경주 디에스시 2,006 1,865 1,767 세진 금강 1,423 6,090 4,085 경기두원정공 232) ) 현시점에서 2015 년재무제표는아직공시되지않았기때문에 2012 년부터 2014 년까지가분석대상임

449 STEP 11 구조조정과기업회계 449 신한발브공업 한온시스템 786 1,301 10,573 에스제이엠 233) -10, 전북 타타대우상용차 2, 한국TRW자동차부품산업 인천 캐스코드 현대제철 부양 S&T 모티브 4,642 4,424 2,118 포항삼원강재 60,850 61,364 9,323 광전 현대삼호중공업 -3, 현대위아 2,256 2,596 1,720 현대자동차 2,983 2,991 2,053 기아자동차 3,966 2,320 1,714 한국지엠 ,101-1,687 쌍용자동차 삼성전자서비스 234) 대우조선해양 ( 미전환 ) 235) 분석결과 2014년까지주요사업장중한계기업에해당하거나한계기업이될가능성이있는기업들이다수눈에띈다. STX엔진 ( 경남지부 ), 성동조선해양 ( 경남지부 ) 등은채권단자율협약이진행중이다. 두산엔진 ( 경남지부 ) 은 까지영업손실 448억원을기록하였고, 현대삼호중공업의경우에도 까지 3,513억원의영업손실을기록하여각한계기업이될위험에직면해있다. KEC( 구미지부 ) 의경우 2014년이자보상비율이 100% 를상회하였으나, 2015년 3분기까지영업손실 ( 약 9억원 ) 발생함으로써다시이자비용감당이어려워지 228) 9 월말법인이기때문에 2014 년수치는 부터 까지의수치를사용함. 이자비용이없거나거의없어이자보상비율이의미가없음 229) 현재채권금융기관공동관리 ( 자율협약 ) 진행중 230) 현재채권금융기관공동관리 ( 자율협약 ) 진행중 231) 이자비용이없거나거의없어이자보상비율이의미없음. 다만최근 2 개년연속영업손실이발생하였다는점에유의하여야함. 232) 이자비용이없거나거의없어이자보상비율이의미없음. 다만최근 3 개년연속영업손실및당기순손실이발생하였다는점에유의하여야함. 233) 이자비용자체가많지않아이자보상비율이큰의미는없음. 다만 3 년연속영업손실이발생한점에주목하여야함 234) 이자비용이없어서의미없음 235) 2015 년 3 분기중대규모 (4.7 조원 ) 손실을반영 ( 고의적분식회계의혹 ) 하였으므로기존지표는큰의미가없음 년 3 분기말현재자본이거의잠식된상황

450 450 STEP 11 구조조정과기업회계 고있는중이다. 코스파 ( 구미지부 ), 두원정공 ( 경기지부 ), 신한발브공업 ( 경기지부 ), 에스제이엠 ( 경기지부 ), 동국실업 ( 경주지부, 충남지부 ), 세진 ( 경주지부 ) 등의사업장도좋은상황이아니다. 위표의분석대상기업이아닌기업들중금속노조지회가설치된사업장들의경우에도위태로운기업들이존재한다. STX조선 ( 경남지부 ) 이채권단자율협약이진행중이고, 최근한진중공업 ( 부양지부 ) 역시주채권은행인산업은행에자율협약을신청하였다. 코스모링크 ( 대충지부 ) 는 M&A를통해회생절차를졸업한지얼마되지않지만여전히재무상황이좋지않고, 케이엠 ( 전북지부 ) 은최근인 회생절차가개시되었다. 이들사업장은희망퇴직, 정리해고, 폐업위협등이진행중이거나곧직면하게될것으로보인다. 참고로한국은행 2015년금융안정보고서에따르면외부감사대상기업 ( 일반적으로자산규모 100억원이상이되는기업 ) 중만성적한계기업비중은 2009년 8.2%(1,851 개 ) 에서 2014년 10.6%(2,561 개 ) 로 2.4% 포인트상승하였다. 신규로포함된업체수가정상화및폐업등의업체수를상회함에따라만성적한계기업이지속적으로증가한것으로보인다. 정부는 관계부처 ( 금융위원회, 기획재정부, 산업통상자원부등 ) 합동으로산업별 구조조정추진현황과향후계획을발표하였다. 이에따르면한계기업의신속한구조조정뿐만 아니라, 정상기업에대한선제적구조조정도강조하고있다. 회생, 파산, 워크아웃과같은구조조정과정에서는노동자들이극심한정신적고통에시달리고, 퇴직과해고의위험에노출된다. 노동조합은이러한구조조정의위험성을인식하고반드시사전대응을하여야한다. 이미회생절차등이시작된사업장에서도냉철하게현재상황을분석하여대응을하여야할것이다. 이하에서는한계기업에대한구조조정제도유형에따른노동조합의대응방향에대하여살펴보도록하겠다. 2. 회생절차 ( 법정관리 ) 가. 개요 회생절차는파산의원인 ( 채무초과 236), 지급불능 ) 이있는경우기업의계속기업가치 ( 기업을계 속유지하는것 ) 가청산가치보다클때법원이주도적으로기업을회생시켜나가는프로그램 236) 채무초과란갚아야할모든부채가어떤회사가보유하고있는총자산의가치를초과하는것, 즉자본의완전잠식을의미한다.

