조원현 논문 8.3 최종.hwp

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1 博士學位論文 채무불이행의유형에관한연구 嶺南大學校大學院 私法學科 民事法專攻 趙原賢 指導敎授 李相旭 2013 年 6 月

2 博士學位論文 채무불이행의유형에관한연구 指導敎授 李相旭 이論文을博士學位論文으로提出함 2013 年 6 月 嶺南大學校大學院 私法學科 民事法專攻 趙原賢

3 趙原賢의博士學位論文을認准함 審査委員 ( 印 ) 審査委員 ( 印 ) 審査委員 ( 印 ) 審査委員 ( 印 ) 審査委員 ( 印 ) 2013 年 6 月 嶺南大學校大學院

4 목 차 제 1 장서론 1 제 1 절연구목적 1 제 2 절연구의범위와방법 5 Ⅰ. 연구범위 5 Ⅱ. 연구방법 6 제 2 장채무불이행의유형에관한연혁과입법례 8 제1절법사적연혁 8 Ⅰ. 로마법상의채무불이행유형 8 Ⅱ. 게르만법상의채무불이행유형 16 제2절외국의입법례 19 Ⅰ. 독일 19 Ⅱ. 프랑스 28 Ⅲ. 영미법 30 Ⅳ. 일본 33 Ⅴ. 중국 43 - i -

5 제3장우리민법상채무불이행의유형과과제 52 제1절 2 分類論의도입배경과민법제정당시의논의 52 Ⅰ. 지체 불능 2분류론의성립배경 52 Ⅱ. 우리민법제정당시의논의 64 제2절불완전이행과이행거절의정립 68 Ⅰ. 제390 조의의미 68 Ⅱ. 불완전이행 72 Ⅲ. 이행거절 83 제3절이행지체와이행불능에관한법리 92 Ⅰ. 공통요건으로서의귀책사유 93 Ⅱ. 이행지체특별요건 98 Ⅲ. 원시적불능의위상 104 Ⅳ. 이행지체와이행불능의효과 106 제4장채무불이행의통합론과개선방안 113 제1절국제규범의최근동향 113 Ⅰ. CISG 113 Ⅱ. PECL 121 Ⅲ. DCFR ii -

6 제2절개선방안 135 Ⅰ. 개선방안의필요성 135 Ⅱ. 개선방향 139 제3절소결 147 제 5 장결론 151 參考文獻 155 Abstract iii -

7 제 1 장서론 제 1 절연구목적 채권은채무자가약정한내용에따라채무를이행함으로써채권의목적은달성된다는점에서, 소멸을목적으로하는권리라고할수있다. 그렇지만채무자가임의로채무를이행하지않을때, 즉채무불이행이문제된다. 채무불이행이란채무자가채무의내용에따른이행을하지않은것을의미하지만, 광의의채무불이행과협의의채무불이행을구분하여객관적으로보아채무의내용에좇은이행이없었을뿐만아니라일정한법적평가기준 ( 위법한것으로평가되고, 채무자에게귀책사유가인정되는상태 ) 을갖춘급부장애를협의의채무불이행이라하고, 채무자가채무의내용에좇은이행을하지않아채무의내용이지체 불능 불완전등제대로실현되지않은상태를광의의채무불이행이라고하여양자를구분하고있다. 1) 종래우리민법은채무불이행의유형으로서이행지체와이행불능을명문으로규정하고, 학설과판례가불완전이행을독립된유형으로인정하여이른바 3 分類論을취하고있다. 이러한채무불이행의 3가지유형은독일법학의영향을받은것으로서, 독일법학의영향을받은일본이규정한내용을우리민법이수용한것이라고할수있다. 우리민법제390조는 채무자가채무의내용에좇은이행을하지 1) 이상욱, Quick Review 채권총론, 영남대학교출판부 (2006), 74 면

8 아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다. 그러나채무자의고의나과실없이이행할수없게된때에는그러하지아니하다 고하여채무불이행에관하여추상적이고포괄적인규정을두고있다. 위내용중 채무의내용에좇은이행을하지아니한때 가의미하는것이채무불이행이며, 우리민법은채무불이행에대한유형을이행지체 ( 제 395조 2) : 이행을지체한경우, 제387조 : 지체책임등 ) 와이행불능 ( 제 390조단서, 제537조, 제538조제1항 : 이행할수없게된때, 제546 조 : 이행이불능하게된때등 ) 으로정리하고있다. 우리민법은제3편채권제1장총칙에서, 제387조 ( 이행기와이행지체 ) 이행지체의요건을정하고, 그에대한효과는제389조강제이행과제390조채무불이행과손해배상 제392조이행지체중의손해배상 제395조이행지체와전보배상 제397조금전채무불이행에대한특칙의손해배상등으로규정하고있다. 또한제2장계약에서는계약을해제할수있는원인으로서이행지체와이행불능을예정하고있으며, 관련조항은제544조이행지체와해제, 제545조정기행위와해제, 제546조이행불능과해제등을들수있다. 또한학설과판례가이행거절과불완전이행에대하여이를채무불이행의독자적인유형으로인정함으로써채무불이행의유형이점차확대되고있으며, 현대사회의특성상과거에는예상할수없었던채무불이행의다양한모습들이계속하여유형화될수있다는점을예상할수있다. 그런데새로운유형이등장할때마다해석론과판례에의존하여이를해결하는것이가능한지에대한의문이제기된다. 법에의해구체적으로유형화하여채무불이행을규정하는것도의미있는작업이되겠지만, 여러유형의채무불이행형태가잠재적으로존재하고있는 2) 이하조문은우리민법조문을의미한다

9 상황에서새로운유형이등장할때마다뒤늦게해석론과판례로이를인정하거나부정하고, 법이급변하는사회현상이나현실을따라가지못하는상황이반복된다면, 더이상유형화의존재는의미가없어질것이라여겨진다. 이에채무불이행의유형을한정적으로규정할것이아니라이를채무의궁극적인불이행으로포괄하여규정하는것이더욱합리적일것이라사료된다. 우리의경우와마찬가지로일본에서도최근종래의채무불이행유형으로서 3 分類論에대한비판적인견해가제기되고있다. 종래채무불이행의유형인이행지체와이행불능의 2 分類論은채무의이행과불이행의판별이가능하다는전제하에서정립된것이다. 그렇지만, 진료예약과같은경우를예로들면, 의사의치료의무수행이과연환자를완치할수있는지, 나아가그이행이가능한것인지불가능한것인지확연하게판명되지않는경우가존재하는등, 이행의가능과불가능이명확하지않은채무형태가등장하게되었음을지적하며, 2 分類論은그타당성을상실하였으므로재검토가필요하다는주장이제기되고있다. 또한국제규범의최근동향을보면, 국제물품매매계약에관한국제연합협약 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 이하에서는 CISG라함 ) 에서는불이행의유형을계약위반 (breach of contract) 이라는추상적인개념으로정의하고있고, 유럽계약법원칙 (Principles of European Contract Law, 이하에서는 PECL 이라함 ) 에서도이를불이행 (non-performance) 이라는추상적인개념으로규율하고있다. 또한유럽사법을위한공통참조기준초안 (Draft Common Frame of Reference, 이하에서는 DCFR이라함 ) 에서도이에대하여불이행 (non-performance) 이라는단일개념을규정하고있음을발 - 3 -

10 견하게된다. 즉, 비교법적인검토와국제규범의최근동향을살펴보면, 채무불이행에대한모습을구체적으로유형화하여정해진틀에한정적으로적용시키기보다는그모두를근본적인불이행내지계약위반이라고하는포괄적인규정으로처리하고있음이입법추세라는사실을알게된다. 이에본연구는기존의채무불이행의유형에관한해석론과판례들을정리하고, 외국의입법례를통해우리가수용할수있는자료가존재하는지그여부에대한검토를시도하고자한다. 또한채무불이행유형에대한기초이론으로서종래정립된 2 分類論의성립사에대하여살펴보고, 우리민법에명문규정에의하여유형화되어있는채무불이행의모습, 학설이나판례가인정한기존의채무불이행유형의모습에대하여검토해보고자한다. 나아가국제규범의동향을살피어우리가나아가야할방향을모색하고그에따른바람직한개선방안을제시하고자한다. 그결과개선방안으로서구체적으로채무불이행과관련된각각의조문을중심으로향후개정의필요성여부에대하여모색한다음, 간략하게나마개정에대한근거를제시하고자한다. 민법의핵심이라할수있는채무불이행과관련한영역은채무불이행법의책임체계에서의새로운구성을위해서도바람직한방향으로개정되어야할필요가있다고본다

11 제 2 절연구의범위와방법 Ⅰ. 연구범위 본연구는채무불이행에관해 3 分類論을취하고있는종래우리나라의통설에관해연구하고채무불이행의유형과관련하여바람직한개정방안을제시하고자한다. 본논문은모두 5개의장으로되어있으며, 다음과같은체제로구성한다. 제1장은서론으로본연구를하게된목적및연구의범위와방법에대해서술한다. 제2장은비교법적관점에서채무불이행의유형에관한입법례를살펴보고자한다. 로마법과게르만법에서의채무불이행에관한법사적연혁을고찰하고독일, 프랑스, 영미, 일본, 대만을포함한중국의채무불이행의유형에대해간략히검토하여우리가수용할수있는입법례가있는지구체적으로살펴보아바람직한법리를정립하는데도움이되고자한다. 제3장은우리민법상채무불이행의유형과과제로먼저 2 分類論의도입배경과민법제정당시의논의에대해살펴본다. 2 分類論의도입배경에서는특히독일에서의채무불이행유형론의 2 分類論에대한학설의변천과정에대해중점적으로살펴본다. 또한불완전이행과이행거절의도입에서는우선제390조의의미에대해정리하고, 불완전인행의의의와논거, 그유형과효과에대해정리하고자한다. 이행거절에대 - 5 -

12 해서도그의의와논거, 이행거절의요건과효과에대해알아보기로한다. 다음으로는이행지체와이행불능에관해이행지체와이행불능의공통요건으로서의귀책사유에대해살펴보고, 이행지체의특별요건과원시적불능의기상에대해살피고자한다. 3장의말미에서는이행지체의효과와이행불능의효과에대해그법리를정리하여체계적인정립을하고자한다. 제4장은채무불이행의통합론과개선방안으로국제규범의최근동향으로, 채무불이행의새로운유형제시에가장중요한역할을해줄 CISG에서의본질적계약위반과그유형및효과에대해살펴보고, PECL과 DCFR의성립배경과불이행법리, 불이행의효과에대해살피고자한다. 또한채무불이행의유형에관한개선방안의필요성을제기하고최근의동향을간략히정리하여바람직한개선방향을제시하고이에따른개정사안을제시하고자한다. 끝으로제5장은본연구의결론으로서, 주요한연구결과를요약하여정리하고개선방안의주요내용을제시하고자한다. Ⅱ. 연구방법 채무불이행의유형에관한본논문의연구방법은주로문헌자료를토대로연구하고자한다. 채무불이행의유형과관련된국내의저서및논문, 개별국가로는독일, 프랑스, 일본, 중국, 대만, 영국, 미국에서의채무불이행의유형및그에관한논의점을연구하고, 주요하게 CISG 에서본주제와관련하여규정하는내용들을우리민법과비교법적으로비교 검토하여우리민법의채무불이행의유형과관련된법리가 - 6 -

13 나아가야할바람직한방향을살펴보고자한다. 선행연구들의내용을 비교 검토하여체계적으로정리하고우리나라및외국의판례도함 께살펴보는방법으로진행하고자한다

14 제 2 장채무불이행의유형에관한연혁과입법례 이하에서는먼저법제사상채무불이행유형이어떠한형태로정립되어변천 발전되어왔는지, 로마법상의유책성개념을중심으로당시논의되었던채무불이행의유형을살펴보고, 이어서게르만법에서전개되었던채무불이행유형론을정리해보고자한다. 그리고비교법적인견지에서, 독일을비롯하여프랑스, 일본등외국의입법례를살펴보고자한다. 즉, 외국에서는구체적으로민법등에어떠한내용으로채무불이행유형이명문으로규정되어있으며, 그해석론은어떻게전개되고있는지그내용을소개하고자한다. 제 1 절법사적연혁 Ⅰ. 로마법상의채무불이행유형 1. 귀책사유로서의책임 로마법학자들은실제로발생한사건을중심으로채무불이행책임에관한문제를부단히논의하였지만추상적인일반론으로서의이론구성을기피하여채무불이행에관한일반원칙이나체계적인이론구성을시도하지는않았다. 3) 그렇다고해서당시로마법학자들이아무런원리 3) 현승종 조규창, 로마법, 박영사 (1996), 면

15 원칙이나평가기준없이자의적으로채무불이행에관한문제를해결하였다는의미는아니다. 계약및준계약상의책임과불법행위책임의기준으로서유책성및위법성에관한법리를정립하였으며, 채무자가악의 (dolus malus) 또는고의 (fraus) 및과실 (culpa) 에대하여책임을부담하게된다는원칙을책임기준으로서의일반원칙으로수립하였던것이다. 4) 로마법상채무관계 (obligatio) 라는개념은크게두단계를거쳐변천하게된다. 첫째, 비교적고시대의 obligatio개념에서는책임이전면에나타나고있다. 즉, obligatio에서채권자의공취력이발생하게되는것이다. 채무자는급부의무를부담한다고하는관념이아직완전하게전개되지는않고있지만, 책임 ( 초기단계에서는채무자의인격에바탕을둔책임이통상적이었다 ) 은다음과같이발생하였다. 5) 먼저불법행위에대하여살펴보면, 최초의단계에서는피해자측의복수권 ( 살해, 사지상해경우의동해보복등 ) 이인정되었지만, 그후의단계에서는속죄금의지불에의하여복수권을포기하게된다. 이는임의로피해자와가해자간의속죄계약 (pactum) 에의하는경우도있지만, 국가가속죄금액을정하는경우도있다 ( 동시에사적인복수는금지됨 ). 반면에책임설정행위에의한경우를살펴보면, 급부가없는경우에는인격에대하여공취력의행사가용인되었다. 예컨대구속행위또는증인의면전에서의의식적인銅衡行爲 (per aes et lobram. 권리의창설 변경 소멸을목적으로하는요식행위 ) 가허용되었던것이다. 4) 자세한내용은 Max Kaser, Römisches Privatrecht, Ein Studienbuch, 10. verbesserte Auflage, C. H. Beck sche Verlagsbuchhandlung, München(1977), 柴田光藏譯, ロ-マ私法槪說, 創文社 (1979), 頁. 5) Georg Klingenberg, Römisches Obligationenrecht, 瀧澤榮治譯, ロ-マ債權法講義, 大學敎育出版 (2001), 87 頁

