사건 2015 도 11812 가. 공직선거법위반 나. 정치자금법위반 피고인 상고인 피고인 1 외 5 인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및검사 ( 피고 인들모두에대하여 ) 변호인 원심판결 법무법인 ( 유한 ) 태평양외 2 인 대전고등법원 2015. 7. 20. 선고 2015 노 201 판결 판결선고 2016. 8. 26. 원심판결중피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 에대한부분을모두 파기하고, 이부분사건을대전고등법원에환송한다. 검사의피고인 6 에대한상고를기각한다. 상고이유를판단한다. 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 의유사기관설치로인한공직선거법위반죄및피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 의사전선거운동으로인한공직선거법위반 - 1 -
죄에관한상고이유에대한판단가. (1) 원심은피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의유사기관설치로인한공직선거법위반의점에대하여구공직선거법 (2014. 1. 17. 법률제12267호로개정되기전의것, 이하 공직선거법 이라고만한다 ) 제255조제1항제13호, 제89조제1항본문, 형법제30 조를적용하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의사전선거운동으로인한공직선거법위반의점에대하여공직선거법제254조제2항, 형법제30조를적용하여모두유죄로처벌하였다. (2) 공직선거법제59조는 선거운동은선거기간개시일부터선거일전일까지에한하여할수있다 고규정하고, 제254조제2항은선거운동기간전에법에규정된이외의방법으로선거운동을한자를처벌하도록하고있다. 또한공직선거법제61조는선거운동기구인선거사무소와선거연락소및선거대책기구의설치주체와그설치숫자및장소등을엄격히규제하는한편, 제89조제1항본문에서누구든지제61조의규정에따른선거사무소등외에는후보자또는후보자가되려는사람을위하여명칭의여하를불문하고이와유사한기관을설립또는설치하거나이용할수없다고하여이를금지하고있으며, 제255조제1항제13호는그위반행위자를처벌하도록하고있다. 여기서어떠한기관 단체 조직또는시설이위의유사기관설치금지규정에위반된다고하려면적법한선거사무소등과유사한활동이나기능을하는것에해당하여야한다는요건이외에그것이 선거운동 을목적으로설치되었음이인정되어야한다 ( 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도10896 판결참조 ). 공직선거법제255조제1항제13호, 제89조제1항본문과제254조제2항은모두 선거운동 을목적으로하거나당해행위자체가 선거운동 으로인정될것을전제로하고 - 2 -
있고, 양쪽에서말하는 선거운동 은같은의미이다. 따라서선거운동의의미와그범위를정하는것이이부분의핵심쟁점이다. 나. (1) 공직선거법제58조제1항본문은 선거운동이라함은당선되거나되게하거나되지못하게하기위한행위를말한다 고규정하면서그단서각호에서선거운동으로보지않는몇가지행위들을예시하고있다. 그동안대법원은 선거운동 이란특정선거에서특정후보자의당선또는낙선을위하여필요하고도유리한모든행위로서당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는능동적 계획적인행위를말한다고판시하여왔다 ( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10451 판결등참조 ). 그런데종전의대법원판결들가운데에는문제가된구체적사실관계하에서당선이나낙선에필요하고도유리한행위라면폭넓게선거운동에해당한다는취지로보이거나, 문제된행위가정치인의인지도를높인다거나선거인에게영향을미칠목적이있다는이유만으로선거운동의범위에포함시켜야한다는취지의판결례도있는것이사실이다. 사람은본래사회적이고정치적인존재로서자연스럽게사회활동과정치활동을하게마련이고, 특히정치인은선거에서당선되는것을목표로삼는사람이므로정치인의사회활동이나정치활동은직접또는간접으로선거와연결될수밖에없다. 그리고다양한형태의정치활동들은대부분선거와밀접하게관련되어있음을부인하기어렵다. 그럼에도불구하고선거에영향을줄수있다는등의이유만으로광범위하게선거운동으로규제하는판결들은대의민주주의에서당연히허용되어야할국민의정치활동을위축시키고, 공직선거법상금지되는선거운동과허용되는정치활동의경계를 - 3 -
모호하게하여선별적 자의적인법적용을초래할우려가있는등의문제점이있다. 그러므로선거제도에관한헌법과공직선거법의해당규정과근본취지에입각하여 선거운동 의의미에관한종래대법원판례의취지를분명히하고, 아울러정치인의사회활동과정치활동을어느범위에서공직선거법이금지하는선거운동으로보아처벌의대상으로삼아야하는지에관하여보다구체적인기준을제시할필요가있다. (2) 헌법은국민이주권을행사하기위하여국민의선거에의하여선출된대표자를통해서간접적으로정책결정에참여하는이른바대의민주주의를채택하고 ( 제1조, 제24 조, 제25조, 제40조, 제41조, 제66조, 제67조 ), 지방자치단체에자치권을부여하면서법률에따라지방의회의원선거와지방자치단체의장의선임방법등을정하도록규정하고있다 ( 제117조, 제118조 ). 공직선거법은헌법제41조, 제67조와지방자치법제31조, 제 94조에의한대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원및지방자치단체의장의선거를통합하여그선거와관련된사항을규정한다 ( 제1조, 제2조 ). 대의민주주의체제에서선거는국민주권과주민자치의원리및국민의선거권과공무담임권을실질적으로구현하는요체이다. 선거결과의민주적정당성을뒷받침하려면선거인의자유로운선택이전제되어야하므로, 유권자는공직후보자의인격, 능력, 정책등에관하여정확하고충분한정보를알수있어야하고, 정치인은유권자에게자신의정치철학, 공직수행에필요한능력, 각종정책의수립과집행능력등을제대로알릴수있어야한다. 따라서선거인과정치인사이의원활한접촉과소통을통하여공직후보자에대한풍부한정보를알수있고알릴수있는기회가폭넓게제공될필요가있다. 한편, 선거는그과정과절차가자유롭고공정하여야한다. 대의민주주의의실현을 - 4 -
위하여선거운동의자유가충분히보장될것이요청되지만선거의공정을확보하려면어느정도선거운동에대한규제를하지않을수없다. 선거운동이나정치활동에대한규제의방법과범위는그시대의정치문화, 선거풍토, 민주주의와시민의식의성숙정도와밀접한관련이있다. 과거에는관권선거와금권선거의폐해가선거의공정성을심히해하여국민의정치적의사가왜곡되는것을방지하는데국민의관심이집중되어있었지만, 최근에는방송, 신문, 통신, 인터넷등을통한여론형성이선거운동과정치활동의중요한부분을차지하게되었다. 또한정당정치가선거에미치는현실적영향력이점점커짐에따라정당의후보자추천을위한당내경선이공직선거법의규제대상이되었으며 ( 공직선거법제6장의2), 실제선거과정에서도대부분의정당이당내경선을위한여론조사를실시하거나여론수렴에적극나서고있는것이현실이다. 이에따라공직후보자가되려는사람들에게는평소에자신의인지도를높여정치적지지기반을형성 확대 강화하는행위가절실히필요하므로그에관한정치활동의자유가충분히보장되어야한다. 국민의일상적인정치적의사표현이나정치인의평소정치활동을과도하게, 그것도형사처벌의방법으로규제하면국가권력의간섭과통제를받지아니하고정치적의사를자유롭게표현하고자유롭게선거운동을할수있는정치적자유권과참정권, 알권리등헌법상기본권의본질적인내용을침해하게될위험이있다. 헌법제116조제1항은선거운동에서균등한기회가보장되어야함을명문으로규정하고있다. 현재공직에있는정치인은그직위를이용하여다양한정치적활동을할수있는데, 정치인의정치활동을선거운동의범위에광범위하게포함시켜금지하게되면정계에처음입문하려거나공직에있지않은정치인은매우제한적인활동외에는 - 5 -
사실상자신을알릴수있는기회를갖지못하게된다. 또한앞서본정치와선거문화의변화에따라정치신인등은여론조사, 정당공천, 선거운동등모든과정에서불리한처지에놓일수밖에없다. 따라서선거에서실질적기회균등을보장하기위해서정치인이평소정치적기반을다지는행위는폭넓게허용되어야한다. 아울러공직선거법이선거운동의개념을추상적 포괄적으로설정하고있는관계로정치인이나일반국민이개개의문제되는사안에서선거운동과그에해당하지아니하는정치활동을명백하게구분하는것이현실적으로쉽지않은사정을감안하여, 사전선거운동금지규정으로인해정치활동의자유가제약받지않고충분히보장될수있도록죄형법정주의의원칙에서파생되는명확성의원칙에따라형사처벌의전제가되는선거운동의의미를명확하고제한적으로해석할것이요청된다. (3) 공직선거법은사전선거운동만을금지할뿐그에해당하지않는통상적인정치활동까지규제하고있지않으므로공직선거법제58조제1항의선거운동정의규정은정치활동의한계를설정함과동시에공직선거법상금지되는사전선거운동에관한처벌조항인공직선거법제254조제2항의구성요건을이룬다. 한편, 공직선거법제58조제2항본문은 누구든지자유롭게선거운동을할수있다 고규정하여원칙적으로선거운동의자유를보장하고있다. 그러나다른한편으로공직선거법제59조본문은 선거운동은선거기간개시일부터선거일전일까지에한하여할수있다 고하면서단서에서예비후보자의선거운동이나인터넷을통한선거운동등일부예외를인정하고있을뿐인데, 공직선거법상선거운동을할수있는선거기간은대통령선거이외에는 14일에불과하다 ( 제33조제1항제2호 ). 이러한선거운동허용과제한방식하에서선거운동의정의에관한공직선거법제58조제1항의의미를엄격하게해석하지아니한다면, 선거운 - 6 -
