사 건 2013노272 아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 강간등 ), 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 흉기등협박 ), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 카메라등이용촬영 ){ 변경된죄명 : 아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물제작 배포등 )} 피고인 김 (), 무직 주거충남 등록기준지충남 항소인 검사 검사윤중현 ( 기소 ), 김태광 ( 공판 ) 변호인 법무법인장강 담당변호사최기석 원심판결 대전지방법원 2013. 5. 9. 선고 2012 고합 562 판결 판결선고 2013. 8. 21. - 1 -
검사의항소를기각한다. 가. 법리오해피고인이피해자와의성관계장면을촬영한동영상을휴대전화에저장한행위는아동 청소년의성보호에관한법률이금하고있는아동 청소년이용음란물제작에해당함에도, 원심은법리를오해하여아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물제작 배포등 ) 의점에관한공소사실을무죄로판단한잘못을범하였다. 나. 양형부당원심의양형 ( 징역 2년 6월, 집행유예 3년, 성폭력치료강의 40시간 ) 은너무가벼워부당하다. 가. 원심의판단 1) 아동 청소년이용음란물 에해당하는지여부피해자와의성관계를촬영한동영상 ( 이하 이사건동영상 이라한다 ) 은구아동 청소년의성보호에관한법률 (2012. 2. 1. 법률제11287호로개정되기전의것, 이하 아청법 이라고만한다 ) 제2조제5호, 제4호가규정하는 아동 청소년이용음란물 에해당한다. 2) 아동 청소년이용음란물의 제작 에해당하는지여부가 ) 아청법의입법연혁, 입법목적등을고려하여보면, 아청법의기본취지는성적 - 2 -
학대또는성적착취로부터아동 청소년을보호하는한편, 아동 청소년에대하여위와같은성적행위를한자를엄중하게처벌함으로써아동 청소년의성을보호하는데에그입법취지가있다할것이고, 특히아청법제8조제1항의경우사리분별력이완성되어가고신체적 정신적으로발달과정에있는아동 청소년을성적행위를하는내용의표현물에강제로등장하도록하거나금전적대가로유인하여등장인물로출연하게함으로써그과정에서아동 청소년이성적으로학대당하거나착취의대상이되는것을막는것에그목적을두고있다. 나 ) 그런데이사건과같이피고인이연인관계에있던청소년인피해자의동의를얻어그들간의성교행위를휴대전화로자연스럽게촬영 저장한행위에는청소년에대한어떠한성적학대나착취가개입되었다고보기어려우므로 ( 피해자가성행위에대한동의능력이인정되는만 13세이상인이상, 성행위장면을촬영및저장하는행위에관하여도진정하게동의할능력을갖추었다고보이므로, 그과정에강제력이나금전적대가가결부되지않은이상어떠한성적학대나착취도없었다고판단된다 ), 아청법의입법취지및목적등을고려하여볼때위와같은피고인의행위를아동 청소년이용음란물의제작에해당한다고보아 5년이상의유기징역으로처벌하게될경우오히려아청법의기본취지에어긋나는불합리가발생하게된다. 따라서위와같은경우아청법제8조제1항이규정하는아동 청소년이용음란물의 제작 의의미를통상보다한정적으로해석하여야할필요가있다. 다 ) 아청법제8조제1항이규정하는다른행위태양과의균형 (1) 한편아청법제8조제1항은아동 청소년이용음란물을 제작 하는행위와더불어이를 수입 하거나 수출 하는행위를처벌의대상으로하면서위각행위를등가적으로 - 3 -
