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1 저작권관계자료집 한국 저작권 판례집 [11]

2 발 간 사 우리 위원회는 저작권에 대한 연구자료의 제공과 이를 통한 국내 저작권 제도의 선진화에 기여하고자 저작권 관계 자료집 을 정기적으로 발행해 오 고 있습니다. 위원회는 지난해까지 총 48종의 자료집을 발행하였고, 특별히 한국 판례 집 시리즈가 저작권 분야 전문가 및 연구자들에게 많은 관심과 호평을 받고 있어, 작년에 이어 한국 저작권 판례집(11) 을 내놓게 되었습니다. 이번 판례집에 수록된 판례는 모두 33건으로, 저작권 분야에서 쟁점이 되거나 의미 있는 판례들을 수집 선별하여 엮었습니다. 디지털시대 정보 문화산업 전반에 걸쳐 저작권 관련 분쟁과 그에 따른 판례가 해마다 늘고 있고, 그 중 새로운 쟁점이 되는 사안도 속속 등장하고 있습니다. 이에 위원회 는 앞으로도 저작권 판례집을 시의적절하게 펴내 관계자 여러분들의 호응에 보답해 나가고자 합니다. 아무쪼록 한국 저작권 판례집(11) 이 저작권계 연구자들 및 실무 자들에게 유익하고, 저작권 연구와 저작권계 발전에 작으나마 보탬이 되기 를 기원하며, 이 책이 나오기까지 도움을 주신 많은 분들과 예산 지원을 해주신 방송위원회에 깊은 감사를 드립니다. 2007년 11월 일 저작권위원회 위원장 노 태 섭

3 일러두기 이 판례집은 다음 몇 가지의 기본 원칙에 따라 편집 제작되었다. 1. 저작권법의 해석과 관련된 판례를 주로 하고, 기타 참고가 될 만 한 관련 판례도 수록하였다. 2. 원칙적으로 판결 연월일 순서로 수록하였다. 다만, 한 사건의 상 하 급심 판결은 한데 묶고, 연관 사건의 가처분, 민사, 형사 사건은 나누어 게재하였다. 3. 체제의 일관성을 유지하기 위하여 각 판결문의 형식을 일부 수정 보 완한 것 말고는 판결원문을 가능한 한 가감 수정 없이 있는 그대 로 수록하였다(판결문의 표현을 그대로 접할 수 있도록 맞춤법, 띄어쓰기, 문장부호에 따른 교정을 자제하였다). 4. 판결문의 당사자 표시에서, 자연인의 주민등록번호, 주소 또는 거 소의 지번, 본적 등은 생략하였다. 또한, 입수된 원문 자료에서 생 략되거나 누락된 정보는 불가피하게 생략하였다(경우에 따라 으로 표시하였다). 5. 독자의 편의를 위해 사건의 쟁점을 중심으로 제목을 붙이고, 소송 대상 저작물의 명칭 등을 이용하여 사건명을 붙였다. 또한 판결문 의 출전을 표시하고, 경우에 따라 참조판례를 표시하였으며, 위원 회의 기 간행된 한국 저작권 판례집 시리즈에 하급심 판 결 등이 실린 경우에는 그 점도 아울러 밝혀 놓았다. 6. 활용의 편의를 위하여 자료집 맨 뒤에 판결 연월일 순으로 색인을 덧붙였다.

4 차 례 발 간 사 3 일러두기 5 1. 실질적 유사성과 출판권 침해 여부 - 만화 전략 삼국지 사건 11 대법원 판결, 2003다47782, 저작권침해정지 2. 뮤지컬의 공동저작물성 여부 - 뮤지컬 사랑은 비를 타고 사건 15 대법원 결정, 2004마639 공연금지가처분 3. 어문저작물의 저작권 침해 여부 - 현대부동산학 사건 18 대법원 판결, 2005도6402 저작권법위반 서울중앙지방법원 판결, 2003노2711 저작권법위반 4. 환부사진의 저작물성(1) - 고주파수술기 사건 26 서울중앙지방법원 제12민사부 판결, 2003가합 저작권침해금지 등 5. 응용미술저작물의 저작권 보호 - 묵주반지 디자인 사건 42 서울중앙지방법원 제30형사부 판결, 2005노3421 저작권법위반 6. 정당한 인용의 범위 - 썸네일 이미지 검색 서비스 사건 49 대법원 판결, 2005도7793 저작권법위반 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 - 벅스뮤직 사건 52 서울중앙지방법원 제8형사부 판결, 2005노480 가. 저작권법위반 / 나. 근로기준법위반 8. 인터넷에 게시된 사진에 대한 저작권 침해 범위 76 서울중앙지방법원 판결, 2005가단 손해배상(지) 차 례 7

5 9. 음악 파일공유(P2P) 서비스의 저작권 침해 여부(1) - 프루나 서비스 사건 80 서울중앙지방법원 결정, 2005카합4187 음반복제등금지가처분 10. 음악저작물에 대한 저작권자 판단(1) - 돌아와요 부산항에 사건 88 서울서부지방법원 제12민사부 판결, 2004가합4676 손해배상(지) 등 11. 제품 사진 및 설명서 등에 대한 저작권 침해 여부 - 야마하(YAMAHA) 사건 101 서울서부지방법원 제21민사부 결정, 2005카합1848 저작권등침해금지가처분 12. 음반제작과 이용허락 범위(1) - 롯데리아 편집 음반 사건 110 대법원 판결, 2004다10756 채무부존재확인 13. 게임 캐릭터의 실질적 유사성 판단 - 게임 신야구 사건 113 서울중앙지방법원 제63민사부 판결, 2005가합76758 저작권침해금지 14. ISP가 이용자의 저작권 침해행위에 대해 방조책임을 부담하는 요건 122 광주지방법원 제1형사부 판결, 2006노145 가. 저작권법위반(인정된 죄명 저작권법위반방조) 나. 청소년보호법위반 15. 작고한 가수의 음반에 대한 음반제작자 등 판단 - 가수 김광석 사건(1) 130 서울중앙지방법원 판결, 2003가합66177 손해배상 16. 작고한 가수의 음악저작물에 대한 저작권 귀속 분쟁 - 가수 김광석 사건(2) 157 서울고등법원 판결, 2006나4207 저작재산권(음악저작물) 등 확인 8 한국 저작권 판례집[11]

6 17. 고등학교 시험문제의 저작물성 177 서울중앙지방법원 제61민사부 판결, 2005가합73377 손해배상(지) 18. 음악저작물의 표절 여부 - MC몽과 린이 가창한 너에게 쓰는 편지 사건 194 수원지방법원 판결, 사건 2006가합8583 손해배상(기) 19. 영화 대사의 저작권 침해 여부 - 왕의 남자 나 여기 있고 너 거기 있지 사건 201 서울고등법원 제4민사부 결정, 2006라503 영화상영금지가처분 20. 사자( 死 者 )에 대한 초상권 및 퍼블리시티권 보호 - 이효석 사건 214 서울동부지법 판결, 2006가합6780 손해배상(기)등 21. 음반제작과 이용허락 범위(2) - 베이비북스 편집음반 사건 220 대법원 판결, 2006다21002 손해배상(지) 서울고등법원 제4민사부 판결, 2005나48392 손해배상(지) 22. 어문저작물에 대한 저작권자 판단 삼청교육대백서(상) 사건 238 서울고등법원 제4민사부 판결, 2006나34307 저작권확인등 서울중앙지방법원 제11민사부 판결 2005가합91290 저작권확인등 23. 게임의 전개방식, 규칙 등의 실질적 유사성 판단 253 서울중앙지방법원 제61민사부 판결, 2005가합65093(본소) 저작권침해금지청구권등부존재확인 / 2006가합54557(반소) 저작권침해금지등 24. 음악저작물에 대한 저작권자 판단(2) - 해변으로 가요 사건 275 부산고등법원 제2민사부, 판결, 2005나13004 저작권확인 25. 음악파일공유(P2P) 서비스의 저작권 침해 여부(2) - 소리바다 사건 283 대법원 판결, 2005다11626 가처분이의 차 례 9

7 26. 음반제작과 이용허락 범위(3) - 연가 편집음반 사건 288 대법원 판결, 2005다74894 저작권사용료 27. 번역저작물과 원저작물의 실질적 유사성 판단 - 소설 당나귀 사건 294 대법원 판결, 2005다44138 저작권침해정지등 28. 저작인접권의 이용허락 범위 - 봄여름가을겨울 사건 299 서울남부지방법원 제14민사부 판결, 2004가합14681 인세등 29. 저작권법 제35조의 공중에게 개방된 장소의 범위 - 호텔라운지에 전시된 미술저작물 사건 313 서울중앙지방법원 제13민사부 판결, 2006가합 손해배상(지) 30. 뮤지컬제작자에 대한 저작권자 판단 - 뮤지컬 사랑은 비를 타고 사건 324 서울고등법원 제5민사부 판결, 2006나47785 공연금지 등 31. 환부사진의 저작물성(2) - 모발이식사진 사건 351 서울중앙지방법원 제13민사부, 판결, 2007가합16095 손해배상(기) 32. 2차적저작물에 대한 저작인격권 침해 여부 - 만화로 보는 그리스 로마 신화 사건 364 서울중앙지방법원 판결, 2005가합53144 부당이득금반환등 33. 드라마 시놉시스의 저작권 침해 여부 - 태왕사신기 사건 374 서울중앙지방법원 제8민사부 판결, 2006나16757 손해배상(지) 서울중앙지방법원 판결, 2005기단 손해배상(지) 판례색인 한국 저작권 판례집[11]

8 1. 실질적 유사성과 출판권 침해 여부 - 만화 전략 삼국지 사건 대법원 판결, 2003다47782 저작권침해정지 신 청 인 김종곤 소송대리인 법무법인 세진종합 법률사무소 담당변호사 이병열 외 3인 피신청인 주식회사 한국뉴턴 소송대리인 변호사 정성욱 원심판결 서울고법 선고 2002나22610 판결 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 이 유 1. 먼저 상고이유 제1점에 관하여 본다. 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 출판한 슈퍼삼국지 와 원고가 그 저작권자로부터 출판권을 설정받아 출판한 전략 삼국지 를 비교하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 슈퍼삼국지 는 1. 실질적 유사성과 출판권 침해 여부 11

9 대표적인 등장인물들의 얼굴형이 전략삼국지 의 그것과 확연히 달라 그림 의 표현형식에 있어서 그 자체로 창작성이 인정될 정도로 독특하여 양 작품 사이에 실질적 유사성을 인정할 수 없으나, 말풍선 내의 대사의 흐름, 대사를 끊어 주는 시점 등에 있어서 양 작품 사이에 상당한 유사성이 발견되고, 양 작품 사이에는 원작이 나관중의 삼국지연의 이기 때문이라는 것만으로 는 설명할 수 없을 정도로 개개 컷의 구성, 컷 내의 그림의 배치, 컷 나누기에 있어 유사한 점을 많이 발견할 수 있고 이러한 정도의 유사성은 슈퍼삼국 지 의 저작과정에서 전략삼국지 를 모방하지 않았다면 나올 수 없을 정도 의 유사성이라고 보아야 하고, 총 10,816쪽인 슈퍼삼국지 의 만화 쪽수 중 적어도 3,000쪽 이상의 일부 또는 전부의 컷에 있어서, 그 컷 내의 사람, 말, 배, 수레, 나무, 건물, 무기 등의 묘사 및 배치가 전략삼국지 의 그것과 동일하거나 단지 좌우대칭으로 변형하거나 그 컷 내의 한 부분을 클로즈업 (close-up)한 것이며, 또한 시각( 視 角 ), 목적물의 거리, 명암 등이 유사하여 슈퍼삼국지 중 3,000쪽 이상에서 전부 또는 일부 컷이 전략삼국지 를 모방하여 제작되었다 할 것이어서, 비록 피고가 슈퍼삼국지 를 저작함에 있어서 등장인물들에 관하여 독창적인 시각적 묘사를 하였다고 하더라도, 컷 나누기라든지 인물의 대화의 기재, 인물의 표정 동작 및 주변상황의 묘사 등에 있어서 전략삼국지 를 상당 부분 모방하였으므로, 피고는 원고의 출판 권을 침해하였다는 취지로 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 저작권법 제54조 소정의 출판권은 저작물을 복제 배포할 권리를 가 진 자와의 설정행위에서 정하는 바에 따라 저작물을 원작 그대로 출판하는 것을 그 내용으로 하는 권리인바, 제3자가 출판권자의 허락 없이 원작의 전부 또는 상당 부분과 동일성 있는 작품을 출판하는 때에는 출판권 침해가 성립된다 할 것이지만(대법원 선고 2001도3115 판결 참조), 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 출판하는 때에는 저작 12 한국 저작권 판례집[11]