16 둘째, obligatio에의한새로운개념으로서는채무자가급부하여야할것, 즉채무그자체가전면에등장하게된다. 채무자는지금제일먼저급부를하여야할 1차적인의무를부담하게되며, 채무의배후에있는책임은이의무의확보에봉사하게된다. 이에반하여책임없는채무가자연채무의개념으로서형성되었다. 로마법상채무자가책임을부담하게되는책임기준에관하여는다음과같이구별되고있었다. 그첫째가惡意責任인데, 채무자는 dolus( 악의 ) 가있는경우에한하여책임을부담한다. 그두번째는과실책임이다. 채무자는과실에의하여도책임을부담하여야한다. 채무자의행태는懈怠 (neglegence), 주의의무 (diligentia) 위반으로서나타나게되며, 이미당시중과실 (culpa lata) 과경과실 (culpa levis) 을구분하였으며, 경과실은추상적과실 (culpa in abstracto) 과구체적과실 (culpa in concreto) 로분류되었다. 그세번째는보관책임이다. 채무자는주의깊게물건을보관할책임을부담하였으며, 악의및과실뿐만아니라유형적으로감시를해태한책임있는사정, 특히제3자에의하여물건을도난당한경우에도책임을부담하였다. 로마법상고전기에는다음과같은자가보관책임을부담하였다. 6) 즉, 1 사용대차의차주, 2 특정한도급인 ( 세탁소등 ), 3 점유질의경우의질권자, 4 물을인도하기까지의매도인, 5 물의사용임대차의임차인, 6 선박소유자나여관의주인등 ( 객이지니고있는물품에대하여 ) 을들수있다. 그리고로마법에서는채무불이행에관한법리를채권침해로서파악하였으며, 그내용은후발적불능, 채무자지체, 채권자지체에한정되었다. 7) 그런데채무자가채권자에대한의무를침해한경우에는앞에소개 6) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 頁. 7) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 99 頁

17 한유책성의책임기준에따라서책임을부담하게되는데, 그내용은손해배상의무가발생하게되는것으로서, 그결과채무불이행으로채무자의급부의무가소멸되는것이아니라손해배상의무로존속하게되며, 로마법학자들은이를 채무( 관계 ) 의영구화 (perpetuatio obligationi s) 라고표현하였다. 8) 즉, 채무의영구화 ( 嚴正債務에서확정물을목적으로하는경우 ) 는아래의요건사실에의거한것으로보인다. 1 채무자의귀책사유에의한후발적불능. 2 채무자지체발생후불능 지체에빠진채무자의책임이가중되어지체중의事變에의한멸실의경우에도채무의영구화는발생하였다. 9) 로마법상계약은법적성질상嚴正契約 ( 언어계약, 문서계약, 소비대차 ) 과誠意契約 ( 매매, 조합, 위임, 임치, 사용대차등과무명계약및준계약 ) 으로구분되는데, 10) 엄정계약에의한嚴正債務에서는의무자의채무법적유대위반에대하여 2유형으로구별되었다. 그첫째는적극적인행위에의하여채무의목적인확정물을소멸시키는것인데 ( 예컨대노예의살해등 ), 부작위에의한소멸원인은책임을묻지않았다. 11) 둘째는채무에반하여급부를하지않는것이다 ( 이행지체 ). 이양자에대하여공화정이래 채무의영구화 원칙이정립된것이다. 12) 이원칙에의하여불능으로된급부도청구가가능한것으로되어불능급부에대한손해배상을취득하게되며 ( 금전판결의원칙이작용한다 ), 또한지체후에책임없는사유로인하여불능으로된경우에대한책임도추급할수있게되었다 13). 8) 柴田光藏譯, 앞의책, 300 頁. 9) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 106 頁. 10) 현승종 조규창, 앞의책, 696면. 11) 北川善太郞, 契約責任の硏究, 有斐閣 (1982), 8 頁. 12) D.45, 1.91,3. 13) 北川善太郞, 위의책, 8 頁

18 이에반하여성의계약에의한성의채무에있어서는주관적인요소의진출이현저하였다. 신의성실의원칙하에공평거래의관념에반하는채무자의모든태도는작위 부작위를불분하고책임을부담하게되었으며, 또한책임의유무를판단하는기준도 dolus를중심으로발전하였다. 이처럼로마고전법상의계약책임은결과책임 악의책임 과실책임등각채무관계에서의개별적인발전을그대로반영하여분립된상태를보이고있다. 14) 이하아래에서는로마법상의채무불이행유형으로서후발적불능, 채무자지체, 채권자지체에관한내용을간략하게나마살펴보기로한다. 2. 후발적불능 불능으로서원시적불능과후발적불능의 2가지로구별되었다. 계약을체결할때이미이행할수없거나멸실한물건의매매는원시적불능으로서그계약은무효가되었다. 15) 즉원시적불능은발생원인의하자가있는것으로서유효한채무관계가성립되지않았던것이다. 이에대하여후발적불능은급부장해의하나로서계약및그로부터발생한급부의무는그대로유효하게성립되었다. 기본적으로후발적불능에대하여는다음과같은 2가지구별, 즉채무자의귀책사유있는후발적불능과채무자의귀책사유없는후발적불능으로구별된다. 16) 전자의예로서는노예의급부의무를부담하고있는채무자가그노예를혹사하여사망한경우를들수있으며, 후자 14) 北川善太郞, 앞의책, 같은면. 15) 현승종 조규창, 앞의책, 735 면. 16) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 101 頁

19 의예로서는그노예가자연사한경우를들수있다. 전자의경우에채무자는책임을면할수없으며, 각각의방식서에따라멸실된물건의가치또는적극적이익에대한배상책임을부담하게된다. 이에반하여후자의경우 ( 적어도특정물채무의경우 ) 에는채무자는책임을면하게되어채무자의의무는소멸하게된다. 물론위와같은경우에채무자가책임을부담하게되는것은책임의기준에의하게되며, 각각의채무관계에따라그기준 ( 악의, 과실, 보관책임등 ) 이정해진다. 3. 채무자지체 채무자에의한채권침해의구성사실중에서채무자지체 (mora debitoris) 또는이행지체 (mora solvendi) 는 17) 특별히규제되는요건과효과를수반하였다. 채무자가책임을부담하여야하는상황에서의지체가발생할것이요구되었다. 즉, 채무자의책임있는사유에의하여변제하지않는경우 (per eum stare, quo minus solvat), 기한이도래한채무가존재하는경우등을들수있다. 18) 즉, 로마법상조건이나기한없는채무는이행기에채무를이행하지않음으로써채무자의이행지체가성립하였으며, 19) 조건부또는기한부채무는기한이도래했거나조건이성취되었음에도불구하고채무자가이행하지않는경우에지체가성립하였다. 20) 이미앞에서언급하였지만, 채무자의이행지체중에채무자의책임없는사정으로목적물이멸실되는등이행불능이된경우에도채무자 17) 이를 변제의지체 라고도한다. 柴田光藏譯, 앞의책, 頁. 18) 柴田光藏譯, 위의책, 303 頁. 19) Digesta 12, 1, 5 ; Digesta 45, 1, ) Codex Iustinianus 8, 37(38), 12. 현승종 조규창, 앞의책, 682면

20 는이행지체중에변제하였을지라도불가항력에의한사유로목적물이멸실되었으리라는사실을증명하지못하는한지체의책임을면할수없었다. 21) 채무자지체는다음과같은경우에발생하였다. 즉 1 채무자가이행기가도래한채무에대하여 2 이행가능한급부를 3 채무자의책임있는사유로 4 체권자가이행을최고하여도 5 이행을하지않는경우. 22) 로마법상채무자지체는일반적으로최고를전제로하였다. 23) 중세보통법에서는기한부채무에대하여 기한은사람에대신하여최고한다 (dies interpellat pro homine) 라는명제로서표시하였으며, 당시이미지체는최고없이당연히발생한다는원칙이정립되었다. 따라서로마법상타인의재물을절취한盜人은당연히지체에빠지는것으로되어 도인은항상지체에있다 (fur semper in mora est) 는명제가확립되었던것이다. 24) 채무자지체는채무가소멸하는경우이외에는, 채권자가급부를수령하지않더라도채무자가부담하여야할급부를제공함으로써종료하게되고 ( 지체의종료, 지체의수정 ) 25) 결국채권자지체의효과가발생하게된다. 그밖에채무자지체의종료원인으로서는채권자지체이외에채무의이행, 유예의약속등을들수있다. 26) 21) Digesta 45, 1, 82, 1. 이태재, 로마법, 진솔 (1990), 151면. 22) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 頁. 23) 로마법상채권자의최고없이이행지체가성립하는채무는불법행위로인한배상채무와교회나자선단체를위한유증채무가있다. 현승종 조규창, 앞의책, 682면. 24) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 104 頁. 25) Digesta 45, 1, 91, 3. 柴田光藏譯, 앞의책, 304 頁. 26) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 104 頁

21 4. 채권자지체 채권자지체 (mora creditoris) 또는수령지체 (mora accipiendi) 는채무자지체와달리의무침해를의미하는것이아니다. 즉채권자는수령의무를부담하지않으므로위무위반이되는것이아니라채무자의이행을수령하지않는경우에는채무자에대한책임을부담하지않게될뿐이다. 27) 채권자지체는채무자가적시에적절한장소에서정당한방법으로이행의제공을하였음에도불구하고이를수령하지않는경우에발생한다. 28) 그런데당시채무자에게채권자를상대방으로하는소구가능성을인정한견해도산발적으로있었다고한다. 예컨대매수인이매도인의채석장에있는암석을구입하였지만, 이를수령하지않는경우를들고있으며, 29) 일부견해에의하면매수인이급부의무의목적인포도주를수령하지않을때에는매도인에게그포도주를버릴수있도록허용한예도있다. 30) 즉, 포도주매매에있어서매수인이적시에수령하지않을경우에는매도인은그술병을사용할필요에서매수인이매수한포도주를땅바닥에쏟아버릴수있었다고한다. 31) 채권자지체의효과로서는채무자의책임이면책되는것이아니라책임이경감될뿐이어서 32) 채무자는고의에의한채무불이행에대해서 27) 柴田光藏譯, 앞의책, 304 頁. 28) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 104 頁. 29) Digesta 18. 6, ) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 104 頁. 31) 현승종 조규창, 앞의책, 685면. 32) 柴田光藏譯, 앞의책, 305 頁

22 만책임을부담하였으며, 33) 나아가위험은채권자에게이전하게된 다. 34) 그밖에일부법학자들은채권자지체에의하여지체이자의진 행이정지된다고하였다. 35) Ⅱ. 게르만법상의채무불이행유형 게르만법은 채권자도채무자가제공한급부를수령하여야한다 (Bekommensollen) 는기본관념에서채권자를동시에채무자로구성하였지만, 이러한관념은채권자도채무자와마찬가지로채권관계에참여한자임을의미할뿐, 채권자의수령의무를규정한것은아니다. 36) 뿐만아니라, 로마의채권법과달리게르만의채권은채무와책임의두요소로분리되어채무자는이행의무만부담하고불이행의책임은보증인이부담하였다고한다. 37) 또한게르만법은채무불이행의유형으로서이행지체만규정하였을뿐이행불능을알지못하였으며, 로마법의과실책임이도입됨에따라채무자의과실로인한후발적불능이새로운채무불이행의유형으로추가되었다. 38) 1. 이행지체 33) 현승종 조규창, 앞의책, 684면. 34) 瀧澤榮治譯, 앞의책, 105 頁. 35) 柴田光藏譯, 앞의책, 306 頁. 36) 현승종 조규창, 게르만법, 박영사 ((2001), 면. 37) 조규창, 독일법사상, 고려대학교출판부 (2010), 427면. 38) 현승종 조규창, 위의책, 382면

23 채무자가채무내용에좇은급부를제공하지않을경우에채권자가법정방식에따라이행을최고하게되면채무자는지체에빠지게된다. 채권자가채무자에게이행을최고함으로써이행지체로인한속죄금 (Verzugbußen) 지급의무가발생하게된다. 39) 속죄금은민사상의전보배상 (compensatory damages) 이라기보다형벌적성격의사법형 (Privatstrafe) 인이른바징벌적손해배상 (punitive damages) 에해당한다고하겠다. 40) 채권자의최고에도불구하고채무자가채무를이행하지않게되면이는범죄행위로서계약상의채무는형법상의속죄금채무로전환되었던것이다. 로마법과달리이행지체의요건으로서채무자의과실은문제되지않았으며, 채무자의책임없는사유로서불가항력적사유도이행지체의성립에는아무런장애가되지않았다. 41) 2. 채권자지체 이미앞에서언급하였듯이게르만법상채권자에게는채무자가제공한급부를수령할수령의무가인정된것은아니었지만수령지체로인한모든불이익, 즉모든손해는감수하여야만하였다. 그리고채권자지체의경우에도채권자의과실유무나불가항력적사유는문제되지않았다. 42) 또한고대법상채권자지체에대해서는채무자가가장이행 39) 현승종 조규창, 위의책, 같은면. 40) 조규창, 앞의책, 428면. 41) 현승종 조규창, 앞의책, 383면. 42) 현승종 조규창, 위의책, 381면

24 (Scheinerfüllung) 을함으로써채무를면할수있는제도가있었다고한다. 가장이행이란채무자가제공한급부를채권자가수령하지않을경우에는채무자는급부목적물을채권자가취득할수있도록이행장소에방치해두는것을의미하는것으로서, 예컨대 1/10세에서채권자가농지에출두하여현물세를수령하지않을때에는채무자는지불하여야할세액에상당하는수확물을현지에방치해둠으로써채무를면할수있었다. 그외에도채무자가지참채무를부담하는경우에채권자가거주하는곳의문이잠겨있어들어갈수없는경우에는그문앞에목적물을놓아둠으로써채무를면할수있었다. 43) 그후근세초기에이르러로마법상의과실책임의원칙이채용됨에따라게르만채권법은획기적인전기를맞게되며, 채무자는자신에게과실이없음을증명하지못하는한, 이행지체에의한손해배상책임을면할수없다는채권법의일반원칙이확립되는바, 그자세한과정과내용은항을바꾸어살펴보도록한다. 43) 현승종 조규창, 앞의책, 같은면