규정하고있으므로, 아동 청소년이용음란물의 제작 에해당하기위해서는그불법성이나비난가능성이아동 청소년이용음란물의 수입 이나 수출 과같은수준으로평가될수있는정도에이르러야할것이다. 그런데통상아동 청소년이용음란물을수입 수출하는행위는상업적으로제작된음란물이국경을넘어서거래 유통되는것을전제로하고있으므로, 거래나유통, 배포의목적없이단순히사적으로소지 보관할목적에서아동 청소년이용음란물을만드는행위는그불법성이나비난가능성의정도가아동 청소년이용음란물의 수입 이나 수출 에현저히미치지못한다고할것임에도이를아동 청소년이용음란물의제작에해당한다고보아그수입이나수출과동등한행위로평가할경우, 아청법제8조제1항에병렬적으로규정된행위태양간의불법성등에있어불균형이발생한다. (2) 그런데피고인은수사기관에서부터이법정에이르기까지단순히장난식으로이사건동영상을촬영하였다는취지로진술하고있고, 그동영상의촬영 저장행위에어떠한거래나유통, 배포의목적이있었다고보이지아니하며, 이는피고인이이사건동영상의촬영후얼마지나지않아피해자로부터이사건동영상의삭제요청을받고, 그즉시피해자로하여금이사건동영상을삭제하도록허락하여준사실에의하여도뒷받침된다할것이다. 따라서이사건과같이피고인이거래나유통, 배포의목적없이단순한사적인소지 보관목적으로피해자의동의를받아이사건동영상을촬영 저장한행위는, 아청법제8조제1항이규정하는 수입 과 수출 과같은수준으로평가할수없다는점에서도위규정의 제작 에해당하지않다고볼여지가있다 { 또한검사는당초피고인이피해자의의사에반하여위동영상을촬영하였다는이유로법정형이 5년이하의징역또는 1,000만원이하의벌금으로규정된성폭력범죄의처벌등에 - 4 -
관한특례법위반 ( 카메라등이용촬영 ) 죄로기소하였다가, 이후피해자가위와같은촬영행위를알고있었다는취지로증언하자피해자의동의가있었음을전제로법정형이 5년이상의유기징역으로규정된아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물제작 배포등 ) 죄로공소장변경신청을하였는바, 오히려피고인이피해자의동의를얻었음에도불구하고법정형이현저히중한아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물제작 배포등 ) 죄로처벌받아야한다는것은형평성에도반한다 }. 3) 판단의요약가 ) 아청법의입법경과와입법목적, 아청법제8조제1항이규정하는다른행위태양과의균형등을고려하여목적론적으로해석할경우, 아청법제8조제1항이규정하고있는아동 청소년이용음란물의 제작 에는 1 그와같은아동 청소년이용음란물이거래나유통, 배포의목적없이단순한사적인소지 보관목적으로만들어진것으로, 2 그제작과정에있어등장인물인만 13세이상청소년의진정한동의를받음으로써청소년에대한어떠한성적학대나착취가개입되지아니한경우는제외되는것으로해석함이상당하다. 나 ) 그런데피고인이연인관계에있던만 17세의피해자의동의하에휴대전화기를이용하여그들간의성교행위장면을동영상으로촬영, 저장한행위는그과정에서피해자에대한어떠한성적학대또는성적착취가개입되었다고보이지않고, 이후동영상을삭제한경위에비추어보더라도피고인에게어떠한거래나유통, 배포의목적이있었다고생각되지않으므로, 피고인의위와같은이사건동영상촬영및저장행위는아청법제8조제1항이규정하는아동 청소년이용음란물의 제작 에는해당하지않는다고판단되고, 달리이를인정할만한아무런증거가없다. - 5 -
다 ) 따라서아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물제작 배포등 ) 의점에관한공소사실은범죄사실의증명이없는경우에해당하므로형사소송법제325조후단에의하여무죄를선고한다. 나. 당심의판단 1) 법해석의원칙죄형법정주의는국가형벌권의자의적인행사로부터개인의자유와권리를보호하기위하여범죄와형벌을법률로정할것을요구하는바, 그러한취지에비추어보면형벌법규의해석은엄격하여야하고, 명문의형벌법규의의미를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하는것은죄형법정주의의원칙에어긋나는것으로허용되지아니한다. 그러나형벌법규의해석역시그규범적의미를명확히하여이를구체적사실에적용할수있도록하는작업으로서, 죄형법정주의의요청상위와같은제한이있기는하나, 다른법률과마찬가지로우선법문상어구나문장의가능한언어적의미내용을명확하게하고, 동시에다른법률과의관련성등을고려하여논리적정합성을갖도록해석하여야하는것이며, 형벌법규의문언이나논리에따르는것만으로는그규정의법규범으로서의미를충분히파악할수없는경우에는법질서전체의이념, 그형벌법규의기능, 입법연혁, 입법취지및목적, 그형벌법규의보호법익과보호의목적, 행위의형태등여러요소를종합적으로고려하여, 형벌법규의통상적인의미범위내에서그의미를구체화할수있는것이다 ( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체판결등참조 ). 2) 문제의제기원심은피고인과피해자의성관계를촬영한이사건동영상이아청법상금지되는 - 6 -