10 자의 2차적저작물작성권 침해에 해당할지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립되지 않는다 할 것이다. 그리고 글과 그림이 유기적으로 결합된 만화저 작물에 있어서 원작과 제3자가 출판한 작품과의 동일성 여부는 글과 그림의 표현형식, 연출의 방법(이야기의 전개순서에 따라 글과 그림으로 구성되는 개개의 장면을 구상하고 그 이야기의 전개를 위해 지면을 다양한 크기와 모양의 칸으로 분할하며 그 분할된 해당 칸에 구상한 장면을 배열하는 것) 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2) 기록에 비추어 살펴보면, 피고 출판의 슈퍼삼국지 와 원고 출판의 전략삼국지 는 전체의 약 30% 가량에 해당되는 쪽의 전부 또는 일부 컷에 있어서 말풍선 내의 대사의 흐름, 대사를 끊어주는 시점, 컷 나누기, 개개 컷의 구성, 컷 내의 그림의 배치, 인물의 표정 동작 및 주변의 묘사 등이 상당히 유사하지만, 그림의 표현형식에 있어서 전략삼국지 는 약화체로 표현되어 있고 흑백의 단색으로 되어 있는 데에 비하여 슈퍼삼국지 는 사실 체로 표현되어 있고 컴퓨터 그래픽 채색작업에 의한 천연색으로 되어 있을 뿐만 아니라, 대표적인 등장인물들의 얼굴형이 전략삼국지 의 그것과 확연 히 달라 그 자체로 창작성이 인정될 정도로 독특하고, 원심이 채용한 원심의 한국만화애니메이션학회장에 대한 감정촉탁 결과에 의하더라도 슈퍼삼국 지 는 스토리 전개 및 연출방식에서 전략삼국지 를 표절하였을 가능성은 높지만, 그림체에서는 전략삼국지 를 표절하였을 가능성이 매우 낮다고 되어 있는바, 사정이 이러하다면 앞에서 본 바와 같은 양 작품의 유사점만으 로는 곧바로 슈퍼삼국지 와 전략삼국지 가 동일성이 있는 작품이라고 단 정하기 어렵고, 오히려 슈퍼삼국지 가 전략삼국지 와의 동일성을 손상할 정도로 변경되었다고 볼 여지도 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 그림의 표현형식에서 나타나는 양 작품의 위와 같은 차이로 인하여 슈퍼삼국지 가 전략삼국지 와의 동일성을 손상할 정 도로 변경되었는지, 아니면 그러한 차이에도 불구하고 슈퍼삼국지 가 전 략삼국지 의 전부 또는 상당 부분과 동일성이 있다고 평가할 수 있는지 등에 1. 실질적 유사성과 출판권 침해 여부 13

11 관하여 더 심리해 본 연후에 출판권 침해 여부를 판단함이 상당하다 할 것임 에도 불구하고, 원심은 이러한 점에 관하여는 심리해 보지도 아니한 채 피고 가 슈퍼삼국지 를 저작함에 있어서 컷 나누기라든지 인물의 대화의 기재, 인물의 표정 동작 및 주변상황 등의 묘사에 있어서 전략삼국지 를 상당 부분 모방하였다는 사정만으로 피고가 원고의 출판권을 침해하였다고 판단 하고 말았으니, 원심판결에는 출판권 침해에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하 기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 재판장 대법관 양승태 대법관 이용우 주 심 대법관 이규홍 대법관 박재윤 [출 전] 대법원 종합법률정보(glaw.scourt.go.kr) [하급심 판결] 서울고등법원 나22610 판결. 저작권심의조정위원회, 한국저작권판례집(8), 2004, 303~314쪽. 서울지방법원 제12민사부 가합83973 판결. 저작권심의조정위원회, 한국저작권판례집(8), 2004, 314~323쪽. 14 한국 저작권 판례집[11]

12 2. 뮤지컬의 공동저작물성 여부 - 뮤지컬 사랑은 비를 타고 사건 대법원 결정, 2004마639 공연금지가처분 신청인, 재항고인 김용현외 2인(소송대리인 변호사 임동언) 피신청인, 상대방 주식회사 엠뮤지컬컴퍼니 외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 류두현) 원심결정 서울고법 라246 결정 주 문 재항고를 모두 기각한다. 이 유 저작권법 제2조 제13호는 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자 의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것 을 공동저작물의 정의로 규정하고 있는바, 저작물의 창작에 복수의 사람이 관여하였다고 하더라도 각 사람의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우에는 공동저작물 이 아니라 이른바 결합저작물에 불과한 것이라고 보아야 한다. 원심은, 신청인들이 뮤지컬 사랑은 비를 타고 (이하 신청인들이 기획 제 작한 뮤지컬을 초연 뮤지컬 이라 하고, 피신청인들이 기획 제작한 뮤지컬을 이 사건 뮤지컬 이라 한다)의 저작권자이거나 공동저작권자라는 신청인들 2. 뮤지컬의 공동저작물성 여부 15

13 의 주장에 대하여 판단하기 위한 전제로서, 뮤지컬은 음악과 춤이 극의 구성 전개에 긴밀하게 짜 맞추어진 연극으로서, 각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술 등이 결합된 종합예술의 분야에 속하고 복수의 저작자에 의하여 외관상 하나 의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수도 있다는 점에서, 공동저작물 이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 결합저작물 이라고 봄이 상당 하고, 한편 뮤지컬 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성 격을 근본적으로 달리하기 때문에 영상물제작자에 관한 저작권법상의 특례 규정이 뮤지컬 제작자에게 적용될 여지가 없으므로 뮤지컬의 제작 전체를 기획하고 책임지는 뮤지컬 제작자라도 그가 뮤지컬의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없으며, 뮤지컬의 연기 자, 연출자 등은 해당 뮤지컬에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이라고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 재항고이유의 주장과 같은, 공동저작물에 관한 법리오해, 영상저작 물에 관한 특례의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심은 나아가, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 신청인 김용현, 설도윤이 초연 뮤지컬의 제작자, 신청인 배해일이 연출 자로서 초연 뮤지컬의 제작 및 공연에 참여하고, 신청인 설도윤이 외국 영화 로부터 초연 뮤지컬의 기본설정을 착안해 내어 이를 대본작가나 작곡가에게 제공하였으며, 신청인 배해일이 일부 대본의 수정이나 가사 작성에 관여함 과 아울러 초연 뮤지컬의 제작과정 및 공연에 이르기까지 전체적인 조율과 지휘 감독을 한 바 있기는 하지만, 초연 뮤지컬의 대본을 실제로 완성한 오은 희나 그 대본에 따라 곡을 붙인 최귀섭은 신청인들의 피용자가 아니라 독자 적인 활동을 하면서 각자 그 스스로의 재량에 따라 예술적인 감각과 기술을 토대로 뮤지컬의 대본과 악곡을 작성할 능력이 있는 희곡작가 또는 작곡가로 서, 신청인들로부터 대본작성 및 작곡에 대한 대가로 월급 형태의 급여가 16 한국 저작권 판례집[11]

14 아닌 완성된 작업의 대가를 지급받았으며, 오은희나 최귀섭이 초연 뮤지컬 의 대본과 악곡에 관한 저작권을 신청인들에게 양도하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 또 연출자를 변경한 이 사건 뮤지컬이 배우들의 연기나 안무, 조명, 무대장치 등 연출자에 의해 달라질 수 있는 부분까지 초연 뮤지컬과 동일하다는 점에 대한 소명도 없으므로, 초연 뮤지컬의 제작자로서 그 완성 에 창작적으로 기여한 바 없는 신청인 김용현, 설도윤이나 초연 뮤지컬의 연출자로서 이를 실연한 데 불과한 신청인 배해일은 초연 뮤지컬에 대한 저작권이나 저작인접권을 주장하여 피신청인들의 공연의 금지를 구할 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당 하여 수긍되고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 뮤지컬의 저작권 및 제작 배포권에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 재항고이유에 서 내세우는 대법원판결은 그 사안과 그 취지를 달리하여 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다 재판장 대법관 이용우 대법관 이규홍 주 심 대법관 박재윤 대법관 양승태 [출 전] 대법원 종합법률정보(glaw.scourt.go.kr) 2. 뮤지컬의 공동저작물성 여부 17

15 3. 어문저작물의 저작권 침해 여부 - 현대부동산학 사 건 대법원 판결, 2005도6402 저작권법위반 피 고 인 피고인 상 고 인 피고인 변 호 인 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥외 9인 원심판결 서울중앙지법 선고 2003노2711 판결 주 문 상고를 기각한다. 이 유 1. 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익 을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있는바, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어 권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위법 하다고 할 수는 없는 것이다(대법원 선고 91도2085 판결, 18 한국 저작권 판례집[11]

16 선고 94도2687 판결, 선고 97도1594 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건은 원심 제12회 공판기일인 일단 변론종결되었다가 검사의 공소장변경 신청에 따라 변론이 재개되어 같은 해 속행된 공판기일에서, 원심법원이 당초의 공소사실 중 저작권 침해 의 대상을 일부 축소하는 한편 침해된 저작재산권의 내용을 특정하는 내용의 공소장변경을 허가하고, 다시 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 기록상 나타난 제1심 이후 원심까지의 공판절차 진행상황과 피고 인의 주장 입증 내용, 특히 공소장변경에 대하여 피고인과 변호인으로부터 아무런 이의가 없었고, 또 변호인이 변경된 공소사실에 관한 변론요지서를 원심법원에 제출한 점 등에 비추어 보면, 원심이 공소장 변경 후 공판절차를 정지하지 아니하였다고 하더라도 이는 공소장의 변경으로 피고인의 불이익 을 증가할 염려가 있다고 인정되지 않는다는 취지에서 한 것으로 보이므로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 피해자가 저술한 현대부동산학 에 게재되어 있는 미국리얼터협회의 윤리강령 서문 일부에 대한 번역 표현이 어문저작물 로서 저작권 보호대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 창작성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 어문저작물의 저작권 침해 여부 19

17 재판장 대법관 김용담 주 심 대법관 이강국 대법관 손지열 대법관 박시환 [출 전] 대법원 종합법률정보(glaw.scourt.go.kr) 서울중앙지방법원 판결, 2003노2711 저작권법위반 피 고 인 피고인 항 소 인 피고인 검 사 박봉희 변 호 인 법무법인 에스앤피 담당변호사 서정욱 원심판결 서울중앙지방법원 선고 2002고단8191 판결 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 20 한국 저작권 판례집[11]

18 이 유 1. 피고인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 고소인 공소외 1은 피고인과 도서출판 박문각의 사장인 공소외 2가 공모 하여 고소인 저술의 현대부동산학 등을 무단으로 발췌하여 공인중개사용 수험서적을 발행함으로써 고소인의 저작권을 침해하였다. 라는 내용으로 피고인과 공소외 2를 고소하였다가 이 사건 공소제기 전인 공소외 2에 대한 고소를 취소하였는데, 피고인은 출판사 사장인 공소외 2의 사용인 또는 종업원으로서 공소외 2의 출판 업무에 관하여 저작권법위반의 죄를 범한 때에 해당하므로 공소외 2는 저작권법 제103조 소정의 양벌규정 에 의하여 처벌되는 자인바, 형사소송법 제233조 소정의 고소불가분 원칙은 양벌규정으로 처벌받는 자와 위법행위자 상호간에도 적용되는 것이어서 고 소인의 공소외 2에 대한 고소 취소는 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여도 효력이 미치므로 이 사건 공소는 친고죄에 있어서 적법한 고소가 없이 제기된 것으로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각하였어야 함에도 불구하고 원심은 그 판시와 같이 피고인을 유죄로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 이 법원은 다음과 같이 판단한다. 가. 피고인의 항소이유에 대한 판단 저작권법 제103조 소정의 양벌규정에 의하여 처벌되는 법인 또는 개인이 형사소송법 제233조에 의하여 고소 취소의 효력이 미치는 위법행위자의 공범에 해당되는지에 대하여 본다. 저작권법 제102조 본문은 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한 다. 라고 규정하고, 저작권법 제103조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인 3. 어문저작물의 저작권 침해 여부 21