451 STEP 11 구조조정과기업회계 451 이다. 다시말해채무가너무많아서회사가제대로유지되기어려울경우법원이주도하여 채무를변경 ( 감면, 변제기유예, 출자전환등 ) 하고사업구조조정을하여회사를정상화시키 는것이다. 회생절차가개시될경우법원파산부는회사의최종의사결정자가된다. 임금이나자재대와같은통상적으로발생하는비용을지출함에있어서도금액이어느정도이상이라면모두법원의허가가필요하다. 즉이른바 회장 역할을법원판사가하게되는것이다. 판사가모든일에다관여할수는없으니실무적으로는주로회계사나변호사출신의법원 관리위원 이큰역할을하게된다. 법적근거는채무자회생및파산에관한법률 ( 이하 채무자회생법 ) 이다. 위법률의취지는신속하고효율적인회생이나퇴출을통하여구조조정을촉진하겠다는것이다. 실제회생절차를신청할경우비교적빠른시일내 (1달내외 ) 에절차개시여부가결정된다. 보통은회생절차개시전보전처분및포괄적금지명령등을통하여채무자들의강제집행을저지하고회사의재산을보전할수있다 ( 채무자회생법제43조, 제45조 ). 회생절차는채무자 ( 또는채권자나주주 ) 가신청하면이에대해법원이개시결정을내림으로써시작된다. 개시결정시법원은관리인을선임하는데관리인은채무자의영업과재산에대한관리처분권을갖는다. 물론앞에서설명했듯이주요사항의경우법원의허가가필요하다. 관리인은기존의대표이사가선임되는것이원칙이다. 그래서경영권유지를원하는일부기업들은뒤에서설명할채권단주도의워크아웃절차보다회생절차를선호하기도한다. 다만배임, 횡령등을하였거나부실경영으로재정파탄에중대한책임이있는경우등은제3 자가관리인으로선임된다 ( 채무자회생법제 74조제2항 ). 회생절차개시와동시에법원은조사위원 ( 회계법인 ) 을선임하게된다. 선임된조사위원은채무자의재산과채무를조사하여 조사보고서 를작성하여법원에보고한다. 위조사위원은회사를살리고죽일수있는막강한권한을가진다. 조사위원이조사한계속기업가치 237) 보다청산가치 238) 가크다고한다면회사는파산으로가게된다. 계속기업가치가더클경우 ( 즉, 회사를살려두었을때채권자들에게더많은액수를갚을수있다면 ) 관리인은뒤에서설명할회생계획안을작성하여채권자들이의결을할수있도록한다. 237) 회사가계속운영될경우창출되는현금흐름의현재가치 238) 회사를당장청산하고모든자산을매각할경우채권자들이나눠가질수있는액수

452 452 STEP 11 구조조정과기업회계 채권자는권리를법원에신고하여야한다. 회생절차에서채권은크게세가지로나누어진다. 담보가있는회생담보권, 담보가없는회생채권, 그리고공익채권이다. 회생담보권과회생채권은회생계획에서정한대로만변제를받게되므로회생담보권과회생채권의소유자는채권을신고해야하며회생계획에대한의결권을갖는다. 회생절차개시후에발생한채권이나노동자의임금, 퇴직금, 재해보상금등의채권은공익채권으로취급되며회생절차에는구속이되지만 ( 회사마음대로지급할수는없지만 ) 회생계획과무관하게변제를받기때문에신고할필요는없다. 확정된채권채무관계와채무자영업에대한판단을근거로관리인은회생계획안을작성하여제출한다. 회생계획안에는불요자산매각, 사업의전부또는일부의 M&A 등의내용과함께, 채무자가영업을계속하면서채권자에게변제할수있는수준으로채무를변경 ( 감면, 변제기유예, 출자전환등 ) 하는내용과어떤시기에얼마만큼변제할것인지에대한내용이담긴다. 관계인집회에서각채권자들은회생계획안에대한찬반투표를하며, 법이정한일정비율이상의찬성이있으면법원은인가요건 ( 청산가치보장등 ) 을충족하는지를검토한후인가하게된다. 회생계획안을인가하면권리는회생계획에규정된대로확정적으로변경된다. 회생계획인가후관리인은회생계획대로각종채무를변제해나가게된다. 회생계획은통상 10년으로작성되지만, 이러한회생계획수행이어느정도안정화되었다고판단될경우법원은회생절차의종결을선언한다 ( 조기졸업 ). 최근에는패스트트랙제도가도입되어회생절차개시결정부터종료까지 6개월안팎으로단축되는경우도있다. 또한회생계획수행도중 M&A가일어나서그대금으로모든채무를청산하고회생절차가종결되는경우도많다. 나. 노동자들에게미치는영향 회생절차는인력구조조정을수반하게된다. 2009년쌍용자동차의사례가대표적이다. 회생절차에들어가기전후에대규모희망퇴직과무급휴직, 전직등이실시되고, 정리해고또한실시될수있다. 회생절차가이미개시된경우라면법원은충분한심사숙고없이도관리인의정리해고등인력구조조정계획을허가한다. 물론법원파산부가허가한정리해고라고하더라도그사유만으로근로기준법제23조제1항의 정당한이유 에해당한다고는볼수없다. 쌍용자동차정리해고사건처럼향후소송으로다툴수있는것이다. 다만회생절차가개시되었다는점이정리해고요건중하나인 긴박한경영상의필요 를판단하는데있어서주요한징표가된다는점은부인할수없다.

453 STEP 11 구조조정과기업회계 453 구조조정에서살아남은노동자들의경우에도상황이어렵기는마찬가지다. 몇년동안임금이동결되는것은기본이다. 많은복리후생제도가폐지되면서실질임금은오히려하락한다. 임금체불도부지기수다. 고용노동부에진정을내도해결이되지않는다. 관리인은법원이허가하지않았다고하면그뿐이기때문이다. 자금지출에대하여법원이허가하지않을경우임금체불을하더라도관리인은형사처벌에서면책된다. 노동자들이이렇게큰피해를보게되더라도조사위원 ( 회계법인 ) 의계속기업가치 / 청산가지조사보고과정 ( 제1차관계인집회 ) 이나회생계획안심리및의결과정 ( 제2, 3차관계인집회 ) 등에노동조합 ( 또는노동자대표 ) 이의견을제시하거나의결권을행사할수있는수단이없다는것은큰문제점이다. 물론회생채무자의영업또는사업의전부또는중요한일부를양도하는경우 ( 채무자회생법 제 62 조 ), 회생계획안에관하여 ( 채무자회생법제 227 조 ) 는과반수노동조합또는근로자대표의 의견을듣도록규정하고있지만, 실제로는다분히형식적으로운영되고있을뿐이다. 다. 사례 케이엠 ( 전북지부 ) 케이엠은 2000년 4월복합재설계 / 성형전문회사로설립되어초기에는전량수입에의존하던초박막필름에사용되는 CFRP Roller를개발양산하였으며, 그제품을계기로 LCD Glass 반송장치인로봇의이송용핸드를개발하여국내및해외의로봇메이커에납품하는등 LCD 관련부품의복합재전문회사로성장해왔다. LCD분야에서의성공은 2010년 422억원이라는매출달성을가능하게하였고, 이를바탕으로당시녹색성장을강조하던정부의신재생에너지정책에따라풍력발전기용블레이드개발및양산을위해거액의공장및시설투자를하게되었다. 풍력사업시작후삼성중공업, 현대중공업, 두산중공업등국내대기업들의프로젝트를연달아수주하여시설투자를확대하였다. 그러나저유가추세와정부의풍력사업지원정책에변화가생겼고, 각종규제도강화되었다. 이로인해대기업이풍력사업을폐지하거나사업을축소함으로써공장투자에따른차입금상환, 이자비용등심각한경영난을겪게되었다. 또한미국, 유럽발금융위기의여파와 LCD 공급과잉으로삼성전자와 LG전자의공장신축및증설계획이취소되면서 LCD 분야의매출역시급격하게감소했다. 그리하여케이엠은완주공장매각, 희망퇴직실시, 과장급이

