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1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 함선주, 김 영은는 삼성에스디아이(SDI)주식회사(이하 삼성SDI'라고 함)의 협력업체인 영 회사 소속 근로자였고, 피고인 강용환는 또 다른 협력업체인 명운전자 주식회사 소 였다. 삼성SDI는 세계 디스플

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인터넷법제동향 제 호 인터넷법제동향제 60 호 2012 년 9 월호

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5월전체 :7 PM 페이지14 NO.3 Acrobat PDFWriter 제 40회 발명의날 기념식 격려사 존경하는 발명인 여러분! 연구개발의 효율성을 높이고 중복투자도 방지할 것입니다. 우리는 지금 거센 도전에 직면해 있습니다. 뿐만 아니라 전국 26

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의폐지 8), 성폭력범죄자에대한성충동약물치료의대상자범위확대, 성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안상정및폐기등을들수있다. 성범죄에대처하고자하는이와같은일련의조치가운데최근에세칭 화학적거세 라고도하는성충동약물치료명령이법원으로부터내려져법제정시존재했던제도의장 단점및도입찬반론등에대한논

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보호관찰제도 ( 계속 ) 사회봉사명령 ( 계속 ) 집행분야 농촌지원활동 소외계층지원활동 긴급재해복구 복지시설분야, 공익지원사업분야 대상자및기간 형집행유예자의경우 500시간이내 소년법에의한사회봉사명령의경우 200시간이내 가정폭력사범의경우 100시간이내 성매매알선등으로보호

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판대상조항들은인간의존엄과가치에반하여법익균형성이인정되지않는다. 따라서심판대상조항들은모두과잉금지원칙에위배되어치료명령피청구인의신체의자유등기본권을침해하는것으로서헌법에위반된다. 재판관이진성의반대의견에대한보충의견치료대상자의동의없이성충동약물치료명령의청구와선고가가능하도록한심판대상조항

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감사위원회 규정

내지2도작업

[ 별지제3 호서식] ( 앞쪽) 2016년제2 차 ( 정기ㆍ임시) 노사협의회회의록 회의일시 ( 월) 10:00 ~ 11:30 회의장소본관 11층제2회의실 안건 1 임금피크대상자의명예퇴직허용및정년잔여기간산정기준변경 ㅇ임금피크제대상자근로조건악화및건강상



120~151역사지도서3

325 [판례평석] 적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 변 종 필* Ⅰ. 사안의 쟁점과 논의의 범위 Ⅱ. 제308조의2의 적법한 절차 Ⅲ. 제312조의 적법한 절차와 방식 차 례 Ⅳ. 양 규정의 관계와 적법한 절차 의 함의 Ⅴ. 맺음말: 대

핵 1 학년 2 학년 3 학년합계 문학과예술 역사와철학 사회와이념 선택 학점계 학년 2 학년 3 학년합계비고 14 (15) 13 (14) 27 (29) 2

01정책백서목차(1~18)

형종및형량의기준 일반교통사고 유형 구분 감경 기본 가중 교통사고치상 월 월 년 월 년 교통사고치사 월 년 월 년 년 년 구분감경요소가중요소 피해자에게도교통사고발생 중상해가발생한경우 유형 또는피해확대에상당한과실 음주운전등의경우이있는경우 교통사고처리특례법제 조행위 경미한상


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감사회보 5월

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2 형법 제 334 조 ( 특수강도 ) 또는제 342 조 ( 미수범. 다만, 제 334 조의한다 ) 의죄를범한사람이같은법제 297 조 ( 강간 ), 제 297 조의 2( 유사강간 ) 추행 ) 및제 299 조 ( 준강간, 준강제추행 ) 의죄를범한경우에는사형, 무기징역상의

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2014 년공동학술대회 공법과형사법의접점 일시 2014 년 10 월 18 일토요일 13:30~17:40 장소고려대학교 CJ 법학관베리타스홀 공동주최 사법정책연구원, 한국공법학회, 한국형사법학회, 고려대학교법학연구원 사법정책연구원 한국공법학회 한국형사법학회 고려대학교법학연구원

프로그램 13:30~13:50 참가자등록 ( 고려대학교 CJ 법학관베리타스홀 ) 개회식 13:50~14:10 기조강연 14:10~14:30 사회 : 최봉석교수 ( 동국대학교 ) 개회사 : 최송화사법정책연구원장 최승원한국공법학회장 하태훈한국형사법학회장 축사 : 박병대법원행정처장, 대법관 권오곤유고슬라비아국제형사재판소 [ICTY] 상임재판관, 사법정책연구원운영위원장 14:30~14:40 기념촬영 ( 내외귀빈 ) 1 주제 14:40~15:20 (40 분 ) 2 주제 15:20~16:00 (40 분 ) 16:00~16:20 (20 분 ) 3 주제 16:20~17:00 (40 분 ) 새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 - 전자장치부착법부칙조항에대한합헌결정 ( 헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82) 을중심으로 - 사회 : 조병선교수 ( 청주대학교 ) 발제 : 김진한교수 ( 인하대학교 ) 토론 : 박진완교수 ( 경북대학교 ) 손지영연구위원 ( 사법정책연구원 ) 정도희교수 ( 경상대학교 ) 공법과형사법에서적법절차 - 출입국관리법과형사소송법상인신구속절차를중심으로 - 사회 : 조병선교수 ( 청주대학교 ) 발제 : 하명호교수 ( 고려대학교 ) 토론 : 경건교수 ( 서울시립대학교 ) 김대근부연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 양시훈연구위원 ( 사법정책연구원, 판사 ) 중간휴식 (Coffee Break) 형법과행정법의교차점 : 행정법규의벌칙및과태료 사회 : 이준일교수 ( 고려대학교 ) 발제 : 이근우교수 ( 가천대학교 ) 토론 : 김태호연구위원 ( 사법정책연구원 ) 박혜진박사 ( 고려대학교 ) 이기춘교수 ( 부산대학교 )

4 주제 17:00~17:40 (40 분 ) 민주적법치국가에서검찰권행사의통제 사회 : 이준일교수 ( 고려대학교 ) 발제 : 이석배교수 ( 단국대학교 ) 토론 : 김해원교수 ( 전남대학교 ) 최은정연구위원 ( 사법정책연구원, 판사 ) 하태영교수 ( 동아대학교 ) 17:40 폐회선언 18:10~19:30 만찬 ( 고려대학교 CJ 법학관리베르타스홀 )

목차 개회사 최송화 ( 사법정책연구원장 ) 축사 박병대 ( 법원행정처장, 대법관 ) 기조강연 공법과형사법접점에관련한국제형사재판의시사점 권오곤 1 제1주제새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 - 전자장치부착법부칙조항에대한합헌결정 ( 헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82) 을중심으로 - 김진한 9 토론문 박진완 43 토론문 손지영 47 토론문 정도희별첨 제2주제공법과형사법에서적법절차 - 출입국관리법과형사소송법상인신구속절차를중심으로 - 하명호 53 토론문 경건 77 토론문 김대근별첨토론문 양시훈 83 제3주제형법과행정법의교차점 - 행정법규의벌칙및과태료 - 이근우 89 토론문 김태호 123 토론문 박혜진 127 토론문 이기춘별첨

제4주제민주적법치국가에서검찰권행사의통제 - 프로이센의검찰제도탄생배경과개혁논의에비추어본검찰에대한민주적통제방안 - 이석배 133 토론문 김해원별첨토론문 최은정 165 토론문 하태영별첨

개회사 안녕하십니까? 사법정책연구원장최송화입니다. 존경하는박병대법원행정처장님, 권오곤국제형사재판소상임재판관님, 최승원한국공법학회장님, 하태훈한국형사법학회장님, 그리고이자리에참석해주신내외귀빈여러분! 공사다망하신주말오후에오늘의학술대회를위해함께자리해주신데대해깊은감사의말씀을드립니다. 오늘의공동학술대회는공법학자와형사법학자가만나공통의관심사에대해서함께고민하고지혜를모으는장입니다. 오늘의시도는법학과여타학문간의학제적연구를논하기전에법학내부에서부터더많이지식을공유하고소통할필요가있다는취지에서도의미가크다고생각합니다. 공법과형사법의공통적관심은공적영역에서법치주의를구현하는데있으며, 그관심은결국최고규범으로서의헌법적가치실현이라는이상을향한것입니다. 따라서공법과형사법은국가작용에서의기본권보장과이를실현하기위한국가기능의설계에관심을갖지않을수없습니다. 오늘형사법학자께서발표하실형사사법절차, 집행절차, 관련국가조직법의문제나헌법 행정법학자께서발표하실행정절차, 집행절차, 행정조직의문제가모두그러한헌법적의미를담고있습니다. 한편으로학문적교류에서는인식과접근방식의차이가어디에있는지공감하는데에서새로운모색이시작될수있을것입니다. 형사사법절차와행정절차, 형사제재와행정제재, 형사사법관련조직과일반행정조직의규율원리가어떠한점에서본질적으로같고어떠한점에서달리취급되어야하는지, 공법학자와형사법학자가함께논의를해볼필요가있습니다. 나아가이러한공법과형사법연구의의미는국제화시대에국제사회질서속에서의글로벌스탠더드에비추어보아보편성을획득할수있는것인지에대해서도생각해보아야할것입니다. 특히이러한차원에서사법정책연구원의운영위원장이자국제형사재판소의상임재판관이신권오곤재판관님의기조강연은오늘의학술대회에많은성찰을제공해주실것입니다. i

권오곤재판관님, 그리고공법과형사법의접점에관한네개의중요한주제에대해서오늘발표와토론을맡아주신여러선생님께다시한번감사의말씀을드립니다. 오늘이학술대회는사법정책연구원에도의미가큰자리입니다. 미래사법의청사진제시라는목표로올해출범한사법정책연구원은국내외의연구자들과의교류 협력을통해서우리시대가요구하는사법정책의방향성을정립해나가야할과제를안고있습니다. 이를위해한국공법학회와한국형사법학회와는지난 8월사법정책연구원에서교류협정을체결한바있으며, 오늘이자리또한교류차원에서뿐만아니라사법정책에관한근본적인문제제기의장이될수있으리라기대합니다. 오늘의논의에서도출된사법정책적과제는앞으로사법정책연구원의연구과제로발굴하여지속적인연구를진행하도록하겠습니다. 마지막으로고려대학교법학연구원과학술대회를기획하고준비하신모든관계자여러분께다시한번감사를드립니다. 감사합니다. 2014 년 10 월 18 일 사법정책연구원장최송화 ii

축사 존경하는권오곤유고슬라비아국제형사재판소재판관님, 최송화사법정책연구원장님, 최승원한국공법학회장님, 하태훈한국형사법학회장님, 그리고이자리에참석하신귀빈여러분! 우리나라법학계의대표적학문공동체로서오랜역사와전통을자랑하는한국공법학회와한국형사법학회가, 사법부의독립적연구기관인사법정책연구원과함께, 유서깊은학문의전당인고려대학교에서공동학술대회를개최하게된것을매우뜻깊게생각하며진심으로축하합니다. 오늘의학술대회를공동주관하여많은준비를해오신관계자여러분의노고에경의를표합니다. 오늘학술대회는주제가 공법과형사법의접점 입니다. 형사법도공법의일부라는점에서주제의의미에대해처음에는다소의아한생각도들었습니다. 그러나세부주제를살펴보니헌법및행정법과형사법의교차점에관한이론적ㆍ실무적토의를하고자하는것으로이해되었습니다. 세부논제로제시된형벌의문제, 적법절차의문제, 행정벌의문제, 수사권의문제는그어느것이나법이론적인흥미의대상이기도하지만재판실무에서도매우자주고민을안겨주는실용적주제이기도합니다. 아시다시피법원의재판은그자체가법의지배 (rule of law), 즉법치주의의실현과정이지만, 일반국민들은사건수에서는민사재판에비해훨씬적은형사재판이나행정재판을통하여정의의실현정도를재단하곤합니다. 달리말하면 세상이법대로움직여지고있느냐 라고하는법치에대한국민들의체감지수는형사판결의유무죄판단이나양형의형평에대한감각, 그리고행정재판에서이루어지는행정권력에대한사법적통제와견제가얼마나줏대있게이루어지고있는지에따라크게좌우되는것이현실입니다. 사법부는그동안여러가지제도의개선과재판방식등운영의변화를통하여, 국민의권익을보장하고법적분쟁의종국적해결을위한가치와기준을제시함으로써우리사회에법치주의가확립되도록많은노력을기울여왔습니다. 특히헌법적가치나법의일반원리가형사사건이나행정사건등공법적법률관계를다루는재판과정에서 iii

실효적으로투영되도록하기위해, 새로운이론을구성하여제시하기도하고변화된상황에대한법관들의인식을새롭게하기위해서도많은공을들여왔습니다. 그러나사회환경의변화는예상을뛰어넘을만큼빠르고또급작스럽기까지한데다현실을바라보고해석하는사회구성원들의인식의편차도극단적으로갈라지는경우가적지않습니다. 그에따라사회적대립과갈등의양상은오히려점점심해지는듯한인상마저갖게하는것이작금의현실입니다. 이러한상황에서, 오늘의공동학술대회를통해, 형벌과형사사법절차, 행정법적제재절차를헌법적시각에서규범적으로검토하고, 행정절차와형사절차에서공통적으로제기되는적법절차원리에관한문제를논의하여, 국가의질서유지권한과책임, 개인의기본권보장을위한국가권력의헌법적통제라고하는, 공법과형사법의교차영역의문제를다룸으로써법치주의의통일적운영과확립방안을모색해보는것은대단히시의적절하고바람직한일이라고생각합니다. 아무쪼록오늘이학술대회가학계및실무계의긴밀한의견교환과토론을통해학문적역량과지혜를결집하여공법과형사법분야의발전적기회가되는성과를거둘수있기를바랍니다. 앞으로도한국공법학회와한국형사법학회를비롯한학계와금년에새로출범한사법정책연구원사이에교류의폭과깊이가크게증대되어, 학계의훌륭한연구성과가재판실무에반영되고, 또한재판실무의다양성과구체성이학계의연구에도실질적인도움이되는상승효과를거둘수있기를기대합니다. 끝으로바쁘신가운데귀한시간을내어기조강연을맡아주신권오곤재판관님과각세션의발표자와토론자여러분께각별한감사의말씀을드립니다. 한국공법학회와한국형사법학회, 사법정책연구원과고려대학교법학연구원의무궁한발전, 그리고이자리에참석하신여러분모두의건강과행운을기원합니다. 감사합니다. 2014 년 10 월 18 일 법원행정처장대법관박병대 iv

기조강연 1) 공법과형사법접점에관련한국제형사재판의시사점 * 권오곤 ** 1. 글머리에 원래접점이라는것은서로관계가먼분야들이찾는것이라는점에서, 공법과형사법이접점을찾는다는말자체는약간의어폐가있다고생각합니다. 법체계상으로는형사법이공법의일부이기도하고, 형사법은헌법상의기본권, 적법절차등본질적인문제에서연동되어있기때문입니다. 그럼에도불구하고우리가오늘이자리에서공법과형사법의접점을모색하기위해서모인것은, 우리나라에서소위 전공과목 이라는이름하에구분되어있는헌법, 행정법, 형사법등의분야가그벽을넘어서현실적으로보다긴밀하게, 요즘유행하는말로, 이른바 융합적, 학제적, 통섭적, 종합적 접근을해보자는취지라고봅니다. 사실현실에서일어나는대부분의법률문제들은여러분야의쟁점들이얽히고설킨융합적인문제들입니다. 제가국내에서형사재판을할때에도그런사건들이적지않았지만특히 ICTY에서국제형사재판을하면서는거의일상적으로이런문제들에부딪히고있습니다. 저는공법과형사법의접점을찾는데도움이되기를바라면서, 국제형사재판소에서는어떠한융합적인문제가발생하고, 이를어떻게풀어가는가를소개해보고자합니다. 2. 국제형사재판에서일어나는융합적인문제들 가. 재판권및죄형법정주의 / 소급입법금지와의관계 * 이글은 공법과형사법의접점 에관한학술대회에서발표할기조발언의초고입니다. 실제발언은초고내용과달라질수있으며, 그경우실제발언이유효합니다. 각주등의참고문헌은후일기조발제내용이발간되는경우보충될것입니다. ** 유고슬라비아국제형사재판소 (ICTY) 상임재판관.