19 의 대리인 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 장의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. 라고 규정하는 한편, 형사소송법 제233조는 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자 에 대하여도 효력이 있다. 라고 규정하고 있고, 형사소송법 제233조에서 고소 취소의 효력이 미치는 공범은 임의적 공범 뿐 아니라 필요적 공범을 포함하는 것으로서(대법원 선고 85도1940 판결 참조) 하나의 범죄에 다수인이 참가한 형태를 통칭하는 것이다. 살피건대, 저작권법 제103조에서 정한 양벌규정은 직접 위법행위를 한 자 이외에 아무런 조건이나 면책조항 없이 그 업무의 주체 등을 당연하게 처벌하도록 되어 있는 규정으로서 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규정한 것이라고 할 수 없고(대법원 선고 94도2423 판결 참조) 업무주 체가 위법행위자의 범행에 참가할 것을 그 처벌의 요건으로 하지도 아니하는 것이므로, 위 양벌규정에 의하여 위법행위자와 함께 당해 업무주체가 처벌 을 받는 결과가 된다고 하더라도 이와 같은 사정만으로는 그 업무주체가 위법행 위자의 범죄에 참가한 것으로 된다고 할 수 없고, 따라서 위 업무주체가 위법행 위자와 형사소송법 제233조 소정의 공범 관계에 포함된다고 할 수도 없다. 따라서 위법행위자와 위와 같은 양벌규정에 의하여 함께 처벌되는 업무주 체의 관계에 있는 경우에는 공범관계를 전제로 한 형사소송법 제233조가 적용되지 아니한다고 할 것이고, 달리 이와 같은 관계에 있는 경우에 형사소 송법 제233조를 유추적용하여야 할 필요성이 있다고 인정되지도 아니하므 로, 위와 같은 양벌규정에 의하여 처벌되는 업무주체에 대한 고소가 취소되 었다고 하더라도 당해 위법 행위자에 대한 고소에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다. 나. 직권 판단 다만, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 변경하는 내용의 공소장 22 한국 저작권 판례집[11]

20 변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로, 변경 전의 공소사실 을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 그러므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판 결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 부동산 공인중개사 자격시험 대비 학원에서 강의를 하는 자인 바, 경 서울 서초구 서초동 소재 박문각 출판사를 통하여 학원 강의에 필요한 공인중개사 자격시험 대비 수험서인 부동산학개론 을 저작하여 11,000권을 발행, 배포함에 있어, 현대부동산학, 초판, 개정 증보판 의 저술자인 피해자 공소외 1의 승낙을 받지 아니한 채, 피해자가 위 현대부동산학 의 본문 중 제23, 24면에 미국리 얼터협회(NAR : National Association of Realtors)의 윤리강령(Code of Ethics)의 서문의 일부의 번역 표현으로서 게재한 토지란 모든 것의 아래에 있다. 자유주의적 제도와 우리들 문명의 생존과 성장은 토지의 현명한 활용 과 소유권의 폭넓은 할당에 달려 있다. 우리는 국가와 국민들의 이익이 토지 의 최고최선의 이용을 요구하며, 토지 소유권의 가장 폭넓은 배분을 요구하 고 있다는 사실을 인식해야한다 라는 표현을 피고인이 저술하는 위 부동 산학개론 의 제32면에 미국리얼터협회의 윤리강령의 서문의 일부의 번역표 현으로서 그대로 동일하게 게재하여 이를 복제하고, 피해자가 저술한 위 현대부동산학 중 별지 대조표의 피해자 저작물(현대부동산학) 란 기재 각 부분을 피고인이 저술한 위 부동산학개론 중 별지 대조표의 피고인 저작물 (부동산학개론) 란 기재 각 부분으로 요약 게재함에 있어, 각 표현상의 서술 의 순서, 소제목의 설정, 표현방법 등을 동일 또는 유사하게 하여 위 현대부 동산학 의 일부에 관한 2차적 저작물을 작성함으로써, 피해자의 어문저작물 인 위 현대부동산학 의 위 각 일부에 관한 복제권 및 2차적 저작물작성권을 침해하였다. 3. 어문저작물의 저작권 침해 여부 23

21 증거의 요지 1. 피고인의 당심 법정에서의 일부 진술 1. 당심 증인 공소외 3의 당심 법정에서의 진술 1. 원심 제4회 공판조서 중 원심 증인 공소외 4의 진술기재 1. 공소외 4에 대한 경찰 진술조서 1. 공소외 5, 공소외 2의 각 진술서 1. 고소장(공소외 1) 및 대조표 1. 대비표 1. 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7작성의 감정의견서 1. 고소인 서적과 피고인 서적 대비자료 1. 현대부동산학(저자 공소외 1), 부동산학개론(저자 피고인외 4인)의 각 기재 및 현존 24 한국 저작권 판례집[11]

22 [법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 저작권법( 법률 제6881호로 개정되기 전의 것) 제97조 의5, 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 재판장 판사 이성훈 판사 신신호 판사 김수영 [출 전] 대법원 종합법률정보(glaw.scourt.go.kr) 3. 어문저작물의 저작권 침해 여부 25

23 4. 환부사진의 저작물성(1) - 고주파수술기 사건 서울중앙지방법원 제12민사부 판결, 2003가합 저작권침 해금지 등 원 고 1. 오네스트메디칼 주식회사( 株 式 會 社 オネストメディカル) 일본국 동경도 에도가와구 대표이사 이나바 요시히꼬( 稻 葉 愈 滋 彦 ) 2. 모리 류헤이 ( 森 龍 平 ) 일본국 시즈오까시 추오구 3. 다니구찌 사다유끼 ( 谷 口 定 之 ) 일본국 오사카 이즈미사노시 의료법인 정생회 다니구찌병원 원고들 소송대리인 법무법인 아람 담당변호사 손경한, 윤춘주, 조준상, 송찬근, 정현해 피 고 1. 주식회사 썸텍 서울 강남구 논현동 대표이사 양희봉 2. 양희봉 서울 노원구 중계동 피고들 소송대리인 변호사 배진한 변론종결 판결선고 한국 저작권 판례집[11]

24 주 문 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 1. 피고들은 별지 1 내지 6의 각 그림 및 사진을 복제, 배포, 전시, 전송하여 서는 아니된다. 2. 피고들은 피고들이 보관하고 있는 별지 1 내지 6의 각 그림 및 사진이 사용된 홍보물을 폐기하라. 3. 피고들은 별지 7 기재 고주파수술기를 제조, 판매 또는 수출하여서는 아니된다. 4. 피고들은 별지 7 기재 고주파수술기의 제조에 관한 영업비밀을 사용 또는 공개하여서는 아니된다. 5. 피고들은 연대하여 원고 오네스트메디칼 주식회사에게 10억 원 및 이 에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 6. 피고들은 조선일보, 한국경제신문, 매일경제신문에 가로, 세로 각 10cm의 크기로 별지 8 기재의 사실광고를 각 1회 게재하라. 이 유 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 10호증, 갑 제12 내지 14호증, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 4. 환부사진의 저작물성(1) 27

25 취지를 종합하여 인정된다. 가. 원고 오네스트메디칼 주식회사(이하 원고 회사 라 한다)는 고주파를 이용하여 환부를 절제하고 지혈할 수 있는 고주파수술기를 비롯한 의료용구 를 생산, 판매하는 일본국 법인이고, 원고 모리 류헤이, 다니구찌 사다유끼는 원고 회사의 지속적인 지원을 받아 고주파치료술을 개발해 온 산부인과 의사 들이다(이하 위 두 사람을 원고 의사들 이라 한다). 나. 별지 1 내지 5의 각 사진은 원고 의사들이 경부터 경까지 발표한 아래 논문들에 게재된 사진들로, 고주파수술기를 이용한 고주파치료술의 시술 장면 또는 시술 전후의 환부의 모습을 담고 있는데, 원고 의사들은 원고 회사에게 위 사진들을 상업적으로 독점 이용할 수 있는 권리를 부여하였고, 원고 회사는 생산, 판매하는 고주파수술기의 홍보물에 위 사진들을 이용하여 왔다. (1) 별지 1(치핵치료 사진 10장) : 원고 모리 류헤이, 치핵치료에 있어서 의 고주파응용 ( ) (2) 별지 2(고주파응고법 임상 사진 12장) : 원고 다니구찌 사다유끼, 고 주파응고법에 의한 자궁질부미란의 치료 ( ) (3) 별지 3(근치적 고주파 엔추절제술 시술 사진 6장) : 원고 다니구찌 사다유끼, 고주파원추절제기 ( ), CIN에 의한 고주파응고법 및 근 치적고주파원추절제술 ( ) (4) 별지 4(치료경과 사진 8장) : (3)항 기재 자 논문 (5) 별지 5(절제된 표본 및 조직 사진 6장) : (3)항 기재 자 논문 다. 별지 6의 그림(왼쪽 상단의 사진을 제외한 4장. 이하 같다)은 원고 회사가 제작하여 그 고주파수술기 홍보물에 사용하고 있는 그림으로, 위 원고가 생산, 판매하는 고주파수술기의 작동 원리 및 방법을 나타내고 있다. 라. 피고 양희봉은 1993년경부터 원고 회사와 사이에 수입판매계약을 체 결하고 위 원고가 생산하는 모델명 MGI-201 고주파수술기(이하 MGI-201 제품 이라 한다)를 수입, 판매해 왔는데, 피고 양희봉은 원고 회사로부터 28 한국 저작권 판례집[11]

26 별지 1 내지 6의 사진 및 그림을 건네받아 MGI-201 제품의 국내 홍보물에 사용하여 왔으며, 경부터는 그가 설립한 피고 회사(당시 상호 주식 회사 미키인터내셔날)가 위 수입판매자 지위를 승계하였다. 마. 피고 회사는 1999년경 원고 회사로부터 MGI-201 제품을 개량한 모 델명 MGI-202 고주파수술기(주된 차이는 바이폴라 기능이 추가되었다는 것이다. 이하 MGI-202 제품 이라 하고, MGI-201 제품과 합하여 이 사건 제품 이라 한다)를 수입하기 위한 허가절차를 밟다가, 피고 회사의 신청 취하 에 의해 그 절차가 중단되었는데, 피고 회사는 경 제품명 닥터오펠 ST-501 고주파수술기(이하 ST-501 제품 이라 한다)를 개발하여 스스로 생산 판매하고 있고, 위 제품의 홍보물에는 별지 1 내지 6의 사진과 그림, 피고 회사의 인터넷 홈페이지에는 별지 2 내지 6의 사진과 그림이 실려 있다. 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고들의 주장 (1) 사진 그림 저작권 침해 관련 주장 별지 1 내지 5의 사진들(이하 이 사건 사진 이라 한다)은 원고 의사들이 논문에 게재할 목적으로 촬영한 것으로, 게재된 논문의 내용의 일부를 형성 하면서 그 기술된 내용을 시각적인 예시 형태로 압축적으로 보여주고 있는 학술적 창작물이므로, 재현하고 있는 피사체의 내용이 당해 학술연구의 내 용과 목적을 얼마나 잘 반영하고 설명하고 있는가에 의하여 그 개성과 창조 성이 결정된다고 할 것인데, 환부 및 치료법을 충분히 설명하기 위하여 저작 자의 시험적인 수술법에 의하여 최적의 수술을 시행하면서, 수술에 의하여 나타난 환부를 경과에 따라 치료해 가면서 치료경과 중 정확한 촬영시점을 포착하여 촬영된 것일 뿐만 아니라, 피사체의 선택, 사진 구도 및 카메라 각도, 셔터 순간의 포착 등에서도 창작성이 있으므로, 저작권법의 보호를 받는 사진저작물에 해당한다. 4. 환부사진의 저작물성(1) 29