25 제 2 절외국의입법례 Ⅰ. 독일 독일법에서는채무불이행이나채무불이행법이라는용어대신에급부장애 (Leistungsstörung) 나급부장애법 (Leistungsstörungsrecht) 이라는용어가일반적으로사용되고있으며, 이경우일반급부장애법 (das allgemeine Leistungsstörungsrecht) 이란채권총칙상의급부장애법을의미한다고하는데, 44) 급부장애라는용어는엄격한의미에서는법률상의개념도아니며법학도그마틱상의기술적용어도아니라고한다. 45) 따라서아래에서는채무불이행이라는용어를그대로사용하여독일채무불이행법상의채무불이행유형에관하여살펴보기로한다. 독일은 2001년 5월 14일, 채권법현대화를위한법률안 (Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts) 이독일정부안 (Regierungsentwurf) 으로서연방의회에제출되어 46) 2002년 1월 1일부터시행되고있는바, 이개정독일채권법은채무불이행법에대하여본질적인수정을가하였으며, 독일채권법의현대화를위한독일채권법개정과정에서가장논란이많았던부분의하나가바로이채무불이행법 ( 급부장애법 ) 분야이었다. 47) 즉, 개정의주된목적은이행장 44) 최흥섭, 독일채무불이행법의개정과원시적불능, 저스티스 78호, 42면. 45) Palandt-Heinrichs, SMG, 61. Aufl., Rdn. Ⅰ. vor 임건면, 개정독일법상의급부장애, 비교사법제9권 3호 (2002), 114면. 46) 독일채권법개정의경위와배경에대하여는, 김형배, 독일채권법현대화법안 채무불이행법의체계를중심으로 -, 저스티스제34권 5호 (2001), 면참조. 47) 임건면, 앞의논문, 면

26 애 ( 채무불이행 ) 법의재구성과간략화를비롯하여판례에의하여형성된규범의민법전으로의편입, 소비자보호법의민법전으로의통합, 소멸시효법의개혁등이었다. 48) 이와같은독일의사정을감안하여이하에서는먼저채무불이행법이개정되기전의유형을소개하고그후개정된내용을살펴보기로한다. 1. 민법개정전의유형 독일민법은채무불이행의유형으로서불능 (Unmöglichkeit) 과지체 (Verzug) 만을규정하였을뿐이고, 학설과판례가불능과지체이외에 불완전급부 내지 적극적계약침해(positive Vertragsverletzun g) 49) 에관한법리를정립하여크게 3가지유형으로구분하였다. 50) 일찍이 1904년불능과지체를구별하는이행장애 ( 채무불이행 ) 법은오류가있고불완전한것이라고평가되어 Herman Staub의주장에따라법원은적극적채권침해론을도입하여불능과지체에관한제정법의 48) 民法改正硏究會, 民法改正と世界の民法典, 信山社 (2009), 頁. 49) 종래독일에서는 불완전급부 라는용어보다는 1902년에 Staub가처음사용한 적극적계약침해 라는명칭이널리사용되고있는데, 적극적계약침해는계약상의의무뿐만아니라법정채권관계에서도발생할수있다는점과적극적계약침해는단지적극적인작위에의할뿐만아니라적극적인작위와관련된부작위에의하여도발생할수있다는점 ( 예컨대, BGHZ47, 이하와같이, 매수인이구입한기계가추울때에는작동하지않을수있다는취지의설명을매수인에게하지않은경우 ) 에서이용어는정확하지않고, 또한불완전이행이라는용어도사용하고있지만, 불완전급부는이행으로서의효과에한하는것이아니라는점에서불완전급부라는명칭이적절하다는견해가있다. Dieter Medicus, Bürgerliche Resht, 16. Aufl. 1993, 河內宏 / 河野俊行監譯, ドイツ民法 ( 上 ), 信山社 (1997), 306 頁. 이에따라이하에서는 불완전급부 라고칭한다. 50) 독일법제에서불능과지체의 2분류론이도입되어정착된배경과그과정에대해서는장을바꾸어자세히살펴보도록한다

27 규정을보충하고새로운채무불이행의범주로서발전시켰던것이다. 51) 즉독일민법에서는불능에관한규정이채무불이행체계의중심을이루고있으며, 이른바불완전이행 (Schlechterfüllung) 에관한규정은존재하지않는다. 또한실제생활에서이행불능의경우는많지도않으며, 이행지체가보다빈번하게발생하는채무불이행유형이라는점에서독일민법이불능을중심으로채무불이행체계를구성한것은다분히관념적이라는지적도있다. 52) 학설과판례에의하여구축된이론으로서적극적채권침해의유형으로서는불완전급부 ( 불완전이행 ) 의유형과부수의무위반의유형으로구분하여설명하고있다. 불완전급부에해당하는전형적인예로서는하자있는물을급부함으로써하자손해뿐만아니라이른바하자결과손해 (Mangelfolgeschäden) 가발생하는경우를들수있다. 부수의무위반으로서는급부를성실하게이행하여야할의무의위반을비롯하여협력의무위반, 설명 보고의무위반, 보호의무위반등을들수있다. 53) 채권자측에서본다면, 급부장애, 즉채무불이행은채무자가급부를하지않는경우와불완전하게급부를한경우의 2종류가된다고하는견해도있지만, 54) 독일의통설적견해에의하면, 독일민법전에는그중에서급부를하지않는경우에대해서만채권총칙에서규율하고있지만, 급부를하지않는것은 3가지의다른원인이있다고한다. 즉, 채무자가급부를할가망이없는 ( 불능 ) 경우, 급부를할수있음에도불구하고책임있는사유에의하여급부를하지않는 ( 지체 ) 경우, 불능 51) 적극적채권침해론의연혁적고찰및학설사와법리의전개과정에대한자세한내용은, 北川善太郞, 앞의책, 頁참조. 52) 김형배, 앞의논문, 89면. 53) 椿壽夫 / 右近健男, ドイツ債權法總論, 日本評論社 (1988), 頁. 54) 河內宏 / 河野俊行監譯, 앞의책, 242 頁

28 도지체도아니지만채무자가급부를하지않는 ( 불능, 이행지체이외의사유로급부를하지않는 ) 경우의 3가지이다. 55) 그리고불능은원시적불능과후발적불능으로구별된다. 후발적불능은채무자에게만불능이되는주관적불능 (Unvermögen) 과누구에게도불능이되는객관적불능 (Unmöglichkeit) 으로구분되지만, 양자는법률상동일하게취급을받았다. 독일민법은이를명시적으로규정하였으므로 ( 구독일민법제275조제2항 ) 학자들간에도별다른이론없이큰문제가되지않았다. 즉, 후발적불능의법률효과로서, 첫째, 채무자는불능에의하여제1차적급부의무를면하게된다 ( 구독일민법제275조제1항. 다만금전채무는객관적불능이발생하지않으므로예외가인정된다 ). 둘째, 채무자가채무의목적에갈음하는이익 ( 대상이익 ) 을취득한경우에는이를채권자에게인도하여야한다 ( 구독일민법제281조 ). 세째, 구독일민법은채무자에게불능에관한책임이있는가없는가를구별하여책임이없다면제2차적의무를부담하지않게되지만, 책임이있다면불이행으로인한손해배상의무를부담하게된다 ( 구독일민법제280조제1항 ). 56) 반면에원시적불능의경우에는누구하고불능인경우, 즉객관적인불능인가아니면채무자에게만불능인경우, 즉주관적불능인가의구별이중요하였다. 예컨대원시적객관적불능의경우에는그계약은무효가되며, 채무자가원시적객관적불능인사실을알았거나알수있었을경우에한하여제한적인신뢰이익의손해를배상하도록하였다 ( 구독일민법제307조 ). 이에반하여원시적주관적불능인경우의법률효과는민법전에명문규정을두고있지않았으므로제정법상의흠결을보충하기위하여학설상의다툼이있었던것이다. 57) 55) 河內宏 / 河野俊行監譯, 위의책, 242 頁. 56) 河內宏 / 河野俊行監譯, 앞의책, 243 頁

29 또한이행지체의경우는원시적, 후발적, 객관적, 주관적이라고하는구별은전혀문제시되지않았다. 다만이행지체는그독일민법 285조 ( 채무자는그책임없는사유에의하여급부를할수없는경우에는지체에빠지지않는다 ) 의정의에서부터항상책임있는사유가문제되었다. 먼저, 편무계약의경우에는지체에의하여도급부의무는원칙적으로그대로존속되었지만, 구독일민법 286조제1항 ( 채무자는채권자에대하여지체에의하여발생한손해를배상하여야한다 ) 에의하여지연손해의배상의무가부가되었다. 한편쌍무계약의경우에는지체된채무에관하여는편무계약에서의관계와동일하게구독일민법제286조부터제288조가적용되었지만채권자는구독일민법제326조 당사자의일방이그부담하는급부를지체한때에, 상대방이급부의실행을위한상당한기간을지정하고, 그기간이경과한후에는급부의수령을거절한다는내용의의사를표시한경우에는급부가그기간내에이행되지않을때에는상대방은기간이경과한후에불이행으로인한손해배상을청구하거나또는계약을해제할수있다 ( 제1항 ). 지체로인한계약의이행이상대방에게어떠한이익도부여하지않을때에는상대방은기간을지정하지않고제1항에규정된권리를행사할수있다 ( 제 2항 ) 에의하여채권관계를해제하거나손해배상을청구할수있다. 58) 이처럼원시적불능과후발적불능을구별하는독일민법전의태도에대하여이는우연에불과하며구독일민법제306조이하는법정책적으로잘못된것이라는비판이제기되고있었으며, 59) 후발적불능에 57) 자세한내용은박영복, 독일에서의원시적불능제도에관한논의, 사법행정 1996 년 9 월, 10 면이하. 58) 河內宏 / 河野俊行監譯, 앞의책, 245 頁

30 서는주관적불능과객관적불능을동일하게취급하는데반하여원시적불능에서는주관적불능을객관적불능과다르게취급하여야할이유가없다는비판도제기되었다. 60) 또한구독일민법이가지고있는근본적인약점은불능이나지체에속하지않는급부장애에대하여어떠한요건하에어떠한효과가귀속되어야할것인가에대하여아무해답을주고있지않다는점이라고할수있다. 즉구독일민법전에는일반급부장애법의체계가마련되어있지않다는것이다. 이와같은추세속에서진행된새로운채무불이행법의체계에대하여는항을바꾸어살펴보기로한다. 2. 새로운채무불이행체계 종래독일의일반적급부장애법은 어둡고불명료 한것이었다는전제하에, 독일민법개정으로서급부장애법의단순화목적을실현하기위한중요쟁점은 1 급부장애법의 2극분해 ( 지체와불능 ) 의제거, 2 의무위반으로서의중심적구성요건창설, 3 옛구성 ( 불능, 지체및불완전급부 ) 으로부터명확한분류에봉사하는것이었다. 61) 위에서언급하였듯이 2002년에단행된채무법현대화법으로서독일민법개정안의출발점은, 불능과이행지체라는개별적불이행유형을채무불이행에대한규율의기초로삼는종래독일민법상의태도를버리고 의무위반(Pflichtverletzung) 이라는단일한일반요건을택한다는것이다. 62) 요컨대, 일반급부장애법에있어서중심적위치를차지 59) Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, S ) Grunewald, Vorschläge für eine Neuregelung der anfänglichen Unmöglichkeit und des anfänglichen Unvermögens, JZ 2001, S ) 半田吉信, トイツ債務法現代化法槪說, 信山社 (2003), 99 頁. 62) 양창수, 독일의새로운민법개정제안, 민법연구제6권, 박영사 (2001), 362면

31 하는것이곧의무위반이며, 급부장애로인해서채권자가채무자에대하여손해배상을청구한다거나계약관계를해제할수있는권리의통일적기본요건 (einheitlicher Grundtatbestand) 이바로의무위반이다. 63) 즉, 독일신민법은일반급부장애법에있어서통일적인요건으로서 의무위반 이라는개념을그중심에둔것으로서, 이러한위무위반개념은원래영국법상의 계약위반(breach of contract) 에그연원을둔것이라고할수있으며, 영국법의계약위반을모델로하여헤이그매매조약은모든형태의불이행이나계약의무의불완전이행등을포섭하는상위개념의기본요건으로서 계약위반 을채용하였던것이다. 64) 의무위반은채무자가자신의채무를객관적으로위반 ( 침해 ) 하는것을의미한다. 즉, 의무위반은널리채권관계의내용에좇지않은채무자의객관적형태를의미하는것으로서, 채무자가그와같은행태에대하여책임있는사유가있는지의책임의유무를묻는개념이아니라는점에서의무위반은귀책사유 (Vertretenmüssen) 와는분리된개념이다. 65) 이처럼독일정부는채권법현대화법안에대한토의안 (Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmoodernisierungsgegesetzes) 을마련하면서, 여러유형의급부장애를의무위반이라고하는통일적인개념으로파악하려는방법으로이러한목적을달성하려고하였지만, 당시위개정안이발표된후많은비판을면치못하였다. 그주된이유는이미앞에서지적한바있지만, 기존의독일채권법이이행불능을중심으로채무불이행법을구성하고있으므로, 여러채무불이행의유형을구별하지 63) 김형배외 5 인, 독일채권법의현대화, 법문사 (2003), 21 면. 64) 石崎泰雄, 契約不履行の基本構造, 成文堂 (2009), 98 頁. 65) 김형배외 5 인, 앞의책, 면

32 않고의무위반이라는기본요건이자포괄요건 (Grund und Auffangstatbestand) 으로급부장애법을구성할경우에는그동안독일채무불이행체계의중추적역할을해왔던이행불능이그기능을상실하게되는결과를가져오게된다는것이었다. 66) 그후논란끝에위와같은비판적인견해를수용하여독일민법제 275조제1항에이행불능을급부장애의범주에포함시키게되었지만, 불능개념의법적의미는상당히축소되었다. 구독일민법제275조에의하면, 채무자의책임없는사유로인하여발생한후발적불능에대해서는채무자는급부의무를면하게되며, 여기에는채무자의주관적급부불능도포함되는것으로규정하였지만, 개정된독일민법제 275 조는다음과같이개정되었다. 67) 독일민법제275조 ( 급부의무의배제 ) 68) 1 급부가채무자또는모든사람에게불능인경우에는그급부에대한청구권은배제된다. 2 급부가채권관계의내용과신의성실의요청에비추어채권자의급부이익에대하여현저한불균형을이루는비용지출을요구하는경우에는채무자는급부를거절할수있다. 채무자에게기대될수있는노력을정함에있어서는채무자가그급부장애에대하여책임있는지여부도고려되어야한다. 3 채무자가급부를스스로실행하여야하는경우에, 그의급부를어렵게하는장애사유를채권자의급부이익에대하여형량하면채무자에게그급부를기대할수없는때에도그는급부를거절할수있다. 66) 임건면, 앞의논문, 114면. 67) 개정된독일민법제275조의내용은정부초안에대소의수정을가하여성립된것이다. 岡孝, 契約法における現代化の課題, 法政大學出版局 (2002), 60 頁. 68) 이하독일민법조문은양창수, 독일민법전총칙채권물권, 박영사 (2008) 에의한번역을따른다