2 제2차세계대전후에생겼던뉘른베르크재판소또는도쿄재판소를비롯해서그이후최초로생긴국제형사재판소로서제가몸담고있는유고슬라비아국제형사재판소 (ICTY) 등의임시적국제형사재판소에서피고인들이공통적으로한첫항변은당해재판소가법률적인, 말하자면국제헌법적인, 근거가없이설립된불법적인재판소로서재판권이없고, 범죄행위이후에만들어진재판소규정에의해서피고인들을처벌하는것은만국공통의죄형법정주의및소급입법금지의원칙에어긋난다는것이었습니다. 특히 ICTY의경우, 피고인들은유엔헌장의명문의규정도없이, 전유엔회원국이참여하는유엔총회가아니라불과 15개국으로구성된유엔안보리에의해서설립된재판소는불법재판소라고주장하기도하였습니다. 이제 ICTY에의한선례가많이축적되고, ICTY의뒤를이어서많은임시국제형사재판소가많이창설되었으며, 상설재판소인 ICC도자리를잡아가고있는오늘날에있어서는, 국제평화와안전을지키기위하여특별재판소를설립하거나또는특정한사안을상설국제재판소인 ICC에회부하는유엔안보리의권한에의문을제기하는사람은별로없다고하겠습니다. 그리고법률적의무감에기하여만국이공통적으로적용하고있는국제관습법 (customary international law) 은 당연한법 (cos jugens) 으로서, 명문의규정이없어도적용되기때문에, 범죄행위당시에이미존재하던국제관습법에기하여처벌하는것은죄형법정주의나소급입법금지의원칙에위반되지않는다는법리도이제정착되었다고할수있습니다. 나. 국가원수의면책 우리나라헌법제 84조는 대통령은내란또는외환의죄를범한경우를제외하고는재직중형사상의소추를받지아니한다 고규정하여대통령의형사상의특권을인정하고있고, 이러한국가원수에대한형사상의면책내지특권은많은나라에서인정되고있습니다. 그러나 ICTY와 ICC 등국제형사재판소에서는명문으로이러한특권을인정하지않고있습니다. 제2차세계대전후일본의천황을도쿄재판소에세우지않은것은국가원수의면책특권에기인한것이라기보다는전후의체제를염두에두었던미국의정치적고려때문이었다고평가되고있습니다. 그리하여슬로보단밀로셰비치, 라도반카라지치, 찰스테일러등국가원수들이재직중기소된바있습니다. 물론국제형사재판소들이자체의경찰병력등이없기때문에이들의재직중구속영장을집행하지는못하였지만, 이들은실각후모두국제재판소에불려와재판을받게되었습니다. 그러나최근 ICC에서는, 유엔안보리가회부한수단의오마르알바시르

기조강연 / 권오곤 3 대통령과, ICC에의해서기소된이후에케냐의대통령으로당선된우후루케냐타대통령에대한사건으로많은어려움에직면하고있습니다. 알바시르는 ICC를전혀무시하는태도를고수하고있고 ( 물론 ICC에협조하는국가에는체포우려가있기때문에갈수없는등행동의제약을받고있기는합니다 ), 케냐타는아프리카유니언회원국등의지지를받으면서대통령재직중형사소추면제내지연기를요구하면서, ICC의로마규정을개정하여야한다고까지주장하고있었습니다. 향후위사건들이과연어떻게진행될지실로흥미있는일이아닐수없습니다. 다. 구성요건의해석과관련한국제공법과국제형사법의충돌 각종국제형사재판소는전쟁범죄등을다루다보니그요건과관련하여예컨대무력충돌 (armed conflict) 이있는지여부, 그리고그러한무력충돌이국제적인것인지여부등이문제가되고, 이는개인의형사책임을다루는각종국제형사재판소와, 국가의책임을다루는국제사법재판소 (ICJ) 의판례가다르게나타나게될수도있습니다. 특정무력충돌이국제적인것인지여부와관련하여, ICJ가니카라구아사건에서행위자에대하여특정외국국가가실효적통제 (effective control) 를하고있어야한다는판시를하였음에도불구하고, ICTY가그보다는좀더느슨하다고할수있는, 전반적인또는대체적인통제 (overall control) 로족하다고판시한적이있는데, ICJ가그후의보스니아집단학살사건에서 ICTY가이요건을국가의책임 (state responsibility) 을따질때에도적용되는듯이판시한것은잘못이라고비판한예도있습니다. 라. 형사절차와관련한새로운이슈 각종국제형사재판소는나름대로의절차규정을가지고있습니다. 그런데국제재판소가어느특정국가또는특정법률체제하나만의제도를그대로받아들이는것은국제정치의현실상불가능하기때문에모든국제형사재판소의절차규정은영미법체제와대륙법체제를적절히조화한절충적모습을취하고있습니다. 이는곧국제형사재판소에는선례가없다는것을의미하기도합니다. 재미있는예를하나들겠습니다. ICTY 초창기시절에, 우리의검찰청에해당하는소추부의검사들사이에서증인의증언준비와관련하여증인이실제증언하고자하는내용과증인의예전의진술서의내용이일부일치하지않는경우, 예전의진술서에근거하여증인의신빙력을떨어뜨리려고하는반대신문에대비하기위하여, 어떠한준

4 비를할수있는가하는논의가있었다고합니다. 스코틀랜드출신의검사는증인은법원또는국가의증인이고당사자에속하는것이아니기때문에그러한준비를하는것은범죄행위이고처벌될수있다고하였다고합니다. 호주에서온검사는그러한준비는위법하지는않지만비윤리적이기때문에하지않겠다고하였다고합니다. 이에미국에서온검사는미국에서이러한준비를하지않는다면부적절변론행위 (malpractice) 에해당할것이라고하였다는에피소드가있습니다. ICTY에서는, 물론증인에대하여증언하는내용을지도하는것은허용하지않지만, 일반적으로당사자가자신이신청한증인의증인신문전에일반적으로미리준비하는프루핑 (proofing) 을허용하고있습니다. 반면에, ICC에서는판례로이를명시적으로금지하고있습니다. 이는다만한가지의예에불과합니다. 제가몸담고있는 ICTY에서는절차규정과관련하여매일의일상문제와같이새로운이슈가발생하고있습니다. 저희재판부는국제법사상처음으로이런문제들에대해서답을내어놓아야하는부담을가지고있습니다. 결국에는서로다른법제에서온재판관들사이에, 때로는자국제도에근거하여, 또는타국제도를선호하는입장에서, 치열한논쟁을거쳐그야말로 접점 을찾으려고노력하고있습니다. 공법과형사법의접점을찾는과정에서도아마영미법계와대륙법계의이질적인속성들이때로는방해가되기도하고때로는창조적인해답을도출하는데촉매가될것이라는생각이들기도합니다. 마. 법의지배 (rule of law) 및적법절차 (due process of law) 이상과같이국제형사재판소의실무에있어서실체법이든절차법이든명문의규정이나선례가없는경우에부닥치게되면좁은의미의형사법의범주를넘어, 보다근본적인법리에서답을찾을수밖에없습니다. 예를들면시민적및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant for Civil and Political Right, ICCPR) 에서인정되는기본권을적용하거나, 형사재판소가아닌유럽인권재판소나 ICJ의판례를검토하고적용하기도합니다. 그래도답이없으면보다근본적인법원칙들이나국제관습법에의존해야합니다. 즉, 공정한재판의원칙, 무기대등의원칙, 적법절차의원칙, 무죄추정의원칙등형사법과직결되는법원칙이나, 기타국제인권법, 국제인도법등의관습법들을살피고적용해서답을찾게됩니다. 이러한과정을좀더근본적인관점에서본다면, 그것은법치주의또는법의지배 (rule of law) 라는것이과연형사재판과관련하여어떠한의미를가지고있고어떠한모습으로나타나야하는가, 그리고어떻게하는것이적법절차 (due process) 및정의관념에부합하는것인가하는질문들에대한

기조강연 / 권오곤 5 답을찾아내는과정이라고생각됩니다. 3. 국내법학및실무에관련하여 이와같은국제형사재판소에서의융합적인실무와비교고찰할때, 그것이우리나라국내법학계나실무에어떠한의미를던질수있을것인가를생각해보고자합니다. 가. 국제법의국내적적용 우선헌법제6조제1항은 헌법에의하여체결ㆍ공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다 고규정하고있고, 이와관련하여국제법, 특히국제관습법의직접적적용여부와그효력에관해서는이미많은논의가된것으로알고있습니다. 그러나저로서는, 물론이에관해아직넓고깊게조사를한것은아니지만, 아직우리나라에서는이문제를다소국내중심적인시각으로만보고있는것은아닌가하는인상을받기도하였습니다. 예를들자면많은헌법교과서들은다음과같이쓰고있습니다 : 일반적으로승인된국제법규가재판의전제가된경우에는, 원칙적으로법원이이를심사하고, 법률적효력을갖는국제법규의위헌여부가문제된경우에는최종적으로헌법재판소가심판한다. 그렇지만국제법은, 우리가알든, 모르든, 또는우리가원하든, 원하지않든, 이미우리곁에와있고, 적용될수있는것입니다. 몇가지예를들고자합니다. 나. 5 ㆍ 18 민주화운동등에관한특별법에의한처벌 광주민주화운동과정에서시민들에대하여가혹행위를했던행위의주동자들에대하여는5ㆍ18특별법에의하여처벌을하였던것은여러분이모두기억하실줄압니다. 그당시피고인들은 민간인에대한공격 보다는내란, 반란등의헌정질서파괴범죄로처벌을받았는데, 그재판과정에서이러한헌정질서파괴범죄등에관한공소시효의정지내지배제를규정하였던특별법에대한위헌심판이있었던것도기억하

6 실것으로압니다. 그러나이제국제형사법에관해서조금알게된지금와서생각해볼때, 당시군부에의한 5ㆍ18 민주화운동에대한탄압내지공격을왜인도에반한죄 (crimes against humanity) 로다룰수도있다는것을생각하지못했을까하는아쉬움이들기도합니다. 일정한군부의정책내지방향에따라서민간인에대한체계적일뿐만아니라광범위한공격이있었고, 그과정에서수많은민간인의희생이있었다면, 전형적인인도에반한죄라고할수도있습니다. 이러한국제범죄에대하여는공소시효도적용되지않습니다. 여기서조금더나아가, 약간의가정을더해서, 당시국내에서이들피고인들에대한처벌이이루어지지않고있었는데, 이들에대한처벌필요성이국제사회에서합의를찾을수있었다면, 국제형사재판소에의한처벌도논의될수있었을것이라는생각도듭니다. 그러나이는어디까지나가정에가정을더한것이므로, 5ㆍ18 민주화운동에대한탄압에관하여인도에반한죄라는관점에서바라볼수도있었다는점을제기하는것으로그치겠습니다. 다. 북한당국에의한전쟁범죄내지인도에반한죄 북한의연평도포격사건과천안함폭침사건에관하여, ICC 검찰부는 2010. 12. 6. 우리정부가고소나신고를한바없음에도직권으로두사건이전쟁범죄에해당하는지여부에관하여예비조사 (preliminary investigation) 를개시하였습니다. 그후 ICC 검찰부는 2014. 6. 23. 천안함폭침사건은군인, 군사시설물에대한공격이므로민간인등을대상으로공격함을전제로하는전쟁범죄에해당하지않는다는이유로, 연평도사건의경우에는현단계에서북한의비협조등으로북한군이고의적으로민간인을공격대상으로삼아공격하였다고인정할자료가부족하므로예비조사를중단한다는결정을하였습니다. 다만 ICC검찰부는이례적으로이러한결론이북한을용서하는것으로해석되어서는아니되고, 북한의최근위협에주목하면서앞으로관련정보가더입수되면언제든지예비조사를재개할수있다는입장을밝히기도하였습니다. 이와같이국제법은이미우리곁에가까이와있습니다. 우리정부는유사한사태가발생할경우국내법적검토뿐아니라국제법적시각에서도검토하고대비할필요가있다고생각됩니다. 그밖에올해 3월, 전호주대법관이었던마이클커비 (Michael Kirby) 가위원장이되어북한인권상황을조사했던유엔인권위원회조사위원회 (Commission of Inquiry on Human Rights in the Democratic People s Republic of Korea) 의조사보고서가출간되었습니다. 조사위원회는이보고서에서북한에는광범위한인권탄압이있고, 그정도

기조강연 / 권오곤 7 가인도에반한죄에해당할만큼심각하며, 이에대해개인적으로형사책임을부담하여야할당국자들이있고, 유엔안보리는국제형사재판소에제소하는등조치를취하여야하며, 국제사회가꾸준하게관심을기울여야한다는취지로발표하였습니다. 저는커비판사와조사위원회의노고를높이평가하면서, 국제형사법이우리와멀지않은곳에있음을드러내는또하나의예라고보고있습니다. 또한이와관련하여, 통일이어떤형태로될지는모르지만, 통일이후에북한에서일어났던반인권적인범죄에대한처벌과재판이어떤형태로이루어져야할것인가에대하여도, Transitional Justice 등의주제로이미많은논의가이루어지고있는것으로알고있습니다. 이러한경우, 국제적재판소또는국제화된재판소를구성하게될가능성도없지않지만, 만약국내재판으로진행하는경우, 우리재판제도및실무가과연국제적기준에합당하는공정한재판이라고받아들여질지궁금한생각이들면서, 다음항목으로관심이이어지게됩니다. 라. 글로벌스탠더드 오늘날에는국내문제, 국제문제를구분하는것이의미가없어졌을정도로세계화되어있는것이현실입니다. 이웃나라에서도우리나라에서일어나는문제를안방들여다보듯이관찰하고있습니다. 특히한나라의사법제도에대한평가, 즉얼마나독립된사법부가얼마나공정한재판을하고있는가하는평가가바로그나라의선진화정도를보여주는지표로서이해됩니다. 터키나발칸국가들이유럽연합에가입하기위하여꾸준하게부패방지와함께사법제도의개선이요구되는것도같은이유입니다. 우리나라의형사사법실무를돌이켜볼때, 우수한인력이우수한제도아래서최선을다해효율적인운영을하고있지만, 공정한재판 이라는명제에서볼때글로벌스탠더드라는시각에서부족한점은없는지진지하게성찰하여야할것입니다. 몇해전끝난소말리아해적에대한형사재판은우리의실무에비추어볼때에도모범적인재판이었던것으로알고있습니다. 재판후일담으로형을복역중인피고인들이한국인으로귀화하기를원한다는뉴스도접하였습니다. 그렇지만피고인들중한명이라도복역을마친후본국에귀국한후, 한국에서재판을하는과정에서본인이제대로이해할수있는언어로된수사기록이나재판기록, 심지어는판결문을받아보지못하였다면서우리재판제도를비난한다면, 우리는과연어떻게반박할수있을까하는생각이들때도있습니다.

8 4. 맺으면서 지난 10여년동안국제형사재판업무에관여하면서느꼈던것들을두서없이말씀드렸습니다. 오늘의주제와어느정도직접적인관련이있을지모르겠습니다만, 오늘날의국제사회는지구촌화되어있고, 국제법은좋든싫든이미우리곁에가까이와있으며, 우리사법제도의수준을올려명실상부한선진국으로도약하기위하여우리법조계에서도많은노력을하여야한다는것을강조하고싶습니다. 실무법조인들께는법치주의내지법의지배 (rule of law) 가구체적인재판절차와관련하여서는어떠한의미를가지고어떠한모습으로나타나야하며, 어떻게하는것이적법절차 (due process) 및정의관념에합당한것인가에관한고민을끊임없이할것을부탁드리고싶습니다. 공법과형사법의접점을좁게보면, 행정법과형사법의접점, 헌법과형사법의접점이기도하지만, 넓게보면인류가현재까지발전시킨법치주의와적법절차라는보편적정신이구체적사건과만나는접점이기도할것입니다. 그리고마지막으로는공법과형사법의접점을논의하는오늘이자리에서학계에계신여러교수님들께, 헌법, 형사법, 국제법등을망라하는가장융합적인현상을다루고있는국제형사법에대해서도더많은관심을기울여달라는부탁을드리면서오늘말씀을마치겠습니다. 저의발표가접점의발견을넘어총체적인이해와발전으로이어지기를진심으로기원합니다. 감사합니다.