27 또한, 별지 6의 그림(이하 이 사건 그림 이라 한다)도 창작성이 있으므로 저작권법의 보호를 받는 저작물에 해당하는바, 원고 회사는 이 사건 사진 그 림의 독점적 이용 권리자로서 피고들에게 위 원고의 고주파수술기를 수입, 판매하는 경우에만 사용할 것을 조건으로 그 이용을 허락한 것인데, 피고들 은 그와 달리 자신들이 생산, 판매하는 ST-501 제품의 홍보물 및 홈페이지 에 이를 사용함으로써 이 사건 사진에 관한 원고 의사들의 저작권, 이 사건 그림에 관한 원고 회사의 저작권을 침해하고 있으므로, 피고 회사 및 그 대표이사로서 침해행위를 주도한 피고 양희봉에 대하여 청구취지 제1항과 같은 행위의 금지 및 제2항과 같은 홍보물의 폐기, 제6항과 같은 명예회복을 위한 조치(저작권법 제95조)의 이행을 구한다. 또한 피고들은 연대하여, 이 사건 사진 그림의 독점적 이용권을 보유하고 있는 원고 회사에게, 그 저작권 침해로 인한 손해배상으로 7,920만 원[홍보 물에 사용된 부분 관련 4,560만 원{(사진 34장 + 그림 4장) 40만 원/장 년 3년( 경부터 경까지} + 홈페이지에 사용된 부분 관련 3,360만 원{(사진 24장 + 그림 4장) 40만 원/장 년 3년}]을 지급할 의무가 있다. (2) 고주파수술기 관련 영업비밀침해 채무불이행 주장 (가) 피고들은 원고 회사가 생산한 MGI-201 제품의 국내 판매가 증가하 자 스스로 고주파수술기를 생산하여 판매하기로 하고, 원고 회사로부터 그 생산에 필요한 영업비밀인 제조기술을 취득하기 위하여 원고 회사에게, 1997년경 국내에서 고주파수술기의 수입 규제가 심해져 관련기관이 수입의 료기기 전부를 검사하는데 내전압시험에서 문제가 발생하였다면서 개조를 요구하여, 이를 믿은 원고 회사는 피고들에게 영업비밀인 MGI-201 제품의 전압 전류 검사방법, 측정방법 등을 자세하게 설명하여 주었고, 경 에는 MGI-202 제품의 수입절차를 위하여 필요하다면서 그에 관한 자료를 요구하여 원고 회사는 위 제품의 회로도를 비롯한 이 사건 제품의 제조에 관한 영업비밀을 피고들에게 건네주었다. 30 한국 저작권 판례집[11]

28 피고들은 이와 같은 기망행위로 취득한 원고 회사의 영업비밀을 이용하여 경부터 원고의 이 사건 제품과 매우 유사한 ST-501 제품을 생산, 판매하기 시작하였는바, 피고들의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지및영업비 밀보호에관한법률(이하 부정경쟁방지법 이라 한다)상 영업비밀침해행위에 해당하므로, 청구취지 제3, 4항 기재와 같은 침해행위의 금지를 구한다. 나아가, 피고들의 위와 같은 영업비밀침해행위로 원고 회사는 2,208,940,180 원[1,230대{225대(1998년부터 2000년까지 사이에 피고 회사가 원고 회사 제품을 복제하여 판매하기로 하였기 때문에 감소된 원고 회사 제품 판매량) + 1,105대(2001년부터 경까지 피고 회사 제품 판매량)} 169,548엔/대(원고 회사 제품 1대당 이익) 원/엔( 기준 환율)]의 이익을 얻지 못하는 손해를 입었으므로(부정경쟁방지법 제14 조의2 제1항), 피고들은 연대하여 원고 회사에게 위 손해 상당액을 배상할 책임이 있다. (나) 또한, 원 피고 회사 사이의 대리점계약관계는 2001년까지 존속하였 는바, 양자 사이의 법률관계에는 상법상 대리상에 관한 규정이 유추적용되 거나, 위 계약관계가 상호간 신뢰에 기하여 형성되었고 피고 회사가 원고 회사에게 요청하여 제품의 개발, 효능에 관한 상세한 정보를 제공받은 점에 비추어 신의성실의 원칙에 기하여, 피고 회사는 원고 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무(민법 제681조), 경업금지의무(상법 제89조), 영업비밀 준수의무(상법 제92조의 3)를 부담하는바, 피고 회사는 앞서 본 바와 같이 영업비밀을 취득하여 ST-501 제품을 생산, 판매함으로써 위와 같은 대리점 계약 및 신의성실의 원칙에 기한 의무를 위반하였으므로, 이를 원인으로 하여서도 원고 회사의 위 일실 손해를 배상할 책임이 있다. (3) 의료용 화상기기 대물변제 관련 주장 피고 회사는 MGI-201 제품 대금의 대물변제 명목으로 원고 회사에게 의료용 화상기기 250대를 공급하였는데, 위 화상기기들은 가격에 합당한 성능을 갖추고 있지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고 회사는 2002년경에는 4. 환부사진의 저작물성(1) 31

29 원고 회사와 아무런 협의 없이 동일한 제품을 일본 내 다른 업체에 납품하기 까지 하였는바, 원고 회사는 피고 회사의 위와 같은 계약 위반으로 위 화상기 기 재고가 누적되어 1억 원 이상의 손해를 입었으므로, 피고 회사는 이를 배상할 책임이 있다. (4) 손해배상의 일부 청구 결국 피고들이 원고 회사에게 지급하여야 할 손해배상액은 2,388,140,180원 (7,920만 원 + 2,208,940,180원 + 1억 원) 이상이지만, 우선 그 중 일부로 10억 원의 지급을 구한다. 나. 피고들의 주장 (1) 이 사건 사진 그림 관련 주장 1 이 사건 사진은 환자의 환부를 기계적으로 찍은 사진 등에 불과하여 촬영자의 개성과 창조성이 인정될 여지가 전혀 없고, 이 사건 그림도 창조성 이 없으므로, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라 볼 수 없고, 2 이 사건 사진 그림은 원고 회사가 1993년경 피고들에게 자신의 제품을 공급하 면서 제품 판매시 활용하도록 논문, 제품설명서, 홍보물 등과 함께 제공하여 준 것을 피고들이 편집하여 별도의 홍보물로 만든 것으로, 원고 회사의 승낙 아래 사용해 온 것이며, 3 이 사건 사진 그림이 실린 홍보물은 제품 설명을 위해 무료로 배포하는 것일 뿐 판매용이 아니므로, 그로 인하여 피고들이 이익을 얻거나 원고 회사가 손해를 입은 바 없다. (2) 고주파수술기 관련 주장 피고 회사는 국내 의료기 시장의 일제 제품 선호 경향으로 인하여 자체 제품 개발을 포기하고 원고 회사 제품을 수입 판매하여 왔으나, 경제 상황의 변화로 인하여 수지타산이 맞지 아니하여 수입을 중단하였을 뿐, 원고 회사 를 기망하여 이 사건 제품 관련 영업비밀을 취득한 바 없다. 원고 회사의 이 사건 제품 회로 구성은 공지된 것이고, 원고 회사는 영업비 밀이라고 주장하는 정보들에 관하여 그 비밀유지를 위한 노력을 기울이거나 피고 회사에게 비밀유지를 요청한 바도 없으므로, 영업비밀에 해당하지 않 32 한국 저작권 판례집[11]

30 는다(가사 영업비밀에 해당한다 하더라도, 1993년경부터 1999년경까지 6 년 동안 피고 회사에 의한 이 사건 제품의 부분적 품질 개량, 다른 업체들의 유사품 제조 등으로 이미 비밀로서 존속할 여지가 없게 되었으며, 그와 같이 비밀로서 존속할 기간이 경과되었으므로, 1999년 무렵부터는 영업비밀로서 의 성질이 소멸되었다). 또한 피고 회사는 1993년부터 1999년까지 대리점계약이 존속하는 동안 선관주의의무, 경업금지의무를 위반한 바 없고, 그 이후 원고 회사의 영업비 밀을 침해한 적도 없다. (3) 의료용 화상기기 대물변제 관련 주장 피고 회사가 원고 회사에게 위 의료용 화상기기들을 공급한 것은 MGI-201 제품 대금의 대물변제를 위한 것이 아니라 독립적인 거래로서 한 것이고, 다만 상호 물품 공급 후 대금을 상계하였을 뿐이며, 위 제품은 세계 40여개국에 수출되는 우수한 제품으로 가격에 합당한 성능을 갖추고 있고, 피고들은 일본의 다른 업체에 직접적으로 동일 화상기기를 공급한 바 없다. 3. 이 사건 사진 그림 저작권 침해에 관한 청구에 대한 판단 가. 저작권법상 저작물은 문학 학술 또는 예술과 같은 문화의 영역에서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정의 창작적 표현물을 가리키므로, 그에 대한 저작권은 사상 등을 구체적으로 외부에 표현한 창작 적인 표현 형식만을 보호대상으로 하는 것이어서, 표현의 내용이 된 사상이 나 그 기초 이론 등은 저작권의 보호대상이 될 수 없다고 할 것이다. 따라서, 학술 논문의 일부로서 그 내용을 시각적으로 구체화하기 위하여 사용된 사진이라 하더라도, 저작권의 보호 대상이 되는 것은 그 사진에 의하 여 표현되는 학술적 사상이나 이론이 아니라 이를 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이므로, 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메 4. 환부사진의 저작물성(1) 33

31 라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 사진저작물에 해당된다고 할 것이다. 아래에서는 이와 같은 법리에 따라 이 사건 사진이 저작권법에 의하여 보호되는 사진저작물에 해당하는지 여부를 살펴본다. 나. 갑 제4 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 별지 1의 사진들은 고주파수술기를 이용하여 치핵절제시술을 하는 과정을 촬영한 것으로, 고리형의 악세사리를 이용하여 치핵을 절제하는 장면, 수술 직후 지혈을 위하여 편평형 악세사리로 고주파응고법을 시술하면서 무결찰 로 시행한 경우 출혈이 감소한 장면을 담고 있는 사실, 2 별지 2의 사진들을 고주파응고법에 의한 자궁질부미란 치료의 경과를 촬영한 것으로, 시술 직 후 및 1 내지 3주 후의 환부 상태, 완전히 회복된 상태, 응고가 불충분하게 된 경우, 외자궁구의 협착이 발생한 경우를 담고 있는 사실, 3 별지 3의 사진들은 고주파원추절제기를 이용한 시술방법을 촬영한 것으로, 환부를 절제하는 방법, 절제된 환부 부위를 반구형 악세사리로 응고하는 방법, 위와 같은 절제 및 응고 전후의 환부 상태를 담고 있는 사실, 4 별지 4의 사진들은 고주파원추절제기를 사용한 절제 직후의 환부 모습, 절제 전후의 경과를 담고 있는 사실, 5 별지 5의 사진들은 고주파원추절제기로 절제한 표본들을 촬영한 것으로, 그 크기를 나타내기 위해 눈금이 있는 자 옆에 표본을 놓고 촬영한 장면과, 시술로 인한 변성, 병변 등이 없음을 나타내기 위해 절제한 표본의 단면을 촬영한 장면을 담고 있는 사실, 6 위 사진들은 모두 촬영 대상을 명확하게 나타내기 위해 촬영 대상을 중앙 부분에 위치시킨 채 근접 한 상태에서 촬영된 것으로, 표현 형식에 있어서 특이점을 찾아볼 수 없는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사진들은 그 목적이 피사체 자체를 충실하 게 표현하여 이를 정확하게 인식할 수 있도록 하기 위한 것으로, 그 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 34 한국 저작권 판례집[11]