454 454 STEP 11 구조조정과기업회계 상연봉감액등강도높은자체구조조정을실시하게되었다. 이와같은자구노력에도불구하고과도한투자로인하여고정비지출, 금융비용부담등을견디지못하고유동성위기에직면하여 전주지방법원에회생절차개시신청을하였고, 군산공장직원들을대상으로무급휴직을실시하였으며, 법원은 회생절차개시를결정하였다 ( 전주지방법원 2015회합102 사건 ). 회사는 부터 까지군산공장임직원들에게무급휴직또는권고사직 을받아들이라고내용증명우편을발송하였고, 법원에정리해고진행에대한허 가를제출하였고, 법원은이를허가하였다. 회사는 부터 까지희망퇴직을공지하였고, 이를받아들이지않은임직원들을 상대로해고일자를 자로하여해고통지서를발송하였다. 노조의투쟁으로회사는 현재일단정리해고를철회했고, 한달동안집중교섭이진행될예정이다. * 참고 : 케이엠주요재무상태및경영성과 ( 단위 : 억원 ) 구분계정 2015 년 9 월 2014 년 2013 년 재무 상태 자산 부채 자본 매출액 경영 성과 매출총이익 ( 손실 ) 영업이익 ( 손실 ) 당기순이익 ( 손실 ) * 참고 : 케이엠주요재무비율 계정 2015년 9월 2014년 2013년 부채비율 239) -1,624% 1,152% 1,562% 유동비율 240) 41% 46% 40% 매출액영업이익율 241) -31% -86% -5% 매출액당기순이익율 242) -33% 2% -6%

455 STEP 11 구조조정과기업회계 455 라. 노동조합의대응방향 회생절차에서의인력구조조정은매우신속히진행된다 년쌍용자동차의경우에도회 생절차가개시된지 2 달여만에법원 243) 이 2,646 명에대한구조조정을허가한바있다. 따 라서노동조합은회사에대한경계와관심을강화하고신속히행동을개시하여야한다. 회생절차개시신청전이라면대표이사, 그이후라면관리인을압박하여고용안정협약을체결해두는것이좋다. 고용안정협약에반한정리해고는무효라는것이대법원의판례이기때문이다 ( 진방스틸, 한국공항공사, 포레시아 ). 다만회생절차시작후에는법원이단협체결에도관여하게되므로실무적으로고용안정협약체결은어려울수있다. 관리인이법원을핑계로도장을찍지않으면어쩔수가없다. 초반에는무엇보다회사의상황을정확히파악하는것이필요하다. 회사에 회생절차개시신청서 를첨부된모든서류들과같이제출해달라고요구하여야한다. 회생절차개시신청서에는회사가현재의위기를겪게된경위와현재의재무상황, 앞으로의계획 ( 공장폐쇄나이전등 ) 이모두명시가되어있다. 반드시위서류를확보하여야한다. 만약회사가줄수없다고한다면관할법원에이해관계인으로서사건기록의열람, 복사를신청할수있다 ( 채무자회생법제28조제1항 ). 위케이엠사례의경우노동조합은법원에기록열람복사신청서를제출하여회생절차개시신청서를확보하였다. 회생절차개시신청서분석결과에따르면군산공장영업양도등의 M&A가없다면독자생존이불가능할지경이었다. 선택지는 M&A 또는파산인것이다. 그후에확보한서류 ( 정리해고허가신청서 ) 에의하면회사는정리해고로인원을최소하여군산공장영업양도를하고, 그양수주체가신규채용등을하여공장을운영하도록할계획으로보인다. 조사위원 ( 회계법인 ) 의조사과정에도적극대응해야한다. 조사위원에게는회사를살리고죽 일수있는막강한권한이있기때문이다. 담당회계사를알아내어접촉을시도하고, 노동조 합의입장을밝히면서혹시라도계속기업가치나청산가치가잘못평가되고있는것은아닌 239) 부채총계 / 자본총계. 일반적으로 200% 이하여야정상이다. 240) 유동자산 (1 년안에현금으로전환될수있는자산 )/ 유동부채 (1 년안에갚아야할부채 ). 일반적으로 100% 가넘어야정상이다. 241) 영업이익 / 매출액 242) 당기순이익 / 매출액 243) 당시파산부재판장은고영한현대법관

456 456 STEP 11 구조조정과기업회계 지지켜보아야한다. 기본적으로계속기업가치는추정의방법에의하여산출된다. 변수가하나달라짐에따라, 가정이하나달라짐에따라가치가크게변동될수있다. 만약조사위원이파산쪽에무게를두고있다면끈질기게설득을해야한다. 이부분과관련하여서는사용자와이해관계가일치한다. 만약회사가정리해고를하게되고, 이를나중에소송으로다투게된다면위조사위원의조사보고서는 긴박한경영상의필요성 을판단하는데있어서주요근거자료가될것이다. 만약조사보고서초안을입수하게된다면노동조합이다른회계법인을선임하여이의적정성을검토하고조사위원에대하여의견을제시할필요도있을것이다. 때로는회사가경영컨설팅을받는경우도있다. 대표적인것이 2009년쌍용자동차회생절차에서삼정KPMG 가수행한구조조정컨설팅이다. 이역시법원의허가를받고진행되었다. 2,646명의구조조정이필요하다는논리는위보고서에서도출되었다. 노동자측대리인들은소송에서위보고서의내용중일부가허위인점을밝혀내고, 그에근거하여인원삭감규모가너무크다는점을다투었지만, 법원은그규모를경영판단의문제로보아노동자측주장을받아들이지않았다. 만약위컨설팅보고서작성당시부터노동조합이개입했다면많은것이달라질수도있었을것이다. 따라서노동조합은회사가컨설팅을받는다는소문이돌거나회사에정장입은사람들이왔다갔다하거나법원에허가서가제출되면그즉시담당컨설턴트와접촉을하고노동조합의의견을개진해야할것이다. 조사보고서가작성되고계속기업가치가청산가치보다더높은것으로결론이나면, 관리인은회생계획안을수립하게된다. 실무적으로는관리인이선임한변호사 ( 법무법인 ) 또는회계사 ( 회계법인 ) 가작성을한다. 회생계획안수립단계에있어서도초기단계부터개입하여야한다. 회사경영정상화방안이나운용의문제점은없는지, 임금채권과같은공익채권의변제계획은어떻게수립되어있는지, 고용문제에관한언급은어떻게되어있는지면밀히살펴보아야한다. 그밖에협력사및채권단과함께경영정상화비상대책회의를개최해협력을구하고, 법원 판사나관리위원면담등법원에적극적으로노동조합의의견을개진할필요도있다. 법원회생실무준칙제 10 호 단체협약체결에관한지침 에의하면관리인은임금기타근로