제 1 주제 새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 - 전자장치부착법부칙조항에대한합헌결정 ( 헌재 2012. 12. 27. 2010 헌가 82) 을중심으로 - 1) 김진한 * Ⅰ. 서론 Ⅱ. 법치국가의형사제재와그한계 Ⅲ. 평석대상헌법재판소결정의소개 Ⅳ. 보안처분에대한소급처벌금지원칙의적용여부 Ⅴ. 과잉금지의원칙위반 Ⅵ. 결어 Ⅰ. 서론 법무부는 2014. 9. 3. 보호수용제의도입을내용으로하는 보호수용법제정안 을입법예고했다. 법무부가마련하고있는보호수용제는흉악범죄를저지른이들을형기종료이후에도곧바로사회로돌려보내지않고별도로수용해관리ㆍ감독하는것을핵심으로하는제도이다. 1) 그런데법무부가발표한새로운보안처분제도는종전의사회보호법상보호감호제도폐지의시점으로소급하도록규정할가능성이적지않은것으로보인다. 2) * 인하대학교법학전문대학원. 1) 이법안에따르면살인범죄를 2 회이상저지르거나성폭력범죄 3 회이상혹은 13 세미만의피해자에게성폭력을휘둘러중상해를입게하는자로서재범의위험성이있는경우, 검찰은법원에 1 년이상 7 년이하의범위내에서보호수용을청구할수있다. 법원은보호수용이청구된해당피고인에게징역 3 년이상의실형을선고하는때에한해보호수용을함께선고할수있다. 선고가능한보호수용기간은 1 년이상 7 년이하의범위내이다. http://www.moj.go.kr/hp/com/bbs_04/showdata.do 2) 사회보호법의폐지이후에재범의위험성이높은중범죄자가자유형을종료한이후재범방지를위한대책이그입법취지이며, 실제로중범죄를저지른일부수형자를감안한입법인것으로알려지고있다. 사회보호법의폐지시점이후에범죄를저지른자에대하여소급적으로적용하는

10 이와같은소급적적용의입법조치에대한예상이가능해진것은본논문에서다루게될헌법재판소의 2012. 12. 27. 2010헌가82 결정과직접적으로관련된다. 이결정에서헌법재판소는전자장치부착을통한위치추적감시제도 ( 이하 이사건전자장치부착제도 라고한다 ) 가처음시행될때부착명령의대상이아니었던자들에대하여, 그들에대한판결이확정되고, 더나아가집행이종료된경우에도새로운입법에따라소급적으로위치추적전자장치를부착할수있도록하는것이소급처벌금지의원칙이적용되지아니하고, 과잉금지원칙에도위반되지아니한다고합헌결정을내렸다. 오늘날흉포하고극악한형태의범죄가발생하면서종래형법이예정하지않았던다양한형태의새로운형사적제재가등장하고있다. 위에서보는바와같이범죄를저지르고그형의집행을종료한자등에대한전자적인감시를내용으로하는 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 의전자장치부착제도뿐아니라, 성범죄자의신상을인터넷상에공개하는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 의신상공개명령제도, 성범죄자의성적기능을화학적인방법으로약화시키는약물치료법의성충동약물치료제도등이이미등장하였으며, 앞으로이와같은새로운형사제재의도입의추세는더욱강화될것으로보인다. 이와같은새로운형태의형사제재수단은제도도입이후의행위에대한제재로서부과되는것뿐아니라, 제도가시행되기이전에범죄를저지른자에대하여도적용되도록입법화된다면이에대하여어떠한평가를내릴수있을까. 이는형사처벌에대한헌법상의통제원칙의적용범위를어떻게이해하여야하는것인지의문제이다. 오늘날새로운형사적제재수단이계속적으로등장하는입법현실속에서종래의형사처벌에대한법치주의적통제원칙이어떠한역할을담당하여야하는가에관한논의는중요하다. 새로운제재수단이등장할때마다그허용여부에대한즉자적인여론의논쟁은존재하지만, 법적인측면에서의한계논의는활발하지않다. 국가의질서유지책임과개인의기본권보장ㆍ권력남용에대한통제라고하는상충하는가치속에서양자의한계선에관한헌법적논의가긴절한상황이다. 본논문은이와같은헌법적논의의활성화에기여하고자하는목적에서작성되었다. 구체적으로는헌법재판소의 2010헌가82 결정에대한평석을중심으로새로운형태의형사제재에대한법치주의적통제원칙, 특히소급처벌금지의원칙의적용문제에관하여논의하고자한다. 본논문의구성은다음과같다. 규율을하지않는다면이들에대한대책으로마련한입법대책의효용성이없어지게될것이고, 이에대처하는하나의방안으로서전자감시장치제도의소급적용에관한부칙조항과같은입법을할가능성이있는것이다.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 11 첫째, 법치국가원리와형사제재의한계에관하여본다. 오늘날실질적법치국가원리의의미와그원리하에서의형사제재가준수해야할헌법적한계에관하여본다. 그리고우리헌법상범죄를저지르고유죄의확정판단을받은범죄인, 그리고범죄에대한형벌을모두종료한범죄인의사회에복귀할것에관한기본권에관하여살펴본다. 둘째, 범죄에대한새로운형태의제재수단의도입과관련하여소급처벌금지원칙에관하여본다. 특히, 보안처분의성질을갖는제재에대하여소급처벌금지원칙이적용되지않는다고하는견해를비판적으로분석한다. 셋째, 평석대상헌법재판소의결정에서전자장치부착제도에대하여소급처벌금지원칙이적용되지않는다고한판단은정당한것인지에관하여본다. 전자장치부착제도의구체적내용을살펴보고, 과연그제도의성격을어떻게이해할수있으며, 그성격에대한이해와소급처벌금지의원칙적용과의관계를본다. 그리고과잉금지원칙에위반되지아니한다고한판단과관련하여과거에이미확정판결을받은범죄에대하여소급적으로적용하는전자장치부착제도가과잉금지원칙을준수한다고평가할수있을것인지에관하여살펴보기로한다. Ⅱ. 법치국가의형사제재와그한계 1. 실질적법치국가의원리와형사제재의한계 가. 실질적법치국가의원리사람이나자의에의한지배가아닌법에의한지배를의미하는법치국가의원리란모든국가권력의행사가법에의한지배를받는원리를말한다. 19세기의법치주의원리는국민의대표로구성되는의회가제정한법규범에따라국가작용이이루어지는것에만족하는형식적법치주의의원리를의미하였다. 형식적법치주의원리는국가권력의작용이법률에근거를두어야한다는법률유보의원칙에관심을집중하였을뿐법률의내용의정당성에관한감시를소홀히하였고, 입법에의한기본권침해의위험에노출되어있었다. 실제로형식적법치주의원리하에서권력은집중하였고국민의대표에의한권력통제의이상은작동하지아니하였다. 형식적법치주의는제정법에의한법치주의의실제적중단이라는비극을경험한이후역사의무대에서퇴장하게되었다. 3)

12 그리하여오늘날실질적법치주의원리는국가행위의합법성뿐아니라정당성까지요구하는국가이다. 형식적법치국가가법률에의한국가작용을요구한다면, 실질적법치국가는정의로운법률에의한국가작용을요구하는원리이다. 실질적법치주의원리하에서사법과행정뿐아니라입법작용도헌법의규범과가치를실현하고존중하여야하는구속을받게된다. 그리하여국가작용의근거가되는법률의목적과내용도정의와자유, 그리고헌법상기본권적가치에적합할것을요구받게되는것이고, 입법자는인간의존엄과가치를그핵심으로하는기본권의보장과과잉금지원칙, 평등원칙을입법의한계로서존중하고준수해야하는것이다. 4) 나. 오늘날형사제재의유형과실질적법치국가원리에따른한계 (1) 형사제재의유형오늘날형사제재로는형벌과보안처분이있다. 범죄에대한전통적인제재방식이형벌이라면, 보안처분이란현대사회의범죄문제에대한해결을위하여새로이등장한제재수단이다. 우선, 형벌이란국가가범죄에대한법률상의효과로서범죄자에대하여그의책임을전제로하여과하는법익의박탈을말한다. 형벌은범죄에대한가장중요한제재이며형법이규정하는유일한제재이다. 5) 보안처분이란공업화, 도시화에따라급격히달라진범죄와범죄자의상황속에서특별히위험한행위자로부터사회를방위하기위한합목적적강제조치이다. 범죄자의책임을전제로하지않고범죄자의사회적위험성을전제로하는제재이며, 형벌로는행위자의사회복귀와범죄의예방이불가능하거나, 행위자의특수한위험성으로인하여형벌의목적을달성할수없는경우에형벌을대체하거나보완하기위하여부과되는형사제재를말한다. 6) 우리나라는형사제재의이원주의에따라형벌과보안처분을구분하여규율하고있 3) 제2차세계대전이후관철되기시작한실질적법치주의원리는형식적법치국가의원리는더이상유효한권력통제와자유보장의원리가될수없다는인류의각성에기초하여형성되었다. 1990년대구소련과동구권의붕괴이후실질적법치주의원리는더이상거스를수없는세계적조류가되었으며, 오늘날형식적법치주의는법치주의의논의에서자취를감추게되었다. 권영성, 헌법학원론, 법문사 (2008년), 149면. 4) 허영, 한국헌법론, 박영사 (2008년), 145면 ; 권영성, 헌법학원론, 법문사 (2008년), 149면, 한수웅, 헌법학, 법문사 (2012년), 231면 ; 헌재 1998. 2. 27. 94헌바13 등 5) 형법이규정하는형벌의유형으로는사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 9종이있다 ( 형법제41조 ). 6) 이재상, 형법총론, 621면 ; 손동권, 형행보안처분제도의정당성에대한연구, 2

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 13 으며, 보안처분은특별법을통하여시행되고있다. 현행법상보안처분에해당한다고볼수있는것으로는보안관찰법상의보안관찰처분 7), 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 의전자감시장치부착명령 8), 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 의약물치료 9), 치료감호법상의치료감호 10), 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 의신상공개제도 11) 등이있다. (2) 실질적법치주의에따른통제원칙형벌과보안처분등형사제재의수단은공동체의평화와질서를수호하는불가피한 7) 보안관찰법제 4 조 ( 보안관찰처분 ) 1 제 3 조에해당하는자중보안관찰해당범죄를다시범할위험성이있다고인정할충분한이유가있어재범의방지를위한관찰이필요한자에대하여는보안관찰처분을한다. 2 보안관찰처분을받은자는이법이정하는바에따라소정의사항을주거지관할경찰서장 ( 이하 관할경찰서장 이라한다 ) 에게신고하고, 재범방지에필요한범위안에서그지시에따라보안관찰을받아야한다. 8) 전자장치부착법제 5 조 ( 전자장치부착명령의청구 ) 1 검사는다음각호의어느하나에해당하고, 성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대하여전자장치를부착하도록하는명령 ( 이하 부착명령 이라한다 ) 을법원에청구할수있다. 제 9 조 ( 부착명령의판결등 ) 1 법원은부착명령청구가이유있다고인정하는때에는다음각호에따른기간의범위내에서부착기간을정하여판결로부착명령을선고하여야한다. 9) 약물치료법제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 3. 성충동약물치료 ( 이하 약물치료 라한다 ) 란비정상적인성적충동이나욕구를억제하기위한조치로서성도착증환자에게약물투여및심리치료등의방법으로도착적인성기능을일정기간동안약화또는정상화하는치료를말한다. 제 4 조 ( 치료명령의청구 ) 1 검사는사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는 19 세이상의사람에대하여약물치료명령 ( 이하 치료명령 이라고한다 ) 을법원에청구할수있다. 제 8 조 ( 치료명령의판결등 ) 1 법원은치료명령청구가이유있다고인정하는때에는 15 년의범위에서치료기간을정하여판결로치료명령을선고하여야한다. 10) 치료감호법제 2 조 ( 치료감호대상자 ) 1 이법에서 치료감호대상자 란다음각호의어느하나에해당하는자로서치료감호시설에서치료를받을필요가있고재범의위험성이있는자를말한다. 제 4 조 ( 검사의치료감호청구 ) 1 검사는치료감호대상자가치료감호를받을필요가있는경우관할법원에치료감호를청구할수있다. 11) 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률제 49 조 ( 등록정보의공개 ) 1 법원은다음각호의어느하나에해당하는자에대하여판결로제 3 항의공개정보를 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제 45 조제 1 항의등록기간동안정보통신망을이용하여공개하도록하는명령 ( 이하 공개명령 이라한다 ) 을등록대상사건의판결과동시에선고하여야한다. 1. 아동ㆍ청소년대상성폭력범죄를저지른자 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제 2 조제 1 항제 3 호ㆍ제 4 호, 같은조제 2 항 ( 제 1 항제 3 호ㆍ제 4 호에한정한다 ), 제 3 조부터제 15 조까지의범죄를저지른자 3. 13 세미만의아동ㆍ청소년을대상으로아동ㆍ청소년대상성범죄를저지른자로서 13 세미만의아동ㆍ청소년을대상으로아동ㆍ청소년대상성범죄를다시범할위험성이있다고인정되는자 4. 제 1 호또는제 2 호의죄를범하였으나 형법 제 10 조제 1 항에따라처벌할수없는자로서제 1 호또는제 2 호의죄를다시범할위험성이있다고인정되는자

14 수단이다. 하지만그것의본질적속성은개인의기본권에대한가장강력한침해이다. 따라서그수단은최후의수단이어야하며법치주의의엄격한통제를받는것이어야한다. 그대표적인것으로는다음과같은통제가있다. 첫째, 헌법은우선제12조제1항에서형벌과보안처분등형사적제재의사용에있어서의적법절차의원칙을규정하고있다. 또한헌법은위제12조제1항을규정함으로써형사법의대원칙인죄형법정주의원칙의근거를마련하고있으며, 원칙의가장중요한내용으로서의소급처벌금지의원칙을제13조제1항전단에서명문으로규정하고있다. 또한같은조후단에서이중처벌금지의원칙등을규정함으로써국가의형벌권행사를헌법적으로통제하고있다. 둘째, 책임없는자에게형벌을부과할수없다, 그리고책임에비례하는형벌을부과하여야한다고하는책임주의원칙역시헌법상법치국가의원리에내재하는원리인동시에헌법제10조의취지로부터도출되는원리이다. 12) 셋째, 헌법제37조제2항이규정하고있는과잉금지원칙역시법치국가적헌법원리이다. 과잉금지원칙은모든국가권력에요구되는원칙이므로형사제재영역에서도필요한정도를넘어개인의자유와기본권을지나치게제한하여서는아니된다고하는원칙이도출된다. 형사영역에서의법치주의의통제원칙들, 이가운데특히소급처벌금지의원칙내지이중처벌금지의원칙등은전통적인제재인형벌을상정하여발달하였다. 과연보안처분인경우는이와같은헌법상의통제원칙으로부터자유로운가? (3) 실질적법치주의에따른통제원칙의적용범위에관한논의국가의형벌권의행사를통제하는법치주의통제원칙이오로지형벌에만적용되고보안처분에는적용되지않는다는견해는문제된제재수단이형사법적인의미에서형벌인지또는보안처분인지의판단에따라원칙의적용여부가결정된다는견해이다. 이에따르면문제되는형사제재의목적과본질등을형사법적관점에서파악함으로써헌법적통제원칙의적용여부를결정하는결과가된다. 13) 하지만이와같은견해는헌법의원칙의적용여부에관한논의를헌법의해석으로 12) 헌재 2009. 7. 30. 2008 헌가 14; 헌재 2010. 9. 30. 2010 헌가 19 등. 13) 형벌통제에관한헌법상의원칙들이적용되는범위가형식적의미로서형벌인지여부, 즉형법제 40 조에규정된형벌의유형에한정된다고이해하는방식도존재할수있다. 만일그와같이이해한다면형벌을통제하는헌법상의원칙의적용범위가전적으로형법을제정하고개정하는입법자의의사에의하여전적으로결정되는결과가될것이므로이방식은헌법적원칙을해석하고, 그적용여부를결정하는도구가될수는없다. 이들논의에관한상세한내용은소급처벌금지원칙의적용여부의논의에서살펴보기로한다.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 15 부터출발하지않고, 입법자의의사에맡기거나입법의해석에맡기는논의방식으로서동의하기어렵다. 더욱이오늘날형벌과보안처분의경계가애매해져서새로운형사적제재가운데는형벌과보안처분의중간의형태라고할수있는제재수단이등장하고있다. 새로운제재수단이형벌과보안처분가운데어느유형인가를파악하는문제는형벌과보안처분의본질을어떻게이해할것인가의문제이기도하지만헌법상통제장치의내용과그적용범위를어떻게파악할것인가의문제로서의측면도갖게된다. 해결해야할문제가헌법상의통제원칙이적용될것인지여부에대한판단이라면문제되는형사제재의목적과본질등형사법적관점에서의본질파악도중요하겠지만, 헌법상의원칙그자체의취지와본질에대한이해에기초한본질파악을소홀히하여서는아니될것이다. 헌법원칙에대한해석의전제하에해당제재의목적ㆍ본질ㆍ내용을파악하는경우에헌법규범적의미에서의제재의실질을파악할수있고, 그로부터헌법원칙의적용여부문제를해결할수있을것이다. 다. 범죄인의인격권에따른형사제재의한계우리헌법제10조는모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며행복을추구할권리가있다고규정하여, 개인의인격권과행복추구권을보장하고있다. 인격권이란우리헌법상핵심적가치인헌법제10조의인간의존엄과가치에기초하여개인의자유로운인격발현의기본조건을포괄적으로보호하고자하는기본권이다. 모든국민은그의존엄한인격권을바탕으로하여자율적으로자신의생활영역을형성할수있는권리를가지는것이다. 14) 한편, 이와같은인격권을보장받는주체는모든인간의존엄과가치의주체, 즉모든자연인이라고할것이며, 당연히범죄를저지른사람의경우도그주체로서포함된다. 범죄인이라고하여도인간의존엄과가치가부정될수없는것이기때문이다. 범죄인의경우에는범죄에대한처벌을받고난이후스스로의삶과인격을발현할기회에관한보장이인격권의내용으로서중요한의미를갖는다. 즉, 범죄를저지른사람에게는처벌을받은이후사회에다시복귀하여어떤형태의삶을실현하는가의문제가그인간의존엄과가치보장의핵심적이며본질적인과제로서의미를갖는다. 그렇다면인간의존엄과가치에의하여보장되는인격권으로부터도출되는기본권의 14) 헌법재판소는우리헌법상의기본권으로서인격권을인정하면서그인격권으로부터인간이자신의삶의발현을위한기본조건과그기본조건에대한결정을보호받는개인의자기운명결정권이내포되어있다고판시하고있다. 헌재 2009. 11. 26. 2008 헌바 58 등, 판례집 21-2 하, 520, 529-529