32 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 저작권법에 의하여 보호할 만한 촬영자의 개성과 창조성을 인정하기 어렵다고 할 것이므 로, 이 사건 사진은 저작권법에 의하여 보호되는 사진저작물에 해당한다고 할 수 없어, 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 다. 또한 이 사건 그림에 관하여 살피건대, 갑 제2, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 그림은 이 사건 제품을 이용한 치료의 원리 및 특징을 나타내기 위한 것으로, 미란(erosion; 진무름)치료의 작용기 전, 이 사건 제품을 이용한 고주파응고법 치료의 원리와 응고 깊이 범위에 있어서의 특징을 도형을 이용하여 단순하게 도식화한 내용인 사실이 인정되 는바, 위 인정사실에 의하면, 위 그림들은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 저작물로서, 그 표현 형식에 있어서 작성자의 창조적 개성이 드러나 있어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다고 할 것인데, 위 그림들의 내용에 비추어 보면 그 표현 형식에 있어서 작성자의 창조적 개성이 드러나 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고 회사의 이 부분 주장 역시 모두 이유 없다. 4. 고주파수술기에 관한 청구에 대한 판단 가. 영업비밀침해에 기한 청구 (1) 부정경쟁방지법은 절취 기망 협박 기타 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하는 행위(제2조 제3호 가 목), 계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 가할 목적으로 그 영업비밀을 사용하는 행위(같은 호 라목) 등을 영업비밀침해행위로 규정 하고, 영업비밀 보유자에게 그 침해행위의 금지청구권, 침해로 인한 손해배 4. 환부사진의 저작물성(1) 35

33 상청구권을 인정하고 있다(제10, 11조). 그런데 위 법에 정한 영업비밀침해행위에 해당하기 위해서는 그 전제로서 같은 법이 규정한 바에 따라 그 침해 대상이 영업비밀, 즉 1 공연히 알려져 있지 아니하고 2 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 3 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 4 생산방법 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보에 해당하여야 하는바(제2조 제2호), 먼저 원고 회사가 피고 회사에게 제공한 정보가 위와 같은 영업비밀에 해당하는지 여부를 살펴 본다(6.05MHz대의 고주파, 350V의 출력전압을 사용하고, 시술과정에서 원 추절제기를 사용할 수 있으며, 5mm 깊이까지 조직을 응고괴사시킨다는 등 의 이 사건 제품의 특징 자체는 원고 회사의 영업비밀에 해당하지 않음이 분명하다). (2) 갑 제18호증, 갑 제26 내지 28호증, 갑 제29호증의 1, 2, 갑 제30호증 의 2, 갑 제31호증의 1, 2, 갑 제37호증의 1 내지 3, 갑 제38호증의 1 내지 3, 을 제17호증의 1 내지 3, 을 제19호증의 1 내지 5, 을 제33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 경부터 경까지 사이에 원고 회사에게, 1 이 사건 제품의 일본품질보증기구 후생 성 승인서, 품질인증서류, 2 MGI-202 제품에 관한 카탈로그, Y2K 문제와 관계없음을 증명하는 확인서, 위 제품의 효과에 대한 임상논문집, 3 이 사건 제품의 회로 구성 및 부품사양, 제조방법이 기재된 제품제조공법 문서, 제품 표준서, 4 이 사건 제품의 마이스너(MISNER) 발진방식에 대한 상세한 자 료, 5 MGI-201 제품의 출력 측정방법 측정수치 사용측정기에 대한 정보, 6 접지저항의 측정에 사용된 측정기, 측정결과 차이의 원인, 접지저항의 측정방법에 대한 상세한 설명, 7 부하저항기의 원리, 주파수누출전류 문제, 측정방법, 8 내전압시험 중 전압의 변동 이유, 내전압시험의 방법 등의 문서 또는 정보를 보내 줄 것을 요청하였고, 원고 회사는 각 요청을 받은 무렵 피고 회사에게 위 문서 정보를 제공한 사실이 인정된다. (3) 그러나 위 각 증거, 연세대학교 의료공학연구원장에 대한 감정촉탁결 36 한국 저작권 판례집[11]

34 과에 변론 전체의 취지를 종합하면, (i) 원고 회사가 제공한 위 정보 중 1, 2항 문서에 기재된 각 정보, 3항 문서 중 회로 구성 및 부품사양에 관한 정보, 7항 중 부하저항기의 원리는 공연히 알려져 있지 않은 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, (ii) 갑 제38호증의 1, 갑 제39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 바와 같이, 원고 회사의 취업규칙상 직원 들에 대한 회사비밀 누설금지 의무, 문서 도서 배포금지 의무가 일반적으로 규정되어 있는 점(제21조 제5, 7호), 원고 회사가 발행하는 문서의 종류, 승인자, 보존기간을 정하고 있는 문서관리규정이 있는 점(제품표준서, 사양 서, 구성재료 부품표는 승인자가 과장, 보존기간이 10년으로 규정되어 있다) 만으로는 원고 회사가 상당한 노력을 기울여 위 (2)항 기재 각 정보를 비밀로 서 관리하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, (iii) 원고 회사가 피고 회사에게 위 (2)항 기재 각 정보를 제공하면서 이를 비밀로 유지할 의무를 부과하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 위 각 정보는 모두 부정경쟁방지법에 규정된 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다(원고 회사가 주장하는 바와 같이, 이 사건 제품 제조 시험에 필요 한 정보는 원고 회사가 오랜 기간 동안 많은 비용을 투자하여 획득한 것으로, 피고들 외에는 다른 사람에게 전달한 바 없고, 피고들을 신뢰하였기 때문에 비밀유지의무를 부과하지 아니한 채 이를 제공하였다는 사정만으로는, 그 정보가 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다). (4) 결국, 이와 다른 전제에 서 있는 원고 회사의 이 부분 주장도 모두 이유 없다. 나. 채무불이행에 기한 청구 (1) 먼저 원 피고 회사 사이 대리점계약의 존속기간에 관하여 살피건대, 갑 제25호증의 1, 3, 갑 제42호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사가 원고 회사에게 경 15대, 경 10대, 경 2대의 MGI-201 제품을 주문하여 공급받은 사실을 인정되나, 한편 갑 제12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원 피고 4. 환부사진의 저작물성(1) 37

35 회사는 계약기간을 까지, 까지로 정한 대리점 계약서를 두 차례 작성하였으나, 그 이후에는 위와 같은 대리점 계약서를 작성한 바 없는 사실, 피고 회사의 MGI-201 제품 수입량이 1999년에는 60대에 이르 렀으나 2000년부터는 위와 같이 대폭 감소된 사실이 인정되는바, 위 인정사 실에 의하면 원 피고 회사 사이의 대리점계약관계는 로 종료되었다 고 할 것이다. (2) 피고 회사가 경부터 ST-501 제품을 생산, 판매함으로써 원고 회사에 대한 경업금지의무, 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 원고 회사의 주장은, 앞서 본 바와 같이 대리점계약관계가 종료되었다 는 점에서 이유 없다. 또한, 상법상 대리상은 계약의 종료 후에도 계약과 관련하여 알게 된 본인 의 영업상 비밀을 준수할 의무를 부담하나(제92조의 3), 이러한 의무를 부담 하는 대리상은 일정한 상인을 위하여 거래의 대리 또는 중개를 하는 자로(제 87조), 피고 회사와 같이 생산자로부터 제품을 매입하여 자기의 계산으로 판매하는 자는 위 규정에 정한 비밀준수의무를 부담한다고 볼 수 없고(앞서 본 바와 같이 피고 회사가 대리점계약 기간 동안 취득한 정보가 영업상 비밀 에 해당한다고 보기도 어렵다), 그밖에 피고 회사가 원고 회사가 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙에 기한 법률상 의무를 부담한다는 점을 인정할 만한 자료도 없으므로, 결국 원고 회사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 5. 의료용 화상기기 대물변제에 관한 청구에 대한 판단 피고 회사가 원고 회사에게 공급한 의료용 화상기기에 하자가 있었다는 점, 원 피고 회사 사이에 피고 회사가 원고 회사의 동의 없이는 위 기기를 일본 내 다른 업체에 공급하지 아니한다는 내용의 약정을 체결하는 등 피고 회사가 위와 같은 의무를 부담한다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고 회사의 이 부분 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 38 한국 저작권 판례집[11]

36 6. 결 론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 강민구 판사 김정아 판사 이기리 <별지 1~6 생략> 4. 환부사진의 저작물성(1) 39

37 별지 7 원고 오네스트메디칼 주식회사의 영업비밀을 이용하여 제조한 고주파수 술기 아래 원고 오네스트메디칼 주식회사의 고주파수술기 MGI-201 및 MGI-202 제조상의 영업비밀을 이용하여 제조한 Dr. Oppel(ST-501) 등 고주파수술기 모노폴라(monopolar), 바이폴라(bipolar)의 절환식으로서, 5극 진공관 (첨부 회로도의 2부분)의 격자그리드와 양극(플레이트)의 주파수를 결정하 기 위해 코일 L(첨부 회로도의 4부분)과 콘덴서 C(첨부 회로도의 3부분)로 이루어진 독립된 탱크회로(tank circuit)와, 진공관의 양극에서 나온 출력의 일부를 코일 RHC(첨부 회로도 상단)와 코일 4 사이의 유도작용을 통하여 탱크회로로 귀환시키는 회로로서, 교류전원에 직접 연결되는 교류전원입력 부(첨부 회로도의 F1, F2)를 시점으로, 출력단자(MONO, BI)에 직접 연결된 부위가지를 종점으로 하여 이루어지며, 이와 같은 구성으로 발진상태와 휴지상태의 비율이 1:1로 반주기 전원변 조( 半 週 期 電 源 變 調 )된 6 MHz 대( 帶 )의 주요 반송주파수를 생성하도록 구현 된 각 소자 및 소자 간의 결합 배선도로 이루어지는 발진회로를 포함하는 본체 회로의 구성 및 이를 도시한 첨부 회로도와 소자사양표{첨부 회로도 중 표시부인 모니터(MS, M, MONITOR) 및 풋스위치(Foot S.W.J)의 연결부 위 및 출력단자는 제외함}. (첨부 회로도) : 생략 40 한국 저작권 판례집[11]

38 별지 8 저작권침해 사실광고 하기인들은 일본의 모리 류헤이( 森 龍 平 )와 다니구찌 사다유끼( 谷 口 定 之 ), 오네스트메디칼 주식회사의 고주파치료에 관한 사진 및 그림을 하기인 의 고주파수술기의 홍보물에 임의로 게재하여 동인들의 저작권을 침해하는 불법행위를 함으로써, 2002월 -월 -일자로 법원으로부터 저작권침해금지 를 명하는 판결을 받은 바 있기에 이러한 사실을 알립니다. 2003년 월 일 1. 주식회사 썸텍 주소 대표이사 양희봉 2. 양희봉 주소 끝. [출 전] 판결 원문 4. 환부사진의 저작물성(1) 41

39 5. 응용미술저작물의 저작권 보호 - 묵주반지 디자인 사건 서울중앙지방법원 제30형사부 판결, 2005노3421 저작권법위반 피 고 인 1. 이 2. 한 항 소 인 피고인들 원심판결 서울중앙지방법원 선고 2005고정2893 판결 주 문 원심판결을 모두 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 이 사건 공소사실은 저작권법 제97조의5에 해당하는 죄로서 같은 법 제102조에 의하여 피해자 이 의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 위 이 의 배우자인 정 이 고소하였을 뿐이고 위 이 은 고소한 사실이 전혀 없으므로, 이 사건 공서는 그 제기 절차가 법률의 규정에 42 한국 저작권 판례집[11]

40 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하여야 함에도, 원심은 이점을 간과하여 이 사건 공소사실 을 모두 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다. 나. 위 이 이 저작권을 주장하는 십자무늬묵주반지와 장미계단묵주반 지(이하 이 사건 각 묵주반지 라 한다)는 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하지 아니하고, 가사 저작물에 해당한다고 하더라도 피고인들은 위 이 으로부터 위 각 저작물에 대한 저작권을 양도받았거나, 아니면 적어도 위 각 저작물에 대한 이용 허락을 받았음에도, 운심은 사실을 오인하거나 저작물에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 이 는 서울 종로구 묘동에서 보혁사 를 운영하는 사람, 피고인 한 는 묵주반지를 판매하는 사람인 바, (1) 피고인 이 는 경부터 경까지 사이에 위 보혁사에 서 위 이 의 미술저작물인 십자무늬묵주반지를 복제 판매함으로써 위 이 의 저작권을 침해하고, (2) 피고인 한 는 경부터 경까지 사이에 서울 종로구 명동2가 소재 카톨릭 출판사 명동성물보급소 에서, 그곳 업주 성명불상자에게 상피고인 이 로부터 납품받은 위 이 의 미술저작물인 장미계단묵주반지의 복제품을 판매하여 위 이 의 저 작권을 침해하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 판시 각 증거를 종합하여 이 사건 공소 사실을 모두 유죄로 인정하였다. 나. 항소이유에 관한 판단 (1) 먼저, 위 이 의 적법한 고소가 있었는지에 대하여 살피건대, 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하고(형사소송법 제 5. 응용미술저작물의 저작권 보호 43