동의자유를원칙으로규정한공직선거법제58조제2항본문의취지에도반할뿐더러죄형법정주의의원칙에서파생되는명확성의원칙에도어긋나는결과를초래할위험이있다. 공직선거법은선거일을기준으로선거에영향을미칠수있는정도에따라 선거운동 에해당하는경우외에도, 선거에영향을미치는행위 ( 제89조제2항본문전단등 ) 또는 선거에관한행위 ( 제114조등 ) 등을개별적으로특정하여금지하는규정을두고있다. 또한공직선거법은선거에미치는영향이나관련성과무관하게추가로 선거의공정을해할염려가있다고보이는행위 들을별도로금지하고있기도하다 ( 제103조제5항등 ). 이러한규정들은선거운동에이르지아니하여사전선거운동금지규정으로규제할수없는행위라하더라도특별히선거의공정을해할가능성이있다고보아그행위유형을정형화하여개별적으로규제하려는공직선거법의취지를담고있다. 이와같은공직선거법의각규정내용과체계및취지에다가규제기간이광범위하고행위유형마저한정되어있지않은사전선거운동금지조항의특성을보태어보면, 사전선거운동에해당하는지는엄격해석의관점에서판단하여야한다. 한편시기적관점에서보면선거일이다가옴에따라정당의공천등을통해후보자의윤곽이드러나고예비후보자 후보자등록이후선거운동이시작되어선거인들의관심이점차고조되어가서선거일에하는투표결과에따라당락이결정되는선거의특성상, 선거운동은선거일과밀접한관계에있고, 같은내용의활동이라도선거일에가까운시기에하게될수록선거인의관점에서객관적으로파악할때선거운동으로인식될가능성이높아진다. 공직선거법은선거일을기준으로특정한행위가이루어진시기와의시간적간격에따라금지되거나제한되는행위를달리정하고있다. 선거일전 - 7 -
180일부터선거일까지 ( 제89조제2항, 제90조제1항, 제93조제1항 ), 90일부터선거일까지 ( 제93조제2항, 제103조제5항 ), 60일부터선거일까지 ( 제108조제2항 ) 등으로구분하여그전에는허용되는행위라도위기간에는금지하고있고, 또한당선된국회의원이나지방자치단체의장이공무수행의일환으로할수있는행위들도선거일전 180일부터선거일까지 ( 제86조제5항, 제6항 ), 90일부터선거일까지 ( 제111조제1항단서 ), 60일부터선거일까지 ( 제86조제2항 ) 등으로구분하여그기간에는금지하거나제한하고있는데, 이는동일한행위이더라도그행위가행하여진시기가선거일에서얼마나떨어져있느냐에따라선거에미치는영향력이다르기때문이다. 공직선거법은선거운동에이르지아니하더라도선거에영향을미치는행위의규제가가능한시간적간격에관한기준을최장선거일전 180일로삼아, 선거일에근접할수록의례적인행위나직무상행위로허용되던행위를추가로금지하는입법태도를보이고있다. 이에비추어보면, 선거일전 180일보다전에이루어진일상적인사회활동이나통상적인정치활동은선거와관련된것처럼보이더라도특별한금지유형에해당하는행위가아니라면원칙적으로이를처벌이나규제의대상으로삼지않으려는취지가간접적으로드러나있다고볼수있다. 다. 이상에서논의한대로선거운동의자유와공정및기회균등을꾀하고, 정치인의통상적인정치활동을보장할필요성, 죄형법정주의원칙에서파생되는형벌법규의엄격해석의원칙, 공직선거법의전체적인체계에서선거운동이차지하는위치및다른개별적금지규정의내용등에비추어볼때, 공직선거법상선거운동의의미와금지되는선거운동의범위는다음과같은구체적인기준에따라판단하는것이타당하다. (1) 선거운동 은특정선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모한다는목적의 - 8 -
사가객관적으로인정될수있는행위를말하는데, 이에해당하는지는당해행위를하는주체내부의의사가아니라외부에표시된행위를대상으로객관적으로판단하여야한다. 따라서그행위가당시의상황에서객관적으로보아그와같은목적의사를실현하려는행위로인정되지않음에도그행위자가주관적으로선거를염두에두고있었다거나, 결과적으로그행위가단순히선거에영향을미친다거나또는당선이나낙선을도모하는데필요하거나유리하다고하여선거운동에해당한다고할수없다. 또선거관련국가기관이나법률전문가의관점에서사후적 회고적인방법이아니라일반인, 특히선거인의관점에서그행위당시의구체적인상황에기초하여판단하여야하므로, 개별적행위들의유기적관계를치밀하게분석하거나법률적의미와효과에치중하기보다는문제된행위를경험한선거인이그행위당시의상황에서그러한목적의사가있음을알수있는지를살펴보아야한다. (2) 위와같은목적의사는특정한선거에출마할의사를밝히면서그에대한지지를부탁하는등의명시적인방법뿐만아니라당시의객관적사정에비추어선거인의관점에서특정선거에서당선이나낙선을도모하려는목적의사를쉽게추단할수있을정도에이른경우에도이를인정할수있을것이다. 위와같은목적의사가있었다고추단하려면, 단순히선거와의관련성을추측할수있다거나선거에관한사항을동기로하였다는사정만으로는부족하고특정선거에서의당락을도모하는행위임을선거인이명백히인식할만한객관적인사정에근거하여야한다. 그러한목적의사를가지고하는행위인지는단순히그행위의명목뿐만아니라그행위의태양, 즉그행위가행하여지는시기 장소 방법등을종합적으로관찰하여판단하여야할것이다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도9007 판결참조 ). 특히, 공직선거법이선거일과의시간적간격에 - 9 -
따라특정한행위에대한규율을달리하고있는점과문제가된행위가이루어진시기에따라동일한행위라도선거인의관점에서는선거와의관련성이달리인식될수있는점등에비추어, 그행위를한시기가선거일에가까우면가까울수록명시적인표현없이도다른객관적사정을통하여당해선거에서의당선또는낙선을도모하는의사가있다고인정할수있겠으나, 선거가실시되기오래전에행해져서시간적으로멀리떨어진행위라면단순히선거와의관련성을추측할수있다는것만으로당해선거에서의당락을도모하는의사가표시된것으로인정될수는없다. (3) 선거운동은그대상인선거가특정되는것이중요한개념표지이므로문제된행위가특정선거를위한것임이인정되어야만선거운동에해당한다고볼수있는데, 행위당시의상황에서특정선거의실시에대한예측이나확정여부, 당해행위의시기와특정선거일간의시간적간격, 그행위의내용과당시의상황, 행위자와후보자의관계등여러객관적사정을종합하여선거인의관점에서문제된행위가특정선거를대상으로하였는지를합리적으로판단하여야한다. 한편, 정치인은누구나기회가오면장래의적절한선거에출마하여당선될것을목표로삼고있는사람이고, 선거운동은특정한선거에서당락을목표로하는행위이므로, 문제된행위가특정선거를위한것이라고인정하려면, 단순히어떤사람이향후언젠가어떤선거에나설것이라는예측을할수있는정도로는부족하고, 특정선거를전제로그선거에서당락을도모하는행위임을선거인이명백히인식할수있는객관적사정이있어야한다. 이것역시그행위를한시기가선거일에가까우면가까울수록명시적인표현없이도다른객관적사정을통하여특정선거를목표로하는선거운동임을쉽게인정할수있을것이다. (4) 정치인이일상적인사회활동과통상적인정치활동의일환으로선거인과접촉하 - 10 -
여자신의인격에대한공감과정치적식견에대한찬성과동의를구하는한편, 그들의의견을청취 수용하여지지를받을수있는정책을구상 수립하는과정을통하여이른바인지도와긍정적이미지를제고하여정치적기반을다지는행위에도위와같은판단기준이그대로적용되어야한다. 따라서그와같은일상적인사회활동과통상적인정치활동에인지도와긍정적이미지를높이려는목적이있다하여도그행위가특정한선거를목표로하여그선거에서특정인의당선또는낙선을도모하는목적의사가표시된것으로인정되지않는한선거운동이라고볼것은아니다. (5) 문제된행위가단체등을통한활동의모습으로나타나는경우에는그단체등의설립목적과경위, 인적구성, 그활동의시기, 방법, 내용과규모등을추가적으로고려하여그활동이특정선거에서특정인의당선또는낙선을도모하는목적의사에따라행해진것이라는점이당해선거인의관점에서객관적으로인정되는지를살펴보아야한다. 단체등의목적범위내에서통상적으로행해지는한도에서는특별한사정이없는한, 그러한활동이특정인의당선또는낙선을목적으로한선거운동이라고보아서는아니되고, 그단체의목적이나활동내용이정치이외의다른전형적인사회활동을하는단체가갖는특성에딱들어맞지않는다는이유만으로그단체의활동을선거운동에해당한다고단정하여서도아니된다. (6) 위와같은선거운동에관한판단기준과달리, 출판기념회개최를빙자하여피고인의인지도를높였다는이유만으로사전선거운동에해당한다는취지의대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결, 후보자가되고자하는자가선거인에게영향을미칠목적으로단체등을설립하였다면선거운동의목적이있는것으로보아공직선거법제89 조제1항본문의유사기관에해당한다고판시한대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303-11 -