33 4 생략또한개정된독일민법제280조는다음과같이규정하고있다. 독일민법제280조 ( 의무위반으로인한손해배상 ) 1 채무자가채권관계상의의무를위반하는경우에는채권자는그로인하여발생한손해의배상을청구할수있다. 채무자가그의무위반에대하여책임없는경우에는그러하지아니하다. 2 생략 3 생략즉, 개정된독일민법제280조에의하면, 의무위반의원인이계약에의한것이든아니면법률의규정에의한채권관계에의한것이든구체적으로어떠한원인에의하여발생한것인지의여부는물론급부장애의종류에대한내용으로서구체적인의무위반모습도묻지않고급부장애를동등하게취급하고있는것이다. 이는국제물품매매에관한국제연합협약 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 이하 CISG라고함 ) 의입법태도를따른것이다. 69) 또한이미앞에서언급하였지만개정되기전의구독일민법제306 조부터제308조까지는원시적객관적불능에관하여규정하고있었지만, 신독일민법제311조의 a는다음과같이규정하고있다. 독일민법제311조의 a( 계약체결시의급부장애 ) 1 채무자가제275조의제1항내지제3항에따라급부할필요가없고또그급부장애가계약체결시에이미존재하고있었다는사정은계약의유효에영향을미치지아니한다. 2 채권자는그의선택에좇아급부에갈음하는손해배상또는제 284조에서정하여진범위에서그가지출한비용의상환을청구할수 69) 김형배외 5 인, 앞의책, 23 면

34 있다. 이는채무자가계약체결시에급부장애를알지못하였고또그부지에대하여책임없는경우에는적용되지아니한다. 제281조제1 항제2문, 제3문및동조제5항은이에준용된다. 위독일민법제311조의 a조제1항에의하면, 급부가채무자기타모든자들에대하여이미계약체결시에객관적으로불능이되었더라도계약의유효성은방해되지않는다는의미이다. 이규정은확인적의미를가진다. 70) 또한신독일민법제311조제2항 1문은계약이원시적객관적불능인급부를목적으로하는경우에있어서그법률효과를규정한것으로서, 그내용은급부에갈음하는손해배상청구권, 즉적극이익의배상을허용하는것이다. 71) 개정된독일민법에의한새로운일반급부장애법의법적구제시스템은 2단계의구조로구성되어있음을알수있다. 즉, 제1단계에서의이행청구권과제2단계에서의해제권 손해배상청구권이다. 물론불능및불균형성 기대불가능성에의하여이행의무를면하게되는경우는제외되고, 지체나불완전이행의경우가주로해당될수있다. 이러한경우에는채권자가채무자에게부가기간을정함으로써그의무를계약에적합하게이행할수있도록하는최후의기회를부여하고, 그기간이경과하게되면비로소제2차적인권리로서해제권이라손해배상청구권을행사할수있다는것이다. 72) Ⅱ. 프랑스 70) 岡孝, 앞의책, 62 頁. 71) 岡孝, 위의책, 頁. 72) 石崎泰雄, 앞의책, 頁

35 프랑스민법상의채무불이행은 계약의불이행 (inexécution du contrat) 으로통합되어규정하고있다. 쌍무계약에서, 일방당사자의책임있는사유로채무를이행하지않는경우에는그이행이가능한한, 상대방은그이행할것을청구할수있지만, 또한법원에대하여계약의해제 (résolution) 을청구할수있다 ( 프랑스민법제1184조 ). 채무불이행의경우에도계약해제는원칙적으로당사자간에행사할수있는것이아니라법원에이를청구하여야한다는점이특징적이라고할수있다. 73) 즉프랑스민법상계약의해소는원칙적으로사실심법원의판단에일임하고있지만, 불이행의중대성이고려되어야할중요한요소인가의여부는확인되어야한다. 또한불이행그자체는경미하다고하더라도신의성실에반하는징후가있는경우에는해제가인정된다. 프랑스파기원은목적물의인도기일이 본질적이고결정적인조건 (condition essentielle et déterminante) 인경우를제외하고는, 매수인은사전의통지나법원의관여도없이계약을해제할수있음을인정하는계약조항을원용할수없다고판시한바있다. 74) 프랑스민법제1184조 75) 는다음과같이규정하고있다. 프랑스민법제1184조 1 쌍무계약에는당사자일방이채무를이행하지않는경우에대비하여언제나해제조건이내재되어있는것으로한다. 2 이경우에계약이당연해제되는것이아니다. 채무를불이행한자의상대방은합의의현실이행이가중한경우에는상대방에대하여 73) 山口俊夫, 槪說フランス法下, 東京大學出版會 (2004), 151 頁. 74) Cass. Com. 13 Apr. 1964, Bull. 3. n 180, p.153. Ole Lando/Hugh Beale ed., Principles of European Contract Law Part Ⅰ and Ⅱ, 潮見佳男 / 中田邦博 / 松岡久和監譯, ヨ-ロッパ契約法原則 Ⅰ Ⅱ, 法律文化社 (2006), 375 頁. 75) 이하프랑스민법조문은명순구, 프랑스민법전, 법문사 (2004) 에의한번역을따른다

36 이행을강제하거나손해배상과함께계약해제를요구할수있는선택권을가진다. 3 계약해제는법원에이를청구하여야하며, 법원은사정에따라피고에게유예기간을허여할수있다. 채무불이행은전체적인것인지부분적인것인지의여부를묻지않는다. 부분적인불이행이계약의해제를정당화할수있는정도의중대한것인지의여부에대한판단은법원에일임하고있다. 불이행이채무자의책임있는사유에의하여야하는것인지의여부에대하여는학설상견해가나뉘어지고있지만, 판례는부정적이다. 그 러나학설상의다수설은 판례의견해를비판하며불이행이불가항력 등채무자의책임없는사유로인한경우에는 위험부담이론 의적 용에관한문제로서해제의문제와구별되어야한다고주장한다. 76) Ⅲ. 영미법 대륙법계 (CIVIL LAW system) 에속하는일부법체계는일정한채무에대하여, 불이행이채무자에게 귀책가능 (imputable) 한경우에만불이행에대한구제수단을인정하고있다. 즉대부분의경우채무자에게과실이존재할것을요건으로하고있다. 예컨대벨기에법이나, 네덜란드법및룩셈부르크법에서는수단채무 (inspanningsverbinteris 또는 obligation de moyens) 의불이행이인정되기위해서는오직과실이있는경우에한한다. 77) 76) 山口俊夫, 앞의책, 152 頁. 77) Ole Lando/Hugh Beale ed., Principles of European Contract Law Part Ⅰ and Ⅱ, Kluwer Law International(2000), p

37 이에반하여 Common Law에서계약위반 (breach of contract) 이문제되는것은피해당사자가불이행 (non-performance) 에대하여손해배상청구권을갖는경우, 즉면책되지않은경우에한한다. 그렇지만 Common Law상의계약책임은엄격책임 (strict liability) 이므로불이행에관한대부분의사안에서계약책임이문제된다. 불이행에대한책임이면책되는경우에는피해당사자의구제가제한된다. 가장대표적인예로서계약이계약목적불도달 (frustration) 에의하여종료되는경우를들수있는데, 이때의구제방안은원상회복일반으로서의성질을가지게된다. 스코틀랜드 (Scotland) 에서는목적불도달에의하여종료된계약에대한구제방안으로서는부당이득의일반법에의한다. 78) 영국법에의하면, 당사자가자신의의무를이행하지않으면원칙적으로계약위반 (breach of contract) 이되지만, 계약의불이행 (non-performance) 이언제나계약위반으로되는것은아니다. 일정한사정이존재하는경우에는계약을이행하지않음 (failure to perform : 계약이행이없음 ) 이계약위반으로되지않는경우도있다. 위에서언급하였듯이계약상의의무불이행은계약목적달성불능의원칙 (doctrine of frustration) 에의하여면책될수도있는것이다. 79) 계약의적절한이행의부존재 (failure of perform), 즉계약의불이행은일반적으로계약위반으로된다. 즉, 법적인면책사유가없으면 (without lawful excuse) 계약상의무의불이행은일반적으로계약위반으로되는것이다. 계약위반이있으면계약위반을당한계약당사자에게여러가지의구제수단이부여되는데, 예컨대법원에계약의이행을소구할수있는권리를비롯하여손해배상청구권, 계약을해제할수있는권리등 78) Ole Lando/Hugh Beale ed., op.cit., pp ) 이호정, 영국계약법, 경문사 (2003), 면

38 과같은구제수단을들수있다. 80) 또한합의한내용에따라이행이되었지만, 인도된물건의수량이부족하거나품질에결함이있는경우, 또는이행기가경과한뒤에제공된경우등에대한일반원칙은불이행의중대성 (serious of the failure in performance) 을요건으로하여계약의해제권이인정된다. 불이행의중대성에관한문제는불이행으로말미암아피해당사자가계약으로부터취득하고자하는 이익전부를실질적으로 (substantially the whole benefit) 상대방으로부터박탈하였느냐의여부에관한문제, 81) 또는불이행의결과가 계약의근원에까지바로미치는가 (goes to the very root of the original contract) 의여부에관한문제라고한다. 82) 계약위반이란계약에따른이행이나지급을하지아니하는모든경우를지칭하며, 이러한계약위반은미국의 Restatemant 제235조 2항에서와같이주로이행기에있어서의계약위반을가리키지만, 영미계약법에서는이행기가도래하기전에일방당사자가장래의이행을거절하는행위를또하나의계약위반유형으로인정하고있다. 이행기전의계약거절 (anticipatory repudiation) 은영미계약법상의독특한제도이다. 자신의이행기가도래하기전에계약당사자일방이채무를이행하지않겠다는의사를표시하거나이행을불가능하게하는행동을취한경우, 이를계약위반의한유형으로파악하는것이다. 이러한경우에는실질적으로아직이행기가도래하지않았다는점에서불이행이라고단정할수없을뿐만아니라그후이행을거절한당사자가마음을바꾸어이행기에완전한이행을할수도있다는점에서 80) 이호정, 앞의책, 441 면. 81) Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd. at ) 이호정, 위의책, 445 면

39 엄격한의미에서는계약위반에해당한다고보기어려운점도있다. 그러나이행을거절한당사자가거절의사를번복한다는것은그개연성이낮은데도불구하고그상대방으로하여금이행기가도래할때까지기다렸다가이행기가도래한후에야계약위반책임을물을수있다고한다거나, 이행을거절한당사자가이행하지않을것이거의확실시되는데도불구하고상대방에게만이행할것을요구하는것은불합리하다는점에서영미법에서는이행기전의이행거절도계약위반으로파악하여상대방에게즉시변제를허용하고있다. 83) Ⅳ. 일본 1. 독일민법전및독일법학의계수 일본정부가서구식근대적인의미의민법전편찬작업을개시한 1870년 ( 明治 3) 당시유럽의유력한민법전은프랑스의나폴레옹민법전이었지만, 1888년 ( 明治 21) 에독일민법제1초안의기초가진행되면서부터일본민법의모델로서는프랑스민법보다독일민법을선택하게된다. 당시내각총리대신이었던伊藤博文은고용된독일인으로부터다음과같은보고를받게된다. 84) 즉, 개인의평등이나가족관계라는관점에서볼때, 프랑스민법은민주주의적인성격을가지고있는데반하여, 독일민법은그와반대로보수적성격을지니고있으며, 군주정체또는귀족정체에도적절한면이있고, 봉건제도후에시행될경우 83) 양명조, 미국계약법, 법문사 (1996), 154 면. 84) 民法ニ付ロエスレル氏意見, 伊藤博文編 秘書類纂法制關係資料上 (1969 년, 秘書類 纂刊行會, 復刻原本 1934 년, 115 頁이하

40 에는국가의정치상의기초를공고히하게될것이라는내용이었다. 85) 이에당시일본정부의수뇌부였던伊藤博文은천황제라고하는군주정체에의적합성이라는관점에서프랑스민법보다는독일민법을선택하게된것으로해석되고있다. 86) 그런데일본민법제415조는일견보기에는프랑스민법의계열에속하고, 이행불능과이행지체만을상정한특수한독일법적규정은아니지만, 독일민법학도입의전성기에독일법적인 3 分類論이도입되어일본의학설 판례상정착된것이다. 87) 즉, 우리민법에많은영향을준일본에서의채무불이행유형은앞서살펴본바와같이 3 分類論을취하고있는독일민법의영향을받아 88) 통설적견해로서 3 分類論을지지하고있다. 89) 2. 최근의논의와동향 우리와마찬가지로일본에서도최근이에대한비판적인견해가제기되고있다. 종래채무불이행의유형인지체와불능의 2분론은채무의이행과불이행의판별이가능하다는전제하에정립된것이지만, 이를테면진료계약의경우의사의치료의무가이행이가능한지불가능한지확연하게판명되지않는경우등현대사회의특성상이행의가능과불가능이명확하지않은채무형태가등장하게되었음을지적하며, 2 85) 民法改正硏究會, 앞의책, 332 頁. 86) 일본민법제정당시의자세한과정과내용에대하여는前田達明, 史料民法典, 成文堂 (2004) 참조. 87) 平野裕之, 債權總論, 信山社 (2005), 205 頁. 88) 大村敦志, もうひとつの基本民法 Ⅱ, 有斐閣 (2007), 151 頁 ; 內田貴, 民法 Ⅲ, 東京大學出版會 (2005), 111 頁. 89) 潮見佳男, 債權總論, 信山社 (2007), 頁