16 한내용으로서범죄에상응한처벌을받은이후사회로복귀할권리를인정하여야할것이다. 15) 오늘날실질적법치국가원리하에서의헌법과기본권은단지국가권력정당성의근거로서의역할만을갖는것이아니라, 국가작용의내용을통제하고, 국가권력행사의효력유무를판단하는직접적인재판규범이된다. 인격권과그로부터도출되는범죄인의사회에복귀할권리역시이와같은규범적의미를갖는것으로이해할필요가있다. 이와같은전제에서살펴볼때, 국가의형사처벌은형사정의의실현과함께범죄자의사회복귀를목적으로하는것이어야한다. 범죄에대한처벌은범죄에상응하는, 그리하여형사정의를실현하는정당한처벌이어야할것이다. 하지만그처벌은처벌을받은이후에는다시사회에복귀하여그사회속에서스스로의인격을발현할수있도록하기위한목적의처벌이어야하고, 그처벌의내용과방식역시그와같은권리를보장하는것이어야할것이다. 그리하여범죄를저지른자에대하여이후에사회에복귀할권리를인정하지아니하는전제하에부과되는처벌은범죄를저지른사람의인격권을침해하는처벌로서헌법적으로허용될수없는처벌이라고할것이다. 범죄인의재사회화에관한권리는보안처분의선고와집행과정에서도보장되어야한다. 과거에범죄를저질렀다는이유만으로보안처분부과의전제인재범의가능성을당연히인정하거나, 사회에복귀할대상으로여기지않고사회에서격리하고제거해야할대상으로만취급하는보안처분이라면인간으로서의존엄과가치와인격권을침해하는제재라고할것이다. 또한범죄인의사회에복귀할권리는보안처분의선고에서만고려하여야할것이아니라선고된보안처분의집행과보안처분을집행중인자의석방에관한판단에서도존중하여야할것이다. 이와같이헌법상의기본권으로서의범죄인의사회에복귀할권리는국가의형사제재에관한규율을직접통제하는규범이며, 형사제재권한의행사내용과집행방법에대한중요한한계를형성하며, 이한계역시실질적법치주의원칙에기초한한계라고할것이다. 오늘날행형의기본적인사항을규율하고있는 형의집행및수용자의처우에관한법률 은제1조에서이법은수형자의교정교화와건전한사회복귀를도모함을목적으로한다고규정함으로써그목적을수형자의재사회화에두고있으며, 동법제4조에서 15) 독일연방헌법재판소는이미범죄를저지른시점으로부터상당한기간이경과한범죄인의과거의범죄사실보도와관련한 Lebach 결정에서범죄인의인격권으로서의사회에복귀할권리를인정하였다. BVerfGE 35, 202, 226ff.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 17 이법을집행함에있어수형자의기본권을최대한존중하여야함을강조하는것도같은이유때문이라고할것이다. 이와같은재사회화에관한권리를보장하는것은그것이궁극적으로공동체의평화와질서유지의이익에궁극적으로부합할것이라는이성적판단에기초한것이다. 16) Ⅲ. 평석대상헌법재판소결정의소개 가. 입법의배경과심판의경과 위치추적전자장치 를통한전자장치부착제도는 2007. 4. 27. 법률제8394호로제정된 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 을통해도입되었다. 위법률은공포후 1년 6개월이경과한 2008. 10. 28. 부터시행될예정이었다. 국회는 2008. 6. 13. 법률제9112호로법률을개정하여그시행시기를 2008. 9. 1. 로앞당겼다. 위법률은 2009. 5. 8. 법률제9654호로다시개정되었는데, 성폭력범죄이외에미성년자대상유괴범죄를규율대상에추가하고법률의명칭도 특정범죄자에 16) 1955 년제네바에서열린 UN 의범죄방지및범죄인처우에관한회의에서채택된피구금자처우최저기준규칙 (Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 는그구체적인목적과처우에관하여다음과같이규정하고있다. 제 58 조구금형또는이와유사한자유박탈처분의목적및이유는궁극적으로는사회를범죄로부터보호함에있다. 이목적은범죄자가사회에복귀한후준법적이고자립적인생활을스스로의욕할뿐아니라, 그러한능력을가지도록하게하기위하여그구금기간을가능한한선용하여야만비로소달성될수있다. 제 59 조이목적을위하여시설은적절하고가능한치료적, 교육적, 도덕적, 정신적및기타의능력과여러형태의원조를모두이용하여야하며또한수형자의개별적처우상의필요에따라서이들을적용하도록노력하여야한다. 제 65 조구금형또는이와유사한처분을선고받은자에대한처우는형기가허용하는한그들이석방된후에준법적이고자활적인생활을할의지를심어주고이를준비시키는것을목적으로삼아야한다. 처우는그들의자존심을키워주고책임감을고취하는것이어야한다. 제 80 조수형자의형기가시작될때부터미리석방이후의미래에관한배려를하여야하며, 시설외부의개인또는기관과의관계를유지하고수립하도록권장하고원조하여수형자가족의최상의이익과수형자자신의사회복귀를촉진해야한다. 제 81 조 1 석방된수형자의사회복귀를지원하는정부의또는그밖의부서와기관은가능하고필요한한도내에서피석방자가적절한문서및신분증명서를지급받고, 돌아갈적절한주거와직업을가지며, 기후와계절을고려하여적당하고충분한의복을입고, 목적지에도착하여석방직후의기간을살아갈수있는충분한자금을받도록하여야한다. 2 이들기관의승인된대표자는시설및수형자와필요한모든접촉을가져야하며또수형자의장래에대하여형기시초부터상담을받아야한다. 3 이기관들의활동은그노력을최대로활용할수있게하기위하여가능한한중앙에집중시키고조정하는것이바람직하다.

18 대한위치추적전자장치부착등에관한법률 ( 이하 전자장치부착법 이라한다 ) 로변경하여 2009. 8. 9. 부터시행하였다. 이어 2010. 4. 15. 법률제10257호로다시개정된전자장치부착법은전자장치부착명령대상범죄에살인범죄를추가하고, 위치추적전자장치의부착기간을법정형에따라세가지유형으로분류하고그하한을 1년으로, 상한을최장 30년으로하였다 ( 제9조제1항 ). 또부착명령의청구기한을항소심변론종결시까지로연장하였다 ( 제5조제4항 ). 전자장치부착법이 2010. 4. 15. 법률제10257호로개정되기이전에는, 검사는공소가제기된당해성폭력범죄사건의제1심판결선고전까지만부착명령청구를할수있었다. 따라서구 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 이시행된 2008. 9. 1. 이전에제1심판결을선고받은사람들은전자장치부착명령의대상자에포함되지않았다. 국회는 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 (2008. 6. 13. 법률제9112호 ) 부칙제2조제1항 (2010. 4. 15. 법률제10257호로개정된것, 이하 이사건부칙조항 이라한다 ) 을개정하여위치추적전자장치부착을통한전자장치부착제도가처음도입되어시행될때부착명령의대상에서제외되었던 2008. 9. 1. 이전에제1심판결을선고받은사람들중이사건부칙조항시행당시징역형등의집행중이거나집행이종료, 가종료, 가출소, 가석방또는면제된후 3년이경과하지아니한자에대하여도위치추적전자장치를부착할수있도록규정하였다. 17) 나. 법정의견의판단 헌법재판소법정의견은, 소급처벌금지의원칙에위반하는것인지여부, 둘째, 소급 17) 이사건부칙조항의내용은다음과같다. 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 (2008. 6. 13. 법률제 9112 호 ) 부칙제 2 조제 1 항 (2010. 4. 15. 법률제 10257 호로개정된것 ) 제 2 조 ( 제 1 심판결후의부착명령청구등에관한경과조치및적용특례 ) 1 검사는성폭력범죄를저질러 2008 년 9 월 1 일이전에제 1 심판결을선고받아이법 ( 법률제 10257 호특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률일부개정법률을말한다.) 시행당시징역형이상의형, 치료감호또는보호감호 ( 이하 징역형등 이라한다 ) 의집행종료일까지 6 개월이상이남은사람 ( 이하 출소예정자 라한다 ), 징역형등의집행종료일까지 6 개월미만이남은사람 ( 이하 출소임박자 라한다 ) 및징역형등의집행이종료, 가종료ㆍ가출소ㆍ가석방또는면제된후 3 년이경과되지아니한사람 ( 이하 출소자 라한다 ) 으로서종전법 ( 법률제 9112 호특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률일부개정법률을말한다.) 제 5 조제 1 항각호의어느하나에해당하고성폭력범죄를다시저지를위험성이있다고인정되는사람에대하여는종전법제 5 조제 2 항, 제 7 조및제 9 조제 3 항에도불구하고제 1 심판결을한법원또는출소예정자, 출소임박자, 출소자의주거지또는현재지를관할하는지방법원 ( 지원을포함한다. 이하같다 ) 에부착명령을청구할수있다.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 19 처벌금지의원칙에위반되는것이아니라고한다면과잉금지원칙에위반되는것은아닌지등두가지커다란쟁점에대하여판단하였다. 첫째, 이사건부칙조항에따라전자장치부착을통한위치추적감시제도가처음도입되어시행될때부착명령의대상에서제외되어있던사람들이법시행이후약 1년 7개월이경과한시점에법개정을통해새로이부착명령대상에포함되게되었으므로, 위조항이헌법상소급처벌금지의원칙에위배되는지여부가문제된다. 전자장치부착명령은전통적의미의형벌이아닐뿐아니라, 성폭력범죄자의성행교정과재범방지를도모하고국민을성폭력범죄로부터보호한다고하는공익을목적으로하고있으며, 전자장치의부착을통해서피부착자의행동자체를통제하는것은아니라는점에서자유를박탈하는구금형식과는구별되고, 이사건부칙조항이적용되었을때처벌적인효과를나타낸다고보기어렵다. 그러므로이사건부착명령은범죄행위를한사람에대한응보를주된목적으로그책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되는비형벌적보안처분으로서소급효금지원칙이적용되지아니한다. 둘째, 이사건부칙조항은개정전법률로는전자장치부착명령의대상자에포함되지아니한성폭력범죄자의재범에효과적으로대처할만한수단이없다는우려아래대상자의범위를확대한것으로서, 성폭력범죄의재범을방지하고성폭력범죄로부터국민을보호하고자하는목적의정당성이인정되고, 수단의적절성도인정된다. 또한전자장치부착명령은장래의위험성을방지하기위한보안처분이라는점에서, 그본질상피부착대상자는부착여부를판단하는당시의시점을기준으로판단하므로, 이사건부칙조항이신설되기전형집행종료자등이자신이부착명령대상자가아니라는기대를가졌다고하더라도, 그신뢰의보호가치가크다고보기어렵다. 입법자는재범의위험성에대하여검사와법원이판단하도록하면서적용요건에대하여도완화된신법을적용하는것이아니라비교적엄격했던구법의요건을적용하도록하고있고, 부착명령의청구기간도제한하고있으므로, 이사건부칙조항이전자장치부착명령의대상자범위를소급하여확대하였다고하여대상자들의신뢰이익의침해정도가과중하다고볼수없다. 따라서침해받은신뢰이익의보호가치, 침해의중한정도및방법, 위조항을통하여실현하고자하는공익적목적을종합적으로비교형량할때, 과잉금지원칙에위배된다고할수없다.

20 Ⅳ. 보안처분에대한소급처벌금지원칙의적용여부 1. 소급처벌금지의원칙과보안처분 우리헌법제13조제1항전단은 모든국민은행위시의법률에의하여범죄를구성하지아니하는행위로소추되지아니하며 라고규정하고있는바, 이는우리헌법이죄형법정주의의원칙, 그가운데에서도소급처벌금지의원칙을명문으로규정하고있는것이다. 이로써우리헌법은국민의대표기관인의회의입법에의한경우에도소급적인범죄구성요건의제정과소급적인처벌및소급적인처벌의가중을엄격히금하고있다. 소급처벌금지의원칙은무엇이처벌될행위인가를국민이예측가능하게사전에규정하도록하여개인의법적안정성을보호하고, 국가형벌권의자의적행사로부터개인의자유와권리를보장하려는취지에서인정하고있는법치국가의기본원칙이다. 그런데구체적인사건에서소급처벌금지원칙이적용되는지여부를판단하기위해서는 처벌 의의미에대한해석이필요하게된다. 특히, 형벌과보안처분이그성질과목적상명확히구별되는것을전제로할때, 헌법상의소급처벌금지의원칙이보안처분에적용될수있을것인지문제된다. 보안처분의부과는국가형벌권의자의적행사로부터개인의자유와권리를보장이라는소급처벌금지원칙의취지로부터자유로운것인가. 이문제는오늘날형벌과보안처분의경계가애매해져서새로운형사적제재가운데는형벌과보안처분의중간의형태라고할수있는제재수단이등장하고있는상황에서더욱어려운쟁점을제기한다. 2. 견해의대립 가. 보안처분에의적용여부논의 (1) 보안처분에는적용되지않는다는견해보안처분은과거의불법에대한책임을기초로하는제재가아니고, 장래의위험성으로부터행위자를보호하고사회를방위하기위한합목적적조치이므로어떤조치가합목적적인가는행위이전에규정되어있을필요가없고, 판결시에결정되면족하다는점에서소급처벌금지의원칙이적용되지않는다고보는견해이다. 18) 소급처벌금지부적용설은대법원의판례가취하고있는견해이다. 가령대법원은

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 21 전자장치부착명령제도에관한판결에서다음과같이판시하였다. 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률에의한전자장치부착제도는, 성폭력범죄자의재범방지와성행교정을통한재사회화를위하여그의행적을추적하여위치를확인할수있는전자장치를신체에부착하게하는부가적인조치를취함으로써성폭력범죄로부터국민을보호함을목적으로하는일종의보안처분이다. 이러한전자장치부착제도의목적과성격, 그운영에관한위법률의규정내용및취지등을종합해보면, 전자장치부착제도는범죄행위를한자에대한응보를주된목적으로그책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되어그본질을달리하는것으로서형벌에관한소급입법금지의원칙이그대로적용되지않으므로, 위법률이개정되어부착명령기간을연장하도록규정하고있더라도그것이소급입법금지의원칙에반한다고볼수없다. 19) 다만, 대법원은대법원 2008.7.24. 자 2008어4 결정에서가정폭력처벌법이정한보호처분중의하나인사회봉사명령제도에관하여는실질적으로신체적자유제한효과가발생하는점을감안하여소급처벌금지의원칙이적용된다고판시하였다. 20) (2) 보안처분에도적용된다고보는견해보안처분도범죄에대한제재이며, 자유제한의정도에있어서형벌에못지않은불 18) 김혜정. 판례평석 ( 判例評釋 ): 전자장치부착명령의법적성격과제문제. 법조 60.9 (2011): 323 면. 19) 대법원 2010.12.23. 선고 2010도11996; 대법원은 2011.3.24. 선고 2010도14393 판결에서아동ㆍ청소년의성보호에관한법률에정한신상공개명령제도에관하여도이와같은취지의판단을하였다. 20) 하지만, 이와같은대법원판단은신체적자유제한의보안처분과그렇지않은보안처분을구분하여소급처벌금지의원칙이적용여부를결정하는판례경향으로이해할수는없다. 이들엇갈리는판단은전원합의체가아닌소부의판단들로서여러판단들가운데대법원이소급처벌금지의원칙이보안처분에는적용되지않는다는판단이오히려주류의판단이며, 소급처벌금지의원칙이적용되지아니한다는판단에서예외를인정하지않는원칙판단을하고있는점에서볼때신체적자유제한을이유로소급처벌금지의원칙이적용되는것으로법리를형성하였던판단은일회적인판단이었던것으로보인다. 대법원의판시내용은다음과같다. 가정폭력처벌법이정한보호처분중의하나인사회봉사명령은가정폭력범죄를범한자에대하여환경의조정과성행의교정을목적으로하는것으로서형벌그자체가아니라보안처분의성격을가지는것이사실이나, 한편으로이는가정폭력범죄행위에대하여형사처벌대신부과되는것으로서, 가정폭력범죄를범한자에게의무적노동을부과하고여가시간을박탈하여실질적으로는신체적자유를제한하게되므로, 이에대하여는원칙적으로형벌불소급의원칙에따라행위시법을적용함이상당하다. 그렇다면이사건폭행행위에대하여는행위시법인구가정폭력처벌법제41조, 제40조제1항제4 호, 제3호를적용하여 100시간의범위내에서사회봉사를명하여야함에도불구하고, 원심은현행가정폭력처벌법을잘못적용한나머지위상한시간을초과하여사회봉사를명하였으니, 원심결정에는법률적용을그르친위법이있고, 이점을지적하는재항고인의주장은이유있다 ( 대법원 2008. 7. 24. 자 2008어4 결정 ).