41 237조 제1항), 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 하며(같은 조 제2항), 고소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있는바(같은 법 제236조), 기록에 의하면 위 이 은 자신의 처인 정 명의로 서울동대문경찰서에 자 고소장을 접수하였으나, 위 의 고소대리인으로서 경찰에 직접 출석사여 진술함에 있어 피고인들 에 대한 이 사건 범죄사실을 신고하고 그들의 처벌을 구하는 의사표시를 하였으며, 그에 대한 사법경찰관은 위 이 에 대한 진술조서(고소대리인) 를 작성한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 비록 위 고소장이 위 정 명으로 작성 접수되었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 이 의 적법한 고 소가 없었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 다음으로, 이 사건 각 묵주반지가 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하는지 여부에 대하여 살핀다. (가) 저작권법은 제2조 제1호에서 저작물 에 대하여 문학 학술 또는 에술 의 범위에 속하는 창작물을 말한다. 라고 규정하고, 제2조 제11의2호에서 응용미술저작물 에 대하여 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저 작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다. 라고 규정하는 한편, 제4조 제1항 제4호에서 응용 미술저작물 등을 저작물로 예시함으로써, 응용미술저작물의 정의를 규정 하고 응용미술저작물이 저작권의 보호대상임을 명백히 하고 있다{한편, 구 저작권법( 법률 제6134호로 개정되기 전의 것)은 제4조 제1항 제4호에서 회화 서예 도안 조각 공예 응용미술작품 그 밖의 미술저작물 등 을 저작물로 예시하고 있었다}. (나) 이 사건 각 묵주반지 자체가 일품제작의 미술공예품이 아님은 기록상 명백하므로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하기 위해서는 위 이 이 저작권 등록한 위 각 묵주반지 디자인이 위 이 의 창작물로서 그 이용 된 물품인 반지와 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것, 즉 저작권법의 44 한국 저작권 판례집[11]

42 보호대상인 응용미술저작물에 해당하여야 할 것이다(헌법재판소 자 2004헌마478 결정 참조; 한편 위 이 이 자신의 처인 정 명의로 각 묵주반지에 대하여 미술저작물로 저작권 등록을 한 것은 앞에서 인정한 바와 같으나, 우리나라 저작권법이 무방식주의 를 채택하고 있는 이상, 등록 이 저작권의 발생과 직접적인 관계가 있는 것은 아니므로, 위 각 묵주반지 디자인이 저작권법의 보호대상인 응용미술저작물에 해당하는지 여부는 그 등록 여부에 상관없이 저작권법 규정에 따라 독자적으로 판단함이 옳다. (다) 우선, 저작권등록부에 기재된 저작물의 내용을 살펴보면, 이 사건 십자무늬묵주반지의 경우에는 반지꼭지는 음악으로 조작된 라틴십자가 문 양에 성혈(예수님이 흘린 거룩한 피)을 의미하는 붉은 색이 채색되어 있고, 반지에 둘레는 아무런 무늬가 없는 민자입니다. 라고 되어 있고(수사기록 34쪽 참조), 이 사건 장미계단묵주반지에 대해서는 반지꼭지는 음악으로 조각된 십자모양에 성혈(예수님이 흘린 거룩한 피)을 의미하는 붉은 색이 채색되어 있고, 반지둘레는 장미꽃 문양이 일정한 간격으로 반입체적으로 조각되어 있으며, 장미꽃 문양의 사이사이가 계단식으로 홈피 파여 있습니 다. 또한 본 반지는 2겹으로 이루어져 있어서 반지의 전체 틀은 고정되어 있으면서, 안은 장미꽃 문양들을 묵주의 작은 구슬처럼 도릴 수 있는 돌림반 지입니다. 라고 되어 있다. (라) 그러나, 수사기록과 당심에서 변호인 제출한 증거자료들을 종합하면, 1 묵주반지는 통상적으로 둥근 반지의 형태에 1개의 십자가와 10개의 묵주 알이 돌출되어 있는데, 돌출된 묵주알에는 일정한 문양이 새겨져 있거나 보석이 박혀 있는 점, 2 묵주반지는 하나의 몸체로 구성되어 있는 일체형인 일단 묵주반지 와 두 겹으로 이루어져 있어서 반지의 전체 틀은 고정되어 있으면서 십자가와 10개의 묵주알이 돌출되어 있는 가운데 부분을 돌릴 수 있는 분리형인 돌림 묵주반지 로 분류할 수 있는 점, 3 십자가는 가장 대표 적인 그리스도교의 상징들 가운데 하나인데, 그 문양이 전통적인 것이나 근대적인 것을 막론하고 모두 교회 내에서 보편적으로 사용되고 있으며, 5. 응용미술저작물의 저작권 보호 45

43 묵주반지에 돌출되어 있는 십자가 문양은 대개 성혈을 의미하는 붉은 색으로 채색되어 있는 점, 4 우리나라에서는 묵주알을 세면서 바치는 기도라는 뜻에서 묵주기도 라 부르지만, 서양에서는 장미꽃다발 또는 장미꽃밭(라틴 어 Rosarium, 이탈리어 Rosario, 영어 Rosary) 기도 라고 부르므로, 묵주알 하나는 장미 한 송이를 의미하기 때문에, 묵주반지에는 장미꽃 문양이 보편 적으로 사용되고 있는 점, 5 이 사건 장미계단묵주반지의 묵주알에 새겨진 장미꽃 문양은 국내외에서 널리 판매되고 있는 묵주반지에 새겨진 통상적인 장미꽃 문양과 별다른 차이가 없는 것으로 보이는 점 등을 알 수 있다. (마) 그렇다면, 저작권등록부에 기재된 저작물의 내용을 통해 추려낼 수 있는 이 사건 각 묵주반지 디자인, 즉 1 위 각 묵주반지의 기본적인 형상이나 모양 및 그 구성요소와 배치(일단 묵주반지인지 돌림 묵주반지인지와 반지 가운데에 일정한 간격으로 1개의 십자가와 10개의 묵주알이 돌출되어 있는 것), 2 위 각 묵주반지에 돌출되어 있는 십자가의 문양 및 색채, 3 위 각 묵주반지에 돌출되어 있는 10개의 묵주알의 형태 및 문양 그 어느 것 하나 위 이 의 창작물 로서 위 각 묵주반지와 구분되어 독자성 을 인정할 수 있는 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. (3) 나아가, 이 사건 각 묵주반지 디자인이 저작권법의 보호대상이 될 수 있는지에 대하여 살핀다. (가) 구 저작권법( 법률 제3916호로 전문개정되기 전의 것) 은 미술저작물의 예시로서 공예 를 규정하면서 응용미술저작물 은 규정하 지 아니하였다가(제2조 참조), 위와 같은 전문개정을 통하여 응용미술작 품 을 순수미술작품과 같이 제한 없이 규정하였다(제4조 제1항 제4호 참조). 따라서 위 구 저작권법 하에서는 응용미술이라 하더라도 양산되는 공업제품 에 이용되는 경우에는 의장법에 의하여 보호하였고, 저작권법으로는 보호되 는 것은 일품제작의 미술공예품에 한정되었다. 그런데 위와 같이 전문개정된 저작권법 부칙 제1조는 이 법은 1987년 7월 1일부터 시행한다. 라고 규정하고, 제2조 제1항은 이 법 시행 전에 46 한국 저작권 판례집[11]

44 종전의 규정에 의하여 저작권의 전부 또는 일부가 소멸하였거나 보호를 받지 못한 저작물에 대하여는 그 부분에 대하여 이 법을 적용하지 아니한다. 라고 규정하고 있으므로, 응용미술작품이 이전에 창작되어 위 구 저작권법에 의하여 보호를 받지 못하였다면, 비록 그것이 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성 을 인정할 수 있는 것 이라 하더라도, 위와 같이 전문개정된 저작권법에 의하 여도 보호를 받을 수가 없다고 할 것이다. (나) 이 사건에 대하여 보건대, 기록상 이 사건 각 묵주반지는 모두 이전에 고안된 것으로 보이므로, 가사 위 각 묵주반지 디자인이 위 이 의 창작물로서 그 이용된 물품인 반지와 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라고 하더라도, 이에 대해서는 저가권법에 의한 보호가 주어질 수 없다고 할 것이다. 다. 소결론 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 묵주반지 디자인은 어느 모로 보나 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 아니하므로, 위 각 묵주반 지 디자인이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당함을 전제로 하는 피고인 들에 대한 이 사건 공사사실은 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 이 사건 각 묵주반지가 미술저 작물에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 단정한 원심판결 에는, 사실을 오인하였거나 응용미술저작물에 관한 법리를 오해한 위법이 있음이 분명하고, 이 점을 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 이에 피고인들의 나머지 항소이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거 쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 5. 응용미술저작물의 저작권 보호 47

45 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은 바, 이는 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58 조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 재판장 판사 신영철 판사 심 경 판사 이상훈 [출 전] 판결 원문 48 한국 저작권 판례집[11]

46 6. 정당한 인용의 범위 - 썸네일 이미지 검색 서비스 사건 대법원 판결, 2005도7793 저작권법위반 피 고 인 피고인 1외 1인 상 고 인 검사 변 호 인 법무법인 지성 담당변호사 배대준 원심판결 서울중앙지법 선고 2004노1342 판결 주 문 상고를 모두 기각한다. 이 유 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하 고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부 는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 선고 97다 판결, 선고 2004도1075 판결 등 참조). 6. 정당한 인용의 범위 49

47 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 인 2 주식회사(이하 피고인 회사 라 한다)의 검색사이트에 썸네일 이미지의 형태로 게시된 공소외인의 사진작품들은 공소외인의 개인 홈페이지에서 이 미 공표된 것인 점, 피고인 회사가 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적은 보다 나은 검색서비스의 제공을 위해 검색어와 관련된 이미지를 축소된 형태 로 목록화하여 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것이지 피고인들이 공소외인의 사진을 예술작품으로서 전시하거나 판매하기 위하여 이를 수집하여 자신의 사이트에 게시한 것이 아닌 만큼 그 상업적인 성격은 간접적이고 부차적인 것에 불과한 점, 공소외 인의 사진작품은 심미적이고 예술적인 목적을 가지고 있다고 할 수 있는 반면 피고인 회사의 사이트에 이미지화된 공소외인의 사진작품의 크기는 원본에 비해 훨씬 작은 가로 3cm, 세로 2.5cm 정도이고, 이를 클릭하는 경우 독립된 창으로 뜬다고 하더라도 가로 4cm, 세로 3cm 정도로 확대될 뿐 원본 사진과 같은 크기로 보여지지 아니할 뿐만 아니라 포토샵 프로그램을 이용하 여 원본 사진과 같은 크기로 확대한 후 보정작업을 거친다 하더라도 열화현 상으로 작품으로서의 사진을 감상하기는 어려운 만큼 피고인 회사 등이 저작 물인 공소외인의 사진을 그 본질적인 면에서 사용한 것으로는 보기 어려운 점, 피고인 회사의 검색사이트의 이 사건 썸네일 이미지에 기재된 주소를 통하여 박범용의 홈페이지를 거쳐 공소외인의 홈페이지로 순차 링크됨으로 써 이용자들을 결국 공소외인의 홈페이지로 끌어들이게 되는 만큼 피고인 회사가 공소외인의 사진을 이미지검색에 제공하기 위하여 압축된 크기의 이미지로 게시한 것이 공소외인의 작품사진에 대한 수요를 대체한다거나 공소외인의 사진 저작물에 대한 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기 는 어려운 점, 이미지 검색을 이용하는 사용자들도 썸네일 이미지를 작품사 진으로 감상하기보다는 이미지와 관련된 사이트를 찾아가는 통로로 인식할 가능성이 높은 점 및 썸네일 이미지의 사용은 검색사이트를 이용하는 사용자 들에게 보다 완결된 정보를 제공하기 위한 공익적 측면이 강한 점 등 판시와 50 한국 저작권 판례집[11]