41 分論은그타당성을상실하였으므로재검토가필요하다는주장이제기되고있는것이다. 90) 또한채무불이행의유형에관한명문규정으로서일본민법제415조 ( 우리민법제390조 ) 는이행불능과이행지체만을규정하고있는독일민법적인규정이아닌프랑스민법의계열에속하는것이라고한다. 91) 즉, 종래의통설적입장은채무불이행을이행불능, 이행지체, 불완전이행의 3가지로분류하고, 이들의불이행에채무자에게고의나과실이있는경우, 채권자는손해배상을청구할수있다고해석하였다. 이에대해최근에제기되고있는비판적견해는원칙적으로 채무의본지에따른이행을하지않는다 는것만으로손해배상청구를할수있는것으로해석한다. 이러한새로운견해에따르면, 불이행이있었는지없었는지는 채무의본지에따른이행 이되었는가되지않았는가하는기준에의해일원적으로판단되게된다. 또한고의나과실이라는요건을세울필요도없이채무자의주관적인양태는 채무의본지에따른이행 이되었는지어떤지를판단할때필요에따라감안하면된다는것이다. 이행불능의경우를제외하면이러한해석론은일견조문에충실한설명이라고할수있다. 92) 새로운견해가설명하는부분이당연한것처럼여겨짐에도불구하고오랜기간에걸쳐종래의통설이설득력이있어왔던이유는다음과같다. 첫째독일법학의영향이다. 이미지적하였지만, 독일에서는채무불이행에대해지체 불능 2분론이채택되어, 거기에불완전이행을더하여 90) 大村敦志, もうひとつの基本民法 Ⅱ, 有斐閣 (2007), 頁. 91) 平野裕之, 앞의책, 205 頁. 92) 大村敦志, もうひとつの基本民法 Ⅱ, 有斐閣 (2007), 151 頁

42 3유형이완성되었으며, 그내용을일본민법에투영한결과, 일본민법제415조의앞부분은이행지체, 뒷부분은이행불능을지목하는것으로해석하였던것이다. 또한 책임으로돌릴사유 란고의나과실을의미하며, 직접규정이없는앞부분도그존재를전제로하고있다는이해가확립되었던것이다. 93) 둘째, 조문에서조금벗어나서볼때, 지체 불능 2분론은나름대로의이해하기쉬운점을가지고있다는것도무시할수없다. 어느채무가확실히존재하고있다는점에서출발한다면, 그채무의불이행이란이행할수있음에도불구하고 아직이행되지않았다 거나또는 이행할수없게되었다 는것중의하나가된다. 예컨대, 매매목적물의인도의무가존재한다고하면, 그의무의불이행이란이행지체나이행불능중하나가될것이다. 94) 새로운견해가종래의통설을대신하게된것은 1960년대후반이후의일본민법학에있어독일법학의영향을밝혀내그것을불식한다는연구동향이유력해짐으로써종래의통설적견해가비판에직면하게되었다는점도간과할수없다. 95) 3. 민법개정논의와동향 (1) 民法 ( 債權法 ) 改正檢討委員會 의발족 1896( 明治 29) 년일본민법전이제정되어 1898 년시행된이래, 이미 93) 이분론이성립된과정에대해서는森田修, トイツ民法典における不能 遲滯二分法成立史の再檢討, 法學協會雜誌, 103 卷 12 號 (1986) 에서상세히서술하고있음. 94) 大村敦志, 앞의책, 152 頁. 95) 星野英一, 일본민법전에미친프랑스민법의영향, 民法論集 (1), 有斐閣 (1970) 참조

43 115여년이경과하고있지만, 그사이에일본민법이개정된내용은주로친족 ( 제4편 ) 과상속 ( 제5편 ) 에관한내용에치중된것이었다 년일본이전쟁에패한후, 그이전에유지되고있던家制度는 1946 년 ( 昭和 21) 새롭게제정된신헌법과상치되는부분이많았기때문에 1947년전면적으로개정되지않을수없었다. 96) 그렇지만이에반하여일본민법전제1편총칙에서부터제3편채권까지는근본적인개정작업을거치지않았고, 단지 2004년 ( 平成 16) 에민법전전체가 口語化 됨으로써, 민법제정당시의일본カタカナ로표기되어있어혼란스러웠던고풍의문체를현대적인표현으로고쳐쓰는작업이외에내용적인개정은이루어지지않았다. 이처럼일본민법전중재산편은 19세기말제정될당시의내용을그대로유지하고있다는점에주목하지않을수없다. 이점은우리민법전도동일한경우에해당한다고할수있다. 그런데이에반하여다른법률, 예컨대헌법이 1946년에전면적으로개정되었으며, 형사소송법은 1948년에, 민사소송법은 1996년에전면적으로개정되었으며, 상법의경우는 1899년 ( 明治 32) 에제정된법전이형식상유지되고는있지만, 그동안상법의일부를구성하고있었던파산법, 수표법, 회사법, 보험법등이독립하여별도의법률로제정되어분리됨으로써제정당시의법전의구성과크게달라진모습이다. 이렇게볼때, 민법전제1편총칙으로부터제3편채권에이르기까지이른바재산법으로부르는부분만 1세기이상을내용적으로그대로원형을유지하고있다는점에서전면적인개정을검토하지않을수없다는것이다. 97) 특히민법전이제정되어시행된지 1세기이상이경과된현시점에 96) 內田貴, 債權法の新時代, 商事法務 (2009), 2 頁. 97) 內田貴,, 앞의책, 3 頁

44 서사회의변화에따른적합성, 상당성등을상실한법제도는현행민법전에도대거존재하고있음을지적한다. 예컨대민법전의상린관계을비롯하여永小作權, 민법의과실책임의일반성등을들수있다. 98) 그런데일본에서는재산법중에서특히채권법의개정에관한논의가가장활발하게이루어지고있는실정이라고한다. 99) 채권법개정의전체상이반드시명확한것은아니지만, 계약책임 ( 채무불이행 ) 법의재구축이중요한과제로되어있다는것이다. 이와같은배경하에서일본私法學會는 1999년일본민법전제정 100주년을맞아 シンポジウム民法 100 年と債權法改正の課題と方向 이라는주제로학술대회를개최한바있으며, 100) 이처럼학계에서도민법개정에관한관심이고조되어그후 2005년 11월자발적인연구그룹으로서, 101) 民法改正硏究會 가발족되었다. 이민법개정위원회는약 20여명의교수가중심이되어개정대상을재산법일반으로하여 ( 다만담보법은금융실무의조언이필요한것으로판단하여그개정작업은현단계에서검토대상에서제외하였다고함 ) 102) 연구를진행하게되었다. 그런데이연구회가발족된후약 1년이경과한뒤, 2006년 10월 7 일大阪市立大學에서개최된제70회일본사법학회가개최되기전날 민법학자들을중심으로 民法 ( 債權法 ) 改正檢討委員會 가발족되었 98) 加藤雅新, 日本民法典改正試案 の基本構組, 民法改正研究会, 民法改正と世界の民法典, 信山社 (2009), 4 頁. 99) 長坂純, 契約責任 ( 債務不履行 ) 法の再構築, 円谷峻, 社會の變容と民法典, 成文堂 (2010), 180 頁. 100) 그내용은私法제61호 (1999). 참조. 101) 長坂純, 앞의논문, 180 頁. 102) 加藤雅信, 日本民法改正試案 の基本朹組, 民法改正研究会, 民法改正と世界の民法典, 信山社 (2009), 5 頁

45 는데, 103) 그구성원중약반수이상은민법개정연구회의구성원과중첩된다고한다. 104) 이위원회는채권법을중심으로민법전의근본적인개정을목표로하여구체적인개정안을학계에서제시할의도로민법학자 26명, 상법학자 5명과 2명의민사소송법학자및 2명의법무성입법담당자를위원으로하고, 이위원들의업무를보조할 4명의젊은학자와수인의사무국직원등총 40여명으로구성되어일본법학사상전례가없는규모의연구회라고한다. 105) 그런데이검토위원회는개정대상으로서검토할분야를채권총론, 계약법, 민법총칙의법률행위에관한장, 소멸시효등으로한정함으로써, 물권법을비롯하여사무관리, 부당이득, 법률행위이전의민법총칙에해당하는내용, 취득시효등이민법개정검토대상에서제외되었다는지적을받고있다. 106) 또한이검토위원회에서는개정될민법초안을작성한것이아니라조문의기초가되는지침을작성함에그목적을두었다고한다. 구체적인조문안그자체를목표로하지않은이유는조문을기초할때에는용어의선택을비롯하여언어의표현방식등법률제정시의특유한검토과제가수반될수밖에없다는점에서, 학자들로서는구체적인조문을성안하기이전단계로서의기초작업을위한정책지침의책정에만목표를한정하는것이전문성을발휘하여수월하게작업을할수있는최선의효율성이라는점을감안하였기때문이다. 107) 이검토위원회가발족된후 2년반에걸쳐약 260회의각종회의를 103) 民法 ( 債権法 ) 改正検討委員会編, 詳解 債権法改正の基本方針.Ⅱ, 契約および債権一般 (1), 商事法務 (2009),1 頁. 104) 加藤雅信, 앞의논문, 5 頁. 105) 民法 ( 債権法 ) 改正検討委員会編, 위의책, 1 頁. 106) 加藤雅信, 위의논문, 5 頁. 107) 民法 ( 債権法 ) 改正検討委員会編, 앞의책, 1 頁

46 거쳐축적된각종자료및전체회의의의사록등모든내용을웹사이트 ( 에공표하였다. 그리고그제안이유의요지를 2009년 4월별책 NBL126호에 債權法改正の基本方針 이라는제목으로간행하였으며, 그후 8월에전체 5권의책으로출간하였다. 108) 이에아래에서는이검토위원회에서제출한자료중채무불이행에관한내용을중심으로소개하고자한다. (2) 民法 ( 債權法 ) 改正檢討委員會 의채무불이행개정지침 일본민법 ( 채권법 ) 개정검토위원회가제안한채무불이행에관한내용은제1부 계약및채권일반 중제1장 계약에의한채권, 제4절 계약의효력 에관한내용으로서제1관 채권의기본적효력 에이어제2관 채무의불이행 에위치하고있다. 그내용은다시제1 목 강제이행, 제2목 손해배상, 제3목 해제 로구성되어있으며, 수령지체는제3관으로하여채무불이행에서제외하고있다. 결국채무불이행과관련된내용은손해배상에서규정하고있다. 강제이행을제일앞에둔것은, 계약에의한채권에의하여발생한이행청구권이그침해로부터구제되는방안으로서 강제이행청구권 을발생하도록하기위함이라고한다. 109) 108) 제1권 : 序論, 總則編 ( 제5장으로부터제7장까지 ). 제2권 : 債權編제1부 契約ぉよび債權一般 의전반 ( 제1장, 제2장 ) 제3권 : 債權編제1부의후반 ( 제3장으로부터제7장까지 ) 제4권 : 債權編제2부 各種の契約 의전반 ( 제1장으로부터제7장까지 ) 제5권 : 債權編제2부의후반 ( 제8장으로부터제16장까지 ), 제3부 法律に基づく債權, 자료등

47 채무불이행과관련된구체적인내용을소개하면다음과같다. 110) 개정검토위원회가제출한개정지침에의하면, 채무불이행의유형을분류하지않고, 손해배상 으로서구제법리를전제로하고있는듯하다. 즉, 손해배상의내용으로서 채무불이행을이유로하는손해배상 의제목하에 채권자는채무자에대하여채무불이행에의하여발생한손해배상을청구할수있다 고규정하고있다. 111) 이어서 손해배상의면책사유 로서 (1) 계약에있어서채무자가인수할수없는사유에로부터채무불이행이발생한때에는채무자는 의손해배상책임을부담하지아니한다. (2) 채무자가 ) 또는 ) 에규정한항변권을가지는때에는채무자는 의손해배상책임을부담하지아니한다. 다음 이행지체를이유로하는손해배상 으로서 채권자는 의근거하에, 채권자에대하여다음과같은시점으로부터기산하여이행지체를이유로하는손해배상을청구할수있다. 1 채무의이행에대하여확정기한이있는때에는확정기한의도래시 2 채무의이행에대하여불확정기이있는때에는그기한이도래하였음을채무자가안때, 또는채권자가채무자에대하여기한도래의사실을통지한때 3 채무의이행에대하여기한을정하지않은때에는채 109) 民法 ( 債権法 ) 改正検討委員会編, 앞의책, 229 頁. 110) 民法 ( 債権法 ) 改正検討委員会編, 위의책, 228 頁이하참조. 111) 는일본민법전제3편제1장제1절제62조의의미로풀이된다. 이하동일한방법으로이해할수있을것이다. 112) 이행청구와동시이행의항변권 에관한내용으로서, 쌍무계약에서채권자가채무자에게채무의이행을청구할때에채무자는채권자가반대채무의이행을제공할때까지자기채무의이행을거절할수있다. 다만반대채무가이행기에있지않는경우에는그러하지아니하다 라고규정하고있다. 113) 이행청구와불안의항변권 에관한내용이다

48 무자가이행의청구를받은때 는 이행에갈음하는손해배상 으로서 (1) 채권자는다음각호에해당하는사유가발생한때는 의근거하에채무자에대하여이행에갈음하는손해의배상을청구할수있다. 1 이행이불가능할때, 기타이행을하는것이계약의취지에비추어채무자에게합리적으로기대할수없는때 2 이행기의도래전후를불문하고채무자가채무의이행을확정적으로거절하는의사를표명한때 3 채무자가채무의이행을하지않는경우에, 채권자가상당한기간을정하여채무자에게이행을최고하여도그기간내에이행을하지않는때 4 채무를발생시킨계약이해제된때 (2) 이행에갈음하는손해배상청구권의채권시효는 ( 이하생략 ) 이행지체후의이행의불가능 기대불가능과이행에갈음하는손해배상 이행지체후 에의하여채권자가이행을청구할수없는때에는채권자는채무자에대하여이행에갈음하는손해의배상을청구할수있다. 다만채무의이행이지체되지않았더라도동일한결과가발생하였을경우에는그러하지아니하다 이하의내용은손해배상의범위에관한것이므로생략하기로한다. 이렇게볼때일본의최근개정동향은이행지체나이행불능, 불완전이행등구체적인채무불이행의유형을전제로하지않고채권자의이행청구권을중심으로하여 114) 그이행청구권이침해된경우에구제방안으로서강제이행및손해배상책임에관한내용을규정할것을강조하고있음을발견하게된다. 115) 114) 窪田充見, 履行請求權, ジュリスト No. 1318( ), 頁. 115) 山本敬三, 契約の拘束力と契約責任論の展開, ジュリスト No. 1318( ), 頁