22 이익의실질을가지고있으므로보안처분에대하여소급처벌금지의원칙이적용되지않으면그원칙의의의가상실된다고보는견해이다. 형사법학계의다수의견해가취하는태도이다. 21) (3) 보안처분의유형에따라개별적으로적용여부를결정하는견해보안처분의범주가넓고그모습이다양하므로보안처분에속한다는이유만으로일괄적으로소급처벌금지원칙이적용되지않는다고단정할것이아니라각개의경우에따라그적용여부를결정하여야한다는견해이다. 22) 헌법재판소가취하는입장도이유형에속한다. 헌재는평석대상결정에서원칙적으로보안처분에대한원칙적용부정설을취하면서도일정한경우에는예외적적용이가능하다고하며다음과같이설시하였다. 보안처분은형벌과는달리행위자의장래재범위험성에근거하는것으로서, 행위시가아닌재판시의재범위험성여부에대한판단에따라보안처분선고를결정하므로원칙적으로재판당시현행법을소급적용할수있다고보는것이타당하고합리적이다. 그러나보안처분의범주가넓고그모습이다양한이상, 보안처분에속한다는이유만으로일률적으로소급효금지원칙이적용된다거나그렇지않다고단정해서는안되고, 보안처분이라는우회적인방법으로형벌불소급의원칙을유명무실하게하는것을허용해서도안된다. 따라서보안처분이라하더라도형벌적성격이강하여신체의자유를박탈하거나박탈에준하는정도로신체의자유를제한하는경우에는소급효금지원칙을적용하는것이법치주의및죄형법정주의에부합한다. 23) 헌법재판소의법정의견에따른헌법해석에의하면, 헌법제13조제1항제1문의소급처벌금지의원칙에서의미하는 처벌 은단지형법에규정되어있는형식적의미의형벌유형에국한되는것으로이해하지않는다. 제재의성질이보안처분으로서의성격을갖고있는경우에도그실질이형벌로서의성격을갖고있는경우에는신체의자유를박탈하는효과를갖고있는경우라고한다면소급처벌금지의원칙이적용되는것으로이해하고있는것이다. 24) 21) 이재상, 형법총론, 박영사 (2008년), 18면 ; 이인영. 판례연구 : 전자장치부착법부칙조항합헌결정에대한비판적분석- 헌법재판소 2012. 12. 27. 2010 헌가 82 와 2011 헌바 89 결정. 홍익법학 14.1 (2013): 922면. 22) 윤상민. 형사제재와소급효금지의원칙. 법학연구 38 (2010): 216면. 23) 헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82 등. 24) 헌법재판소는초기결정인 88헌가5 결정에서이와유사한취지의결정을하였던바있다. 헌법재

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 23 3. 견해에대한비판적분석 가. 논의의전제 : 형사적제재위험성의본질형사제재의영역에서국가권력이위험한이유는단지그효과가가장기본권침해적이라는이유때문만은아니다. 오히려더본질적이유는그국가권력의확대에국민들의동의를받기쉬운영역이라는점에있다고할수있다. 형사제재의영역은국민들이가장혐오하는대상인범죄와범죄인을그규율영역으로하고있기때문에범죄로부터안전을보장받고자하는일반국민들의의사와형사처벌권한을강화하고자하는국가권력의의사는쉽게합치할수있는것이다. 형사제재의영역에서권력남용의위험성은권력이국민의뜻에어긋나고, 그뜻을침해할가능성에있는것이아니라, 다수국민의의사에영합하고, 그의사를이용할가능성에있는것이다. 형사제재의영역에서법치주의적통제의필요가강하게요청되는것은이와같이민주주의적통제가이루어지기어려운영역이라는점때문인것이다. 권력에게범죄자와잠재적범죄자에대한엄한처벌은권력의정당성을강화할수있는좋은소재가되는것이다. 그리하여정당성이취약한독재권력은법치주의통제를무시한형벌과보안처분, 강제노역을부과하는것으로권력에대한정당성을강화하고자하였다. 이와같은국가권력과여론의명시적혹은묵시적동의에따른형사제재권력남용은독일나찌정권의경험으로부터우리의 1980년대삼청교육대에이르기까지그예를쉽게찾을수있다. 이와같은남용의역사적경험은형사처벌이나보안처분이나함께공유하고있다. 물론보안처분의본래의취지는범죄를예방하고범죄인의재사회화를도모한다는긍정적인측면을가지고있으나, 그본질이형사적제재라는점을부인할수는없는것이며, 그것을이용하고자하는권력은이점을십분활용하였던것이다. 우리헌법이제12조에서형벌, 보안처분, 강제노역의영역에적법절차의보장을명문으로보장한 판소는폐지된사회보호법이규정하고있었던보호감호처분에대한판단에서, 보호감호처분이보안처분의하나이고, 보안처분은행위자의사회적위험성에근거하여부과되는것으로써행위자의책임에근거하여부과되는형벌과구별되는것이기는하지만, 상습범에대한보안처분인보호감호처분은그처분이행위자의범죄행위를요건으로하여형사소송절차에따라비로소과해질수있는것이고, 신체에대한자유의박탈을그본질적내용으로하고있는점에서역시형사적제재의한태양이라고볼수밖에없다고하면서, 상습범등에대한보안처분의하나로서신체에대한자유의박탈을그내용으로하는보호감호처분은형벌과같은차원에서의적법한절차와헌법제 13 조제 1 항에정한죄형법정주의의원칙에따라비로소과해질수있는것이라할수있고, 따라서그요건이되는범죄에관한한소급입법에의한보호감호처분은허용될수없다고판시하였다. 헌재 1989. 7. 14. 88 헌가 5 등.

24 취지도그와같은역사적교훈을잊지않기위함이라고할것이다. 25) 오늘날범죄에대한새로운대응책으로서점차더활용되고있는보안처분에대하여, 그것이보안처분이라는이유만으로소급처벌금지의원칙을적용하지않는다면형식적법치주의원칙의논리로서는모르겠으나실질적법치주의원칙에따른형사통제원리로서는받아들이기어려운해석이라고하겠다. 나. 적용부정설 ( 대법원판례 ) 의논거에대한비판보안처분에소급처벌금지의원칙이적용되지않는다는적용부정설의근거로는형벌과보안처분의본질내지목적이다르다는점, 소급처벌금지의원칙은책임주의원칙에기초하지않는다는점에기초하는것으로이해할수있다. (1) 제재의본질과소급처벌금지의원칙의적용여부적용부정설에서는형벌과보안처분은그목적과본질에서다른제도라는점에근거하여형벌을통제하기위한소급처벌금지의원칙은보안처분에적용이없다는입장이다. 즉, 적용부정설에서는형벌은과거의행위에대한사회윤리적인반가치판단의표현인반면, 보안처분의경우미래지향적인위험방지를위한수단이라는점, 형벌의부과는책임비난을의미하는것인데대하여보안처분은책임과는무관하게자율적인자기결정이결여되어있는자에대한위험방지수단이라는점에서양자는그본질과목적이다른독자적인형사제재로서의성질을가지고있다는점에논리적근거를두고있다. 26) 그러나다음에보는것과같이오늘날형벌과보안처분은상호간에접근하는경향을보이고있어더이상근본적으로다른제재라고평가하기어려운상황이되고있다. 첫째, 형벌과보안처분은그목적과본질에서상호간접근하는현상을보이고있다. 과거와달리형벌도응보만을목적으로하는것이아니라일반예방과특별예방등의예방목적을추구하고있다는점에서보안처분과본질적으로동일한목적을위한제재라는특징을가지고있다. 또한오늘날우리제도에새로이도입되는보안처분제도는불법과책임의정도를감안하여보안처분의기간과강도를결정하도록하고있다. 불 25) 법치주의와죄형법정주의원칙에정면으로위반되는파괴적인처벌의권력행사를다수의국민들은묵인하였고, 하지만그묵인이가족과친구, 스스로의인간의존엄과가치의파괴, 헌법의파괴에대한동의까지의미하는것임을경험하게되었다. 26) 대법원 2010.12.23. 선고 2010 도 11996, 대법원은 2011.3.24. 선고 2010 도 14393 판결등.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 25 법과책임의정도가재범의위험성에대한판단근거로사용되고있다는점에서보안처분으로서의특성이라고평가할수도있을것이지만, 과연양자가질적으로다른제재인가의의문을갖게할정도의공통적인특징이라고하지않을수없다. 둘째, 형벌과보안처분은효과의측면에서, 특히자유제한적측면에서유사한특징을보인다. 특히자유형에의하여자유를직접적으로제한하는효과는폐지된보호감호제도, 법무부에서다시도입하려고입법예고한보호수용제도와같이자유를직접제한하여구금하는형태의보안처분에서나타나는특징이다. 또한오늘날전자장치부착명령, 사회봉사명령, 신상공개명령등과같은새로운형태의보안처분에서는비록자유를구금등에의하여직접적으로제한하는것은아니지만그에못지않은중대한기본권을제한한다고하는점에서형벌과유사한특징으로이해할수있다. 셋째, 오늘날형벌또는보안처분의두가지성질을모두갖고있거나, 그중간영역으로서의성질을갖고있는다양한새로운형사적제재가등장하고있다. 적용부정설은형벌과보안처분이본질적으로다르기때문에반드시구분된다고하는이해를전제로하고있으므로, 소급처벌금지원칙이적용될것인지여부를결정하기위하여새로운제재수단이형벌인지또는보안처분인지반드시결정하여야한다. 새로운제재수단들가운데형벌또는보안처분의성질을모두갖고있어어느한유형으로분류하기어려운제도인경우에도어느한쪽으로의성격으로규정해야하는것이고, 일단한쪽으로규명된경우에다른한쪽으로의성격은무시되는것이다. 그리고그중간적성질을갖는제재를보안처분으로판단하는경우에는해당제재수단이갖는형벌로서의성격에도불구하고소급처벌금지의원칙적용을부정하게되는불합리한결과가발생하는것이다. 27) 27) 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률에정한신상공개명령제도는그제도가갖는보안처분으로서의성질역시부정할수없지만, 인격권에대한중대한제한이라고하는처벌효과의측면, 그제도의목적에서일반예방의목적을추구하고있는측면등에비추어볼때형벌로서의성질을강하게갖고있는제도이다. 그럼에도불구하고대법원은보안처분으로파악한이후보안처분에대한소급처벌금지원칙적용부정설의관점에서다음과같이판단을하였다. 아동ㆍ청소년대상성범죄자의성명, 나이, 주소및실제거주지 ( 읍ㆍ면ㆍ동까지로한다 ), 신체정보 ( 키와몸무게 ), 사진및아동ㆍ청소년대상성범죄요지 ( 이하 공개정보 라한다 ) 를일정기간정보통신망을이용하여공개하도록하는조치를취하여성인인증및본인확인을거친사람은누구든지인터넷을통해공개명령대상자의공개정보를열람할수있도록함으로써아동ㆍ청소년대상성범죄를효과적으로예방하고성범죄로부터아동ㆍ청소년을보호함을목적으로하는일종의보안처분이다. 이러한공개명령제도의목적과성격, 그운영에관한위법률의규정내용및취지등을종합해보면, 공개명령제도는범죄행위를한자에대한응보등을목적으로그책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되어그본질을달리하는것으로서형벌에관한소급입법금지의원칙이그대로적용되지않으므로, 공개명령제도가시행된 2010. 1. 1. 이전에범한범죄에도공개명령제도를적용하도록아동ㆍ청소년의성보호에관한법률이 2010. 7. 23. 법률제 10391 호로개정되었다고하더라도그것이소급입법금지의원칙에반한다고볼수없다 ( 대법원 2011.3.24. 선고 2010 도