판결등은이판결의견해에배치되는범위에서이를변경하기로한다. 라. 원심이적법하게채택하여조사한증거에의하여인정되는사실관계에앞서본법리를적용하여원심판단의당부를살펴본다. (1) 이사건포럼의설립시기는 2014. 6. 4. 실시된제6회전국동시지방선거일부터약 1년 6개월전이었다. 이사건포럼이설립된이후행한전통시장방문, 지역기업탐방, 시민토론회, 농촌일손돕기, 헌혈운동, 대전경제투어 - 시민속으로, 대학생을대상으로한토론회및특강등주요한활동들은대부분위선거가실시되기오래전인약 1년 4개월전에시작되어아무리늦어도위선거일전약 5개월전에끝났다. (2) 수사기관이확보한각종선거기획문건등을통하여이사건포럼의설립전후로피고인 3을위한대전광역시장선거기획안이작성되고그에관한내부회의가있었음이밝혀져그것들이피고인 3의선거출마를염두에두고작성된것임을알수있기는하다. 그러나내부회의는이사건포럼의설립을주도한피고인 3의핵심지지자들몇사람사이의내부적회합에불과할뿐만아니라그것이외부로표시된바가없어선거인의관점에서대전광역시장선거에서의당락을도모하는목적의사가있음을알수없었다. 위선거기획문건자체의내용에의하더라도지역경제발전을위한연구단체를설립한뒤이사건포럼의설립목적범위내에서여러활동을하는데피고인 3 이참여함으로써그의인지도와우호적이미지를높이고자하는여러활동을기획한것에불과하고위선거에서당선을도모하는목적의사를인정할만한것들이포함되어있지않다. 따라서위문건과내부회의는이를통하여이사건포럼의설립과운영에피고인 3의인지도제고를위한활동을하려는의도가있었음을인정할수있을지언정, 이사건포럼의설립과활동을통해선거운동을계획하였다는근거가될수없다. - 12 -
(3) 이사건포럼의설립목적과경위, 정관내용, 활동현황및대전광역시의감독상황등을종합하여볼때, 이사건포럼의활동들은대전지역경제와관련된현안을발굴하고이를각계전문가및시민들과함께논의하여그대안을제시하는등의활동을통해지역경제활성화에기여한다는정관상의목적에서벗어난다고할수없고, 이사건포럼과같은비영리법인의수행사업으로적합한것들로서감독관청인대전광역시의검토의견도설립목적에맞게계획 추진되었다는것이다. (4) 이사건포럼이설립된이후행한각종활동들을살펴보면, 피고인 3이이사건포럼의일원으로서그회원들과함께이사건포럼의명칭이기재된옷을맞춰입고전통시장이나행정동을방문하고, 피고인 3이패널로참여한각종토론회와여러봉사활동등을하였는데, 위피고인들은그와같은활동을통하여피고인 3의대전광역시장선거출마를예상하여그인지도와긍정적이미지를높일목적으로그에도움이되는여러활동을수행하였음은인정된다. 그러나원심이적법하게채택하여조사한증거들에의하더라도이사건포럼이주최한행사들을피고인 3의선거출마를위한행사로삼거나그기회에피고인 3의대전광역시장출마계획을밝히면서대전광역시장선거에서그를지지해줄것을부탁하는등의행위가있었다고보이지아니하고, 또이사건포럼의활동이대전지역을중심으로이루어지기는하였으나이사건포럼의목적자체가대전지역경제활성화라는점을감안하면그활동지역으로인하여선거운동의성격이인정될수있는것도아니며, 그밖에피고인 3의당선을도모하는목적의사가선거인이인식할수있을정도로객관적으로표시되었다고볼만한특별한사정을찾아볼수없다. (5) 피고인 3이개최한출판기념회는대전광역시장선거일부터 7개월전에개최되었 - 13 -
으므로선거일전 90일부터선거일까지후보자등과관련있는저서의출판기념회를개최할수없다고규정한공직선거법제103조제5항에위반되지도아니한다. 당시이사건포럼의직원등이참석하여안내와질서유지활동을하였으나다른특별한관여행위가드러나지않으므로그것만으로출판기념회를이사건포럼의행사라고할수없다. 피고인 4가출판기념회초대메일을보내면서피고인 3의출마에관하여간략히언급하였다고하더라도개인적친분이있는몇사람에게개인메일을보낸것에불과하고, 출판기념회에서위메일내용이공개되었거나다른방법으로피고인 3의출마계획을알리거나선거에서지지해줄것을부탁하는등명시적으로당선을도모한다는목적의사가인정될수있는언동이나이를추단할수있는사정이보이지아니하므로위출판기념회가선거운동에해당한다고볼수없다. (6) 이상에서살펴본바와같이, 이사건포럼을통하여위피고인들이계획한내용이나실제로한주요활동들은선거일에서멀리떨어진시기에이루어진일이므로피고인 3이향후어떤선거에나설지도모른다는예측을주는정도에불과하고, 위피고인들이그계획및활동과정을통하여명시적으로대전광역시장선거에서의피고인 3 에대한지지를부탁하는행위가있었음이인정되지않을뿐만아니라, 선거인의관점에서위선거에서피고인 3의당선을도모하려는목적의사를쉽게추단할수있을만한객관적사정도부족하다. 따라서위피고인들이이사건포럼의정관목적에따른활동을하면서피고인 3의인지도와긍정적이미지를높이는결과를가져왔다고하더라도이를사전선거운동에해당한다고볼수없고, 위피고인들이선거운동을목적으로이사건포럼을설립하였다고보기어렵다. (7) 그럼에도불구하고원심이그판시와같은이유만으로피고인 2, 피고인 3, 피고 - 14 -
인 4가이사건포럼을설립함으로써유사기관설치금지규정을위반하였다거나, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가이사건포럼의활동을통해사전선거운동을하였다고판단한데에는공직선거법제255조제1항제13호, 제89조제1항본문의적용요건인 선거운동의목적 과제254조제2항이정한 선거운동 의의미에관한법리를오해한잘못이있다. 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의정치자금법위반죄에관한상고이유에대한판단가. 원심은, 이사건포럼이선거운동을목적으로설립되었고이사건포럼의활동이사전선거운동으로인정되는이상, 이사건포럼이그설립목적에따라선거운동을하기위해소요되는비용을포럼회원들로부터회비형식으로받는행위는구정치자금법 (2016. 1. 15. 법률제13758호로개정되기전의것, 이하 정치자금법 이라고만한다 ) 제45조제1항본문에서금지하는 정치자금을기부받은행위 에해당하고, 위와같이정치자금을기부받은이상포럼회원들에게정치자금을기부한다는인식여부에관계없이정치자금부정수수죄는성립하며, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는이사건포럼의사무처장, 고문, 상임이사로서정치자금수수행위에실제관여하였고또피고인 3의선거운동활동에실제사용하는등정치자금의부정수수행위에실질적으로관여하였다고보아야한다는이유로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에대한정치자금법위반의점을유죄로인정하였다. 나. 원심의판단은이사건포럼의설립이유사기관설치이고이사건포럼이주최한각종행사및활동들이사전선거운동이라는전제에서그선거운동에소요되는비용을회비명목으로받은것은정치자금을기부받은행위에해당한다는취지이다. 앞서본바와같이이사건포럼의설립과각종행사및활동들이유사기관설치나 - 15 -
사전선거운동에해당한다고볼수없으므로, 원심의위와같은판단은그대로유지되기어렵다. 원심이위판시와같은이유만으로피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에대한정치자금법위반의점을유죄로인정한데에는정치자금법위반죄에관한법리를오해하여필요한심리를다하지아니한잘못이있다. 다. 이사건포럼의설립과각종행사및활동들을유사기관설치나사전선거운동으로볼수는없지만정치활동에해당하는부분이있을수있으므로, 환송후원심으로서는피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가정치활동에소요되는비용으로사용하기위해포럼회원들로부터회비명목의경비를받았는지와그것이정치자금법에의하여금지되는행위인지를더심리한후정치자금법위반죄가성립하는지판단하여야할것이다. 3. 피고인 4의이익제공및여론조사공표로인한각공직선거법위반죄에관한상고이유에대한판단가. 이익제공으로인한공직선거법위반죄에관한상고이유에대하여원심은그판시와같은이유를들어, 피고인 4가선거사무소내에서전화홍보선거운동원들의전화홍보방식으로피고인 3 후보에대한선거운동이이루어지고그대가로불법적인수당이지급된다는사정을확정적으로인식하거나적어도미필적으로나마이를인식한상태에서다른공범자들과사이에공동가공의의사로불법수당으로쓰일자금의조달및전화홍보선거운동원모집행위등을분담한사실을인정할수있다고판단하여피고인 4에대한이부분공소사실을유죄로인정하였다. 원심판결이유를적법하게채택된증거들에의하여살펴보면, 원심의위와같은판단은정당하다. 거기에논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나공동정범에관한법리를오해한잘못이없다. - 16 -
나. 여론조사공표로인한공직선거법위반죄에관한상고이유에대하여공직선거법제108조제1항은 누구든지선거일전 6일부터선거일의투표마감시각까지선거에관하여정당에대한지지도나당선인을예상하게하는여론조사의경위와그결과를공표하거나인용하여보도할수없다 고규정하고있다. 여기서 공표 라함은그수단이나방법의여하를불문하고불특정또는다수인에게알리는것을의미한다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결참조 ). 원심은그판시와같은이유를들어, 피고인 4가휴대전화문자메시지를통해 13명의지인들에게중앙선거여론조사공정심의회에등록되지않은여론조사결과를보낸행위는여론조사공표로인한공직선거법위반죄에해당한다고판단하였다. 원심판결이유를적법하게채택된증거들에의하여살펴보면, 원심의위와같은판단은정당하다. 거기에공직선거법상여론조사공표에관한법리를오해한잘못이없다. 4. 검사의피고인 6에관한상고이유에대한판단원심은, 1 피고인 6이피고인 4, 피고인 1, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과공모하여, 전화홍보원 79명에게피고인 3 후보의선거운동과관련하여총 45,858,000원의불법수당을제공하였다는점에대하여, 그판시와같은사정을들어법관의합리적의심을배제하고피고인 6이전화홍보선거운동원들에대한불법적인수당지급에가담하였음을인정할정도의증명력을가진증거가없다는이유로무죄로판단하고, 2 피고인 6이컴퓨터가공거래를통해조성한비자금 3,905만원을불법적인선거운동비용으로지급하고도이를컴퓨터구입대금명목으로지출한것처럼선거관리위원회에허위로회계보고를하였다는점에대하여, 피고인 6이컴퓨터구입거래가허위의가공거래라는점을인식하였다고볼수있으나, 검사가제출한증거들만으 - 17 -