49 Ⅴ. 중국 중국은한국의민법전과같이단일민법전을가지고있지는않으나민법의내용을각각의단행법으로구분하여규정하고있다. 中華人民共和國合同法 ( 이하중국계약법이라고함 ) 도 1999년에제정된단행법중하나이다. 중국의민법통칙 ( 中華人民共和國民法通則 ) 과계약법은채무불이행의유형에대하여구체적으로구분하고있지않으며, 중국의현행계약법은영미법및대륙법의제도를적절히혼합하여도입한것이라고한다. 116) 1. 법제상의채무불이행유형 중국계약법상채무불이행의유형은의무위반을중심으로하여규정되어있으며, 117) 중국계약법제7장채무불이행책임 ( 違約責任 ) 제107 조내지제122조의규정 118) 에의한채무불이행의유형을살펴보면다음과같다. 119) (1) 일방의채무불이행과쌍방의채무불이행 일방의채무불이행이란일방당사자가채무불이행을함으로서성립 116) 강평, 중국민법, 삼성경제연구소 (2007), 921면. 117) 李永軍 / 易軍, 合同法, 中國法制出版社 (2009), 384 頁. 118) 이하계약법의조문은이상욱, 중국계약법전, 영남대학교출판부 (2005) 의번역에의한다. 119) 王利明, 違約責任論, 中國政法大學出版社 (2003), 頁

50 되며, 실제로중국에서의채무불이행은대부분일방채무불이행의형태라고한다. 120) 반면에중국계약법제120조는 당사자쌍방이모두계약을위반한때에는각당사자는그에상응하는책임을부담하여야한다 고규정하여쌍방채무불이행이성립되는요건을밝히고있는바쌍방의채무불이행은당사자모두가계약상의의무를위반하는것이다. 121) (2) 이행기전의계약위반과이행기후의계약위반 중국계약법제108조에서 당사자일방이계약상의의무를이행하지않을것을명시하거나, 또는자신의행위로표시한때에는상대방은이행기가도래하기전에채무불이행으로인한책임을청구할수있다 고규정한내용은이행기도래전의계약위반을의미하는것이라고한다. 122) 대부분의중국학자들은이행기를기준으로하여이행기가도래하기전의계약위반과이행기가도래한후의계약위반으로구분하고, 단순한형태의이행거절은이행기가도래한후의채무불이행유형으로본다. 123) 120) 王利明, 合同法硏究 ( 第二卷 ), 中國人民大學出版社 (2003), 488 頁. 121) 이에대한자세한내용은이상욱, 중국의채무불이행유형론, 영남법학제31호, 영남대학교법학연구소,(2010), 면. 122) 最高人民法院經濟審判庭編, 合同法解釋與適用 ( 上冊 ), 新華出版社 (1999), 427 頁 ; 邢建東, 合同法 ( 總則 ), 法律出版社 (2006), 349 頁 ; 王利明 / 房紹坤 / 王軼, 合同法, 中國人民大學出版社 (2007), 289 頁. 반면중국계약법제108조는이행거절에대한규정이라고보는견해도있다. 崔建遠, 合同法, 法律出版社 (2003), 頁 ; 韓世遠, 合同法總論, 法律出版社 (2008), 367 頁. 123) 王利明 / 房紹坤 / 王軼, 앞의책, 頁 ; 邢穎, 違約責任, 中國法制出版社 (1999), 頁. 이에대한반대의견으로이행기전후를불문하고채무자가이행거절표시를

51 이행기도래전의계약위반은이행기가도래하기전에발생한채무불이행을의미하며, 이행기가도래한후의채무불이행은이행기가도래한채무자가이행을하지않거나부적절한이행을하여채무불이행책임을부담하게되는것으로, 우리민법상의채무불이행을의미하는것으로보이는데, 중국에서는특별히이를실제적인채무불이행 ( 實際違約 ) 이라고하여이행기도래전의계약위반과구분하고있다. 124) (3) 본질적계약위반과비본질적계약위반 본질적계약위반 125) 은당사자일방의채무불이행이상대방의계약목적실현을불가능하게한경우를의미하고, 비본질적계약위반은당사자일방이채무를위반한결과로상대방의계약목적실현을불가능하게한것은아니지만중대한손해만발생하도록한경우를의미한다. 126) 본질적계약위반과비본질적계약위반을구분하는의미는다음과같다. 본질적계약위반의경우는계약해제권이발생하나, 비본질적계약위반의경우는계약해제권은인정되지않고손해배상만청구할수있 하면성립하는것으로해석하는대륙법계의이행거절모습을볼때 이행기가도래한후채무자가정당한사유없이채무이행을거절하는것 을이행거절이라보는것은옳지않다고한다. 李永軍 / 易軍, 앞의책, 390 頁. 124) 채무불이행 ( 實際違約 ) 의유형으로이행거절, 이행지체, 불완전이행등으로설명하고있다. 王利明 / 房紹坤 / 王軼, 위의책, 294 頁. 125) 국제물품매매계약에관한국제연합협약제25조는본질적계약위반이라는개념을사용하는데, 이는영국법상의본질적계약위반과용어는동일하나, 협약상의독자적개념이므로독자적으로해석해야한다. 국제물품매매계약에관한국제연합협약상의본질적계약위반에관한상세한내용은석광현, 국제물품매매계약법의법리, 박영사 (2010), 면참조. 126) 이상욱, 중국의채무불이행유형론, 영남법학제31호, 영남대학교법학연구소 (2010), 167면

52 을뿐이다. 그근거는중국계약법제94조제4호의 당사자일방이채무의이행을지체하거나또는기타위약행위에의하여계약의목적달성이불가능하게된경우 에계약해제를할수있다고규정하고있는부분에서알수있다. 또한중국계약법제148조는 목적물의품질이기준에적합하지않음으로써계약의목적을달성할수없는경우에는매수인은목적물의수령을거절하거나또는계약을해제할수있다 고규정하고있어비본질적계약위반의경우에해당할때에는상대방은목적물의수령을거절할수없게된다. 127) (4) 일방당사자의채무불이행과제 3 자로인한채무불이행 중국계약법제121조는 당사자일방이제3자의행위로인하여계약을위반한때에도상대방에대한채무불이행책임을부담하여야한다. 당사자일방과제3자간의분쟁은법률의규정또는약정에따라해결한다 고규정하고있다. 128) 제3자의행위로인해계약을위반한경우라할지라도여전히채무불이행책임을부담해야한다는것이다. 이로인해상대방에게발생된손해를배상한채무자는법률의규정또는약정에의해제3자에게구상권을행사할수있다. 129) (5) 법정의무위반 부수의무위반 중국계약법은불가향력사유의통지의무를명문으로규정하고있 127) 王利明, 違約責任論, 中國政法大學出版社 (2003), 109 頁. 128) 중국계약법은계약책임의상대성을강조하고있다. 王利明, 合同法硏究 ( 第二卷 ), 中國人民大學出版社 (2003), 491 頁. 129) 이상욱, 앞의논문, 168면

53 다. 중국계약법제118조는 당사자일방의채무가불가항력으로이행이불능으로되었을때에는상대방에게발생할수있는손해를경감하기위하여당사자는지체없이상대방에게그사실을통지하여야하고, 상당한기간내에그사실을입증하여야한다 고하고있다. 또한중국계약법은손해확대방지의무를명문으로규정하고있는데, 중국계약법제119조제1항에서 당사자일방이채무를이행하지아니한때에는그상대방은손해가확대되지아니하도록적절한조치를취하여야한다. 그상대방이적절한조취를취하지않음으로써손해가확대된경우에는확대된손해에대한배상청구는허용되지아니한다 고명시되어있다. 중국계약법제60조는 1 당사자는약정에따라자기의의무를완전하게이행하여야한다. 2 당사자는신의성실의원칙을준수하고, 계약의성질, 목적및거래의관행에따라통지, 협력, 비밀보호등의의무를이행하여야한다. 고규정하고있다. 부수의무는신의성실의원칙에서파생된것으로중국계약법제60조에의해인정되는부수의무는통지 고지 보호 배려 협력 비밀보호의무등이있다. 130) (6) 불이행과불완전이행 채무불이행의유형을불이행과불완전이행으로도구분할수있다. 중국계약법제107조는 당사자일방이계약상의의무를이행하지아니하거나, 또는계약의이행이약정한내용과부합하지아니할때에는, 이행의계속, 보완또는손해배상등의채무불이행으로인한책임을부담하여야한다 고하여채무불이행의유형을당사자일방이계약상의의무를이행하지않는불이행과계약의이행이약정한내용과 130) 胡康生, 中華人民共和國合同法釋義, 法律出版社 (1999), 109 頁

54 부합하지않는불완전이행으로구분할수있다. 131) 2. 학설상의논의 중국의학설상채무불이행의유형에대한견해는여러가지의유형이제기되고있는현실이다. 그유형을소개하면다음과같다. (1) 이행불능 이행지체 이행거절 이행부당으로보는견해, 132) (2) 전부불이행 일부불이행 부정확이행으로보는견해, 133) (3) 예고된위약 실제위약 ( 구체적유형으로는완전불이행 이행지체 부당이행 불완전이행 ) 으로보는견해, 134) (4) 이행불능 이행지체 불완전이행 이행거절 채권자지체로보는견해, 135) (5) 예고된위약 현실적위약 ( 전부불이행과일부불이행 ) 쌍방위약으로보는견해, 136) (6) 예고된위약 위약 ( 이행불능 이행거절 ) 이행지체 ( 협의의이행지체 채권자지체 ) 불완전이행 쌍방위약으로보는견해 137) 등을들수있다. 138) 3. 대만 131) 王利明, 合同法硏究 ( 第二卷 ), 中國人民大學出版社 (2003), 頁. 132) 王家褔 / 主編, 中国民法学 民法债权, 法律出版社 (1991), 151 頁. 133) 佟柔 / 主編, 民法原理, 法律出版社 (1987), 197 頁. 134) 王利明, 違約責任論, 中國政法大學出版社 (2003), 127 頁. 135) 崔建遠 / 主編, 合同法, 法律出版社 (2007), 頁. 136) 江平 / 主編, 民法学, 中國政法大学出版社 (2007), 頁. 137) 马俊驹 余延满, 民法原论, 法律出版社 (2007), 頁. 138) 1999년에중국계약법이제정된이후논의되고있는중국의학설상채무불이행의유형론에대한자세한내용은이상욱, 앞의논문, 면에설명되어있다

55 1929년총칙편, 채권편및물권편이제정되고, 1930년친족편과상속편이중국에서제정된이래현재까지시행되고있는민법전이현재대만에서적용되고있는민법전이다. 민법전제2편債, 제3절채권의효력 ( 債之效力 ) 중제1관급부및제2관지체에채무불이행에관한규정을두고있다. 특히대만민법전은채무불이행에관하여포괄규정을두고있으며, 그유형으로서는특이하게도이행불능과이행지체를비롯하여불완전급부까지명문으로규정하고있다. 먼저제220조는과실책임주의를밝히고있다. 대만민법제220조 1 채무자는그고의또는과실있는행위에대하여책임을부담하여야한다. 139) 2 과실책임이사건의특성에의하여경중이있는경우에그사건이채무자에게이익을주는것이아닌경우에는경한것에따라상당하게정하여야한다. 그리고대만민법제225조와제226조는급부불능에대하여규정하고있다. 대만민법제225조 1 채무자의책임으로귀속될수없는사유로인하여급부불능이된경우에는채무자는급부의무를면한다. 2 채무자가전항의급부불능의사유로인하여제3자에대하여손해배상청구권을가지는경우에채권자는채무자에대하여그손해배상청구권을양도하거나또는그수령한배상 ( 목적 ) 물의인도를청구할 139) 대만민법의조문은김성수역, 대만민법전, 법무부 (2012) 의번역에의한다

56 수있다. 대만민법제226조 1 채무자의책임으로귀속될수있는사유로인하여급부불능이된경우에채권자는손해배상을청구할수있다. 2 전항의경우에급부의일부가불능인경우에기타부분의이행이채권자에게이익이없는때에는채권자는그부분의급부를거절하고전부불이행의손해배상을청구할수있다. 대만민법제227조는채무불이행의유형으로서불완전급부에대하여명문으로규정하고있다. 대만민법제227조 1 채무자의책임으로귀속될수있는사유로불완전급부를하게된경우에채권자는급부지체나또는급부불능에관한규정에따라그권리를행사할수있다. 2 불완전급부로전항이외의손해가발생한경우에채권자는또한배상을청구할수있다. 그리고제2관은독립된장을설정하여지체에관한내용을규정하고있다. 대만민법제229조 1 급부에확정기한이있는경우에채무자는기한이만료한때로부터지체책임이있다. 2 급부에확정기한이없는경우에채무자가채권자에게급부를청구할수있는때에최고를거쳐급부하지아니하면최고를받은때로부터지체책임이있다. 그채권자가소를제기하여소장을송달하거나독촉절차에따라지급명령을송달하거나또는기타유사한종류의행위를한경우는최고와동일한효력이있다. 3 전항의최고에기한의정함있는경우에채무자는기한이만료

57 한때부터지체책임이있다. 대만민법제230조 채무자의책임으로귀속될수없는사유로인하여급부를하지못한경우에채무자는지체책임이없다

58 제 3 장우리민법상채무불이행의유형과과제 제 1 절 2 分類論의도입배경과민법제정당시의논의 Ⅰ. 지체 불능 2 분류론의성립배경 1. 2 分類論성립배경 140) 구독일민법전에서는채무불이행의유형을지체와불능의 2 分類論으로만구분하였고, 지체와불능이외의다양한유형을포괄하는규정을두고있지않았다. 이러한체계에흠결이있다는주장은독일민법의시행직후부터제기되었고, 이후에는채무불이행의유형을이행지체와이행불능, 불완전이행및적극적채권침해의 3 分類論으로보는견해가지배적이었다. 우리민법의채무불이행에대한규정은일본의민법규정과동일하며일본또한독일민법의영향을받은것이므로, 독일에서의채무불이행유형론의전개과정에대해살펴보아야할것이다. 이에독일민법시행직후에 2 分類論에대한흠결이주장되었음에도제정당시에 2 分類論에대해서만규정하게된배경이무엇인지, 이러한 2 分類論은어떠한성립배경을거쳐정 140) 독일민법상의 2분류론이성립된배경과그검토에관해서는森田修, トイツ民法典における不能 遲滯二分法成立史の再檢討, 法學協會雜誌, 103 卷 12 號 (1986) 에상세히기술되어있으며, 이하의내용은이에의한다