457 STEP 11 구조조정과기업회계 457 조건에관하여노동자측과협상을개시하기에앞서적정한수준을법원에보고하여야하며, 노동자측과합의를할때에도합의예정안을법원에사건보고하고법원과충분한협의를거쳐야한다고규정하고있다. 이렇게법원이노사관계에직접개입하기때문에노동조합이투쟁동력을상당기간잃는것을감수할수밖에없을것이다. 3. 파산제도 가. 개요 파산의원인이있는경우강제적으로기업의재산을매각하여채권자들에게공평하게배분하는절차이다. 즉, 기업을해체하고영업활동을종결시켜채권자의청구권을확보하는데중점을둔채권자를위한절차이다. 파산의원인은기업이자금이없어지급을할수없거나 ( 지급불능 ), 부채가자산을초과하는경우이다. 회생절차진행중청산가치가계속기업가치보다높거나회생계획안이채권자들법정비율이상의동의를얻지못하거나, 회생계획안이통과되었다고하더라도더이상의수행이어렵다는등의사유로폐지되는경우보통파산절차로이행된다. 법원은파산관재인을선임하여파산절차를관장하도록한다. 파산관재인으로는보통변호사나회계사가선임된다. 회생절차의공익채권에해당하는채권을파산절차에서는재단채권이라고한다. 노동자의임금, 퇴직금, 재해보상금은재단채권으로서파산절차에의하지않고수시로변제될수있다. 파산관재인은재단채권의승인및임치금반환허가서를법원에제출하여그허가를받고, 이허가서등본을임치금보관장소에제시하여금전을인출하여재단채권을변제하게된다. 다만파산한법인의재산은대부분담보권이설정되어있는것이보통이다. 담보권이설정되어있는재산들의경우파산절차와별도로 별제권 ( 별개로변제를받을권리 ) 이인정되어경매절차를통해우선변제를받게된다. 노동자들은이경매절차에참가하여최종 3개월분의임금, 재해보상금, 최종3년간퇴직금을담보채권자 ( 별제권자 ) 들에우선하여변제를받을수있다. 그러므로최우선변제권이있는범위 ( 최종 3 개월치임금, 재해보상금및 3 년치퇴직금 ) 에서 는지급되지만, 그이상의경우실질적으로변제받기가어렵다고볼수있다.

458 458 STEP 11 구조조정과기업회계 그런데파산선고를받았다고하여도반드시사업이모두종료되는것은아니다. 파산절차진행중에도일부수익이발생하는사업을계속해야할필요성은있고, 2007년프라임개발에인수된동아건설산업사례와같이파산절차가진행되다가회생절차로전환되어 M&A가일어나는경우도드물지만존재한다. 나. 노동자들에게미치는영향 법원은 ( 대법원 2003다7005 판결 ) 은기업이파산선고를받아사업의폐지를위하여그청산과정에서노동자들을해고하는것은위장폐업이아닌한기업경영의자유에속하는것이라고하며, 이를정리해고가아닌통상해고로보고있다. 결국파산선고의존재자체가정당한해고사유가되고, 위해고에대해서는법으로도다툴수있는방법이없는것이다. 고용이유지될수있는가능성은인수자를물색하여 M&A가예정된회생절차로전환되는것뿐이다. 보통파산관재인은일부보조인을남겨두고전원을해고하게된다. 노동자들은일자리를잃 을뿐만아니라, 체불임금과퇴직금을전액변제받기도어려운실정이므로노동자들에게는 최악의경우라고할수있다. 다. 사례 신아 SB( 경남지부 ) 신아 SB( 옛 SLS 조선 ) 는옛신아조선 ( 주 ) 를모체로설립되었다. 회사는 4 만 ~5 만톤급중형탱커 선분야에서한때두각을나타냈고, 2000 년대중반수주잔량기준으로세계 10 대조선소 중하나였다. 그러나 2009년회사의경영위기와함께시작된구조조정으로무려 3,300여명 ( 직영기능직 264명, 하도급인력 2,487명 ) 에달하는이들이자발적또는비자발적으로회사를떠나갔다. 그과정에서대표이사는거액의회사자금을빼돌린혐의로구속기소되기도하였다 (1심징역 3년집행유예 5년선고 ). 회사는신규인력채용중단, 희망퇴직자모집, 휴업이라는양적구조조정과노동력을재배치하는질적구조조정을진행하면서더불어임단협개정도함께추진하였다. 2010년워크아웃개시후노동조합 ( 당시기업별노조 ) 은경영위기를극복하기위해회사와기본급동결, 복지부분의지급축소및지급중단에합의하고심지어쟁의권까지포기했다. 회사는 2011 년사명을신아 SB 로변경하였고채권단이 150 억원을지원하였다. 그러나자본