로는피고인 6이위컴퓨터가공거래대금이불법적인선거비용으로사용되었다는점을알았다고인정하기에부족하다는이유로무죄로판단하고, 3 피고인 6이회계책임자로서선거비용인전화홍보수당으로 45,858,000원을현금으로지급하고도회계보고를하면서위전화홍보수당을선거비용항목에서누락시켜선거비용제한액보다 28,385,400원을초과지출하였다는점에대하여, 피고인 6이전화홍보선거운동원들에게수당이지급되고있다는사정을알았다고단정하기어려운이상, 피고인 6에게선거관리위원회가정하여공고한선거비용제한액을초과하여지출한점에관한인식이있었다고단정하기어렵다는이유로무죄로판단하였다. 기록을살펴보면, 원심의위와같은판단은모두정당하다. 거기에논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어난잘못이없다. 5. 결론그러므로나머지상고이유에대한판단을생략한채, 원심판결중피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에대한부분을모두파기하고 ( 앞서본바와같이원심판결중피고인 1에대한사전선거운동으로인한공직선거법위반죄부분및피고인 4에대한유사기관설치, 사전선거운동으로인한각공직선거법위반죄와정치자금법위반죄부분은파기되어야할것인데, 위각파기부분과원심이유죄로인정한피고인 1, 피고인 4의각나머지범죄사실은위피고인별로각형법제37조전단의경합범관계에있어하나의형이선고되어야하므로, 원심판결중피고인 1, 피고인 4에대한부분도전부파기되어야한다 ), 이부분사건을다시심리 판단하도록원심법원에환송하며, 검사의피고인 6에대한상고를기각하기로하여주문과같이판결한다. 이판결에는피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의유사기관설치로인한공직선거법위반죄및정치자금 - 18 -
법위반죄, 위피고인들과피고인 1, 피고인 5의사전선거운동으로인한공직선거법위반죄에관한대법관김용덕, 대법관박상옥, 대법관이기택의반대의견이있는외에는관여법관의의견이일치되었다. 6. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의유사기관설치로인한공직선거법위반죄및정치자금법위반죄, 위피고인들과피고인 1, 피고인 5의사전선거운동으로인한공직선거법위반죄에관한대법관김용덕, 대법관박상옥, 대법관이기택의반대의견은다음과같다. 가. (1) 다수의견의요지는다음과같다. ➀ 선거운동 에해당하는지는해당행위를하는주체의내부의의사가아니라외부에표시된행위를대상으로하여선거인의관점에서객관적으로판단하여야하므로, 선거인이특정선거에서특정후보자의당선이나낙선을도모한다는목적의사가있음을알수있었는지를살펴보아야한다. 위와같은목적의사는특정한선거에출마할의사를밝히면서그에대한지지를부탁하는등의명시적인방법뿐만아니라당시의객관적사정에비추어선거인의관점에서특정선거에서이러한목적의사를쉽게추단할수있을정도에이른경우에도인정할수있으나, 위와같은목적의사의표출이있었다고추단하려면특정한선거를전제로그선거에서의당락을도모하는행위임을선거인이명백히인식할만한객관적인사정에근거하여야한다. ➁ 선거운동인지가문제되는행위를한시기가선거일에가까울수록명시적인표현없이도그특정선거에서의당선또는낙선을도모하는의사가있다고인식될수있겠으나, 선거일에서시간적으로멀리떨어진행위라면단순히선거와의관련성을추측할수있다는것만으로해당선거에서의당락을도모하는의사가표시된것으로인정할수는없다. ➂ 이사건포럼의설립전후로피고인 3을위한선거기획안이작성되고이에관한내부회의가있었으나위피고인지지자들사이의내부적회 - 19 -
합에불과할뿐외부로표시되지아니하여당락을도모하는목적의사가있음을알수없는상태였고, 피고인 3의인지도제고를위한활동을하려는의도가있었을지언정이사건포럼의설립에선거운동의목적이있었다고볼수는없다. 이사건포럼의활동역시그정관상의목적에서벗어나지아니하였고, 피고인들이이사건포럼을통하여피고인 3의선거출마를예상하여그인지도를높일목적으로여러활동을수행하였음은인정되나, 이사건포럼의행사를위피고인의선거를위한행사로삼거나위피고인의출마계획을밝히면서그지지를부탁하는등의행위가있었다고보이지아니하고, 그밖에당선도모의의사가선거인이인식할수있도록객관적으로표시되었다고볼만한사정이없다. ➃ 결국피고인들이이사건포럼의정관목적에따른활동을하면서피고인 3의인지도를높이는결과를가져왔다하더라도이를사전선거운동에해당한다거나, 선거운동의목적으로이사건포럼을설립 운영하였다고보기어렵다. 다수의견은위와같은법리및사정을기초로, 이사건포럼은공직선거법에서그설립을금지하는유사기관이아니고, 이사건포럼을통한피고인들의활동은공직선거법에서금지하는사전선거운동이아니므로, 이를유죄로판단한원심의판단에는공직선거법제89조제1항의적용요건인 선거운동의목적 과제254조제2항이정한 선거운동 의의미에관한법리를오해한잘못이있다고판단하였다. (2) 그러나지금까지축적되어온선거운동의의미에관한대법원판례는선거운동의자유와선거의공정성에대한요청이조화를이룰것을요구하는우리헌법과공직선거법의취지에부합할뿐만아니라우리의정치문화와선거풍토를반영한정당한것으로서, 다수의견이들고있는여러사정들을고려하여보아도다수의견과같이선거 - 20 -
운동의의미에관한기존의해석, 즉 특정후보자의당선내지득표나낙선을위하여필요하고도유리한모든행위로서당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는능동적 계획적인행위 에서나아가선거운동에해당하는지를해당행위를하는주체의의사가아니라외부에표시된행위를대상으로하여선거인의관점에서판단하여야하고, 선거에출마할의사를밝히면서그에대한지지를부탁하는등의명시적인방법이나선거인이명백히인식할만한객관적인사정이있어야비로소그목적의사를인정할수있다고보는것은그동안대법원판례를통하여유지되어온선거에서의공정을현저히해할우려가있을뿐만아니라, 받아들이기어려운법률적근거에기초한것으로서찬성할수없다. 나. 우선다수의견이선거운동의의미에관한종전의해석과는달리당선또는낙선을도모한다는목적의사를행위자인피고인이아닌선거인의입장에서판단하여야한다고본것은찬성하기어렵다. (1) 공직선거법은선거운동을 당선되거나되게하거나되지못하게하기위한 행위 ( 제58조제1항본문 ), 즉자신이당선되거나다른사람이당선되게하거나당선되지못하게하기위한행위로규정함으로써, 그개념자체로자신또는타인의당선또는낙선을목적으로하는행위일것을요구하고있다. 따라서공직선거법에의하여처벌되는사전선거운동행위나유사기관설치행위가성립하려면행위자가특정한선거에관하여특정후보자또는후보자가되려는자를위한것임을인식하고해당행위를하였다는것만으로는부족하고, 행위자에게 당선되거나되게하거나되지못하게할목적 이인정되지아니하면그구성요건은충족되지아니한다. 그러므로사전선거운동행위나유사기관설치행위는고의외에초과주관적위법요 - 21 -
소로서당선또는낙선의목적을범죄성립요건으로하는목적범에해당하거나, 적어도여기에서의목적은목적범에서의목적에준하는주관적구성요건요소라고이해하는것이타당하다. 대법원이그동안선거운동이란 특정후보자의당선내지득표나낙선을위하여필요하고도유리한모든행위로서당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는능동적 계획적인행위 를말한다고해석하여선거운동이되기위하여는 당선또는낙선을도모하는목적의사 를수반하는행위일것을요구하거나, 헌법재판소가선거운동인지를판단하는중요한기준은행위의 목적성 이고행위자의 목적의지 는매우주관적인요소로서그자체로확인되기어렵기때문에행위의 능동성 이나 계획성 이라는상대적으로객관화될수있는주관적요소를통하여행위자의의도를파악할수있다고본것 ( 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정참조 ) 은이러한이유에서비롯된해석이다. 당선또는낙선의목적 역시주관적구성요건요소인이상그실현에대한인식과의욕여부는구성요건적고의나목적범에서의목적과마찬가지로당연히행위자인피고인을기준으로판단하여야하고, 피고인에게그와같은목적에대한인식이있었음이증명되는지에따라그구성요건의충족여부를가려야한다. 선거운동이란목적의사가 객관적 으로인정될수있는행위를말한다고해석하여온취지는그자체로는주관적인요소인행위자의목적의사를인정하기위해서는그행위의능동성이나계획성을통하여객관적으로확인하고파악하여야함을가리키는것으로이해하여야할것이지, 목적의사가 객관적 으로인정되어야한다고하여다수의견과같이반드시선거인이그목적의사를명백히인식할수있어야한다는의미로새길 - 22 -