아동 청소년이용음란물에해당한다고판시한다음, 다만, 13 세이상청소년의진정한 동의하에거래나유통 배포의목적없이사적으로소지, 보관할목적으로아동 청소년 이용음란물을만든경우에는아청법상금지되는아동 청소년음란물의 제작 에해당하 지않는다고판단하였다. 여기서아청법제2조제5호가정의하고있는 아동 청소년이용 음란물 의개념은아 동 청소년또는아동 청소년으로명백하게인식될수있는사람이나표현물이 등장 하 여제 4 호의어느하나 1) 에해당하는행위를하거나그밖의성적행위를하는내용을 표현 하는것으로서필름 비디오물 게임물또는컴퓨터나그밖의통신매체를통한화 상 영상등의형태로된것을말하는것이다. 그러나해당영상물이사생활의영역에서영상물의의미를이해하는연령에이른 개인간의합의에의한성적행위를촬영한영상물을 아동 청소년이용음란물 로규정 한다는것은위정의규정상의 이용, 등장, 표현 의용어와조화를이루지못하고 ( 이 용 의개념에유의하여야한다 ), 그와같은촬영행위를아청법이금지하는아동 청소년 이용음란물의 제작 2) 행위로평가할수있는지도의문이다. 게다가검사가공소제기한 아동 청소년이용음란물제작의죄는법정형이무기또는 5 년이상의유기징역으로매 우무거워여기에해당하는지여부를심사하는데매우신중할필요가있다. 3) 그러므 1) 1 성교행위, 2 구강 항문등신체의일부나도구를이용한유사성교행위, 3 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위, 4 자위행위를가리킨다. 2) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012 도 435 판결에서는약사법제 31 조제 1 항의의약품의 제조 라는개념이 널리일반적인수요에응하기위하여의약품을산출하는행위 를말한다고밝힌바있는데, 아청법상의 제작 이라는개념역시이와유사하게보아야할측면이있다. 3) 원심이적절히지적하고있듯이, 검사는당초피고인이피해자의의사에반하여위동영상을촬영하였다는이유로법정형이 5 년이하의징역또는 1,000 만원이하의벌금으로규정된성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 카메라등이용촬영 ) 죄로기소하였다가, 이후피해자가위와같은촬영행위를알고동의하였다는취지로증언하자이를전제로아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물제작 배포등 ) 죄로공소장을변경하였는데, 피고인이피해자의동의를얻었음에도불구하고오히려법정형이현격하게더무거운아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물제작 배포등 ) 죄로처벌받아야하는문제가생기게되었다. - 7 -
로아래에서는국가형벌권의적정한행사범위를모색하기위하여관련법령의규정과관련하여죄형법정주의의엄격해석의원칙등에비추어 아동 청소년이용음란물 의개념을어떻게합리적으로해석할수있을지살펴보기로한다. 3) 헌법이보장하는사생활의비밀과자유에따른축소해석의필요성아동 청소년을성범죄로부터보호하고아동 청소년이건강한사회구성원으로성장할수있도록함을목적으로하여아동 청소년이용음란물의제작 수입 수출 판매 대여 배포 전시 상영등을금지하고있는아청법제8조의입법목적은전반적으로그합리성을충분히수긍할수있다. 그러나대한민국헌법제17조는 모든국민은사생활의비밀과자유를침해받지아니한다. 고규정하고있고, 개인간의합의에의한성생활과이를기념하기위한영상물등을만드는것은사생활중가장내밀한부분으로서그비밀성과자유가최대한보장되어야하고, 이러한영역에대한국가의개입은최소화되어야한다. 