459 STEP 11 구조조정과기업회계 459 잠식규모가 1조원을넘고손실폭이더커지면서채권단은워크아웃기간만료를앞둔 창원지방법원에회생절차개시를신청하였고, 법원은개시결정을하였다. 그뒤네차례매각시도를했지만무산되었고, 파산을신청하여 파산선고를받게되었다. 사무직과현장직 200여명은 부터무급휴직상태로있었고, 파산을전후하여상당수는사직서를냈다. 회사는사직서를낸직원들에대해퇴직금을지급하는등의조치를했다. 여전히 M&A가거론되고있는가운데, 일부사무직은청산절차진행을위해남아있고, 현장노동자 23명은사직서를내지않고천막농성에들어가있는상황이다. * 참고 : 신아 SB 주요재무상태및경영성과 ( 단위 : 억원 ) 구분계정 2014 년 2013 년 2012 년 재무 상태 자산 2,713 3,456 4,694 부채 18,398 16,982 16,896 자본 -15,685-13,525-12,202 매출액 340 1,500 1,369 경영 성과 매출총이익 ( 손실 ) ,264 영업이익 ( 손실 ) ,463 당기순이익 ( 손실 ) -2,159-1,321-2,987 * 참고 : 신아SB 주요재무비율 계정 2014년 2013년 2012년 부채비율 유동비율 6% 10% 17% 매출액영업이익율 -39% -61% -107% 매출액당기순이익율 -635% -88% -218% 라. 노동조합의대응방향 회사가파산선고를받았다는것은사업이계속될가망이 99% 는없는것이라보면된다. 나 머지 1% 의가능성은회생절차를통한 M&A 뿐이다. 그러나파산선고전인수대상자를찾기

460 460 STEP 11 구조조정과기업회계 위한노력은충분히하였을것이므로회사를둘러싼경제, 사회적환경이크게변하지않는한 M&A가성사될가능성이높지않을것이다. 만약회사의운영에자신이있다면노동자들이주체가되어체불된임금, 퇴직금채권에외부자본을일부끌어들여서인수 ( 이른바종업원지주회사 ) 하는것을내용으로하는회생절차개시를다시신청해보는것도고려해볼수있을것이다. 공장설비가해체되지않고그대로남아있는경우회사전체가아니더라도위설비를인수하는기업이고용을승계하는경우도있다. 스타케미칼의사례이다. 스타케미칼의전신 HK( 구한국합섬 ) 은 2007년파산선고를받았고, 스타플렉스가칠곡공장을인수하는 2011년까지 4년이넘는기간동안노동조합은멈춰버린공장을지키고있었고, 결국고용승계를쟁취해냈다. 하지만그대가는너무도컸다. 현실적인대응방향은체불임금을지급받는것에맞춰질수밖에없을것이다. 임금채권보장법은, 퇴직한근로자가기업의도산등으로인하여임금및퇴직금을지급받지못한경우, 국가가임금채권보장기금에서 최종 3개월임금 과 최종 3년간의퇴직금 과 최종 3월분의휴업수당 을근로자에게지급하고, 이후사업주에게근로자의임금및퇴직금청구권을대위하여행사하도록하고있다. 우선이와같은체당금부터먼저확보하고, 그이후나머지임금, 퇴직금채권을확보하는것이순서일것이다. 최종 3개월임금등최우선변제권이있는임금채권과달리일반우선변제권만이있는임금채권은별제권에앞설수없어현실적으로지급받기어렵다. 파산관재인에체불임금지급의소를제기할수는있지만강제집행이허용되지않으므로실익이없다. 다만, 파산관재인이돈이있는데도정당한변제요구에응하지않는등임무를해태하고있을경우파산법원에감독권발동촉구와파산관재인을상대로한불법행위손해배상청구등의별도조치는가능하다 ( 대법원 2006마1277 결정 ). 4. 워크아웃과채권단자율협약 가. 워크아웃개요 법정절차이외에서채권금융기관주도로신속한구조조정을위해채무자와채권자가직접 해결방법을모색하는행위를말한다. 지난국제통화기금 (IMF) 관리체제이후활성화되었다. 대표적으로대우등상당한재벌그룹들이워크아웃대상으로선정되어은행을통한구조조

461 STEP 11 구조조정과기업회계 461 정이이루어졌다. 워크아웃은채권자들이주로국내금융사일때가능하다. 외국계금융기관은협약대상이아니기때문이다. 워크아웃을하면채권금융회사간협의를통해채권행사를유예한상태에서신규자금을지원하며출자전환 ( 채권 주식 ) 을하게된다. 금융기관들은이와같이기업의재무구조를개선한후, 출자전환으로인수한대규모주식을매각하여다시채권을회수하게된다. 채권단협의에따라운영되므로법원의회생절차보다더자율성이보장되기도한다. 워크아웃은대기업워크아웃과중소기업워크아웃으로구분된다. 부실기업의채무액 500 억 원이상인대기업과 500 억원미만인중소기업으로나누어서전자는기업구조조정촉진법 ( 이 하 기촉법 ) 244), 후자는채권은행협의회운영협약 ( 약칭 채권은행협약 ) 245) 에따르고있다. 기촉법상의구조조정절차가이뤄지려면다음과같은네가지요건이필요하다. 1 금융기관이해당기업에 500억원이상의신용공여를했을것, 2 주채권은행이나채권금융기관협의회가그회사를부실징후기업으로판단할것, 3 경영정상화가능성이있다는주채권은행의판단이내려질것, 4 채권단이강제집행등을보류하는 채권행사유예기간 내에경영정상화약정이체결될것등이다. 주채권은행은거래기업의신용위험을평가하고, 부실징후기업에해당된다고판단할경우채무조정등을위한관리절차의개시를신청할수있다고해당기업에통보해야한다 ( 기촉법제4조, 채권은행협약제12조 ). 다른채권금융기관역시부실징후가있을때는이사실을주채권은행에통보해야한다. 주채권은행으로부터부실징후를통보받은해당기업은사업계획서를첨부해관리절차를신청한다. 그뒤주채권은행은효율적인구조조정을위해해당기업의채권금융기관으로구성된협의회를둔다. 이것이채권금융기관협의회이고, 이협의회가채무및구조조정방안에관한마스터플랜을짜게된다. 워크아웃은 4 분의 3 이상의신용공여액을보유한채권금융기관들의동의에의해시작되며 ( 기촉법제 18 조, 채권은행협약제 15 조 ), 그내용은채권상환유예를통한부도의유예조치 와자금지원, 차입금의출자전환까지포괄한다. 채권금융기관협의회는해당기업과함께경 244) 시중은행, 저축은행, 카드사, 보험사, 자산운용사, 증권사, 종합금융회사와같은금융기관뿐만아니라사모투자전문회사, 예금보험공사, 한국자산관리공사등공기업등에적용 245) 시중은행과산업은행, 신용보증기금, 한국무역보험공사, 한국자산관리공사등공기업등이가입하였고, 저축은행, 카드사와같은제 2 금융권은적용대상아님