수는없다. 대법원은공직선거법상고의외에각종목적, 이를테면 선거에영향을미치게할목적 등을범죄성립요건으로규정한경우에그목적은초과주관적위법요소로서이에대한적극적의욕이나확정적인식을요하지아니하고미필적인식으로충분하며, 그러한목적이있는지는피고인의사회적지위, 피고인과후보자또는경쟁후보자와의인적관계, 행위의동기및경위와수단 방법, 행위의내용과태양, 행위당시의사회상황등여러사정을종합하여사회통념에비추어합리적으로판단하여야함을밝혀왔다 ( 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결등참조 ). 특히공직선거법제251조의후보자비방죄와같이선거운동의개념요소와동일한 당선되거나되게하거나되지못하게할목적 을범죄성립요건으로정한경우에도위와마찬가지로해석하여온것은그러한목적에대한인식이행위자인피고인에게있어야하고그로써충분함을당연한전제로한것이다 ( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결등참조 ). 당선또는낙선을도모한다는목적의사를행위자가아닌선거인의관점에서, 그것도명백히인식할수있어야선거운동에해당한다고본다수의견의해석은형법의주관적구성요건체계와조화될수없음은물론, 공직선거법에서정한목적범에관한대법원의기존해석과도부합하지아니하여납득할수없다. (2) 한편으로다수의견은선거일부터시간적으로멀리떨어진행위라면단순히선거와의관련성을추측할수있다는것만으로해당선거에서의당락을도모하는의사를표시하였다고인정할수는없고특정선거를전제로그선거에서당락을도모하는행위임을선거인이명백히인식할수있어야하며, 정치인의통상적인정치활동의일환 - 23 -
으로서선거인들과접촉하여자신의인지도와호감도를제고하는행위가선거운동에해당하는지의판단기준도동일함을전제로통상적인정치활동에인지도를높이려는목적이있다하여도특정한선거에서특정인의당선또는낙선을도모하는목적의사가표시된것으로인정되지않는한선거운동으로볼것은아니라고보았다. 그런데대법원은이미어떠한행위가선거운동에해당하는지는단순히그행위의명목뿐만아니라그행위의태양, 즉그행위가행하여지는시기를비롯하여장소 방법등을종합적으로관찰하여그것이특정후보자의당선또는낙선을도모하는목적의지를수반하는행위인지를기준으로판단하여야하고 ( 위대법원 2010도9007 판결등참조 ), 후보자가되고자하는자 에는입후보의사가확정적으로외부에표출된사람뿐만아니라그신분 접촉대상 언행등에비추어선거에입후보할의사를가진것을객관적으로인식할수있을정도에이른사람도포함된다고보아왔다 ( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결등참조 ). 또한대법원은앞에서본선거운동의의미에관한해석을전제로, 2012. 4. 11. 실시된국회의원선거에출마예정인사람이 2011. 2. 25. 단체를결성하여자신을홍보한행위는단순한선거운동을위한준비행위가아니라선거운동기간전에인지도를높이고그의경력이나특정정치인과의관계를홍보하는등의방법으로지지도를향상하도록하기위한것으로향후선거에서의당선을도모한다는목적의사가객관적으로인정되는능동적 계획적행위로서사전선거운동에해당하고 ( 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도1793 판결참조 ), 2006. 5. 31. 실시된지방자치단체장선거에출마하려던사람이 2005년 11월경출판기념회개최를빙자하여초청장발송, 벽보부착, 유선방송자막광고, 문자메시지발송등의행위를한것은피고인의인지도를높여위선거에서 - 24 -
득표하거나당선되기위한능동적 계획적행위로서사전선거운동에해당한다고보았다 ( 위대법원 2007도3940 판결참조 ). 즉대법원은출마계획을밝히면서선거에대한지지를호소하는것과같은특정선거에서의당선을도모하기위한목적의사를명시적으로표시한행위뿐만아니라인지도제고를위한행위라도후보자가되고자하는자에게그러한목적의사가인정된다면사전선거운동이될수있다고보았고, 그행위의목적이후보자가되고자하는자를위한인지도의제고에있다는이유만으로이를선거운동에서제외하지아니하였다. 이러한대법원의기존해석에의하더라도선거일부터멀리떨어진시기에이루어진 정치인 으로서의통상적인정치활동을곧바로선거운동에해당한다고볼수없음은당연하고, 그와같은행위가단순히 정치인 으로서의인지도를높이려는목적에서비롯되었다하더라도이를선거운동으로단정할수는없을것이다. 다만해당행위가이루어진시기가선거일부터상당한시간적간격을두고행하여졌다하더라도그행위자가 후보자가되고자하는자, 즉선거에입후보할의사를가진것을객관적으로인식할수있을정도에이른사람에해당하고그문제되는행위가 후보자가되고자하는자 로서선거에서의당선또는낙선을목적으로자신의인지도를높이기위하여다수의선거인들을접촉한것이라면, 이러한행위는이미통상적인정치활동의범주를벗어난것으로서당선또는낙선을도모하는목적의사가객관적으로확인될수있을것이고, 그행위의태양에따라당선또는낙선을도모하는목적의지를수반하는행위로서선거운동에해당할수있는것이다. 특히다수의견이변경하려는위대법원 2007도3940 판결은피고인이선거일부터상당한시간적간격을둔시점에출판기념회홍보를위하여무려 50,000여장의초청장 - 25 -
과 12,000여건의문자메시지를발송한사안으로서, 다수의견과달리단순히출판기념회개최를빙자하여인지도를높였다는이유만으로선거운동에해당한다고본것이아니라, 설령개별선거인의입장에서는당선을도모하려는피고인의목적의사를명백히인식하지못할수있다하더라도피고인이한일련의행위태양을전체적으로고려하면그목적의사가객관적으로인정될수있다고본취지의판결로이해하여야하므로, 위판결을변경할것은아니다. 요컨대정치인으로서인지도를높이려는목적에서한행위라하더라도그행위가선거운동에해당하는지여부는일률적으로말할수없고대법원이제시한종전의종합적인판단기준에따라선거운동에해당할수도, 그렇지않을수도있다고보아야할것이지, 다수의견과같이굳이행위가이루어진시기를주된기준으로삼아선거인의관점에서판단할것은아니다. 다. 나아가다수의견이위와같은법리를채택하게된근거로들고있는사정들역시찬성하기어렵다. (1) 헌법에서정한국민의선거권과자유선거의원칙, 표현의자유에의하여보장되는선거운동의자유는선거권행사의전제로서최대한보장될필요가있음은물론이나, 헌법상선거운동의자유가보장된다하더라도어디까지나대의민주주의의기능과선거의공정, 후보자간의실질적인평등등선거제도의본질적역할과기능을훼손하지않는범위에서인정되어야하고, 다른기본권과마찬가지로공익을위하여필요한경우에는선거운동의자유에대한본질적내용을침해하지아니하는한이를법률로써제한할수있다 ( 제37조제2항, 제116조제1항 ). 이에따라공직선거법은제1조에서그입법목적이선거에서의자유와함께선거의 - 26 -
공정을확보하는데있음을밝히고있고, 제58조제2항에서 누구든지자유롭게선거운동을할수있다. 그러나이법또는다른법률의규정에의하여금지또는제한되는경우에는그러하지아니하다. 라고규정하여선거운동의자유에관한예외를둘수있도록규정하는한편, 선거의공정성을위하여제59조내지제118조에서선거운동에금력등에의한부정을유인할우려가있는행위를억제하고후보자간의실질적인기회균등을기할수있도록선거운동의주체, 기간, 방법등에대하여일정한제한을가함으로써자유로운선거와공정한선거라는두가지입법목적을달성하기위한상호보완적인규정들을두고있다. 즉선거의공정성과기회균등의보장은국가가입법을통하여추구할수있는정당한공익인동시에국가의책무로서, 이러한공익이침해될위험이있는경우에는선거운동자유의원칙에일정한제한을가해그와동등한가치인선거의공정과조화를이룰수있도록하여야한다는것이주권자인국민의결단일뿐아니라우리의정치문화와선거풍토에기초하여공직선거법을제정한입법자의결단이다. 이러한선거운동의자유와제한에관한헌법및공직선거법의취지는선거운동의의미에관한법원의해석및적용에도마땅히반영되어야한다. 우리공직선거법개정의역사는선거운동의자유와함께선거의공정을확보하기위한노력에집중되어왔다고할수있다. 공직선거법이 60여차례이상개정되었음에도선거운동에대한시기와방법측면에서사전선거운동및유사기관설치에관한제한이여전히존속하고있고, 특히선거운동의자유에대한가장핵심적이고도강력한제한이라할수있는선거운동기간의제한이현재까지유지되고있으며이에관하여헌법재판소에서반복하여합헌으로확인하고있는것은그만큼이두가지가선거의공정 - 27 -
성확보와선거운동의실질적기회균등보장을위하여필요하고도중요한방편이기때문이다. (2) 선거의공정과선거운동의자유사이의균형점은그나라의역사와정치문화, 선거풍토와선거문화의수준등제반사정에따라달라질수밖에없다. 국민의식의성장에도불구하고, 선거범죄및선거사범의숫자는줄어들고있지않고, 오히려더욱지능화 음성화되고있다는우려가적지아니하다. 이러한상황에서선거운동자유의측면만을강조하여선거운동의의미를법률의취지와달리지나치게좁게해석한다면, 정치활동과선거운동자유의확대를명분으로공정성확보를위한중요한장치를무력화시킴으로써자칫그균형을무너뜨리는결과가될수있다. 선거운동의의미에관한대법원의기존해석은, 선거가본래자유로워야하는것이지만, 동시에선거의타락이나사회경제적손실과부작용을방지하고실질적인선거운동의기회균등을보장하기위해서는선거의공정성이확보되어야함을고려한것으로서우리헌법과공직선거법의규정체계및취지에부합하는정당한것이다. 공직선거법의영역에서공정한경쟁질서가실현되고유지될수있도록제기능을다하여온대법원의기존해석이특별히불합리하다거나, 선거운동으로인정될수있는행위의범위를극히한정하여공직선거법에서정한 선거운동 의개념을수정하여야할충분한근거가있다고보기어려운이상이를함부로변경하여서는아니된다. (3) 공직선거법이선거운동기간을제한하여사전선거운동을금지하는것은무제한적이고소모적인선거운동으로인한부정행위및사회경제적손실을막고모든후보자로하여금동시에선거운동을시작하게함으로써후보자간의경제력차이에따른불공평 - 28 -