26 강학상의목적을위한것일경우에는몰라도법치주의의중요한근간인소급처벌금지원칙의적용여부를결정하기위하여그와같은일도양단적인성격규명이적절한것인지, 과연이와같은판단방식이실질적법치주의원칙에합당한해석인것인지의문이아닐수없다. (2) 책임주의와소급처벌금지의원칙부정설은형벌이갖는책임비난적성격과소급처벌금지의원칙이직접적인연관성을갖고있는것으로보고있다. 그리하여보안처분은책임비난의성격이아니므로소급처벌금지원칙이적용되지않는다고한다. 즉, 보안처분의제재는책임비난과무관하므로비난의전제조건으로서금지조항내지처벌조항에대한인식이요청되는것이아니므로그규범들이행위당시에존재할필요가없는것이고, 소급처벌금지원칙도적용이없다고한다. 오히려보안처분의근거인재범의위험성은행위시가아닌재판시의판단에따라야하므로원칙적으로재판당시현행법을소급적용할수있다고보는것이타당하고합리적이라고한다. 28) 과연부정설의주장과같이책임비난과소급처벌금지원칙은직접적으로연관되어있는것일까? 소급처벌금지의원칙은시민의자유와안전을위해국가의자의와남용을통제하기위하여정립된원칙으로책임비난에근거한것이라고보기어렵다. 29) 형사제재의영역에서의권력남용의위험성과가능성이어느다른영역에비하여크며, 따라서그에상응한통제필요성도크다. 어떤규범이그규범에해당하는요건사실의발생이전에존재하여야한다는요구는비단형사영역에서뿐아니라모든국가의권력작용영역에서자의적이고차별적인권력행사를방지하는가장중요한기초이다. 만일그와같은요구가없다면단지입법뿐아니라집행, 사법의모든측면에서자의적이고차별적인통치가가능해지는것이다. 가장중대한기본권제한이예정되어있는형사영역에수립한소급처벌금지의원칙은자의적이고차별적인권력행사를통제하는법치주의의대원칙이다. 시민들은죄형법정주의원칙과소급처벌금지의원칙을통하여형사제재라고하는중대한기본권침해영역에서국가공권력행사에대한예측가능성을보장받고, 그결과법적안정성을확보하게된것이다. 그런데소급처벌금지의원칙을통하여확보하는시민들의법적안정성과예측가능 14393 판결 ). 28) 대법원 2010.12.23. 선고 2010 도 11996; 대법원은 2011.3.24. 선고 2010 도 14393 판결 ; 헌재 2012. 12. 27. 2010 헌가 82 결정등참조 ; 김혜정. 판례평석 : 전자장치부착명령의법적성격과제문제. 법조 60.9 (2011): 323 면. 29) 김성돈, 보안처분과소급금지원칙 형사법연구 25.4 (2013), 15 면.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 27 성은소급처벌금지의원칙이달성하는권력남용에대한통제의결과일뿐구체적인규범을예견할수있었는가, 규범을인식할수있었을것을요구하는규범인가등책임비난의가능성과는관련이없는문제이다. 소급처벌금지의원칙은국가권력으로부터시민을보호하기위한법적보장의문제이며, 국가권력의자의적행사에대한통제의문제인것이지형사입법을예측할것에관한문제가아닌것이다. 우리헌법은제13조제2항의명문의규정을통하여소급입법에의한재산권, 소급입법에의한선거권의제한을금지하고있다. 이는소급처벌금지의원칙과그본질을같이하는소급입법을통한권력남용을통제하기위한법치주의적규율이며, 소급처벌금지의원칙과동일하게책임주의원칙과는관련이없는규율이다. 만일재산권과선거권을제한하는소급입법의허용여부의문제를해당기본권주체의책임능력, 이해가능성을전제로하고있는입법인가여부를기초로판단한다면규범적으로나사실적으로나이해가능한설명이라고할수없을것이다. 그제재가책임을전제로하는가, 행위자의재범의위험성에근거하는가를구분하여소급처벌금지원칙적용문제를달리보는입장은소급처벌금지원칙의근거에대한오해이며, 법치주의원칙과죄형법정주의의원칙의뿌리에대한이해를과소평가한것이라고하지않을수없다. 다. 절충설 ( 헌법재판소결정의판단기준 ) 에대한비판헌법재판소는평석대상결정에서전자감시장치부착명령은보안처분으로서의성질을갖는다고전제하고, 그와같은명령에대하여소급처벌금지원칙이적용될것인지관한판단에서위절충적견해를취하였다. 헌법재판소의결정은다음세단계의논리적과정을거치는것으로이해할수있다. 1 보안처분에는소급처벌금지의원칙이적용되지않는것이원칙이다. 2 소급처벌금지의원칙의취지를감안하여보안처분인경우에도구체적인제재의내용을살펴예외를인정하여소급처벌금지적용을인정할수있다. 3 예외인정의기준은당해보안처분이신체의자유를박탈하거나박탈에준하는정도로신체의자유를제한하는경우일것이다. 그와같은기준에해당하지않는보안처분에대하여는소급처벌금지의원칙이적용되지않는것이다. 앞서살펴본바와같이소급처벌금지의원칙의적용문제는법률해석의문제이전에헌법해석의문제이다. 소급처벌금지의원칙이갖는권력의남용에대한통제의성질

28 등을고려한다면, 제재의내용이형사법적의미에서보안처분이라는이유로그적용의면제를허용하는것은타당하지않다. 보안처분도그성질이형사제재인이상원칙적으로소급처벌금지의원칙을적용함이타당하다. 물론헌법재판소의평석대상결정은보안처분에대한적용부정설보다는상대적으로한걸음앞으로나아간판단이라고평가할수있다. 적용부정설을원칙적인입장으로취하면서도단순히형벌과보안처분이라고하는제재의성질만을기준으로소급처벌금지의원칙의적용범위를결정해서는아니되고, 제재의실질적효과의측면을고려하여야한다고판단하였다. 이는헌법원칙의취지를감안하여제재의실질적인성질을파악하여원칙의적용여부를결정하려는입장이다. 헌재의절충설적견해를받아들이는경우에도그구체적판단에대하여는다음과같은문제점을지적할수있다. 첫째, 헌재결정이소급처벌금지의원칙을적용하기위하여제시한기준은보안처분에대한부적용을원칙으로삼고있다는점에서바람직한원칙과예외의관계에서어긋나있다. 보안처분의본질이형사적제재라는점을감안할때보안처분에대하여는소급처벌금지의원칙을적용하는것을원칙으로함이타당하다. 따라서절충적인입장을취한다면소급처벌금지원칙의적용부정설을취하고그예외의기준을찾는방식이아니라, 적용긍정설을원칙으로하는가운데엄격한기준을설정하여예외적으로적용하지않는기준을찾는입장이타당하였을것이라고생각한다. 가령, 자유형을부과하는대신으로상대적으로경미한자유제한효과를갖고있는제재를부과하는경우, 그조치가범죄자에대한사회복귀의지원과치료ㆍ원호등을중심수단으로하고있어제재적효과는경미하면서도재사회화를실질적으로지원하는수단이라고하는경우등엄격한기준을설정하여예외적으로소급적용을인정하는경우를상정할수있으며, 그와같은원칙에기한절충설의입장은소급처벌금지의원칙의가치를훼손하지아니하는가운데공익을달성하는해석으로받아들여질수도있을것이다. 둘째, 법정의견은일정한기준에해당하는경우에는소급처벌금지의원칙을적용할수있다고판단하였는바, 그기준은소급처벌금지의원칙의적용범위를결정하는기준이므로입법자가형사제제의권력을남용하지않을수있도록충분히포괄적이고엄격한기준을제시하였어야할것이다. 하지만헌재가제시한기준은매우협소하고합리적이지않은특징을나타내고있다. 헌재의법정의견은 신체의자유박탈내지신체자유박탈유사의효과 라는기준을설정하였는바, 그기준은지나치게좁은범위의기준으로서, 법치주의원칙의대원칙인죄형법정주의와소급처벌금지의원칙의취지를고려한합리적인기준이라고하기

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 29 어려운문제가있다. 법정의견은신체의자유박탈효과라는기준에의하여판단한결과문제된전자감시장치부착명령은 전통적의미의형벌이아닐뿐아니라, 피부착자의행동자체를통제하는것도아니라는점에서이사건부칙조항이적용되었을때처벌적인효과를나타낸다고보기어렵다 고판단하였고, 그결과그와같은제재를소급적으로적용하도록규율하고있는문제된심판조항은소급처벌금지의원칙에위반되지아니한다고판시하였다. 그러나법정의견이실질적효과의판단기준으로삼고있는신체의자유의박탈등의효과라고하는기준은전통적인형벌의경우에도신체의자유의제한만을목적으로하는것이아니라재산형, 명예형, 자격형등과같이그밖의다른기본권을제한하는형벌이존재한다고하는점에서합리적인기준이라고하기어렵다. 더욱이새로운유형의형사적제재가운데에는신체의자유를제한하지는않지만, 신체의자유의제한에비하여결코그중요도가낮은기본권이라고할수없는인격권등의다른중대한기본권을제한하는경우가있다는점에서그기준이새로운형태의제재의특성을종합적으로고려하지못하고있다. 이기준은법치주의의근간이되는원칙의적용여부가결정되는중요한기준이므로합리적이지아니한기준또는실질적인판단이가능하지않은기준을제시하는경우에는법치주의와헌법에대한신뢰도의심받는결과를초래하게된다. 또한그기준이종합적이지아니한경우에는그와같은기준을회피하고우회하는새로운보안처분을설계하여소급적인제재를시도할가능성이있으며, 이는국가권력의남용에대비하는헌법해석으로서위험하고취약한대처라고하지않을수없다. 4. 이사건부칙조항과소급처벌금지원칙위반여부 이사건부칙조항이규율하고있는전자감시장치부착명령제도 ( 이하 이사건전자장치부착제도 라고한다 ) 가소급처벌금지원칙에위반되는것인지에관하여본다. 앞서살펴본적용부정설또는절충설에따르면전자장치부착제도의법적성질을어떻게파악하는가에따라그결론이달라진다. 과연소급처벌금지원칙의취지에비추어볼때전자장치부착제도에대한소급처벌금지원칙이적용여부를어떻게판단해야할것인지에관하여본다. 가. 이사건전자장치부착제도일반

30 전자장치부착제도는법에정한감시대상범죄자가특정한시간에특정한장소에있는지여부를확인하기위하여범죄자의손목또는발목등에전자감응장치를부착시켜전자파를발신하고추정하는원리를이용하여위치를확인하거나이동경로를탐지함으로써원격감시하는새로운유형의형사제재이다. 30) 전자장치부착제도는매우다양한형태로입법화되어있다. 개별제도를과연어떠한내용으로입법하는가에따라구체적인제도의목적, 그효과, 등등이달라진다. 그제재의대강의틀과윤곽만이유사할뿐그구체적인제도의전체적인설계는매우다양하고이질적이다. 31) 가령, 전자장치부착제도가운데자유형을대체하는수단으로실시하는제도는실제교정시설에구금되는자유형의집행에비하여그자유제한의정도가상당한정도완화된처분이라고하는측면을가지고있는데대하여, 집행종료후의전자장치부착제도는그자유제한의정도가상당한정도에이르기때문에기본권침해적조치라는성격을갖고있다. 32) 전자장치부착법에의한전자장치부착제도는 특정범죄 ( 성폭력범죄, 미성년자대상유괴범죄및살인범죄를말한다 ) 를저지른사람을대상으로 ( 제2조 ), 재범방지와성행 ( 性行 ) 교정을통한재사회화를위해그의행적을추적하여위치를확인할수있는전자장치를신체에부착하게하는조치다 ( 제1조참조 ). 전자장치부착법에따른전자장치의부착은 1 징역형종료이후의전자장치부착 ( 제2장 ), 2 가석방및가종료등과전자장치부착 ( 제3장 ), 3 형의집행유예와부착명령 ( 제4장 ) 등으로나누어진다. 이가운데이사건전자장치부착제도는 징역형종료이후의전자장치부착 에관한규율이므로이를중심으로살펴보기로한다. 징역형종료후의전자장치부착 의대상자는 19세이상의재범의위험성이인정되는성폭력범죄자, 미성년자대상유괴범죄자, 살인범죄자이다 ( 제2조, 제4조 ). 검사는일정한요건에해당하는성폭력범죄자중성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인 30) 김재중, 한국의전자장치부착제도및그발전방안, 33 면 ; 교도소운영상과밀한수형자문제를해결하기위하여구금을완화함으로써구금비용의절약이라는경제적요청에부응하기위한제도로서의성격을갖고출발한것이다. 연혁적으로전자장치부착제도는사회내처우의하나로서범죄인을교도소와같은시설이아닌지정된장소예를들면자신의주거지에머물게하면서전자장치를이용하여원격감시를한다는점에서내용상가택구금과관련되어있다. 문정민, 성범죄자전자장치부착제도에관한고찰, 법학연구 29 집, 224 면. 31) 전자장치부착제도의구체적인내용에따른성격파악에관하여는장연화. 위치추적전자장치부착제도의법적성격과소급효금지원칙의적용에관한연구. 보호관찰 10.2 (2010): 137-162 참조. 32) 이인영. 판례연구 : 전자장치부착법부칙조항합헌결정에대한비판적분석 - 헌법재판소 2012. 12. 27. 2010 헌가 82 와 2011 헌바 89 결정. 홍익법학 14.1 (2013): 906 면.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 31 정되는사람에대하여공소가제기된특정범죄사건의항소심변론종결시까지법원에전자장치를부착하는명령을청구할수있다 ( 제5조제1항, 제4항 ). 부착명령청구사건의판결은특정범죄사건의판결과동시에선고하여야하는데 ( 제9 조제5항 ), 법원은부착명령청구가이유있다고인정하는때에는부착기간을정하여판결로부착명령을선고하는데그기간은최단 1년, 최장 30년의범위안에서법정형에비례하는기간으로정한다 ( 제9조제1항 ). 부착명령은검사의지휘를받아보호관찰관이집행하는데 ( 제12조제1항 ), 특정범죄사건에대한형의집행이종료되는날석방직전에피부착명령자의신체에전자장치를부착함으로써집행한다 ( 제13조제1항 ). 피부착자는전자장치의부착기간중전자장치를신체에서임의로분리ㆍ손상, 전파방해또는수신자료의변조, 그밖의방법으로그효용을해하여서는안되며 ( 제14조제1항 ), 이에위반할경우 7년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하도록하고있다 ( 제38조 ). 나. 전자장치부착명령의법적인성격이사건부칙조항이소급효금지원칙내지이중처벌금지의원칙에위반되는지여부를판단하기위해서는이사건부칙조항에따른전자장치부착명령제재가실질적인의미에서형사적처벌로서의의미를갖는가에달려있다. 위에서살펴본바와같이전자장치부착제도는그자유제한의효과측면에서전혀다른제도를포함하고있다. 이사건부칙조항의전자장치부착제도는 징역형종료이후의전자장치부착 에관한규율이므로이를중심으로살펴보기로한다. (1) 보안처분으로이해하는견해전자장치부착제도는재범을범할위험성이있는경우에한정하여검사의청구와법원의판결에따라부착하게할수있다는점에서보안처분으로서의성격을가지고있다. 33) 재범률이높은특정유형의범죄를저지른범죄자에대하여장래의재범의위험성에대비하자는취지의제도이고법원이부착명령을내린이후에도 3개월마다부착명령의가해제를신청할수있게하여피부착자의개선정도에따라가해제를할수있게한것은보안처분의특성을나타낸다. 34) 33) 최정학. 전자감시제도의도입에관한연구 - 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 의비판적분석. 형사정책 19.2 (2007). 355 면. 34) 김재중. 성폭력범죄자에대한전자감시제도. 법학연구 18.1 (2010): 224 면 ; 문정민. 성범죄자

32 (2) 실질적인형벌로서이해하는견해재범의위험성을이유로형집행종료자에게부과하는경우징벌적성격이강하다. 심각한자유의제한내지인격권의침해를발생시킨다. 전자장치법제9조의2에서전자장치부착명령을선고하는경우야간등특정시간대의외출제한등의준수사항중하나이상을부과할수있다는점에서전자장치부착은단순한감시적성격보다는형벌적성격이강하다. 35) (3) 헌법재판소의입장헌재의법정의견은전자장치부착제도의목적, 요건, 보호관찰부가등관련규정의내용에비추어형벌과구별되므로, 형벌과는목적이나심사대상등을달리하는보안처분에해당한다고보고, 실질적인형벌로볼수있는기준에도해당하지아니하므로소급처벌금지원칙이적용되지않는다고판단하였으며, 그판단기준이합리적이지아니하다고함에관하여는앞서살펴본바와같다. 36) (4) 소결 : 이사건부칙조항의성질과소급처벌금지원칙의적용형사법적관점에서의보안처분이라는이유로헌법적통제의관점에서의형벌이아니라는이해는타당하지않다. 헌법적통제의관점에서의형벌은그제재에따른개인의자유침해의정도, 입법의목적등을중요하게고려하여야할것이다. 37) 또한소급처벌금지원칙등헌법적통제의취지에비추어볼때해당제재를통한형사제재권한의남용의위험성또한고려할필요가있다. 가령, 일반예방또는특별예방의목적보다는일반인들에게응보의감정을만족시키기위한제재라면가사표면적으로는재범의방지를목적으로하는제재라고하여도그남용의위험이큰제재로서헌법적통제가강하게요구되는제재라고할것이다. 이사건부칙조항에서규율하고있는집행종료후의전자장치부착제도는헌법적ㆍ법치국가원리적관점형벌적성격을갖는제재이다. 우선, 피부착자의위치와이동경로를하루 24시간내내실시간으로파악하여감시하는제도이므로사생활의비밀과 전자감시제도에대한고찰. 법학연구 29 (2008): 235 면. 35) 윤영철. 우리나라의전자감시제도에관한비판적소고. 형사정책연구 75. 단일호 (2008), 210-211; 서보학. 특집 : 전자장치부착명령소급규정의위헌성. 경희법학 48.4 (2013): 118-122 면. 36) 헌재 2012. 12. 27. 2010 헌가 82; 한편, 대법원은적용부정설의입장에서전자장치부착제도를보안처분이라고판단한이후소급처벌금지원칙은보안처분에적용되지않는다고판단하였다. 대법원 201012. 23. 선고 2010 도 11996 참조. 37) 이인영. 판례연구 : 전자장치부착법부칙조항합헌결정에대한비판적분석 - 헌법재판소 2012. 12. 27. 2010 헌가 82 와 2011 헌바 89 결정. 홍익법학 14.1 (2013): 916-918 면.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 33 자유와인격권을중대하게제한하는제도이다. 둘째로그부착명령여부와부착기간에관한규율에서범죄의유형에따른구체적제재의내용을규정함으로써재범위험성의정도를기준으로하기보다는범죄의유형과범죄의죄질과책임이얼마나무거운지를기준으로하여부과되도록하고있는제도이다. 셋째로이미자유형의형벌을마친사람들을대상으로하여장기 30년까지의기간동안위치추적전자장치를부착하도록하여중대한기본권을장기간제한한다고하는내용에비추어볼때일반인들의범죄인에대한복수내지응보의감정을만족시키는제재로서의성격을부인할수없다. 이들사항을종합하여볼때이사건부칙조항에의간전자장치부착제도는소급처벌금지의원칙의적용을통한헌법적통제가반드시요청되는제재이다. Ⅴ. 과잉금지의원칙위반 이사건부칙조항이소급처벌금지원칙의위반이아니라고판단하는경우에도헌법위반여부의판단이종결된것은아니다. 소급처벌금지의원칙에위반하지아니하였다고판단한다면그다음단계의헌법적쟁점으로서이사건부칙조항이공익을위한다는목적하에그필요한정도를넘어지나치게자유권을제한하고있는것인지에관한판단, 즉과잉금지원칙위반여부에관하여판단할필요가있다. 1. 보안처분과과잉금지원칙 과잉금지원칙은법치국가적통제원리가운데하나로서모든국가권력이기속되는원칙이다. 공권력에의하여기본권이제한되는경우기본권의제한이라는수단과그수단을통하여달성하고자하는목적의조화적인균형을이루어야한다는원칙이다. 우리헌법제37조제2항에서입법권에대한과잉금지원칙을명문으로규정하고있다. 보안처분은책임주의원칙에엄격하게기속되는형벌제도의한계를보완하기위하여등장한형사제재이므로책임주의원칙에구속되는것은아니다. 하지만보안처분의부과역시중대한국가권력의행사라고할것이므로헌법상의과잉금지원칙으로부터자유로울수는없다. 따라서보안처분은과잉금지내지비례의원칙에기속된다. 38) 38) 손동권. 현행 ( 現行 ) 보안처분 ( 保安處分制度 ) 의정당성 ( 正當性 ) 에관한연구 ( 硏究 ). 일감법학 7.(2002): 9 면 ; 비례원칙 (Verhältnismäßigkeitsprinzip) 은과잉금지원칙 (Übermaßverbot) 과같은의미로사용하기도하지만과잉금지원칙에비하여넓은의미로사용되기도한다. 비례의원칙이보다넓은의미로사용되는경우에는모든국가행위가준수해야하는일반적원칙으로서, 국가행