48 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 회사가 공소외인의 허락을 받지 아니 하고 공소외인의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용하였다고 하더라 도 이러한 사용은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것으 로 봄이 상당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 저작권법 제25조 소정의 정당한 이용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단이 옳은 이상, 피고인들의 행위가 정당한 사용에 해당되지 않는다고 하더라도 피고인들에게 저작권법 위반에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다는 원심의 판단은, 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적 가정적 판단에 불과하여 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 살펴 볼 것도 없이 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문 과 같이 판결한다. 재판장 대법관 김지형 대법관 강신욱 주 심 대법관 고현철 대법관 양승태 [출 전] 대법원 종합법률정보(glaw.scourt.go.kr) 6. 정당한 인용의 범위 51

49 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 - 벅스뮤직 사건 서울중앙지방법원 제8형사부 판결, 2005노480 가. 저작권법위반 / 나. 근로기준법위반 피 고 인 1.가. 박OO, A주식회사 이사 2.가. 변OO, 주식회사B 이사 3.가.나. 이OO, C주식회사 대표이사 4.가. A주식회사 대표이사 김OO 5.가. 주식회사 B 대표이사 안OO 항 소 인 피고인 박OO, A주식회사, 주식회사 B 및 검사(피고인 박OO, 변OO, 이OO에 대하여) 검 사 민OO 변 호 인 법무법인 OO(피고인 박OO, A주식회사를 위하여) 담당 변호사 임OO, 임 변호사 김 (피고인 변OO, 주식회사 B를 위한 사선 및 피고인 이OO을 위한 국선) 원심판결 서울중앙지방법원 선고 2003고단6560, 2003고단7900 (병합), 2003고단9434(병합), 2003고단9864(병합), 2003고 단10274(병합), 2004고단(1275(병합), 2004고단4133(병합), 2004고단5829(병합) 52 한국 저작권 판례집[11]

50 판결선고 주 문 원심판결 중 피고인 박, 변, A주식회사, 주식회사B에 대한 각 유죄부분과 원심 판결 중 피고인 이 에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 박 을 벌금 10,000,000원에, 피고인 변 을 벌금 8,000,000 원에, 피고인 이 을 징역 6월에, 피고인 A주식회사를 벌금 10,000,000원 에, 피고인 주식회사 B를 벌금 8,000,000원에 각 처한다. 피고인 박, 변 이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000 원을 1일로 환산한 기간 피고인 박, 변 을 노역장에 각 유치한다. 피고인 박 에 대한 원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 벌금에 관한 노역장유치 기간에 산입한다. 다만, 피고인 이 에 대하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행 을 유예한다. 피고인 박, 변, A주식회사, 주식회사 B에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 박OO, A주식회사에 대한 별지 범죄일람표 1-1-(2), 1-1-(3), 1-2-(2), 4-1-(2), 5-3, 6, 7-2, 7-3, 8에 관한 각 저작 권법위반의 점과 피고인 변OO, 주식회사 B에 대한 별지 범죄일람표 2-2에 관한 각 저작권법위반의 점 및 피고인 이OO에 대한 별지 범죄일람표 3-2에 관한 각 저작권법위반의 점은 각 무죄. 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 53

51 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 박, A주식회사의 항소이유의 요지는 다음과 같다. (1) 범죄일시에 대한 사실오인 피고인 박, A주식회사가 원심 판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 복제일시 에 그 각 판시와 같은 각 복제행위를 한 바 없음에도 불구하고, 원심은 채증법 칙을 위배하고 사실을 오인하여 피고인 박OO, A주식회사가 원심 판시 범죄 사실 1, 2항 기재 각 복제일시에 그 각 판시와 같은 복제행위를 하였다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 저작인접권의 귀속에 관한 채증법칙위배, 사실오인 및 법리오해 피고인 박OO, A주식회사의 각 원심 판시 1, 2항 기재 각 범행은 친고죄로 서, 원심 판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 음원에 대한 각 음반제작자로서의 저작인접권을 갖는 저작권법 제2조 제7호 소정의 음반제작자 또는 그로부터 적법하게 저작인접권을 양수한 자의 적법한 고소가 있어야 논할 수 있는데, 피고인 박OO, A주식회사를 고소한 이 사건 고소인들 중 상당수는 적법한 고소권자가 아님에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하 고 법리를 오해하여 이 사건 고소인들이 모두 적법한 고소권자인 것으로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (3) 전에 제작된 음원에 대한 저작인접권의 침해에 대한 채증 법칙위배, 사실오인, 법리오해 (가) 법률 제3916호로 개정되어 부터 시행되기 전의 구 저작권법은 음반을 저작물로 규정하였다가 구 저작권법이 법률 제3916호로 개정되어 부터 시행되면서 비로소 음반제작자의 저작인접권에 관한 규정이 신설되었는바, 전에 제작된 음반에 수록된 음원의 경우에는 위 개정법률에서 신설된 음반제작자 54 한국 저작권 판례집[11]

52 의 저작인접권의 침해란 인정될 여지가 없고 다만 음반제작자의 창작성이 인정될 경우에 음반제작자가 갖는 저작권의 침해로 처벌할 여지는 있으나, 이와 같이 전에 제작된 음원에 대하여 음반제작자가 갖는 저작권 의 침해로 처벌하려면 위 개정법률 부칙 제8조에 의하여 위 법률 제3916호 로 개정되기 전의 구 저작권법 상의 처벌규정에 의하여 처벌하여야 함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해하여 피고인 박OO, A주식회사가 전에 제작된 음원을 복제하여 음반제작자인 고소인들의 저작인 접권을 침해하였다는 공소사실에 대하여 현행 저작권법을 적용하여 피고인 박OO, A주식회사를 처벌함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (나) 전에 제작된 음반에 수록된 음원에 대한 음반제작자의 저작권을 인정하기 위하여 요구되는 음반제작자의 창작성은 음반제작자가 단순히 곡을 구체적인 음으로 구현하여 이를 유형물에 고정하는 것만으로는 당연히 인정될 수 없고, 음반제작자가 음반제작과정에서 한 구체적 역할의 정도의 따라 인정되는 것임에도 불구하고, 원심은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 피고인 박OO, A주식회사가 저작권 또는 저작인접권을 침해하였다는 전에 제작된 음원에 대하여 그 음반제작자가 음반제작과정에서 구체적으로 어떠한 역할을 하였는지 여 부에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 유형물에 음을 고정하였다는 사실만으로 위 각 음반에 대하여 당연히 음반제작자의 창작성이 있다고 인정 함으로써 판결에 영항을 미친 위법을 범하였다. (4) HTTP 방식에 의한 저작인접권 침해에 대한 사실오인 및 법리오해 피고인 박OO, A주식회사가 한 원심 판시 HTTP 방식의 서비스는 복제에 해당하는 다운로딩 방식의 서비스와 다른 것으로서, HTTP 방식에 의한 서 비스로 인하여 이용자의 임시폴더나 하드디스크에 음원파일이 일시적으로 남는다고 하더라도 음원파일이 유형물에 고정되었다고 볼 수 있을 정도의 영속적인 저장행위가 수반되지 아니하므로, 이는 음반제작자의 저작인접권 의 침해에 해당하지 않는 전송행위에 수반된 한 현상에 불과할 뿐, 복제에 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 55

53 해당한다고 할 수 없으며, 다만, 이용자가 임시폴더에 남아 있는 음원이 없어 지기 전에 이를 자신의 하드디스크에 저장하는 경우에는 비로소 복제가 이루 어지나, 이는 이용자의 사적인 복제로서 허용되는 정당한 행위일 뿐이므로 피고인 박OO, A주식회사가 형사상 책임을 진다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 이 점에 관한 법리를 오해하여 HTTP 방식의 서비 스의 경우에도 저작인접권의 침해가 인정되는 것으로 잘못 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (5) 저작권 보호기간의 경과에 따른 저작권 소멸에 관한 법리오해 위 법률 제3916호로 개정되기 전의 구 저작권법 제33조, 위 개정법률 부칙 제3조 등의 규정에 의하면 전에 발매된 음반에 수록된 음원에 대한 음반제작자의 저작권은 음반 발매일로부터 저작권 보호기간 30년이 경과하면 소멸하는바, 원심이 유죄로 인정한 피고인 박OO, A주식회 사에 대한 이 사건 범죄사실 기재 각 음원 중에는 원심판결문 첨부 범죄일람 표 1-1의 번호 772 내지 725번, 2423 내지 2433번 등과 같이 복제 당시 발매일로부터 저작권 보호기간 30년이 경과함으로써 이미 저작권이 소멸한 음원들이 상당수 포함되어 있음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 이 점에 관한 법리를 오해하여 이미 저작권이 소멸한 음원에 대한 공소사실까지 모두 유죄로 잘못 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 피고인 주식회사 B의 항소이유 원심이 피고인 주식회사 B에 대하여 선고한 형(벌금 1,000만 원)이 너무 무거워 부당하다. 다. 검사의 항소이유 원심이 피고인 박OO, 변OO, 이OO에 대하여 선고한 각 형(피고인 박OO: 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 피고인 변OO: 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 이OO: 징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 가벼워 부당하다. 56 한국 저작권 판례집[11]

54 2. 이 법원의 판단 위 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르 러 피고인 박OO, 변OO, A주식회사, 주식회사 B에 대한 각 공소사실 및 피고인 이OO에 대한 저작권법위반의 점에 대한 공소사실의 각 일부를 변경 하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 이 부분에 대한 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분에 대한 변경 전의 각 공소사실 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 각 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄로 인정하여 피고인들에게 각 1개의 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서 위 각 항소이유에 관한 판단을 생략한 채{다만, 위 1의 가의 (4)항 기재의 점에 대하여는 뒤에서 판단하기로 한다} 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인 박OO은 경부터 경까지 A주식회사의 대표이 사로 재직한 자이고, 피고인 A주식회사는 유무선망을 통한 음악서비스 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 변OO은 부터 현재까지 주식회사 B의 이사로 재직하면서 실질적으로 위 회사를 경영하는 자이고, 피고인 주식회사 B는 인터넷을 통한 한국 및 외국의 대중음악 홍보 업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 이OO은 인터넷 컨텐츠 제공업체 인 C 주식회사의 대표이사인바, 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 57

55 1. 피고인 박OO은 경부터 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 A뮤직을 개설 운 영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터 넷 사이트상에 배너 광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 채팅, 영화, 음악메일, 컬러링 등의 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 정보이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여 가. (1) 경 성남시 분당구 야탑동 소재 피고인 A주식회 사 사무실에서, 발매된 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 이현 욱이 부른 꿈을 꾼 후에 라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일 (asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 박OO이 운영하는 웹사이트의 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 OOO 대표 OOO의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 별지 범죄 일람표 1-1-(1)의 복제일자 란 기재 각 일자에 같은 장소에서 같은 방법으로 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (2) 위 1의 가의 (1)항 기재와 같이 컴퓨터압축파일의 형태로 복제, 저장한 음원 파일을 이용하여 위 인터넷 사이트에 접속하는 이용자들로 하여금 그들 이 원하는 음악을 실시간으로 검색하여 감상할 수 있도록 하는 서비스를 제공 함에 있어 이전까지는 스트리밍서비스(Streaming Service) 방식 으로 운영하던 중 이용자의 접속증가에 따라 위 사이트의 인터넷 트래픽이 증가하여 기존의 인터넷 접속회선과 서비스 방식으로 감당할 수 없게 되자, 서비스 방식을 다운로딩 서비스(Downloading Service) 방식인 HTTP 방식 으로 변경한 다음, 경부터 경까지 사이에 성남시 분당구 야탑동 소재 KT IDC센터에서, 위 A뮤직 사이트에 접속한 이용자들에게 3집-Extreme Happiness 라는 앨범에 수록된 가수 UN이 부른 Crazy for you 라는 노래 를 위와 같은 방법으로 청취하게 하면서 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 저장하고 있던 위 노래의 음원파일을 83,915회에 걸쳐 다운로딩 방식으로 58 한국 저작권 판례집[11]