을방지하여균등한기회를보장하려는것이고, 유사기관의설치 운영을금지하는것은후보자간선거운동기구에대한형평성을유지하고각종형태의선거운동기구의난립으로인한과열경쟁및낭비를방지하고자하는데그입법취지가있다. 그런데다수의견에의하면선거가임박한시기가아니라면특정정치인에대한지지 후원단체의선거인들에대한외부적활동을광범위하게허용하는것과다름없는결과가될수있어공직선거법의입법취지를훼손할수있다. 특히이사건과같이기성정치인이자신의명망을이용하여대규모의조직을결성하고그활동을통해인지도제고등의명목으로직접선거인들과접촉할수있도록한다면, 이는결국조직력과경제력이부족한정치신인들에게서실질적인경쟁의기회를빼앗는결과를초래할수있다. 다수의견과같은선거제도의운용은, 그의도와달리명망있는기성 유력정치인에게더욱유리한선거구도를만들고후발주자인정치신인은그격차를따라잡기가더욱어렵게되어오히려불공정한경쟁을일으킬우려가있다. (4) 다수의견은정치신인등이현재공직을수행하는당선자보다모든과정에서불리한처지에놓인다는이유로정치신인에게도인지도확보를위한활동을폭넓게허용할필요가있음을들고있다. 그렇지만현역국회의원등이공직선거법상직무활동으로인정되는의정활동보고를통하여사실상자신을알릴수있는기회를가질수있다하더라도그기간이제한될뿐아니라 ( 제111조제1항 ), 이는국회의원등이가지는고유한권능과자유를선거의공정을해치지아니하는범위내에서가능한한넓게인정하고보호하는결과생겨나는사실적이고반사적인효과에불과하다 ( 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바153 결정등참조 ). 공직선거법의규정이나선거운동의의미에관한기존의해석에따르더라도현직정치인이라고하여자신의인지도를높일목적으 - 29 -
로다수의선거인들과접촉하는행위가제한없이허용된다고볼수는없다. 나아가공직선거법은예비후보자등록을한사람에게일정범위내에서선거운동기간전에도선거운동을할수있도록규정하고있고 ( 제59조제1호, 제60조의2, 제60조의3), 후보자가되고자하는자는인터넷을이용하여선거운동기간전에도선거운동을할수있도록허용하는등 ( 제59조제2호, 제3호 ) 선거운동기간의제한을받지않는선거운동방법을별도로인정하고있기도하다. 선거운동을할수있는기간이지나치게짧다거나, 종전의해석에따르면선거운동의범위에포함되는행위라하더라도선거운동기간전에이를허용할필요성이있다는다수의견의취지에공감하지못할것은아니다. 그렇지만선거운동기간을제한하면서사전선거운동을처벌하고자하는것이입법자의의사이고선거운동기간의제한자체가헌법에위반되지아니하는이상, 위와같은필요에따른개선은선거운동기간등에관한법률규정의개정으로달성함이옳고, 입법적인방법이아닌해석에의하여선거운동의의미를실질적으로변경하는것은극히신중해야한다. 라. 선거운동의의미에관한새로운해석을뒷받침하는법률적근거로삼기위하여다수의견이파악한선거운동의규율에관한공직선거법의입법태도역시의문이다. (1) 다수의견은공직선거법이선거일부터 180일을기준으로하여선거에영향을미치는일정한행위를금지하는규정을두었다는사정에특별히주목하여, 일상적인사회활동이나통상적인정치활동은선거와관련된것처럼보이더라도선거일전 180일등선거로부터상당한시간적간격이있는경우선거에미치는영향이제한적이라고보아명시적인지지를구하거나그에준하는명백한사정이없는한선거운동으로규제할필요가없다는견해를취하는것으로이해된다. - 30 -
그러나다수의견이근거로삼은조항들은 선거에영향을미치는행위 에관한규정일뿐 선거운동 에관한규정이아니다. 공직선거법은사전선거운동에대하여선거일부터일정기한범위내의것만을규율하는것이아니다. 어떠한행위가선거운동에해당하는지를판단하는때에선거일과의시간적간격, 즉그행위가이루어진시기가중요한고려요소중하나이기는하지만, 선거운동의판단기준을변경해야할만큼절대적인요소로보기어렵다. 선거일부터멀리떨어져경쟁자들이출발조차하지않은상황에서사실상선거운동을한것이라면이는일종의 부정출발 로서규제를받음이마땅하고, 그것이부정출발인지여부는객관적으로드러나는다양한요소를고려하여사회통념에비추어판단할것이지, 그의도가외부에명백하게표출된행위만을규제할것은아니다. 선거운동은사회의변화에따라복잡다양한형태와양상으로진행되고있다. 선거일부터멀리떨어질수록노골적인지지호소의태양을취하기어려운것역시당연한일이고, 선거운동에는노골적인지지호소외에도다양한형태의활동이포함될수있으므로, 선거일부터일정기간떨어져있는시기의행위라는사정을특별히중시하여선거인들을상대로특정한선거를직접적으로언급하거나명시적으로지지를호소하는정도에이르러야만선거운동에해당한다고해석할수는없다. (2) 다수의견과같이 명시적인출마의사표출및지지호소나특정선거에서의당락을도모하는행위임을선거인이명백히인식할만한객관적인사정 이있어야비로소당선또는낙선을도모하는목적의사의표시가있다고인정한다면, 공직선거법의취지에반하여목적의사의객관적인식가능성을요구하는대법원의기존판단기준보다선거운동의범위를지나치게축소하는것이다. - 31 -
이는결국명시적인방법이아닌, 고도로지능화되고조직화된간접적인방법을통한선거운동의경우, 선거일부터다소떨어진시점에이루어졌다면사실상사전선거운동으로서금지하지않겠다는취지로해석될수있다. 이러한법해석이우리헌법및공직선거법에비추어정당한해석인지의문이다. (3) 특히, 선거운동의개념은공직선거법규제체계의핵심으로서다수의규정에서선거운동을구성요건으로들고있다. 선거운동의의미를변경하는것은비단사전선거운동, 유사기관에관한법리에대하여서뿐만아니라, 공직선거법전반의해석과적용에문제를일으킬수있다. 예컨대, 공직선거법제85조제3항은 누구든지교육적 종교적또는직업적인기관 단체등의조직내에서의직무상행위를이용하여그구성원에대하여선거운동을하거나하게하거나, 계열화나하도급등거래상특수한지위를이용하여기업조직 기업체또는그구성원에대하여선거운동을하거나하게할수없다. 고규정하고있고, 같은조제4항은 누구든지교육적인특수관계에있는선거권이없는자에대하여교육상의행위를이용하여선거운동을할수없다. 고규정하고있다. 만약이사건포럼의활동에있어위와같은특수관계를이용하여타인으로하여금이사건포럼을통한선거운동을하게하였다면이는처벌되어야할것이다. 그러나다수의견의논리에따른다면선거일부터상당한시간적간격을두고이루어진행위이고피고인 3의출마계획의고지나지지호소또는그에준하는명백한사정이없었다는이유로특수관계를이용하여이사건포럼을통한우회적인선거운동을하게한사람이있다하여도이를처벌할수없을것이다. 다수의견이채택하는새로운기준은공직선거법전반에있어법률이그입법의도와다르게해석 적용되는결과를초래할 - 32 -
우려가크다. 한편으로지방교육자치에관한법률제49조는교육감선거에관한대부분의규율에있어공직선거법의선거관련규정을그대로준용하고있고, 농업협동조합법제50조, 새마을금고법제22조, 신용협동조합법제27조의2, 수산업협동조합법제53조, 중소기업협동조합법제53조등다수의법률에서선거운동중허용되는행위와금지되는행위를규정하고있다. 이러한각종선거관련조항들은공직선거법에서정한선거운동의개념을토대로하는데, 다수의견과같이선거운동의범위를제한할경우위법률들에서규제하는각종선거가조기에과열되고그입법취지를잠탈하는형태의음성적인선거운동이이루어져, 이들법률을통해궁극적으로실현하려는선거의공정이라는가치를실현할수없게될개연성마저있다. (4) 결국선거운동의의미와그판단기준에관한기존의대법원판례는그대로유지되어야하고, 이를변경할이유가없다. 마. 위와같은법리에비추어볼때, 이사건의경우적어도원심과원심이유지한제1심이확정한사실관계에의한다면이사건포럼을통한피고인들의활동은피고인 3의대전광역시장선거에서의당선을도모하기위한목적의사가객관적으로인정될수있는능동적 계획적인행위를한것으로볼수있고, 이사건포럼은선거운동을목적으로설립된것임이충분히증명되었다고볼수있다. (1) 다수의견이설시한사정에더하여, 원심이확정한사실관계에의하면다음과같은사정을알수있다 ( 이하이항에서는각피고인에대하여 피고인 이라는표현을생략한다 ). ( 가 ) 이사건포럼은다음과같이그설립동기자체가피고인 3의대전광역시장선 - 33 -
거의출마를위한것이었고, 이사건포럼의회원들중상당수는이사건포럼이피고인 3의대전광역시장선거를위한단체임을알았거나짐작하고있었다고보인다. 1) 피고인 3은제19대국회의원선거에서낙선한후 2014. 6. 4. 실시될제6회동시지방선거대전광역시장후보출마를준비하고있었다. 2) 피고인 2는이사건포럼의설립을준비하면서공소외 5로부터 2012. 6. 20. 19 대총선에서제시된피고인 3의공약중야심만만 3S 공약을기반으로제시되는 3가지영역에대한연구포럼운영 을내용으로하는 대전미래전략포럼제안서 를전자우편으로수신하였다. 3) 이사건포럼의회원중상당수는가입당시피고인 2나피고인 4 등으로부터피고인 3이대전광역시장선거에나갈것인데이를위한선거운동을하기위하여포럼을만드는것이라는말을직접듣거나짐작하여알고있었다고진술하였다. 4) 특히상근직원피고인 5의급여를지급한공소외 6은 피고인 3이시장이되면시에서하는행사나산하단체에서하는행사의대형용역을수주할수있을것이라는기대에피고인 5의급여를지원해주었고, 대전시민이라면누구나피고인 3이선거에출마하기위하여포럼을활용하여선거운동을하는것을알았을것이다. 라는취지로진술하기도하였다. ( 나 ) 이사건포럼의임원진과상근직원들은거의모두피고인 3의측근또는피고인 3의선거운동을포함한정치활동과관련이있는사람이었다. 즉피고인 3의고등학교후배인피고인 2, 피고인 3의보좌관출신으로그의최측근인피고인 4, 종전지방선거에서공소외 7 전대전광역시장의선거운동을하였던피고인 1 등이상임이사, 행정실장등을맡아상근하였고, 피고인 3이몸담았던자유선진당대전시당간사로근무 - 34 -