462 462 STEP 11 구조조정과기업회계 영정상화계획의이행을위한약정을체결해야한다 ( 기촉법제 8 조, 채권은행협약제 24 조 ). 경영정상화이행약정에는 1 매출액, 영업이익등기업의경영목표수준, 2 인원, 조직, 임금등의구조조정, 3 신주발행이나자본감소처럼재무구조개선계획등을포함한구체적인이행계획이들어가야한다. 또 4 경영목표수준을달성하지못할경우총인건비의조정등추가이행계획, 5 노동조합이나주주등이해관계인의동의가필요한사항에는그동의서, 6 기업의유동성을지원하기위한채권재조정및신용공여계획, 7 제3자매각이나경영위탁등을할때는그구체적인계획등이포함되어야한다 ( 기촉법제8조, 채권은행협약제24조참조 ). 나. 채권단자율협약개요 한편, 채권단자율협약이란워크아웃과또다른절차이다. 이는경영난에빠진기업 ( 대, 중소기업불문 ) 과채권금융기관간에체결하는경영지원협약을의미한다. 기업입장에서는워크아웃보다는대외신인도의훼손이적은장점이있다. 또한조선업체들의경우여신중선수금환급보증 (RG) 규모가큰데워크아웃에들어가면사실상채무불이행상태로간주돼발주처로부터선수금환급요구가이어질수있어경영정상화가어렵기때문에채권단자율협약을체결하게된다. 채권금융기관은기촉법상워크아웃과는달리은행권으로구성되고, 채권은행협약의일부규정이준용된다. 그러나채권은행협약과다른점은채권금융기관이사건별로자율적으로참여한다는것이다. 즉금융기관이어떤회사건에대하여는참여자체를거부할수도있다. 경영부진에빠진기업이자율협약체결요청을하는경우채권단이기업실태조사를통해회생가능성을진단한후채권단 100% 동의 ( 이역시기촉법또는채권은행협약에기한워크아웃과다른점이다 ) 시협약을체결하게된다. 협약이체결되면채권금융기관은기존부채에대해일괄적인추가자금지원, 만기연장등의 지원을실시하는대신기업은자산의매각, 대주주사재출연, 인력구조조정등의자구노력 을실시하게된다. 참고로기촉법이 일몰기간만료로실효되면서 2016 년한진중공업을비롯한부 실징후기업들은위채권단자율협약신청을하고있는중이다. 금융당국은 위 기촉법의대안으로기촉법과유사한내용의 채권금융기관의기업구조조정업무운영협약을

463 STEP 11 구조조정과기업회계 463 제정하여 2 월부터시행되도록할계획이다. 재무구조개선약정이라는것도있다. 이는금융권채무가많은주요기업집단중재무구조를평가해불합격한곳을대상으로채권단과해당기업집단이맺는약속을말한다. 가장강도가약한구조조정이라할수있다. 재무구조개선약정은은행권이마련한재무구조개선운용준칙에따라시행되며, 부채비율등재무구조를개선하기위한목표가약정에들어가면해당그룹은자산매각, 계열사매각등구조조정을단행해야한다. 그과정에서인력에대한구조조정역시진행될가능성이있다. 다. 노동자들에게미치는영향 채권단은노사모두로부터아래와같은내용의동의서를요구한다. 앞서살펴보았듯경영정상화이행약정에는인원, 조직, 임금등의구조조정계획이포함되 며, 노동조합등이해관계자의동의서가필수적이다. 각이해관계자들의이익을법원에서조정하는회생절차와달리채권금융기관이절차를주도하기때문에워크아웃은채권자의이해가극대화되는방향으로진행될수밖에없다. 그리하여회사는미래를위한투자에소극적이되고, 워크아웃을졸업하더라도여전히재무적으로어려운상황에남아있을수있다. 그리하여노동자들은그동안의고통분담에대한공정한

464 464 STEP 11 구조조정과기업회계 대가를받지못할가능성이매우높다. 라. 사례 금호타이어 ( 광전지부 ) 박인천금호아시아나그룹창업주의삼남인박삼구는재계순위를높이기위해 2006년대우건설인수를시도한다. 대우건설은당시종합시공능력 1위라는평가를받던건설회사였고 2005년연결매출 5조원, 순이익 4천억원, 자산규모는 6조원에달하는대기업이었다. 금호아시아나그룹은 2005년기준매출 10.5조원 ( 최상위지배회사인금호석유화학연결기준 ), 자산규모 16조원, 순이익이 3천억원정도였다. 금호아시아나그룹의주요계열사들 ( 금호산업, 금호석유화학, 아시아나항공, 금호타이어 ) 은모두대우건설인수에동원되었다. 금호타이어는 2005년말자산규모가 2조 2천억원정도였는데, 무려 5천억원의현금을조달하여대우건설지분 5.6% 를매입했다. 금호타이어는그뒤자금압박에시달렸고, 지급기한이 1년미만인단기차입자금을끌어다쓰면서위기를가중시켰다. 그러다가 2008년서브프라임모기지사태를맞으면서급격히무너졌다. 여기에겹쳐미국조지아주에짓던공장이자금상황을더악화시켰다. 경영자의잘못된결정으로한순간에위기에처한것이다. 이후금호타이어는대우건설지분을매각하여 3천억원가량의자금을확보하려했으나매각에실패했고, 결국미국조지아주공장공사는중단됐다. 그리고 워크아웃을신청하여일주일뒤워크아웃이개시되었다. 당시금호타이어가안고있던부채가약 1조 6천억원이었다. 이에앞서회사는 690명을정리해고하겠다는통보를하였고, 노조의전면파업과직장폐쇄가있었다. 워크아웃에따른부담은노동자들이주로떠안았다. 채권단은임금 20% 삭감및 1,300여명의구조조정 ( 해고, 아웃소싱 ) 등을내용으로하는경영정상화이행약정에대하여노조가동의하지않는다면회생절차를신청하겠다고압박했다. 결국 회사와노조는기본급 10% 삭감및워크아웃기간동안 5% 반납, 상여금 200% 를반납하는내용으로 임단협을체결했다. 반면박삼구는보유주식을담보로제공하고의결권과처분권을위임하는대신경영을계속 맡기로채권단과합의하여현재까지계속대표이사를맡고있다.