56 이용자들의 컴퓨터 하드디스크에 복제하여 줌으로써 위 음원에 대한 피해자 OOO 대표 OOO의 저작인접권을 83,915회 침해한 것을 비롯하여, 위 기간 동안에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1-2-(1)의 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 접속횟수 란 기 재 각 횟수에 걸쳐 각 침해하고, 나. (1) 경 부산 부산진구 범천동 전문건설회관 19층 소재 피고인 A주식회사 사무실에서, 발매된 샵1집 이라는 앨범에 수 록된 가수 샵이 부른 에볼루션 2, 3 라는 노래의 음원파일을 컴퓨터압축파 일의 형태로 변환하여 피고인 박OO이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제하여 위 음원에 대한 피해자 주식회사 OOOOOOOOOO 의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4-1-(1)의 복제일자 란 기재 각 일자에 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (2) 경 피고인 박OO 운영의 위 사이트에 발매된 지오디 3집 이라는 앨범에 수록된 가수 지오디가 부른 파리 라는 노래의 음원파일을 위 1의 나의 (1)항 기재와 같은 방법으로 무단 복제하여 위 음원에 대한 피해자 주식회사 싸이더스에이치큐의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4-2의 복제일자 란 기재 각 일자에 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 주식회사 OOOOOOOO 의 각 저작인접권을 각 침해하고, 다 경 성남시 분당구 야탑동 소재 피고인 A주식회사 사무실에서, 2집-Face(2001) 이라는 앨범에 수록된 가수 김상민이 부른 가시리 이별 Part 1 이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일 (asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 박OO이 운영하는 웹사이트 서버에 저 장하는 방법으로 무단 복제하여 위 음원에 대한 피해자 주식회사 OOOOO OOOOO의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일 람표 7-1의 복제일자 란 기재 각 일자에 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 59

57 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 2. 피고인 A주식회사는 제1항 기재 각 일시 장소에서 당시 피고인 A주식회사의 대표이사이던 피 고인 박OO이 피고인 A주식회사의 업무에 관하여 제1항 기재와 같이 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 3. 피고인 변 은 경부터 성남시 분당구 야탑동 소재 피고인 주식회사 B 사무실에서 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 D를 개설 운영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트 상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 기타 유료서 비스를 제공하여 회원들로부터 이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여, 가 경 1991.경 발매된 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 양희은이 부른 사랑-그 쓸쓸함에 대하여 라는 노래의 음원파일(wav파일) 을 컴퓨터압축파일(wma 파일)의 형태로 변환하여 피고인 변 이 운영하 는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방 법으로 별지 범죄일람표 2-1의 복제일자 란 기재 각 일자에 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 나 경 H.O.T. 1집 이라는 앨범에 수록된 가수 H.O.T.가 부른 CANDY 라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일의 형태로 변환하여 피고인 변 이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5-1의 복제일자 란 기재 각 일자에 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 4. 피고인 주식회사 B는 60 한국 저작권 판례집[11]

58 위 제3항 기재 일시 장소에서 피고인 주식회사 B의 이사로서 실질적인 대표인 피고인 변OO이 피고인 주식회사 B의 업무에 관하여 위 3항 기재와 같이 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 5. 피고인 이 은 가 경부터 서울 서초구 서초2동 소재 삼동빌딩 3층 C주 식회사 사무실에서 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 E를 개설 운영하 면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 기타 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여 (1) 경 같은 날 발매된 동행 이라는 앨범에 수록된 가수 최유나가 부른 여심 이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일 (wma파일)의 형태로 변환하여 피고인 이 이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 OOOO의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람 표 3-1의 복제일자 란 기재 각 일자에 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (2) 경 H.O.T. 1집 이라는 앨범에 수록된 가수 H.O.T.가 부른 CANDY 라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일의 형태로 변환하여 피고인 이OO이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무 단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5-2의 복제일자 란 기재 각 일자에 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 나 부터 까지 서울 서초구 서초동 1588 벨타워 비지니스텔 204호 소재 주식회사 C에서 근무하다가 퇴직한 근로자 의 월, 5월, 6월, 9월, 10월, 11월 임금 합계 5,244,300원을 당사자 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 61

59 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 개인별 체불금품내역서 기재와 같이 근로자 9명의 임금 및 퇴직금 합계 금 135,429,570원을 각 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 1. 피고인 박, 변, 이 의 당심법정에서의 각 진술 을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 박 의 판시 1의 각 행위 : 각 구 저작권법( 법률 제6881호로 개정되어 부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 의5(각 벌금형 선택) 피고인 A주식회사의 판시 2의 각 행위 : 각 구 저작권법 제103조, 제97조의5 피고인 변 의 판시 1의 가의 각 행위 및 판시 1의 나의 각 행위 중 별지 범죄 일람표 5-1의 복제일자 란 기재 각 일자가 전인 각 행위 : 각 구 저작권법 제97조의5(각 벌금형 선택) 피고인 변OO의 판시 1의 나의 각 행위 중 별지 범죄일람표 5-1의 복제일자 란 기재 각 일자가 이후인 각 행위 : 각 저작권법 제97조의5(각 벌금형 선택) 피고인 주식회사 B의 판시 4의 각 행위 중 별지 범죄일람표 2-1 기재 각 행위 및 별지 범죄일람표 5-1의 복제일자 란 기재 각 일자가 전인 각 행위 : 각 구 저작권법 제103조, 제97조의5 피고인 주식회사 B의 판시 4의 각 행위 중 별지 범죄일람표 5-1의 복제일자 란 기재 각 일자가 이후인 각 행위 : 각 저작권법 제103조, 제97조의 62 한국 저작권 판례집[11]

60 5 피고인 이 의 판시 5의 가의 각 행위 : 각 구 저작권법 제97조의5(각 징역형 선택) 피고인 이 의 판시 5의 나의 각 행위 : 각 구 근로기준법( 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조(각 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 박, 변 ) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입(피고인 박 ) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 이 ) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령(피고인 박, 변, A주식회사, 주식회사 B) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 박OO, A주식회사의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 박, A주식회사의 변호인은 다음과 같은 취지의 주장을 한다. 즉, HTTP 방식의 서비스는 복제에 해당하는 다운로딩 방식의 서비스와 다른 것으로서, HTTP 방식에 의한 서비스로 인하여 이용자의 임시폴더나 하드디스크에 음원파일이 일시적으로 남는다고 하더라도 음원파일이 유형 물에 고정되었다고 볼 수 있을 정도의 영속적인 저장행위가 수반되지 아니하 므로, 이는 음반제작자의 저작인접권의 침해에 해당하지 않는 전송행위에 수반된 한 현상에 불과할 뿐, 복제에 해당한다고 할 수 없으며, 다만, 이용자 가 임시폴더에 남아 있는 음원이 없어지기 전에 이를 자신의 하드디스크에 저장하는 경우에는 비로소 복제가 이루어지나, 이는 이용자의 사적인 복제 로서 허용되는 정당한 행위일 뿐이므로 피고인 박, A주식회사가 형사상 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 63

61 책임을 진다고 할 수 없으므로, HTTP방식의 서비스의 경우에는 이를 저작 인접권 침해로 처벌 할 수 없다. 2. 이에 대하여 이 법원은 다음과 같이 판단한다. 가. 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 판시 범죄사 실 1의 가의 (2)항 기재와 같은 HTTP 방식에 의한 서비스의 경우 이용자들 이 노래듣기를 선택하면 피고인 A주식회사 측의 서버에서 전송된 해당 곡의 컴퓨터압축파일(asf파일)이 이용자 컴퓨터의 하드디스크의 임시폴더에 다 운로드되어 재생되는데, 이와 같이 임시폴더에 다운로드된 파일은 미리 설 정된 위 임시폴더의 사용공간이 다 채워지기 전에는 삭제되지 않고 위 임시 폴더에 저장된 상태로 계속 남아 있게 되는 사실을 인정할 수 있다. 나. 위 인정사실에 의하면, 피고인 박, A주식회사가 한 HTTP 방식에 의한 서비스의 경우에는 이용자가 별도로 복제행위를 하는지의 여부와 관계 없이 위 피고인들의 위 HTTP 방식에 의한 서비스 자체만으로도 해당 곡의 음원파일에 대하여 저작권법 제2조 제14호 소정의 복제가 이루어졌다고 할 것이므로, 위 피고인들의 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형이유 피고인 박 은 피고인 A주식회사를 설립하여 인터넷 음악시장이 오늘 에 이르기까지 많은 비용을 투자하면서 기술적 어려움을 극복하고 인터넷과 디지털을 이용한 음악시장의 새로운 영역의 개척을 선도함으로써 현재 이러 한 인터넷과 디지털을 이용한 음악시장이 고전적인 음악시장의 규모를 뛰어 넘어 음악시장 전반의 성장잠재력으로 부상함에 있어 피고인 박 이 기여 한 바가 적지 아니한 점, 피고인들은 이 사건 범행 당시 각 음원의 저작권 및 실연자의 저작인접권에 관하여는 저작권자인 한국음악저작권협회나 실 연자 단체인 한국예술실연자단체연합으로부터 스트리밍서비스를 위한 이 용 허락을 받았으나, 음반제작자의 저작인접권에 관하여는 피고인들의 사업 64 한국 저작권 판례집[11]

62 초기에는 이를 통합하여 관리하여 주는 단체가 없어 각 저작인접권자로부터 이용허락을 받기가 매우 어려웠고, 사업이 본격적으로 진행되던 경에서야 사단법인 한국음원제작자협회가 문화관광부장관으로부터 허 가를 받아 음원관리에 나설 수 있게 되어 사실상 그때부터 이용허락을 받기 위한 협상의 여지가 있었던 점, 피고인들의 스트리밍 서비스는 그 자체로서 는 복제가 일어나지 않고 다만 스트리밍 서비스를 위하여 음반제작자의 동의 없이 서버에 음원파일을 저장한 경우에는 복제가 일어나 음반제작자의 저작 인접권을 침해하게 되므로, 다운로딩 방식에 의하여 서비스하는 경우보다 저작인접권 침해의 가능성이 적은 점, 음반제작자들의 요구에 따라 피고인 변, 이, 주식회사 B는 부터, 피고인 박, A주식회사는 부터 자신들이 운영중인 각 음악사이트를 모두 유료화한 점, 피고 인 박 과 변 은 당심에 이르러 이 사건 고소인들 중 상당수와 합의하 여 그들이 피고인 박, 변 에 대한 각 고소를 취하하거나 피고인 박 OO, 변 의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인 이 이 현재 인터 넷 음악서비스 사업의 계속을 포기한 점, 피고인 이 이 임금을 체불한 경위와 체불임금의 정도 및 그밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 동기 및 이 사건 각 범행의 규모 및 정도, 범행 후의 정황, 피고인 박, 변, 이 의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형 의 조건들을 참작하여 피고인들에게 주문 기재와 같은 형을 선고하기로 한 다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 박 은 인터넷 컨텐츠 제공업체인 피고인 A주식회사의 대표이 사인 자이고, 피고인 A주식회사는 유무선망을 통한 음악서비스 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 변 은 인터넷 컨텐츠 제공업체인 7. 온라인 음악 전송 서비스의 저작권 침해 여부 65

63 피고인 주식회사 B의 실질적인 대표인 자이고, 피고인 주식회사 B는 인터넷 을 통한 한국 및 외국의 대중음악 홍보업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 이OO은 인터넷 컨텐츠 제공업체인 C 주식회사 의 대표이사인 자인바, 가. 피고인 박 은, 경부터 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 A뮤직을 개설.운 영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고 회원증가 를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부 터 광고비를 받거나 채팅, 영화, 음악메일, 컬러링 등의 유료서비스를 제공하 여 회원들로부터 정보이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여 (1) 경 성남시 분당구 야탑동 소재 피고인 A주식회사 사무실에서, 발매된 BROKEN SILENCE 라는 앨범에 수록된 가수 FOXY BROWN이 부른 NULL 이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 박 이 운영하는 웹 사이트의 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해 자 주식회사 의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 별지 범 죄일람표 1-1-(2)의 복제일자 란 기재 각 일자에 같은 장소에서 같은 방법 으로 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작 인접권을 각 침해하고, (2) 경 위 1의 가의 (1)항 기재 장소에서 발매된 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 고호경이 부른 너랑나랑 이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 박 이 운영하는 웹사이트의 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로 써 위 음원에 대한 피해자 유한회사의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1-1-(3)의 복제일자 란 기재 각 일자에 같은 장소에서 같은 방법으로 음원표시 란 기재 각 음원에 대한 피해자 란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 66 한국 저작권 판례집[11]