하였던피고인 5가행정팀장으로채용되어상근하였다. ( 다 ) 이사건포럼은피고인 3의 2014년대전광역시장선거와관련하여다음과같은기획을하였다. 1) 선거기획전문가인공소외 8은 2013. 1. 8. 경 나무는꽃을버리고열매를얻는다, 오만상상정책투어 등의문건을작성하여피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등포럼의핵심인물들에게보냈고, 피고인 2는이를피고인 3에게보냈는데, 여기에는 2014 년대전광역시장선거에대비하여피고인 3의인지도제고를목적으로한포럼의구체적인활동방안과함께포럼을통하여피고인 3의인지도를제고하기위한다수의방안이기재되어있고, 'OO포럼등 이주관자가되어 포럼관계자, 기자, 정책관계자, 시민단체관계자 등이참여하는방문행사를통해언론이미지메이킹효과를극대화하는방안등이기재되어있다. 2) 위문건을작성한공소외 8은 피고인 3이대전광역시장선거출마를염두에두고포럼을만들었다고생각하여포럼이어떤활동을해야되는지에대한아이디어를제공하였고, 그후피고인 2로부터일부문건을피고인 3에게전해주었다고들었다. 라고진술하였다. ( 라 ) 이사건포럼관계자들이피고인 3을위한포럼활동으로기획한내용은다음과같다. 1) 피고인 1은 2012년 11월경포럼명의로 SNS 운영방안보고 라는제목의문건을작성하였는데, 그내용은 다음과네이버에카페신규개설, 카페명 : ( 카페명생략 ) 2014, 운영내용 : 권의원님의동향, 이의생각 (SNS 연동 ), 회원간교류등, 중점사항 : 2014년지방선거를위한여론형성의기회로운영 등이다. - 35 -
2) 피고인 2는 2013년 1월경공소외 8이작성한 나무는꽃을버리고열매를얻는다 라는위문건을참조하여또다른선거기획전문가인공소외 5에게피고인 3을위한선거기획문건의작성을지시하였고, 공소외 5는아래 2014 TFT 기획안 을작성하여피고인 3 등에게제안하였다. ( 마 ) 공소외 5가작성한 2014 TFT 기획안 의구체적내용과그에따른포럼의활동내용은다음과같다. 1) 공소외 5는 2014년 6월지방선거를위한 1년 3개월동안의구체적활동계획을수립하였고, 그때부터선거일까지를준비기, 도약기, 성장기, 집중기로나누었다. 특히, 2013년 11월부터 2014년 2월까지의성장기동안에는공식출마선언, 적극적인사회참여및포럼활동참여, 전용온라인홈페이지개설, 공약제작및관련활동활성화가계획되었고, 선거가임박한 2014년 3월부터선거일무렵인 2014년 6월까지의집중기동안에는세부조직활성화를통한지지기반확립, 집중선거운동등의계획등이마련되었다. 2) 위기획안에는각영역별세부활동방안으로, 사회관계망서비스 (SNS) 를운영하고, 피고인 3의대중매체노출을위한자체콘텐츠생산목적의지역인사와의대담을진행한후이를책으로출판하여출판기념회를개최하는등의계획이기재되어있었고, 이사건포럼의사업으로실제진행된행사등이다수포함되어있다. ( 바 ) 공소외 8은위기획안관련회의및출판기념회기획에관하여다음과같이진술하였다. 1) 2013년 3월또는 4월경피고인 3의사무실에서피고인 3, 피고인 4, 피고인 2 및공소외 9( 기자출신으로포럼의대변인 ), 공소외 5와함께공소외 5가작성한선거기획 - 36 -
안을놓고회의를하였다. 2) 공소외 8은공소외 5의기획안발표후, 시장선거에앞서개최할피고인 3의출판기념회에대비하여그콘텐츠로서유명인사들을만나거나행사들을여는것이필요하다고제안하였고, 공소외 9가이를전담하기로했다. ( 사 ) 위기획안에따른행사등의진행과홍보내용은다음과같다. 1) 위기획안에따라아래 ( 아 ) 항과같이이사건포럼조직을이용하여선거인들과직접접촉하는다양한외부행사가진행되었고, 피고인 1, 피고인 5 등이운영하는페이스북이나블로그, 언론매체등을통해지속적으로홍보되었다. 2) 위페이스북의주소명은 ( 페이스북주소명생략 ) 이고블로그의주소명은 ( 블로그주소명생략 ) 로모두선거를암시하는영문을사용하였다. 피고인 3 등포럼관계자들은강사를초청하여포럼사무실에서 SNS 사용법에대한강의를개최하기도하였고, 피고인 2는포럼의회원들이나누어 SNS를관리하였다는취지로진술하기도하였다. ( 아 ) 이사건포럼이주최한행사의내용은다음과같다. 1) 이사건포럼은제1심판결별지범죄일람표2 기재와같이전통시장방문, 지역기업탐방, 시민토론회 ( 대전활력포럼 ), 농촌일손돕기, 사랑의헌혈운동, 대전시 77개전체행정동을순회하며시민들과만나는대전경제투어, 대학생등을상대로한특강등의수십차례의행사를개최 진행하였는데, 피고인 3은모든행사에빠짐없이참석하였다. 2) 이사건포럼이주최한행사대부분이내부활동보다는시민들을만나는현장행사중심으로이루어졌고, 피고인 3은이를통해자신을유권자들에게알릴수있었다. - 37 -
3) 전통시장방문, 지역기업탐방, 대전경제투어행사의진행방식은시민들을만나의견과애로사항을청취하는정도에그쳤고, 전통시장방문의경우피고인 3을비롯한회원들이전통시장을방문하여포럼으로부터무상으로제공받은상품권을이용하여물품을구매하고피고인 3이시장상인들과인사하면서재래시장활성화를약속하는방식으로이루어졌다. 그밖에이사건포럼의정관상설립목적과직접적인관련이있다고보기어려운농촌일손돕기, 사랑의헌혈운동및대학생등과의토론회를비롯하여이사건포럼의활동으로는공소사실기재와같은행사가거의전부였다. 4) 이사건포럼의정관은, 대전지역경제와관련된현안과이슈를발굴하고주요한현안에관하여각계전문가및시민들과함께대안을제시하며다양한활동을통하여지역경제활성화에기여하는것을포럼의설립목적으로규정하고있고, 그주요사업으로대전시경제관련연구포럼및세미나개최, 대전시경제발전에관한주요의제발굴, 지역경제관련연구및결과물에대한연구자료발간, 대전경제발전을위한각종정책제안등을정하고있다. 그러나이사건포럼의행사는그개최이후정관에서정한설립목적에따른경제발전에관한연구자료발간, 정책제안등이이루어지지아니한채일회성으로끝났다. 5) 이사건포럼관련자들은이사건포럼의행사가형식적인것에그쳤다고진술하기도하였고, 대전경제투어에참석하여피고인 3과동행한적이있는참가자는 피고인 3이시민들을만나자기소개를하였고, 이름은경제투어이나실상은피고인 3이시장출마를앞두고얼굴알리기를하는것이라고생각하였다. 고진술하기도하였다. 6) 이사건포럼의활동은피고인 3 개인을중심으로이루어졌다. 1 이사건포럼의행사참여방법은행사마다회원들에게연락을취하여참석요청 - 38 -
에응한회원들이번갈아가며참석하는방식이었는데, 회원중에는피고인 3만모든행사에빠짐없이참석하였으며, 이사건포럼의주요관계자및활동원들은피고인 3 을따라다니며보좌하는역할을수행하였다. 2 이사건포럼의인터넷홈페이지도피고인 3의활동과그결과물이중심에놓여있었다. 또한피고인 2, 피고인 5, 피고인 1이운영한페이스북, 블로그에도피고인 3 의포럼행사에서의활동을위주로한글과사진, 동영상등이게시되어있었고, 2014 년 1월경피고인 3의출마선언이후에는피고인 5가운영한 피고인 3의아름다운이야기 페이스북에피고인 3의출마기자회견동영상과그공약사항에관한글, 사진들이게재되었다. ( 자 ) 피고인 3이대전광역시장출마선언을하기약 2개월전인 2013. 11. 14. 출판기념회가개최되었다. 포럼의주요구성원인피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5가아래와같이출판기념회업무를분담하였고, 피고인들은이사건포럼을통해이를전적으로준비하였다. 1) 피고인 4는참석자명단과행사장무료셔틀버스안내자료를준비하고, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12 등에게출판기념회참석자명단서식을첨부하여 내년대전광역시장출마를준비중인피고인 3 전의원의출판기념회참석을부탁드린다. 는내용이담긴이메일을보냈으며, 피고인 2, 피고인 1 등은초청장제작및발송업무를도왔다. 2) 출판기념회초청장봉투에는발신자의주소및문의처로 대전미래경제연구포럼, 초대자로 대전미래경제연구포럼고문피고인 3 이인쇄되었고, 출판기념회의행사장에설치된현수막에는피고인 3의사진과함께 살고싶은대전을꿈꾼다, 경청피고인 3-39 -
출판기념회 라고기재되었다. 3) 피고인 4가전체적행사준비를하는한편, 피고인 2는내빈맞이, 피고인 5는도서판매, 피고인 1은행사진행업무를맡아하였다. 출판기념회에서역할분담을맡은이사건포럼회원및직원은 20명정도였으며, 이와관련한포럼부장단의구체적업무분담에관한내용을기재한문건도존재한다. 4) 출판기념회행사비용중초청장발송대금은피고인 4가, 행사장이용대금은피고인 1이각지급하였다. 5) 출판기념회행사장좌석수가 1,100석인데반하여출판기념회초청장은 16,990매가발송되었고, 초청장발송대상중피고인 3의지인은 4,000명정도였으며, 대전시청공무원 4,000명도포함되어있었다. ( 차 ) 피고인 3이대전광역시장선거캠프를구성한후의이사건포럼활동은다음과같다. 1) 2014년초피고인 3의선거캠프가구성되면서, 이사건포럼의주요구성원들대부분이선거캠프로이동하였다. 그후이사건포럼의활동은급속히쇠퇴하였고, 2015년 1월경에는해산을결정하기에이르렀으며, 포럼이사장공소외 13은주요회원들상당수가피고인 3의선거캠프로옮겨갔고, 이들이선거캠프로옮겨간이후인 2014 년부터는포럼의공식적인활동은없었다고진술하기도하였다. 2) 한편피고인 5는친구와사이에이사건포럼이피고인 3 선거사무소의연장선상에있다는취지의대화를나누기도하였다. (2) 위와같은사정들을종합하여이사건포럼이선거운동을목적으로설립되었는지와이사건포럼을통한피고인들의행위가선거운동에해당하는지를본다. - 40 -