34 우리헌법제12조제1항은누구든지법률과적법한절차에의하지않고는형벌또는보안처분을받지아니한다고규정함으로써형벌뿐아니라보안처분에대하여도헌법적근거를마련하면서그것이적법절차에의하여부과되어야함을규정하고있다. 하지만헌법과법률은어떠한제재가보안처분으로서인정받기위하여갖추어야할요건내지그정당성의한계등에관하여는구체적으로규정하고있지않다. 그로인하여보안처분과형사처벌이그제도의내용측면에서쉽게구분되지않으며, 오늘날속속등장하는새로운유형의형사제재에대하여이를보안처분으로인정할수있는것인지에관한객관적인규범기준이형성되어있지못한형편이다. 헌법상소급처벌원칙과이중처벌원칙등은전통적인형사제재인형벌을상정하여그통제원칙을설계하였다. 만일형식과명칭만보안처분의모습을취하지만실제제도의내용이형벌과동일하다면보안처분이라는형식을통하여헌법상의통제를회피할수있게된다. 국가권력은책임주의원칙등다양한통제원칙으로부터상대적으로자유로운보안처분을통하여형벌의목적을달성하려고시도할가능성이있다. 보안처분은재범의예방이라는제도목적적인이유만으로서충분하게정당화된다고보기어렵다. 범죄의예방이라는기능을위하여이미형벌이라는제재가부과되고있으며, 대개의경우보안처분이부과되는범죄에대하여그에상응하는형벌이라는제재는이미사용되었기때문이다. 보안처분은형벌과의관계에서이중처벌이아니라는스스로의정당화사유를제시하여야한다. 또한그수단으로서보안처분은형벌과결합하여부과되는경우가대부분이다. 따라서보안처분이법치국과원리에의하여정당화되기위해서는형벌이라는제재와의결합관계속에서도과잉금지원칙을준수하고있음을제시할수있어야한다. 보안처분이과잉금지원칙을준수하기위한요건, 법치국가의보안처분으로서갖추어야할요건과정당성, 보안처분이형벌과의관계에서이중처벌이되지않으며별도의제재로서의의미를갖기위하여갖추어야할요건과제도내용은무엇인가등에관한기준의형성이요청된다. 39) 2. 형벌과의구별원칙 (Abstandsgebot) : 과잉금지원칙의심사내용 위가실현하고자하는이익과국가행위가초래하는손해사이에적정한비례관계가유지되어야한다는요청을의미한다. 결국, 과잉금지원칙은이와같은비례의원칙이자유권의영역에서구체화된특수한형태로이해할수있다. 한수웅, 전게서, 468 면. 39) 독일형법제 62 조는 보안처분은행위자에의하여행하여졌거나기대되는행위의의의와그로부터발생한위험성과비교하여비례성을결한경우에는선고될수없다 고규정하고있고, 같은법제 72 조제 1 항은수개의보안처분중에서구체적인경우에어느것을선고할것인가에대한문제의판단에서도비례의원칙을적용하여 행위자에게가장가벼운처분을우선 적용하도록규율하고있다.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 35 독일연방헌법재판소는 2011. 5. 4. 독일형법상무기한의보안감호와사후적보안감호의명령및기한에관한모든규정이신체의자유, 과잉금지의원칙, 법치국가적신뢰보호의원칙에위반된다는결정을하였다. 연방헌법재판소의위헌판단의핵심적인이유가운데하나가법률의규정과실무에비추어볼때실제로보안감호와형벌의집행이아무런차이가없다는점이었다. 40) 연방헌법재판소는보안감호의집행에있어서대상자의위험성을최대한감쇄하고그자유의회복에대한전망을현실화하기위해서그것에관한총체적인설계가요구되고, 그경우에수용자의처우에관한모든중요한사항이입법자에의해서상세하고효과적으로규율될필요가있다고하면서보안감호의집행이형벌의집행과명확히구별되는것인한에서보안감호의처분이가능하다고판시하였다. 그리하여보안감호의집행을형벌의집행과차별화해야한다는구분원칙 ( 차별명령Abstandsgebot) 에부합하도록보안감호제도의전체내용을개선할것을명하였다. 41) 연방헌법재판소가제시한구분원칙의내용은형벌과달리보안처분이준수하여야요건과과제를설정하고있다. 첫째, 보안감호는공공의안전을위하여불가결한경우에만명해질수있다고한다 ( 최후수단성의원칙 ). 둘째로, 수형자의처우에관한포괄적인연구에기초해서재사회화를구체화하는프로그램이지속적으로개발될필요가있으며, 수용의장기화에따라통상의처우에반응하지않은대상자의경우에는그점이특히요구된다 ( 개별화및집중의원칙 ). 셋째, 재사회화를위한프로그램이대상자에게적극적으로받아들여질수있도록노력할필요가있다 ( 동기화의원칙 ). 넷째, 행형법상인정되고있는분리수용의원칙이고수될필요가있다. 다섯째, 대상자의기본권에대한침해를최소화하기위해서집행방식의완화와같은개방처우적조치가요구된다고한다 ( 최소한의원칙 ). 여섯째, 보안감호의집행중에대상자의권리가효과적으로보호될필요가있다 ( 권리보호및원조의원칙 ). 마지막으로, 보안감호의집행을계속하기위해서는최소한매년그필요성에관한심사가요구되고, 그집행이계속되는경우에는보다빈번하고세심한심사가요구된다고한다 ( 심사의원칙 ). 42) 40) BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Absatz-Nr. (1-178); 이에따라 2012 년 12 월 5 일 보안감호법에서차별명령에대한연방법률의개정을위한법률 (Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 05.12.2012) 이제정되었다. 김성규. 독일의보안감호에관한규정의변화와과제. 법과정책연구 12.1 (2012): 253-255 면에서재인용. 41) BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Absatz-Nr. 107. 42) BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Absatz-Nr. 110;Axel Dessecker: Die Sicherungsverwahrung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. In: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2011, Heft 08/09, S. 709 이하 ; 김성규, 전게논문, 255 면에서재인용.

36 이와같이연방헌법재판소가제시한보안처분이갖추어야할차별명령의내용은보안처분이과잉금지원칙을준수하고있는것인지에관한심사의중요한내용을시사한다. 오늘날우리의입법과사법의실무에서는우리형사법분야에서는다양한새로운형사제재가보안처분의형식으로승인하고있다. 재범의위험성의심사등보안처분의몇가지징표만으로쉽사리보안처분으로서의성질을인정하고있으며, 권리보호및원조의원칙, 사회복귀를목적으로하는개별적인프로그램을갖출것에관한개별화의원칙등보안처분이갖추어야할적극적인요건에관하여는특별한주의를기울이지아니하고있다. 더욱이보안처분에는형벌에대한소급처벌원칙등의헌법상의통제가적용되지않는다는법원실무의주류적경향은경험과시간에의하여검증되지아니하여법치주의의통제가가장긴절하게요청되는새로운유형의제재에대하여헌법에의한통제로부터자유를부여하는위험한판단을내리고있다. 우리의경우에도독일연방헌법재판소의구별원칙과같은법리를형성하여어떠한제재가보안처분으로서의성질을인정받기위하여준수하여야할요건과기준을엄격하게설정할필요가있다. 그리하여보안처분이되기위한적극적요건을갖춘연후에만책임주의등헌법상법치주의적통제의완화가정당화될수있을것이다. 3. 이사건부칙조항의과잉금지원칙위반여부 가. 이사건부칙조항의규율과제한되는기본권이사건부칙조항에따라, 성폭력범죄를저질러 2008년 9월 1일이전에제1심판결을선고받아징역형이상의형, 치료감호또는보호감호 ( 다음부터 징역형등 이라한다 ) 집행중인사람및징역형등의집행이종료, 가종료ㆍ가출소ㆍ가석방또는면제된뒤 3년이경과되지아니한사람도전자감시부착명령의대상자가된다. 43) 이사건부칙조항이이미징역형등의형이확정되어그집행중에있는자, 그리고 43) 다만부착명령청구요건에관하여는 2010. 4. 15. 법률제 10257 호로개정된전자장치부착법이아니라 2008. 6. 13. 법률제 9112 호로개정된구 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 이적용되는데, 검사는 1 성폭력범죄로 2 회이상징역형의실형을선고받아그형기의합계가 3 년이상인사람이그집행을종료한뒤또는집행이면제된뒤 5 년이내에성폭력범죄를저지른때, 2 이법에따른전자장치를부착받은전력이있는사람이다시성폭력범죄를저지른때, 3 성폭력범죄를 2 회이상범하여그습벽이인정된때, 4 13 세미만의자에대하여성폭력범죄를저지른때에해당하는경우에는부착명령청구를할수있다. 검사는출소예정자중부착명령청구요건에해당되는사람에대하여는징역형등의집행이종료되기 3 개월전까지, 출소임박자또는출소자중부착명령청구요건에해당되는사람에대하여는 2010. 4. 15. 법률제 10257 호로개정된전자장치부착법의시행일인 2010. 7. 15. 부터 1 년이내에법원에부착명령을청구하여야한다.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 37 더나아가그집행을종료한자에대해서까지전자장치부착명령의대상으로한것은이들의사회에복귀할권리를제한하는규율을통하여범죄방지의목적을달성하고자하는것이다. 나. 과잉금지원칙위반여부의판단 (1) 입법목적의정당성과수단의적합성이사건부칙조항은개정전법률로는전자장치부착명령의대상자에포함되지아니한성폭력범죄자의재범에효과적으로대처할만한수단이없다는우려아래대상자의범위를징역형등의집행중인사람내지징역형등의집행이종료된뒤 3년이경과되지아니한사람에게까지확대한것이다. 이들에대한전자장치부착명령을통하여성폭력범죄의재범을방지하고성폭력범죄로부터국민을보호하고자하는것이이사건부칙조항의목적이다. 오늘날실질적법치국가원리하에서는가사그목적이정당한경우에도법치국가의기본원칙을승인하고존중하는가운데입법목적을달성하는규율만이헌법적으로승인될수있다. 성폭력범죄의재범을방지하고성폭력범죄로부터국민을보호하고자하는목적은정당하다고할수있지만그목적을인간으로서의존엄과가치등헌법상의기본권을정면으로침해하면서달성하는규율은목적을달성하기위한적합한수단이라고도, 합헌적인수단이라고도하기어렵다. 이사건부칙조항은이미징역형등의형이확정되어그집행중에있는사람, 그리고더나아가그집행을종료한사람에대해서까지전자장치부착명령의대상으로한것은이들의사회에복귀할권리를침해하는방법을통하여범죄방지의목적을달성하고자하는것이다. 범죄에대한확정판결을받은사람들은그집행과정을통하여사회에다시복귀할것에관한구체적계획을형성한다. 더나아가이미집행을종료하고사회에복귀한사람들은이미재사회화의과정을진행하고있는상태이다. 이들이갖는재사회화과정에대한희망과신뢰를저버리고새로운제재를부과하여다시사회와의접촉을최대한차단하고제한시키는조치는결국이들범죄인들의사회에복귀하는권리를본질적으로침해하는조치이다. 이와같은조치는궁극적으로입법목적달성에도부합하지아니하는조치가될것이다. 정상적인사회복귀의기대와신뢰가허물어진이들의증폭된범죄에너지는성폭력범죄의재범을방지하고성폭력범죄로부터국민을보호하고자하는목적과는정반대의결과를초래하게될가능성이높기때문이다. 이사건부칙조항의규율은범죄인들의재사회화의권리를정면으로침해하는방법

38 으로입법을하고있는바, 입법목적을달성할수있는덜제한적인다른수단이있는것인지의문제인최소침해성원칙의심사단계이전에과연그와같은규율이입법목적의달성하는데에적합한수단이될것인지의문제를충족시키고있다고보기어렵다. (2) 최소침해성의원칙및법익균형성의원칙위반 ( 가 ) 치료등덜제한적ㆍ개별적인수단의가능성이사건부칙조항은재범의위험성을부착명령의청구요건으로하고있으나과연어떠한방법과기준으로재범의위험성을판단할것인지에관한아무런규정이없다. 단지, 과거범죄의법정형이라고하는일괄적인기준에따라전자장치부착명령의기간을정하여놓고있는바, 부착명령을청구하는검사와그선고를하는판사는재범의위험성을과거범죄의법정형을기준으로일률적으로판단하게되는것이다. 과거성폭력범죄를저지른사람에대하여는원칙적으로모두적용대상으로하고있는이와같은규율체계가과연목적을달성하기위한최소한의제한으로볼수있을것인지, 더나아가목적을효과적으로달성할수있는것인지의문이다. 또한그수단으로서도전자감시장치부착명령이라고하는기본권침해적인단일한조치만을상정하고있다. 44) 보안처분은특별예방을목적으로하는제재이며, 특별예방의목적은구체적범죄인에대한개별적판단과조치를통하여달성할수있는것이다. 재범의위험성에대한개별적판단을하고, 재범의위험성기준에따라단계적으로중한수단을사용하는대책을마련하는것이보다덜제한적인조치일뿐아니라목적의달성에보다효과적인제도라고할수있다. 이와같이일괄적인재범위험성판단, 무조건적으로기본권침해에기대어범죄를방지하고자하는대책은기본권에대한과잉한제한일뿐아니라효과적인대책이라는측면에서도적절하지아니한제도인것이다. 개별적으로심사하고판단하여지도와원호가필요한경우, 치료가필요한경우를판별하고각각의경우에가장효과적인제재또는치료, 보조와지원제도등을사용하는것이덜제한적인방법일뿐아니라효과적인방법이라고할것이다. ( 나 ) 소급적인부착명령의부과의문제소급처벌금지의원칙은법적용의시간적인한계에관한문제이다. 형사제재로서의본질을가지고있음에도불구하고그성질을보안처분이라고이해한다는이유만으로소급적용을인정하는것은여러가지문제점과위험성을내포하고있다. 이와같은문 44) 류준혁. 일반논문 : 전자감시장치의범죄예방효과성 (effectiveness) 에대한비판적검토. 한국경찰학회보 26.(2010): 69-70면.