59 립된이론인것인지, 또한제정이전에는 2 分類論에대한비판이제 기되지않았던것인지에관해해석론의전개과정을아래에서구체적 으로살펴보고자한다. (1) 제 1 기학설 채권총론에서채무불이행의배상요건에관한제1기학설과그이후의학설은불법행위의배상요건과함께손해배상채권일반의발생요건으로서일괄되어논해지고있다. 141) 제1기학설에서손해배상의요건론은 culpa( 과실 ) 의이론에집중되어있다. 민법의손해배상은불법행위로인한손해배상과채무불이행으로인한손해배상으로구분할수있는바, 불법행위로인한손해배상과채무불이행으로인한손해배상의공통요건은 culpa의요건이라할수있으므로제1기학설은위의이론과연관되어있다고할수있다. 위학설에서는 계약책임의객관적요건에대한총칙적관념 은성립되지않았었다. 142) (2) 제 2 기학설 채무불이행으로인한손해배상및불법행위로인한손해배상의체계를최초로명확하게구별한 Puchta에서부터이에대한기초를이론적으로확립한 Savigny를거쳐, 문언상의불능일원론을성립시킨 Mommsen에이르는학설까지를제2기학설로하여그세부내용을 141) wollschlager, Die Entstehung der Unmoglichkeitslehre (1970) S. 144 이하참조. 142) 森田修, 앞의논문, 頁

60 정리하면다음과같다. 1) Puchta 의체계적분리 Puchta는채무불이행으로인한손해배상과불법행위로인한손해배상의구별을최초로실현하였다. 또한최초로채권총론상계약책임에서의객관적요건을독자적으로다루었다. Puchta는제1기학설에서와같이불법행위내에서오늘날의불법행위와채무불이행에해당하는모든개념을포함시키고있지만, 전자에대해서는 Delikt ( 불법행위 ) 라고하여 채권의성립원인 이라고구분하고, 후자에대해서는 침해 (Verletzung) 에의한기존채권의변용 이라고설명하고있다. 143) 오늘날의불법행위로인한손해배상및채무불이행으로인한손해배상의요건에해당하는것이각각독립적으로구분되어채권총론에서다루어졌던것이다. 144) 2) Savigny 의권리침해유형론 Savigny는계약책임과불법행위책임에대해체계적으로구별하는이론의기초를제시하였다. Savigny는권리에대한침해를 2 類型論으로구분한다. 그첫번째유형은독자적채권의성립에는이르지않는단순권리보호 145) 에의한권리침해이다. 나머지하나의유형은불법행위이다. 146) 143) Puchta, Pandekten. x. Aufl., ) 森田修, 앞의논문, 頁. 145) 단순권리보호의예로는물권적청구권외에소비임차, 매매, 기타계약소권등이포함 된다

61 Savigny는채무불이행으로인한손해배상및불법행위로인한손해배상이그원리를달리한다고하였으며, 이에대한 Puchta의손해배상의구별이론에대한기초를확립함에따라이러한청구권들은채권의효과로서공통된원리를가지게되었다. 그러나 Savigny 는이러한문제에있어채무불이행으로인한손해배상의요건에대해어떠한견해를가지는지에대해심도있게논하지는않았다. 147) 3) Mommsen 의채무전형론과불능일원론의성립 Mommsen이제기한채무전형론 ( 転形論 ) 은손해배상에대한이론적설명에불과하고, 그의불능일원론도채무전형론에서이론적으로파생된것이었다. 이에독일민법전 148) 에서적용한것으로보여지는불능일원론의유래에대해살펴보고자한다. Mommsen은 Savigny 의 권리침해에대한 2 類型論 을충실히계승하였으며이러한이론에 권리의사설 을포함시켰다. Mommsen은기본적으로 Savigny의 146) 이를 권리침해의 2 가지유형론 이라한다. 147) 森田修, 앞의논문, 頁참조. 148) 독일민법전부분초안번호 22 제 1 조 채무자가자신에게는일부또는전부에대해 불능인급부를약속하거나급부가채무자의책임으로돌릴사정에의해일부적또는 전부적으로불능이되거나하여채무자가전혀또는완전히는이행할수없게된경 우에는, 그럼에도불구하고채무는존속하며채권자는그에게불이행에의해직접야 기된손해배상을청구할수있다 독일민법전제 1 초안 240 조 1 항 채무자가그의책임으로돌릴사유에의거하여부 과된급부를전부또는일부적으로불능으로한탓에채무자가의무를이행할수없 게된경우에채무자는불이행에의해야기된손해를배상할의무를진다 독일민법전 280 조 1 항 급부가채무자의책임으로돌릴사정에의해불능이된범위 에있어서채무자는채권자에대해불이행에의해발생한손해를배상하지않으면 안된다

62 권리침해에대한 2 類型論 을계승하였지만, 채무불이행으로인한손해배상을단순한권리의보호로보지않았다는점에서 Savigny와차이를보인다. 149) Mommsen은불법행위에의한손해배상을 이익이채권의원시적대상이되는경우 의하나로구분하였고, 채무불이행배상은 이익이채권의후발적대상이되는경우 의하나로보아양자를구별하였다. 이러한채무전형론에대해 Mommsen은로마법원상의전거 ( 典據 ) 를구하여 채무의영구화 (Perpetuatio) 원칙을적용하였다. 이법원은 Mommsen의문언상불능일원론을적용하는데에결정적요인이되었다. Mommsen이채무전형론의기초로채무의영구화를적용했다는근거는다음과같다. 우선 Mommsen의채무전형론은채권자의급부에대한청구권이채무자의불이행이있어도이론상존속함을전제로한다고한다. 채무의영구화 원칙에있어서채무불이행은모두 받는것이불가능한것 (dari non poss e) 을의미하며, 이는오늘날의이행불능을의미한다. 채무불이행의여러유형중에서이행불능에대한법원을추려내어채무불이행배상일반의이론을설명하는데에근거로채용했기때문에, Mommsen 은모든불이행유형을불능으로서표시하는, 문언상의불능일원론을채용할수밖에없었다. Mommsen은표면상불이행의체계를구분한것은아닌것으로보이지만, 3가지유형의채무불이행체계를염두하였던것으로보인다. 즉, 불이행의원인은 1 채무자가이행하려고하지않는것과 2 채무자가이행할수없는것으로구분할수있고, 채무자가이행할수없는것은다시법에의한진정한불능이라할수없는사실상급부의불능과법에의한진정한불능인 149) Mommsen 은채무불이행으로인한손해배상을 보상강제 ( 補償强制 ) 에포함시킨다

63 법률상급부의불능으로나뉜다. 이중에서이행거절에대한이행강제는위법소지 (rechtwidriges Haben) 에그근거를두고있을뿐이며, 귀책 (Zurechnung) 사유는문제가되지않는다. 또한채무자가이행할수없는경우중법에의한진정한불능이라고할수없는사실상급부불능의경우에는법적으로는채무자의이행이가능하다고유책판결을받으며, 이행되지않을경우에는채무자의과실유무와상관없이손해배상책임을진다. 또채무자가이행할수없는경우, 법에의한진정한불능이라고인정할수있는법률상급부불능의경우에는불능이 dolus( 고의 ) 또는과실에의한경우에한해서만손해배상의무가발생한다. 이행지체를제외하고채무자에게책임이인정되는후발적불이행은, 3 類型論에있어서는위의유형에내포되어있다고할수있으며, 이것이 Mommsen의문언상의불능일원론이다. 150) Mommsen은오늘날의불완전이행및적극적채권침해에해당하는, 당시의 부적절이행 의유형에대해손해배상이인정되어야한다고하였다. Mommsen이 부적절이행 에대한여러가지유형을인식하고있으면서도, 다른한편으로문언상의불능일원론을주장하였는데, 151) 이는 Mommsen에게는오늘날의계약체결상의요건에대한구체적인관념이정립되어있지않아서이에대한검토가이뤄지지않은것으로보인다. (3) 제 3 기학설 150) 森田修, 앞의논문, 頁참조. 151) 이에대한자세한내용은森田修, 위의논문, 頁참조

64 독일민법전편찬사업의학문적인배경을살펴보기위해 Mommsen 의해석론이제기된이후부터독일민법전이공포되기이전까지의학설을제3기학설로서검토하고자한다. 구독일민법전에서는채무불이행의유형을지체와불능의 2 分類論으로구분하였으므로독일민법전공포이전의해석론은 2 分類論에대한성립배경을이해함에있어중요한선행연구가될것이라본다. 이하에서는 Mommsen의계승자인 Windschied와 Neuner에대해살펴보고, Mommsen의비판자인 Prinz와 Hartmann에대해살피고자한다. 1) Mommsen 의계승자 1 Windschied Windschied는 Mommsen의 2 類型論을중시하였다. Windschied는이익급부의무의요건에대해이익급부의무의발생원인에서가장중요한것은 유책성 (Verschuldung) 이라고하였다. 누구든결과에대한책임이인정되면배상책임이생긴다. 여기에서 Windschied가 부적절이행 을포함한다양한채무불이행의유형을인식하고있었다는사실과채무불이행의모든유형에대해유책성을판단기준으로삼았다는것을알수있다. 152) 즉 Windschied의이러한이론은문언상의불능일원론을제기한 Mommsen의학설과비교하였을때이론적으로다소발전된것임을알수있다. 또한채무불이행으로인한손해배상의요건론에대해 152) 森田修, 앞의논문, 頁

65 Windschied 는 Mommsen 으로부터이론적으로만영향을받았다고 한다. 153) 2 Neuner Neuner도 Mommsen의학설을이론적으로계승한학자이다. 그러나그는 Mommsen의이론을정밀화하는것에그치지않고 Prinz나 Hartmann으로이어지는채무의관념을새롭게정립하였다. 154) Neuner는 Mommsen의 권리침해에대한 2 類型論 을다음과같이설명한다. 채무불이행으로인한손해배상은채권자에게채권그자체에의해인정되는효과이며채무불이행이라는침해가있더라도그침해된채권자체를토대로채무자의책임을추구할수있는이론구성을만들어내는것이 Neuner가생각하는가장우선적인과제였다. 이에따라 Neuner는 채무의영구화 원칙을, 로마법상의전기이론구성의시도로서이해하였다. 즉 로마법 에있어서는채무의이행이불능이되면소멸하지만, 이행불능이채무자의귀책사유로인한경우에는 채무의영구화 원칙에따라채권이존속하여, 그로인해인정되는손해배상청구는, 존속하는채권그자체를기초로하는것이되어 위법의유지로인한침해 의효력으로서이해할수있다고한다. 이에대해 Neuner는현대법의채무불이행으로인한손해배상을 위법의유지로인한침해 로인정하는논리를다음과같이설명한다. 채무자의의무는현실의이행과그가능성을확보하기위한적절한주의를기울이는것이기때문에, 급부의대상도본래의 153) 森田修, 위의논문, 2461 頁. 154) 森田修, 앞의논문, 2461 頁

66 채권에의하여현실의이행과손해배상으로구분된다. 따라서채무자의귀책사유로인해현실적인채무이행의일부나전부가이행불능이된경우에도본래의채권은존속할수있다. 현대법에서는이논리에의하여채무불이행배상이 위법의유지로인한침해 로여겨질수있어, 직접적인 채무의영구화 원칙이라는로마법원의논리를빌릴필요가없다고한다. Neuner의채무불이행으로인한손해배상의이론적설명은채무전형론을모델로하지않는다. 그는 Savigny 의 권리침해의 2 類型論 이라는틀에의해채무불이행배상의이론적설명을시도했다는점에서 Mommsen의이론적후계자였지만, 채권의이중화라는관념을가지고있었다는점에서는오히려후술하는 Mommsen의비판자와상통하는부분들이있다. 155) 따라서계약책임의객관적요건론에관한 Windschied나 Neuner 가 Mommsen으로부터받은영향은이론적인것에지나지않으며, 2 分類論이라는법기술적인것은아니라는점을알수있다. 2) Mommsen 의비판자 1 Prinz Prinz가 Mommsen 불능론에대해비판한대상은채무전형론에의한채무불이행배상의이론적설명이었다. Prinz는채권총론상의불이행의유형을포괄적으로염두하고있음에도불구하고 Mommsen의불이행체계에대한법기술적의미에대해협소하다는지적을하지는않고있다. 156) 155) 森田修, 앞의논문, 頁

67 Prinz는로마법원속의용어법을분석하여급부가불능이되어도채권은존속하며, 그때문에급부의불능은채권에영향을줄수있다고한다. Prinz는채무불이행에의거한손해배상의무를채권에본래갖추어진의무로설명했다는점에서, 그것을본래적급부의무가전형된것에서기인한다고설명하는 Mommsen의채무전형론에대비된다. 157) 2 Hartmann Prinz의 Mommsen에대한비판을이론적으로심화시킨학자가 Hartmann이다. Hartmann은급부의무를중심으로한전통적인채권관념과는다른채권관념을구상한다. 모든채권에는급부의무가포함되어있는데, 급부나급부의무는채권에의해추구되는것이, 개념상당연한채무자의의사활동이라고여기는실수로인정되기쉽다고한다. 그래서그는급부나급부의무라는단어를사용하지않고 모든채권속에는개별화된목적을위해특정한것을하거나하지말라고하는구체적인규범이존재하고있다 고설명한다. Hartmann은 Mommsen의채무전형론과채무의영구화원칙에대한해석을비판한다. Hartmann의법기술적비판은 Mommsen이채무해방효의주관적요건및객관적요건을엄격히구별한것에대한것으로, 채무불이행배상의요건론은주대상이되어있지않으며, 이행의불능이 156) 森田修, 위의논문, 2463 頁. 157) 이논리는앞의 Neuner 의의논과유사하나 Neuner 가채무전형론을 현대법 에서는 불필요했다고하고 로마법 에대해서는그논리의존재를승인하는것에비해, Prinz 는 로마법 에서의그논리의존재에대해서도부정적이다. 이부존재를결정적으로논증하 는것이 Hartmann 이다. 이에대해서는아래에서살펴보기로한다