( 가 ) 앞에서본것과같이이사건포럼은설립자체가피고인 3의대전광역시장선거를염두에둔것이고, 피고인 3을중심으로그와가까운사람들이주요직책을맡아구성되었으며, 회원등그내부구성원들의상당수도이사건포럼이피고인 3의대전광역시장선거를위한것으로인식하고있었다. ( 나 ) 이사건포럼의관계자들이주축이되어 2014년 6월대전광역시장선거를성공적으로견인하기위한구체적활동계획이그설립무렵부터수립되었고, 그계획에는준비기동안에는이사건포럼의기반을구축하고, 도약기에는이사건포럼의고유활동을활성화하며, 2013년 11월부터 2014년 2월까지의성장기에는공식출마선언, 공약제작및관련활동활성화, 포럼활동참여등을하고, 선거직전인 2014년 3월부터대전광역시장선거무렵인 2014년 6월까지의집중기에는세부조직활동을통한지지기반확립및집중선거운동을하는등대전광역시장선거일무렵까지피고인 3의당선을위한활동계획이치밀하게담겨져있었다. ( 다 ) 위와같은이사건포럼의설립경위, 행사의기획의도, 활동내역등에비추어보면, 이사건포럼은대전광역시장선거를앞두고다양한외부적활동을통해피고인 3으로하여금선거인과직접접촉할수있는계속적 체계적이고다양한기회를계획적 능동적으로마련하여위피고인의당선을도모하기위한행사를주최 진행하는것을실질적인목적으로설립되었다고보아야한다. 또한피고인 3이이사건포럼을설립하여활동할무렵에는이미위피고인은그신분, 접촉대상, 언행등에비추어대전광역시장선거에입후보할의사를가진것을객관적으로인식할수있을정도에이르러 후보자가되고자하는자 에해당한다고볼수있으므로, 이사건포럼의기획에따라실제로실행된행사들은통상적 일상적인사 - 41 -
회적, 정치적활동의범주를넘어후보자가되고자하는위피고인의인지도와호감도를제고시키고나아가선거인과의직접적인접촉등외부적활동을통하여그지지세력의확대를도모하기위한것으로볼수있다. 피고인 3의출판기념회역시이사건포럼의목적과아무런관련이없음에도, 이사건포럼의상근직원인피고인 1 등이사전준비, 참석자초청, 당일행사진행까지도맡아관리하고회원들을행사에동원하는한편행사비용까지부담하였고, 대전시청공무원들을비롯한다수의선거인들에게대량의초청장이발송되었으며, 일부참석자들에대한초청장발송전자우편에는피고인 3의대전광역시장출마예정사실이직접언급되기도하였음에비추어볼때, 위출판기념회는대전광역시장선거를앞두고피고인 3의인지도와우호적이미지를제고하여그당선을도모하고자하는의도의행사로보기에충분하다. 특히이사건포럼의활동중회원들에게무상으로상품권을제공하여회원들로하여금물품을구매하도록하는방식으로진행된전통시장방문행사나이사건포럼을통해준비되고포럼관계자들이그비용을부담한출판기념회의경우포럼을통하여모금된자금이그고유목적인경제정책개발 연구활동이아니라사실상그인적조직과함께피고인 3의인지도제고를위한외부적인활동에사용된것으로보아야한다. ( 라 ) 피고인 3의선거캠프가구성되면서이사건포럼의주요구성원들이선거캠프로옮겨감으로써이사건포럼의활동이급격히쇠퇴하였고, 일부구성원은이사건포럼과피고인 3의선거캠프가연장선상에있다는취지로인식하고있기도하였던사정까지아울러고려하면, 이사건포럼은그정관상의목적인경제정책개발활동이나, - 42 -
사회통념상일반적으로통용될수있을정도로서의통상적인정치활동을목적으로설립된단체라거나또는순수한내부적선거준비행위차원의단체라고보기어렵고, 인적 물적조직을바탕으로경제정책개발이라는명목을표방한채포럼의활동을빙자하여피고인 3으로하여금불특정또는다수의선거인과지속적으로접촉할수있는제반행사를개최할계획을수립하는등그의대전광역시장선거당선을도모하는목적의지를객관적으로인식할수있는능동적이고계획적인행위, 즉선거운동을할것을목적으로설립된유사기관으로봄이타당하다. 또한피고인들의계획과의도에따라이사건포럼이실제로주최 진행한장기간에걸친일련의활동을전체적으로평가하면, 이사건포럼내부에서이루어지거나그고유목적에따라실행된행위가아니라사전에수립된치밀한계획아래선거인인대전시민들을상대로능동적으로이루어진외부적행위로서, 객관적으로대전광역시장선거에있어서피고인 3의당선을위한다는목적의사를충분히인정할수있으므로, 이사건포럼을통한각활동은사회통념에비추어선거운동에해당한다고보아야하고, 피고인 3의출마계획을알리거나선거에서의지지를부탁하는등의명시적인언행이없었다하더라도달리보아서는아니된다. 바. 나아가다수의견이밝힌새로운선거운동의개념에의하더라도그결론을달리하지아니한다고보인다. (1) 다수의견에의하더라도후보자가되고자하는사람이특정한선거에출마할의사를밝히면서그에대한지지를부탁하거나선거에서의당락을도모하는행위임을선거인이명백히인식할만한객관적인사정이있으면선거운동으로인정할수있음은앞에서본것과같다. - 43 -
그런데이사건의경우원심이확정한사실관계에의하면, 적어도이사건포럼에가입한다수의회원들의경우이사건포럼이대전광역시장선거에서의피고인 3의당선을도모하기위한활동을할목적으로설립된다음그에따른활동을하였음을명백히인식하였다고볼수있고, 이사건포럼의회원들역시선거인임이명백한이상, 위피고인의당선을도모하는목적의사를인정할수있을것이다. (2) 한편으로유사기관설치행위는선거운동을목적으로적법한선거사무소등과유사한활동과기능을하는기관을설치함으로써성립하는범죄로서, 실제로선거운동을실행할것을요건으로한다고볼수는없다. 다수의견에의하면, 어떠한행위를한시기가선거일에가깝다면명시적인표현없이도그특정선거에서의당선또는낙선을도모하는의사가있다고인식될수있다는것인데, 이사건포럼의설립직후에선거기획전문가와이사건포럼의관계자등이작성한앞에서본문건들의내용에의하면, 이사건포럼의관계자들이그활동초기에이미선거일직전인 2014년 6월까지도집중적인선거운동을할것을계획하고있었음을알수있다. 따라서이사건포럼이실제로선거일직전까지그계획에따른활동을하였는지여부를떠나, 위와같이이사건포럼의관계자들이피고인 3을위하여선거일직전까지의선거운동을예정하고있었고이사건포럼의인적조직이선거일무렵에이르러사실상위피고인의선거운동기구로전환된이상, 그계획한행위들은다수의견에의하더라도이사건포럼을활용한선거운동에해당한다고보기에충분하여결국이사건포럼은선거운동의목적으로설립된유사기관에해당한다고보아야한다. 유사기관설치부분에관한다수의견은이러한이유에서도찬성하기어렵다. - 44 -
사. 정치인들이인적 물적조직을갖춘이른바 싱크탱크 등을활용하여정책개발을하는등내부적지원을받거나정치인이자잠재적인공직후보자로서일상적인사회활동이나통상적인정치활동을하는것이보장되어야함은물론이고, 반대의견이그러한정치인으로서의일상적인행위까지위법하다고보는것은아니다. 거듭밝히거니와대법원의기존해석에의하더라도정치인의통상적인정치활동이전면적으로제한되지아니하며, 정치인이사회단체등에가입하여활동하면서자신을알리고구성원들과교류하는과정을통하여우호적 긍정적이미지를구축하는것은얼마든지허용되고, 인지도의제고는선거운동외의방법으로도가능한것이어서인지도를제고하는행위를하였다는사실만으로선거운동에해당하게되는것은아니다. 그러나정치활동이나인지도제고행위라하더라도그행위의시기, 장소, 방법등을종합적으로고려하여보았을때선거운동의요건을충족시킨다면그행위는선거운동의관점에서평가되어야하며, 유사기관의전제가되는선거운동의목적유무를판단하는때에도선거를염두에두고선거인들의지지를이끌어내는방편으로진정한의도를감춘채평범한사회단체로서의목적을표방하여설립된후에실질적으로는특정정치인의당선을위한조직이나기관으로활용하는것을방임하게된다면오랜시간동안어렵게정착시킨공명선거의풍토를허물게될수있으므로, 표면적 대외적으로표방하는목적이나명분, 활동외에도그배후의실제구성목적과구체적인활동내역등그실질을중요한판단기준으로삼음이마땅하다. 이사건의경우정치인이적법하게설립 운영되는사회단체에가입하여활동하면서그부수적효과로서인지도상승과이미지향상이라는이익을누리는정도를넘어서, 후보자가되고자하는사람의당선을도모하기위한외부적인활동을실질적인목적으 - 45 -
로하는선거사무소와유사한기능을하는기관을선거운동기간전에설치 운영하면서실제로그러한활동을통해선거인들의지지를조직화해내기위한시도를하다가선거일에가까운시점에사실상선거사무소체제로전환하였음이검사가제출한증거에의하여증명되었다고볼수밖에없다. 따라서선거운동의의미에관한대법원의기존해석을기초로이사건포럼이공직선거법상설치 운영이금지되는유사기관에해당한다는전제아래피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가이사건포럼을설립함으로써유사기관설치등금지규정을위반하는한편, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의행위가사전선거운동이라고본원심의판단은정당하다. 아. 그러므로위피고인들의유사기관설치로인한공직선거법위반, 사전선거운동으로인한공직선거법위반부분및이를전제로한정지자금법위반부분에대한상고는모두기각되어야한다. 이상의이유로다수의견에반대하는취지를밝힌다. 재판장대법원장양승태 대법관 이상훈 대법관 박병대 - 46 -
대법관 김용덕 대법관 박보영 대법관 김창석 대법관 김신 대법관 김소영 주심대법관조희대 대법관 권순일 대법관 박상옥 대법관 이기택 - 47 -