465 STEP 11 구조조정과기업회계 465 금호타이어지회에따르면조합원들이기본급 10% 삭감, 5% 반납, 상여금 200% 반납, 임금성복지축소에따른임금삭감액이워크아웃기간 5년동안 3500억원이넘는다고한다. 여기에 117개직무를없애 5년간 250억원, 521명도급화에따라인건비절감액이 500억원, 생산성향상 10% 증가로 1000억원등회사는 5년간 5000억원이넘는임금삭감효과를보았다고한다. 오로지노동자의희생으로워크아웃을졸업한것이다. * 참고 : 금호타이어주요재무상태및경영성과 ( 단위 : 억원 ) 구분계정 2014 년 2012 년 2010 년 재무 상태 자산 34,141 33,781 30,921 부채 19,992 23,156 25,740 자본 14,149 10,625 5,181 매출액 27,551 33,423 27,020 경영 성과 매출총이익 6,485 6,324 6,060 영업이익 2,722 2,721 1,711 당기순이익 1,229 1,268 1 * 참고 : 금호타이어주요재무비율 계정 2014년 2012년 2010년 부채비율 141% 218% 497% 유동비율 117% 117% 89% 매출액영업이익율 10% 8% 6% 매출액당기순이익율 4% 4% 0% 마. 노동조합의대응방향 앞서살펴본것처럼워크아웃과채권단자율협약은국가의시장개입을최소화하고시장원리 를따르는구조조정프로그램이다. 이러한채권단주도의워크아웃등은채권자 - 채무자간의재무적구조조정에초점을맞추고 있기때문에노동자의참여는배제한다는한계를안고있다. 재무구조개선약정및워크아웃 플랜작성과정에노동자가실질적으로참여할수있는통로는존재하지않으며, 구조조정에

466 466 STEP 11 구조조정과기업회계 따른책임비용만노동자에게전가되고있는구조이다. 현실적으로는약정체결의전제조건으 로서노동조합의동의서를징구하도록강제하는경우도많다. STX조선의경우채권단은 자율협약체결을위한전제조건으로모두 5개항으로구성된노사동의서를받아들일것을노조에요구했다. 그러나노조는원가절감과생산성향상으로조속한경영정상화가이루어지도록노사가노력한다는 1개항에대해서만공감했을뿐이고, 1회사의제반경영활동에차질을가져오는일체의쟁의행위를하지말것, 2산재가발생할매우급한위험이있을때노사합의후작업중지권시행할것, 3효율적인인력운영을위해조합원중간접인력을직접인력으로전환하는데협조할것, 4자율협약이종료될때까지임금인상과복리후생추가요구를하지않고, 현행복리후생부문축소방안확정시적극적으로수용해정상화노력에동참할것등나머지 4개항에대해거부했다. 위동의서에합의가이루어지지않아협약체결이어려웠지만, 노조가공개적으로반발하고노사가주채권은행인산업은행을방문해문구수정을요구하여타협안이채택되었다. 파국을막고일자리는지키자는취지에서노조가쟁의권과임금인상 후생복지를양보하는대신사측은구조조정을하지않는선에서절충이이뤄진것이다. 양보할것은양보하되, 얻어낼것은얻어내야한다. 총고용, 작업중지권, 전환배치권등을지켜내는데더하여목표를초과달성했을경우임금과후생복지또한회복시켜야한다는취지의조항도필요하다. 목표초과달성으로인한과실은노동자가분배받아야하는것이고, 채권단이이를독식하여서는안된다. 그것은당연한양보의대가이다. 또한채권단자율협약또는워크아웃약정을체결하고경영정상화를위한노사협력을약속하고실행하는과정에서, 노조는회사로부터경영현황과향후계획등에대하여보다더충분하고더정확한정보를제공받아야한다. 그러기위해서는채권단의실사과정에반드시참여하여야할것이다. 그래야무엇을얼마만큼양보할필요가있을지알수있다. 그렇지않으면채권단은그들의이익을극대화하기위해무리한요구를할것이다. 또한사측이수세에몰린틈을타정리해고, 배치전환, 징계등에대한노조의합의조항이 나 M&A, 해외공장생산물량결정에대한노조참여권확보등과같은경영상의의사결정에 참여하는권리를확보할필요성도있다.

467 STEP 11 구조조정과기업회계 467 Ⅲ. 경영분석의필요성 1. 경영분석이란 경영분석은특정기업의경영에관한여러측면을분석하여최근몇년간의경영실태와향후전망을파악하는작업이다. 넓은의미로는회계분석 ( 또는재무분석 ), 사업분석, 조직및인사부문분석, 산업분석, 경제전체분석등을포괄하는데좁은의미로는회계 ( 재무 ) 분석에국한한다. 여기서는좁은의미의경영분석, 즉회계 ( 재무 ) 분석을주로알아보기로한다. 2. 경영분석의기대효과 가. 구조조정대응 이미살펴본것처럼 2016 년에는전례없는구조조정압박이예상된다. 한계기업들은이미 구조조정상황에직면해있거나곧실시될예정이다. 그렇지않은기업들도얼마든지선제적 구조조정을할수있는상황이다. 과거수년간의경영성과와재무상태에대한분석을토대로미래의실적을어느정도까지는예견이가능하다. 구조조정가능성역시마찬가지이다. 특히앞서설명한회생, 파산, 워크아웃등은보통어느날갑자기찾아오지는않는다. 물론갑작스러운유동성위기에직면하여구조조정에들어가는경우도없지는않다. 그렇지만대부분의경우 ( 고의로장부조작을하지않았다면 ) 회사의재무제표는계속위험하다는신호를보낸다. 이러한위험신호를파악하기위해정기적인경영분석이필요한것이다. 나. 경영투명성제고 회사의재무제표 246) 는내부감사 ( 또는이사회내감사위원회 ) 와외부감사 ( 회계법인 ) 를받게된다. 그러나이들이회사와유착관계에있는내부감사는믿을수없고, 외부감사인은작성된재무제표가회계기준에부합하는지에만관심이있을뿐, 경영진의전횡을막는것에는관심이없다. 소액주주들도대부분시세차익을얻고떠날목적으로주식을취득하기때문에회사의장기적발전에는관심이없다. 금융기관등채권자들은빌려준돈만잘회수할수있 246) 재무상태표, 포괄손익계산서, 현금흐름표, 자본변동표, 재무제표에대한주석으로구성되어있다.