68 라는객관적요건의인정범위가협소함을비판하는서술은없다. 따라서 Hartmann도 Mommsen의문언상의불능일원론에대한법기술적비판은하지않은것으로보여진다. 158) 위의 4인의학자들이 2 分類論을법기술적으로채용하거나비판한다는형태에서 Mommsen에대해어떤언급도하고있지않다는것은, Mommsen이법기술적불능일원론을주장한것은아니라는점을뒷받침하는것이라고할수있다. (4) 제 4 기학설 독일민법전공포후의학설을제4기학설로하여 Staub의문제제기가독일민법학에서 계약책임의객관적요건에대한총칙적관념 의최초의성립이라할수있는지를검토한다. 159) 2 分類論을최초로비판한 Staub는이러한관념으로독일민법전을해석한최초의학자이다. 앞서살펴본 Staub 이전의학자들은독일민법전의법기술적불능일원론은불이행체계로서너무협소하다는비판을하지않았다. 비록그들이불이행의여러유형에대해인식을하고있었다하더라도독일민법전의불이행체계를협소하다고말할수있는, 비판의기준은결여되어있었던것이다. 그리고이비판의기준을부여하는것이 계약책임의객관적요건에대한총칙적관념 이었다. 160) 158) 森田修, 앞의논문, 頁참조. 159) Staub 이전의학설및이후의학설에관해서는성승현, 부적절한이행 - 개정독일급 부장애법을중심으로 -, 민사법학제 27 호, 한국민사법학회 (2005), 을참조. 160) 森田修, 위의논문, 2477 頁참조

69 Staub는독일민법전의규정에관해다음과같은중요한비판을하였다. 독일민법에는이행지체나이행불능처럼부작위에의한의무위반의경우에대해서는규정하고있지만, 하지말아야할행위를하였거나급부의무를이행하였으나하자가있는경우와같이적극적행위에의해의무위반을한경우에대해서는법률규정이흠결되어있다고하였다. 161) 그비판을세부적으로정리하면다음과같다. 1 독일민법전제276조는과실의의미및채무자는특별한규정이없는한고의또는과실에대해책임을진다고규정한다. 그러나과실에대해어떠한책임을질것인가에대해서는제276조에규정되어있지않다. 2 제280조제1항은이행이이미불가능해진경우에대해서만규정하고있으며, 후에다시이행하는것은가능하지만이미발생한의무위반에대해손해가생긴경우에대해서는규정하고있지않다. 3 유책불이행, 하자있는이행 (mangelhafte Erfullung) 에대해서는이행지체에해당하지않는여러가지유형이존재한다. 4 독일민법전전체의연관성을고려할때다음과같은일반원칙을세울수있다. 즉, 고의나과실에의한책임에대해특별한규정이없는한이에대한양자의효과는손해배상의무의발생이다. 5 이러한원칙이적용되지않으면위의문제들은그해결이어려울것이라고주장한바있다. 독일민법전의결함에대한 Staub의이러한비판은독일민법전이계약각칙등에서이미인정하고있는각각의계약위반을독일민법전의권리총칙상불이행규정이포괄할수없다는논법으로주장하고있다. 이러한논리는 계약책임의객관적요건에대한총칙적관념 이라는인식이전제되어야만가능한것이며, 161) 서광민, 불완전이행론, 한국민법이론의발전 Ⅱ( 무암이영준박사화갑기념논문집 ), 박 영사 (1999), 499 면

70 이러한문제의식을독일법학사상처음으로 Staub가제기하였다는것은큰의의가있는것이었다. 또모든유책불이행에손해배상을인정한다는 Staub의견해또한해석론상큰의의를가지는것이었다. 162) 2. 평가 앞서살펴본학설및입법에있어서는오늘날과같은계약체결상의요건에대한구체적인관념이성립되어있지않았다고말할수있다. 독일법학사상이러한관념은 Staub의독일민법전에대한비판에서처음으로발견되었으며, 이러한비판은이후학계의공통해결과제가되었다. 이에 계약책임의객관적요건에대한총칙적관념 에대한문제인식은과거에항상존재하였던것이아니었으며, 독일의여러시기에있어서각학설에대한계보를분명히할수있었다. 이러한관념이 Staub에이르기까지성립하지않았다는사실은확인되었으나그원인은명확하지않다. 163) 이에 2 分類論에대한정립및그에대한비판이제기되기까지의성립사를구체적으로인식한것은채무불이행유형론을이해하는것에큰의미가있다할것이다. Ⅱ. 우리민법제정당시의논의 162) 森田修, 앞의논문, 頁참조. 163) 森田修, 위의논문, 頁참조

71 채무불이행의유형에대한종래우리나라의통설은이행지체와이행불능, 불완전이행으로구분하여설명하고있음은 164) 앞서살핀바와같다. 민법은채무불이행의유형을이행지체와이행불능으로규정하고있다. 그러나민법제390조본문의 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다 고하는채무불이행으로인한손해배상규정을살펴보면, 모든채무불이행유형을포괄적으로규정한것으로볼수있으며, 여기에는불완전이행도포함된다고여겨진다. 165) 우리민법의제정에있어중요한역할을한일본민법이불완전이행을인정하고있었으므로우리민법의입법자역시도불완전이행을인식하였을것이라고한다. 166) 그러나우리민법의입법자는채무불이행에관해제390조에포괄규정을두었으면서도불완전이행에대한구제수단은손해배상청구권외에는아무런규정을두지않았다. 167) 이에관해서는아래의제390조의의미에서상세하게살펴보기로한다. 대법원도이행지체와이행불능의유형외에불완전이행을독립된한유형으로보고있다. 168) 채무불이행의 3 分類論은독일법학의영향을받은것으로, 169) 이것이일본구민법제415조 ( 현행일본 164) 곽윤직, 채권총론, 박영사 (2007), 면 ; 김증한 김학동, 앞의책, 74 면 ; 김형배, 채권총론, 박영사 (1998), 152 면. 165) 이에반해불완전이행을채무불이행의독립된한유형으로특별하게문제삼을필요가 없다는견해도있다. 이태재, 채권총론, 진명문화사 (1982), 120 면. 166) 곽윤직편집대표, 민법주해 [Ⅸ], 박영사 (1995), 300 면 ( 양창수집필부분 ). 167) 서광민, 앞의논문, 509 면. 168) 동산매매에있어서매매목적물이매주에게운반된경우에는특별한사정이없는한 그대금지불의여부를막론하고매매목적물이인도되었다고봄이타당할것이고, 매 매목적물에불완전한부분이있어서이를수리하기위하여다시매주에게운반된경 우에는불완전이행이라하여인도의수령을거절한것인지아니면인도를수령한다 음수리만을의뢰한것인가에관하여심리판단하여야한다 ( 대판 , 4290 민상 858) 고판시하였다. 169) 大村敦志, 앞의책, 151 頁

72 민법제415조 ) 에그대로규정되어, 이를우리민법이적용한것이다. 170) 그러나이러한 3 分類論은독일민법의계승이라는관점에서만설명이되는 채무불이행의객관적유형의폐쇄적 3 分類論 으로변화가필요하다는견해가제기되고있다. 171) 특히우리민법은제390조에서채무불이행에관한포괄규정주의를취하고있으므로채무불이행의유형을 3 分類論으로만한정시킬필요가없으며 이행거절 도독자적인채무불이행의유형으로보는것이타당하다고한다. 172) 대법원도 부동산매도인이중도금의수령을거절하였을뿐만아니라계약을이행하지아니할의사를명백히표시한경우매수인은신의성실의원칙상소유권이전등기의무이행기일까지기다릴필요없이이를이유로매매계약을해제할수있다 고판시하여이행거절을독자적적인채무불이행의유형으로보고있다. 173) 그외에도기타의채무불이행의유형으로부작위의무의위반과이행가해 174) 를규정하고있는견해도있다. 부작위의무위반의경우위반의결과가지체나불능으로는설명이되지않는경우 175) 도있으므로이를 3 分類論으로만 170) 민법안심의록상권 (1957), 233 면. 171) 양창수, 독자적인채무불이행으로서의이행거절, 민법연구제 4 권, 박영사 (1997), 122 면. 172) 반대의견으로이행거절은이행지체라는채무불이행유형에서발생되는특수한형태이 며이는실현가능한이행을채무자가거부하여발생하는이행지체에불과하다고한 다. 정기웅, 채권총론, 법문사 (2009), 면 ; 지원림, 채무불이행의유형에관한 연구, 민사법학제 15 호 (1997), 399 면. 173) 대판 , 93 다 ; 대판 , 97 다 ; 대판 , 2004 다 ; 대판 , 2005 다 ; 대판 , 2007 다 ) 이행가해에대한개념및상세한내용은지원림, 민법강의, 홍문사 (2012), 1060 면참 조. 175) 예컨대, 건축금지에위반해건물을신축한경우및경업금지의무를위반해경쟁사업

73 한정하여볼것이아니라독자적유형으로보아손해를산정하는것이타당하다는것이다. 176) 또한이행가해를채무불이행의독자적인한유형으로인정하는것은, 계속적채권관계에서특히의미를가지는것으로채무자의급부가부적절해이행이익을초과하거나이행이익과별도의손해를야기한경우를의미한다. 다시말해불완전이행을통상의불완전이행과부가손해가있는이행가해로분류하는것이다. 177) 을계속하는경우등에여기에해당한다. 176) 이은영, 채권총론, 박영사 (2009), 면. 이에대한반대의견으로는지원림, 앞 의논문, 399 면. 참조. 177) 이은영, 앞의책, 207 면. 적절하지못한이행이채권자에게이행이익을초과하거나 그와는별도의부가적손해를야기한경우, 이것을단순한이행기도과의문제로파 악하기는어렵기때문에이행가해를채무불이행의독자적유형으로파악하자고하는 또다른견해로는지원림, 위의책, 1061 면참조

74 제 2 절불완전이행과이행거절의정립 Ⅰ. 제 390 조의의미 우리민법이채무불이행의유형을이행불능과이행지체에한정하였다고볼이유는없다. 채무불이행책임의중요한부분중하나인손해배상청구권에관해규정하고있는제390조본문은 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다 고정한다. 여기서손해배상청구권의발생요건으로두고있는 채무의내용에좇은이행을하지아니한때 란, 채무자가아무런이행도하지않은경우뿐만아니라, 이행은하였으나그것이 채무의내용 에좇은이행이아닌경우등도포함하는것으로서, 채무불이행에관해상정가능한모든경우를포괄적이고일반적으로정하는것이라할수있다. 178) 즉우리민법은채무불이행에관해일반조항주의를취하고있는 178) 2002년에국회에상정된민법개정안중채무불이행과관련해가장주목할변화는채무불이행으로인한손해배상규정 ( 제390조 ) 에맞춘법정해제에관한일반조항 ( 제544조의2) 의신설이었다. 이규정이기존의조문내용을더명확히한것에불과한것인지, 아니면이행지체의경우에는귀책사유의요건이필요하지않음에도불구하고없던요건을추가로규정한것인지에관해서는많은논란이있었다. 개정안제544조의 2( 채무불이행과해제 ) 1 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행하지아니한때에는계약을해제할수있다. 그러나채무자의고의나과실없이그이행이이루어지지아니한때에는그러하지아니하다. 2 채권자는다음각호의경우에는제1항의최고를하지아니하고계약을해제할수있다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2, 채무가이행되지아니할것이명백하게예견되는때 3. 계약의성질또

75 것이고, 2002년개정전의독일민법과같은열거주의를취하고있는것은아니다. 179) 또한제390조단서는 그러나채무자의고의나과실없이이행할수없게된때에는그러하지아니하다 라고규정하고있는데, 2002년에논의된개정안에서는위단서의 이행할수없게된 을 그이행이이루어지지아니한 으로문구수정을하자는의견이제시 180) 되어채무불이행책임의체계와관련해서는큰변화를두려하지않은것으로보인다. 1. 일반조항으로의제 390 조 민법제390조채무불이행과손해배상에관한규정이민법에서예정된채무불이행유형과어떠한관계가있는지에대해서는견해가나뉜다. 우선, 제390조는제750조불법행위와함께민사상손해배상청구권이발생하는원인을규정하고자한것이며, 이는채무불이행의유형을설정하는것이목적이있는것이아니라채무불이행의경우손해배상청구권이발생한다는것을정하는것에목적이있는것이다. 181) 또한제 390조는채무불이행이발생하면손해배상책임이발생한다는것을정한외에, 채무불이행에관해일반조항주의또는포괄규정주의를취한것 182) 으로, 채무불이행의일반요건을일반적이고포괄적으로규정한후 는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하 면계약의목적을달성할수없을경우에채무자가그시기에이행하지아니한때. 179) 곽윤직, 앞의책 ( 주 164), 76 면 ; 김상용, 채권총론, 법문사 (2003), 135 면 ; 김주수, 채 권총론, 삼영사 (1999), 119 면 ; 김형배, 앞의책 ( 주 164), 220 면. 180) 황적인외, 민법개정안의견서, 민법개정안연구회, 삼지원 (2002) 참조. 181) 김형배, 우리민법의채무불이행법체계, 민법학논총 ( 곽윤직교수화갑기념논문집 ), 1985, 면

76 에, 이를토대로이행지체등의개별적불이행유형을별도로정한것이라고한다. 183) 민법이채무불이행의유형을구분하고있기는하지만한정된유형만을규정하고있다고볼이유는없다. 제390조는본문에서 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다 고정하고있는바위내용중 채무의내용에좇은이행을하지아니한때 의의미는어느유형에한정된의미가아니라, 채무자가애초어떠한이행도하지않은경우는물론이며이행을하기는하되그이행이채무내용에좇은이행이아닌경우까지도두루포섭하는의미라할수있는것이다. 184) 또한우리민법제390조에해당하는일본민법제415조의입법시내용이 채무자가채무의본지에좇은이행을하지않은때에는채권자는그손해의배상을청구할수있다. 채무자의책임으로돌아갈사유로인해이행할수없게된때에도또한같다 고규정한것으로미루어보아이행불능을제외한채무불이행의유형전반을인정하였다는사실을알수있으며, 185) 우리민법제390조는이에비해포괄적으로규정되어있다는사실을알수있다. 다시말해제390조는다양한경우를포괄하는열린규정이라할수있다. 즉채무불이행에관해일반조항주의를취하고있는것이다. 다만제390조는본문전단에서 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때 라고하여불이행에관한모든유형을포괄하는개 182) 채무불이행에관해우리민법은제 390 조에서포괄적이고일반적으로규정하고있다. 독일민법도채무불이행을의무위반 (Pflichtverletzung; Pflichtwidrigkeit) 으로통합하 고의무위반효과로손해배상은채무자의귀책사유를요하지만 ( 독일민법제 280 조 ), 계약해제는채무자의귀책사유를요하지않는다 ( 독일민법제 323 조 ) 고규정하고있다. 183) 곽윤직편집대표, 앞의책, 300 면 ( 양창수집필부분 ). 184) 양창수ㆍ김재형, 계약법, 박영사 (2010), 353 면. 185) 고상룡, 민법학특강, 법문사 (1995), 469 면