따라서아청법이제작 수입 수출 판매 대여 배포 전시 상영을금하고있는 아동 청소년이용음란물 이그와같이지극히사생활적인영역에서만들어진모든영상물을포함하는개념인것으로해석한다면이는사생활의비밀과자유를보장하는헌법의취지를정면으로위반하는것이되므로그러한해석은취할수없고, 위와같은헌법의취지에부합하도록법률의합헌적해석을할필요가있다. 3) 보호받아야할사생활로서아청법상의처벌에서제외되기위한요건헌법상보장되는사생활의비밀과자유라하더라도국가안보 질서유지 공공복리를위하여필수불가결한경우에는법률로써제한할수있다 ( 대한민국헌법제37조제2항전단 ). 따라서아동 청소년을성범죄로부터보호하고건강한사회구성원으로성장할수있 - 8 -
도록함을목적으로하는아청법의입법취지에따라사생활의비밀과자유도제한될수있고, 사생활의경우에도아청법이추구하는법익을침해하는경우원칙적으로그입법취지에따라처벌하는것이타당하다. 그러나법률로써기본권을제한하는경우에도그본질적인내용을침해할수는없으므로 ( 대한민국헌법제37조제2항후단 ), 아래에서는헌법적보호를받아야할사생활의본질적영역에서만들어진영상물 ( 아동 청소년의성적행위를표현하는것에한한다, 이하같다 ) 로서아청법상의 아동 청소년이용음란물 또는그 제작 의범위에서제외되기위한최소한의요건을살펴보기로한다. 가 ) 13세이상아동 청소년의진정한동의가있을것아동 청소년이동의하지않은영상물촬영은앞서본바와같은아청법의입법목적에정면으로반하고, 그러한경우까지헌법의보호를받는사생활이라고할수는없다. 또한아청법상금지되는아동 청소년이용음란물이성적행위를담고있을것을요하고있고, 같은법에서강제된성적행위또는성매수행위를금하고있는점을고려해볼때, 아청법상의처벌에서제외되는영상물로평가되기위해서는거기에등장하는아동 청소년이해당영상물을촬영하는데동의하여야하고, 그러한동의를하기위해서는적어도형사법상성적행위의동의능력이인정되는 13세이상일것을요하며, 그러한동의에강제력이나대가가개입되지않는등진정한동의인것으로평가될수있어야한다. 나 ) 촬영자가해당성적행위의당사자일것영상물에등장하는아동 청소년 ( 이하 해당아동 청소년 이라고한다 ) 이이를촬영하는데동의하였다하더라도, 해당영상물이촬영자가아닌제3자와해당아동 청소년사이의성적행위또는해당아동 청소년단독의성적행위를표현하고있는것이라면 - 9 -
더이상이는촬영자의사생활이라고할수없고, 해당아동 청소년을성적으로이용하는행위로서앞서본바와같은아청법상의입법목적을침해할뿐이므로, 촬영자는해당영상물에서표현되는성적행위의한당사자일것을요한다. 또한이와같이해석함으로써앞서본 아동 청소년이용음란물 의정의규정상 이용, 등장, 표현 등의용어와도조화를이룰수있다. 다 ) 판매 대여 배포하거나공연히전시또는상영할목적이없을것아청법이제작 유통등을금하는아동 청소년이용음란물에아동 청소년뿐만아니라아동 청소년으로 인식할수있는 사람또는표현물이등장하는경우까지를포함하고있는것 4) 은해당음란물에등장하는아동 청소년에대한성적학대와착취를방지하려는것뿐만아니라해당음란물에노출됨으로써아동 청소년전반에대한성적학대와착취를조장하거나그러한심리와동기를자극하는것을금하려는예방적목적을포함하고있는데따른것으로이해되므로, 해당아동 청소년이영상물을촬영하는데동의하였고촬영자자신이이에함께등장한다하더라도거기에판매 대여 배포하거나공연히전시또는상영할목적이있는경우이는아청법이추구하는법익을침해하는것이되고, 촬영자스스로도사생활의비밀성을보장받고자하는의도는제한적인것이되므로이를보호받을만한사생활인것으로평가할수없으며, 아동 청소년에대한성적학대와착취를조장하거나그러한심리와동기를자극하는것을금하려는예방적목적을지닌아청법의규율대상이된다고할수밖에없다. 4) 소결앞서살펴본바와같이사생활의비밀과자유를보장하는헌법의규정과아동 청소 4) 아청법은 2011. 9. 15. 법률제 11048 호로개정되면서아동 청소년이용음란물의정의를 아동 청소년이등장하는경우 에서 아동 청소년으로인식될수있는사람또는표현물이등장하는경우 로확대하였다. - 10 -