468 468 STEP 11 구조조정과기업회계 으면그뿐이다. 결국회사가장기적으로발전할수있는방향으로경영되고있는지를감시할 주체는노동자, 노동조합뿐이다. 회사의재무제표를분석함으로써, 노동조합은회사가자산과이익을회사의장기적인발전을위해쓰는것이아니라자녀에대한증여나경영권승계목적으로어디론가빼돌리고있는정황을발견해낼수있고, 그것을가지고회사를압박할수있다. 필요하다면형사고소고발, 국세청 / 공정거래위원회신고등도할수있다. 회사역시노동조합이그러한감시활동을수행한다는것을알게되면, 드러내놓고그런행위를하지는못하게될것이다. 다. 임단협상주장의근거자료도출 노동조합의임금인상요구시회사는항상 과도 한요구라고한다. 그러면서최대한그러한주장에부합하는자료를만들어제시한다. 이러한회사의주장을검증하고반박자료를준비할필요가있다. 때로는경영분석과정에서알게된경영진의약점을이용하여임금인상요구를할수도있을것이다. 3. 경영분석의한계 가. 재무제표자체의한계 회사의재무제표자체가허위로만들어졌다면, 그로부터나오는결론인경영분석역시의미가없어진다. 물론외부감사결과 적정 의견이나온재무제표라면어느정도까지는믿을수있다. 그래도작정하고한분식은외부감사인들도찾아내기힘들다. 만약외부감사인과공모했다면더더욱그러하다. 그래서경영분석결과는재무제표에대한신뢰를전제로한다. 또한더본질적인한계도있다. 재무제표작성기준이되는 기업회계기준 이주주들의이익을 계산하기위해만들어진것이라는점이다. 손익계산서에서 비용 이되는인건비는다른면에 서보면 인적자산 에대한 투자 가될수도있는것이다. 재무제표는회사의진정한가치를제대로반영해내지못한다. 회사는결국사람들이모여서 만든것인데, 사람의가치는재무제표의어떤계정에도나타나지않는다. 회사의뛰어난기 술력, 혁신과창조역시마찬가지이다.

469 STEP 11 구조조정과기업회계 469 나. 자료수집의한계 상장기업의경우, 매분기마다재무제표가공시되고, 증권사애널리스트들도분석보고서를발간하고있어자료가풍부한편이다. 외부감사대상기업 ( 일반적으로자산규모 100억원이상기업 ) 은 1년에한번재무제표를공시한다. 그러나비상장사또는개인기업, 유한회사등소수에의해지분이소유되고운영되는기업의경우외부에자료공시가이루어지지않으며, 사측이협조하지않는다면자료를얻어낼방법이없다. 또한상장 / 비상장을불문하고기업들의해외종속회사들은별도로재무제표가공시되지않으므로경영상황을알기가어렵다. 그렇다고확인을위해먼중국이나인도, 유럽, 미국까지갈수도없는노릇이다. 해외계열사와의거래에서돈을빼돌릴수있는가능성이크지만, 이에대한물증을잡을수있는방법이마땅치않은것이문제이다. 제조업의경우중요한것은 제조원가명세서 이다. 제조원가가손익계산서에서차지하는비 중이매우큼에도불구하고제조원가명세서는공시대상이아니기때문에회사의협조가 없다면받아볼수없는것도중요한한계라고하겠다. 4. 경영분석의실제사례 가. 경영성과에대한분석 최근수년간매출액, 영업이익, 당기순이익, 영업현금흐름등의추이를분석하고, 매출액영 업이익율등주요수익성비율을계산한다. (1) 매출액추이에대한분석

470 470 STEP 11 구조조정과기업회계 (2) 당기순이익, 매출액당기순이익률등의추이에대한분석 나. 재무상태에대한분석 주요자산과부채의성격과추이를분석하고, 부채비율, 유동비율등주요안정성비율을계 산한다. (1) 주요자산에대한분석

471 STEP 11 구조조정과기업회계 471 (2) 주요부채에대한분석 (3) 주요안정성비율에대한분석

472 472 STEP 11 구조조정과기업회계 다. 소유지배구조에대한분석 관계회사들의현황과그들간의자본거래및상거래를분석하여문제점을도출한다. (1) 소유지배구조도 (2) 관계회사경영현황 (3) 문제점

473 STEP 11 구조조정과기업회계 473 라. 향후경영전망 상장회사의경우공시되는사업보고서, 각종증권사보고서들과회사 IR 자료등을토대로경 영에대한전망을해볼수있다. 마. 노동조합의대응 분석결과를토대로고용및임금문제에대한대응전략을수립한다.

474 474 STEP 11 구조조정과기업회계 5. 자료수집방법 가. 기업의공시자료 금융감독원전자공시시스템 ( 에각종자료가있습니다. 상장기업의경우사 업보고서, 분반기보고서, 재무제표에대한감사보고서, 투자설명서등각종공시자료를기본 적으로활용해야한다. 나. 인터넷 회사홈페이지상각종 IR( 기업설명회 ) 자료. 사보 ( 의외로유용한정보가많음 ), 각종뉴스기 사 ( 대표이사인터뷰등 ), 증권사분석보고서등을수집할수있다. 구글이나네이버에서검색 어에회사이름을치게되면의외로좋은정보를많이얻을수있다. 다. 회사에요구 앞서설명한것처럼제조원가명세서의경우그중요성에도불구하고공시되는재무제표가아니다. 각종계정별명세서의경우도공시되지않으므로회사에적극적으로요청해서확보할필요가있다. 특히회사가매년 3월말관할세무서에제출하는 법인세세무조정계산서 에는위제조원가명세서, 각종계정별명세서와법인세납부와관련된대부분의사항들이모두기재되어있으므로필수적으로확보하여야한다. 주요해외자회사들의재무제표또한정기적으로확보하여부실화가능성을파악하여야한 다. 해외자회사들의채무를모회사가보증하는경우가많기때문에해외자회사들의경영상 황역시감시를소홀히하면안될것이다.

475 2016 금속노조정기법률학교 475 금속법률원은 2009 년변호사 3 명, 노무사 1 명, 송무차장 2 명으로개원하 였으며현재서울본사무소 (( 변호사 5 명, 노무사 3 명, 송무팀 4 명, 총무팀 2 명 ), 경남사무소 ( 변호사 2 명, 노무사 1 명, 송무팀 1 명 ), 충남사무소 ( 변 호사 1 명, 노무사 1 명, 송무팀 1 명 ) 로운영되고있습니다.

476 금속노조정기법률학교