년을성범죄로부터보호하고건강한사회구성원으로성장할수있도록함을목적으로하는아청법의입법취지를조화롭게해석하기위해서는, 1 아동 청소년이용음란물에등장하는아동 청소년이 13세이상의자로서강제력이나대가가결부됨이없이아청법제2조제4호각목에정한성적행위를하는장면을촬영하는데진정으로동의하였고, 2 촬영자역시해당영상물에등장하여위와같은성적행위에참여하는등보호받아야하는사생활이라고평가할수있어야하며, 3 아동 청소년이용음란물이이를판매 대여 배포하거나공연히전시또는상영할목적이없이단순히개인적으로소지 보관할목적으로만들어진영상물에대하여는이를아청법상의 아동 청소년이용음란물 에해당하지않는것으로보아야한다. 5) 이러한법리에기초하여이사건의사실관계를살펴보면, 1 피해자는 13세이상의자로서성적행위를하는장면을촬영하는데강제력이나대가의결부없이진정으로동의한것으로보이며, 2 피고인이이사건아동 청소년이용음란물을제작할당시이를판매 대여 배포하거나공연히전시또는상영할목적이있었음을인정할증거가없고, 3 촬영자인피고인역시해당영상물에등장하여위와같은성적행위에참여하고있음이확인되므로, 이는보호받아야할사생활의일환으로서아청법제8조제1항이금하는 아동 청소년이용음란물 을제작한것이라고평가할수없다. 이상의해석론은아청법제8조제1항이금하고있는행위태양인 제작 의의미보다이사건동영상이 아동 청소년이용음란물 에해당될수있는지여부에보다주안점을둔것으로서원심의해석과는다소간논의를달리한다. 5) 다만, 이와같이해석할경우촬영당시에는판매 대여 배포하거나공연히전시또는상영할목적이없이단순히개인적으로소지 보관할목적이었으나이후변심하여해당영상물을위와같은목적행위에공한경우이를처벌할수없게된다고볼소지가생기는난점이있을수있으나, 아동 청소년이용음란물 의개념을상대적인것으로본다면해당영상물을판매 대여 배포하거나공연히전시또는상영에공한경우아청법제 2 조제 5 호에서정한개념정의에따라이를 아동 청소년이용음란물 로볼수있을것이다. - 11 -
즉, 원심은, 거래나유통 배포의목적이없이단순히사적으로소지 보관할목적에서아동 청소년이용음란물을만드는행위를아청법이금하는아동 청소년이용음란물의 제작 ' 에해당한다고볼경우아청법제8조제1항에병렬적으로규정된행위태양인수입 수출등과불법성등에있어불균형이발생하는점 ( 수입이나수출은통상상업적으로제작된음란물이국경을넘어거래 유통되는것을전제로하고있기때문이라는것임 ) 을들어아청법제8조제1항이규정하는 제작 의의미를축소해석해야한다고설시하고있다. 그러나아청법이규제하고있는수입 수출은단순히국외로부터국내로또는국내로부터국외로반입 반출하는것을이르는것으로서 6) 그것이언제나거래 유통 배포를염두에두고있다고볼수는없고이역시단순히사생활의일환으로서사적소지 보관을위한목적에서이루어지는경우라면제작의경우와불법성을달리볼이유가없으므로, 불법성의불균형을이유로축소해석을논하는원심의설시는적절치못하다. 다만, 피고인을아청법상의아동 청소년이용음란물제작죄로처벌할수없다는원심의결론은당심과이를같이하므로수긍할수있다. 따라서그이유에는다소차이가있으나당심과결론을같이하는원심의판단에는사실을오인하거나법리를오해하여판결에영향을미친잘못이있다고할수없고, 검사의이부분주장은받아들일수없다. 이사건범행은피고인이위험한물건을휴대하여피해자를협박하고, 청소년인피해자를위력에의하여간음한것으로, 그죄책이결코가볍지아니하다. 다만피고인이아직연소하여판단력이다소미숙한상태인점, 피해자가피고인에 6) 이와같이설명하는데학설은통일되어있다 ( 편집대표박재윤, 주석형법제 4 판각칙 3 권, 박영사 (2006.) 원유석집필부분 96 면참조 ). - 12 -
대한처벌을원하지않고있고, 정신적상처를어느정도극복해나가고있는것으로보이는점, 피고인이동종범행으로처벌받은전력은없는점, 그밖에이사건에나타난여러양형조건을모두참작하여보면, 원심이선고한형은너무가벼워부당하다고판단되지아니한다. 따라서검사의이부분주장도받아들일수없다. 그렇다면검사의항소는이유없으므로형사소송법제364조제4항에따라이를기각하기로하여주문과같이판결한다. 재판장판사이원범 판사 이현우 판사 김동현 - 13 -