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 39 제점을감안한다면소급처벌금지원칙이적용되지않는다고보는경우에도과잉금지원칙에따라그소급효의시간적한계는후퇴한새로운지점에서새로운방어선으로설정되어야한다. 만일보안처분에대하여행위시라고하는시적인한계가적절하지않다고한다면그적절한시적인한계가언제인것인지에관한판단이요청되는것이다. 그렇다면이사건부칙조항의위헌여부에대하여판단한헌재로서는소급처벌금지원칙이적용되는처벌이어떤것인지에관한기준을설정하였던것과마찬가지로형사제재로서의보안처분에대하여소급적인입법을하는최대한의시적한계기준을설정할필요가있었다. 소급적용의시적한계로서의시점을설정하지않는다면소급입법이무제한적이고전면적으로허용되는것을의미하게될것이고, 이는법치주의의관점에서허용하기어려운결론인것이다. 45) 평석대상결정의심판대상인이사건부칙조항은보안처분의성질을갖고있는전자장치부착제도를소급적으로적용할것을규정하고있다. 그소급의범위는재판시까지의소급이아니라대상자에대한재판이확정되고, 형을종료하여이미사회에복귀한경우에까지이르고있다. 이와같은소급적용을규율하고있는부칙조항에대하여헌법재판소는합헌판단을하였다. 헌법재판소의판단은일단소급처벌금지의원칙이적용되지않는보안처분으로서소급적용이가능한다면그소급은행위시법의원칙을재판시법의원칙으로변경하는의미가아니라그소급의범위에관한아무런한계가없는전면적인소급으로판단한것으로이해할수있다. 46) 과연헌재가모든소급적용이가능하다는판단을할수있는과연무엇일까. 헌재의판단은보안처분에대하여는소급처벌금지원칙이원칙적으로적용되지아니한다는적용부정설을원칙으로한다는점을논거로한다. 47) 적용부정설이보안처분에대하여 45) 만일고문금지의원칙의위반여부가문제되는사안에서잠안재우기의방식으로고통을준사례가문제가되었고, 그에대하여고문에해당하지않는다는판단을한다면고문금지의원칙에위반되지는아니할것이다. 하지만과잉금지원칙의판단에서는과연어떠한기준이과잉금지원칙에위반되는기준인것인가에관한한계를설정할필요가있다. 그와같은헌법적한계를설정해주지않는다면차후에국가공권력의행사에서고문의경계선상에서이루어지는모든고통주기방식의심문에서일정한헌법적한계를상정할수없는것이다. 소급처벌금지의원칙의문제는시간의문제이므로과연과잉금지원칙의판단에서그시간적적용의한계를설정해줄필요가있는것이다. 46) 물론이와같은전면적인소급적용을인정하는판단을한것은헌법재판소만이아니다. 대법원도역시특별한시적인한계를설정하지않은채로적용부정설의관점에서전면적인소급적용을인정하였다. 47) 헌재의법정의견은절충설을취하고있지만문제된사안에서문제된전자장치부착제도는예외적으로소급처벌금지원칙을적용할기준에해당하는보안처분이아니라고판단하여적용부정설로돌아가고있다. 결국, 적용부정의결론을도출한직접적인근거는적용부정설이다.

40 는소급처벌금지원칙이적용되지아니한다는결론의논리적근거로삼고있는것은보안처분의본질론이다. 하지만보안처분의본질론으로서도보안처분의본질상행위시법원칙을준수하는것이적당하지않다는의미에서소급처벌금지원칙의한계를설정하고있는것이지, 모든보안처분에대하여어떠한시적인한계도없이소급적인입법이가능하다는논리가도출되는것은아니다. 48) 보안처분에대한소급처벌금지적용부정설의중요한논거가되고있는것이독일형법제2조제6항의규정이다. 동조항은개선처분, 보안처분에관하여법률에달리규정되어있지않을경우에는재판시법에의해결정한다고규정함으로써보안처분에대한재판시법주의를채택하고있다. 그런데이조항의규율을그대로받아들인다고하여도이는전면적인소급적용을인정하는조항이아니라재판시라고하는시적인한계에서그소급적용의시점이종료되는것이다. 즉, 보안처분에대한특별한취급을하여재판시법주의를채택하고있을뿐소급처벌금지원칙에대한전면적부정이아닌것이다. 법치주의에기초한권력의자의성통제는비록시기를행위시법주의원칙으로부터뒤로미루기는했지만여전히이루어지도록하고있는셈이다. 49) 행위시법원칙으로서의소급처벌금지의원칙이보안처분에는적용되지않는다고하는견해로서헌법과조화될수있는마지막시적한계, 그리하여더이상의소급은어떠한내용의보안처분이라고하여도허용될수없는시점은과연어느시점이라고보아야할것인가. 재판이확정되고난다음부터사회에복귀를위한교정과정에들어간다. 사회복귀를희망하며형을집행받게되는것이다. 이과정은이미새로운입법에의하여그신뢰를깰수없는단계, 그신뢰를깨는것은이미사회복귀에대한권리를정면으로침해하는단계에이르게된다. 따라서재판이확정된시점이후의소급입법은이미진정소급입법의단계에진입하는것이며, 이단계이후로는어떠한의미의보안처분이라고하여도소급적인적용이인정되어서는안될것이다. 50) 48) 부정설의취지는보안처분의선고는행위시의재범위험성이아니라판결시의재범위험성이중요하므로행위시법에의하여처벌할것을원칙으로하는소급처벌금지의원칙이보안처분에적용되는것이아니라고하는취지이다. 보안처분은행위시에재범위험성이있다고하여도판결시에없어지면보안처분을선고할수있는근거가사라지는것이므로그선고를할수없는것이고따라서보안처분의선고는행위시법이아닌재판시법에따르는것이타당하고합리적이라고한다. 김혜정. 판례평석 : 전자장치부착명령의법적성격과제문제. 법조 60.9 (2011): 323 면. 49) 그럼에도불구하고독일의학계에서는이조항에대한지속적인비판이이루어지고있으며, 보안처분에대하여도소급처벌금지의원칙을선언하고있는오스트리아형법제 1 조제 1 항의규정을수용해야한다는제안이이루어지고있다. 김성돈, 보안처분과소급금지원칙 형사법연구 25.4 (2013), 25 면참조. 50) 평석대상결정의법정의견에대하여재판관이강국, 박한철, 김이수, 이진성의반대의견은집행이

새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 / 김진한 41 ( 다 ) 이중처벌금지원칙의위반문제이사건부칙조항은헌법제13조후단의이중처벌금지의원칙의취지에위반되는법률조항이다. 형벌뿐아니라보안처분도역시형사제재의일종이라고하는점에서아무런위법행위를기초하지아니한상태에서부과할수있는수단일수는없다. 보안처분이부과되기위해서는구성요건에해당하는위법한행위가존재하여야한다. 이와같은위법행위라고하는전제는형사상조치로서의보안처분의부과절차가개시될수있는연결점이되는동시에행위자의위험성에대한법적징표로서의역할을담당한다. 51) 그런데어떤범죄에대한형이확정되었다면그범죄는더이상새로운제재의기초가될수없다. 범죄에대한처벌이확정된자, 이미그처벌에대한집행을종료한자에게이미형벌이확정된범죄를전제로새로운형사제재를부과하는것은이미제재의기초가될수없는위법행위를기초로제재를부과하는것으로헌법상이중처벌금지원칙의취지에도반한다. 따라서이사건부칙조항중판결이이미확정된자, 더나아가이미집행을종료한자에대하여규율하는부분은이중처벌금지원칙에도위반된다고하겠다. 52) Ⅵ. 결어 오늘날날로범죄가흉포화되어가고있으며, 그와같은범죄에대한대응은사회적열기에의하여결정될가능성이많다. 이와같은상황속에서종래의형벌과다른유 이미종료된단계의사람에게소급적용하는부분이위헌이라는일부위헌의견을밝혔다. 이의견에서는이사건부칙조항시행당시이미 징역형등의집행이종료 ( 가종료, 가출소, 가석방등의경우는제외 ) 된후 3년이경과되지아니한사람 에게까지전자장치부착명령을청구할수있도록한이사건부칙조항중해당부분은출소당시재범의위험성에대한평가없이이미사회로복귀하여국가의관리감독을벗어나사회인으로서정상적인생활을하고있는형집행종료자가가지는신뢰이익을지나치게침해하는것으로위헌이라고판단하였다. 하지만이견해는허용될수없는소급의범위를판결이확정된이후로부터오랜시간이경과한집행이모두종료한시점으로설정하고있는점에서동의하기어렵다. 51) 손동권. 현행 ( 現行 ) 보안처분 ( 保安處分制度 ) 의정당성 ( 正當性 ) 에관한연구 ( 硏究 ). 일감법학 7.(2002): 6면. 52) 출소자에대한전자장치부착제도는모든국민은동일한범죄로거듭처벌받지않는다는이중처벌금지의원칙에반한다. 이인영. 판례연구 : 전자장치부착법부칙조항합헌결정에대한비판적분석-헌법재판소 2012. 12. 27. 2010 헌가 82 와 2011 헌바 89 결정. 홍익법학 14.1 (2013): 930; 최정학. 전자감시제도의도입에관한연구- 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 의비판적분석. 형사정책 19.2 (2007). 366면.

42 형의형사제재가새로이등장하고있으며, 그과정에서소급적용을규율하는새로운입법이발생할것으로예상된다. 종전의유사한범죄를저질렀던전과자들은사회적열기에따른대응책의가장쉬운타깃이기때문이다. 헌법이법치주의원칙이적용되는다른국가작용의영역에앞서형사법영역에소급처벌금지의원칙을선언한것은, 소급적인적용이초래하는침해가가장큰이유이기도하지만소급적인적용의사회적유혹이그어느영역보다도가장큰영역이기때문이다. 보안처분이행위자의재범의위험성을방지하기위한처분인점, 그목적이중대한공익이라는점동의할수있으나, 헌법조항특히법치주의원칙의근간인죄형법정주의원칙을그와같은국가목적에맞추어재단하는것은동의할수없다. 이미형사판결의확정을받은자들에게새로이부여되는제재가보안처분의성질이기때문에그로인하여소급처벌금지의원칙에도위반되지않고, 그로인하여침해되는기본권도국가목적에비하여중하지않다고하는판단은지나친국가목적위주의판단이다. 실질적법치국가원리에비추어볼대법적안정성및법의신뢰에대한보호는중요한가치이며, 특히, 그대상이사회로부터혐오와기피의대상이되는사람들인경우그가치는더욱중대하다. 그들이기대어희망을둘수있는유일한대상이법적안정성과법에대한신뢰라고할수있기때문이다. 범죄의대응에관한인류의경험에비춰보면대중적분노라는사회적열기에의한대응보다는합리적이고이성적인대응이진정한대응이며, 효과적인대응이며, 장기적으로그효과가지속되는대응이었다는점, 그리고사회적분노라는현상은권력의다른목적을위한수단에이용되었던경우가많다는점을오늘다시상기할필요가있다.

토론문 1) 새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 에대한토론문 박진완 * 헌법재판소의특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제2 조제1항위헌제청에대한헌법재판소의결정과관련된형벌법규의불소급원칙및신뢰보호원칙의적용이란매우중요하지만, 결코다루기쉽지않은주제에대하여좋은검토를해주신김진한교수님의발표에경의를표합니다. 저의토론문은김진한교수님의발표에대해서특별한질문을제기하기보다는, 김교수님의발제에대한보충적인의견제시의측면에서기본적입장을기술하고, 보충적질문과관련해서는제가이전에작성한글을일부분을보완ㆍ발전시킨형태로기본적착안점을제시하고자합니다. 오래전에 The Limit of Privacy 1) 란책속에서미국에서의 Megan s Laws의적용과관련된부분을강독수업하는중에 자신이감옥에있지않는한, 즉무조건다시사회에나가게되면동일한아동대상성범죄를반복할것이고, 나를이러한반복적인행위로부터자유롭게만드는유일한길은나를이세상에서단절시키는것 이라는아동대상성범죄자의고백을읽은적이있습니다. 그리고이책에서는이러한아동성범죄자들의뇌구조나의식을지배하는중요한원인이어린시절에받은학대적경험에기인한다는연구결과를제시하고있다. 따라서이들이범죄행위를반복하게되는근본적원인에대한치유과정없이, 그들을다시사회에내보는것은어쩌면그들에게잠재적범죄행위의기회를다시잉태시키는것일수도있다. 성범자들에대한이러한기본적인식은성범죄자들이자신의형기를마치고다시사회에복귀하면, 왜그들이그순간부터잠재적인범죄자로관리되어야하는당위성을시사하기도한다. 헌법재판소역시성폭력범죄자에대한전자장치부착의소급적용은범죄로부터사회를방위해야하는당위성에근거하는보안처분에해당하기때문에소급효금지원칙이적용되지아니한다고보고있다. 법률적영역의범위내에서형벌적용실무 (Anwendungspraxis) 가변화되었다면, 형벌 * 경북대학교법학전문대학원. 1) Amitai Etzioni, The Limits of Privacy. Basic Books 1999.

44 법률의소급효금지위반이아니다. 2) 특히적합한형벌을확정하기위한새로운양형방법 (Berechnungsmethoden) 의도입은가능하다. 3) 형벌법률의소급효금지는절차규정 (Verfarhensvorschriften) 및형벌집행규정 (Regelungung des Straftvollzugs) 및보안처분규정과사회방위규정 (Regelungung der Bewährung) 에대해서는적용되지아니한다. 4) 따라서위치추적전자방치부착의소급적적용명령역시헌법재판소는비형벌적보안처분으로보아형벌법률의소급효금지원칙이적용되지않는것으로보고있다. 이에반하여송두환재판관의전부위헌의견은형벌적성격을가지는형사상제재로보고있다. 김진한교수님역시형벌적성격을가지는제재로보고있습니다. 이와관련하여이문제가우리헌법제13조제1항은죄형법정주의에근거한형벌의소급효적용의금지의문제인지, 아니면우리헌법제37조제2항의법률의소급효금지의문제에대한검토가우선적으로고려되어야만한다는생각이제기됩니다. 후자의문제라면, 법치국가원리에근거한신뢰의원칙이공익적요구에의하여제한이되는것이정당화될수있기때문이다. 전자의경우에는 Robert Alexy 교수의기본권에대한규칙 (Regeln) 과원리 (Prinzipien) 의구분에의하면, 형벌법률의소급효금지는규칙에해당하기때문에, 이에대한예외가없으면적용이관철되어야하기때문이다. 이와관련하여독일연방헌법재판소는국경수비대총격사건 (Mauerschützen) 에서극단적인국가적불법 (extremes staatliches Unrecht) 이존재하는경우에있어서는, 기본법제103조제2항의형법법률불소급의원칙의엄격한적용의요구가실질적정의의요청 (Gebot der materiellen Gerechtigkeit) 에의해서배제된다고결정하였다. 5) 물론이결정에대해서는기본법제103조제2항의근본적결정을무시했다는많은비난이제기되었다. 이와관련하여 Michael Kloepfer 교수는헌법개정이상대적으로자유로운독일의경우에는소급효금지와관련하여예외인정을위한헌법개정의문제로보고있다. 6) 이러한점을고려해볼때, 특히우리헌법재판소역시 5ㆍ18민주화운동등에관한특별법제2조의위헌제청에대한결정 7) 에서공소시효연장의문제역시헌법제13조제1항의문제가아닌, 헌법제37조제2항의법률의소급효금지의문제로보고있습니다. 따라서이문 2) EuGH, Rs.23-99, Slg. 2002, Ⅱ-1705 Rn. 233, 237: Hans D. Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, München 2010, Art. 49 Rn. 13. 3) EuG, Rs.17/99, Slg. 2002, Ⅱ-1647 Rn. 126; Rs.23/99, Slg. 2002, Ⅱ-1705 Rn. 233 ff.; Jarass, 위의책, Art. 49 Rn. 13. 4) Hans Werner Rengeling/Peter Szcyekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, Köln 2004, 46 Rn. 1208; Jarass, 위의책, Art. 49 Rn. 13. 5) BVerfGE 95, 96 (133 f.). 6) Michael Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd.Ⅰ, München 2011, 10 Rn. 190. 7) 헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2,96헌바7,96헌바13.

토론문 45 제를우리헌법제13조제1항의형법법률불소급의원칙의적용의문제로본다면, 아주중요한인권침해와같은예외적상황이존재하지않다면, 이는정당화될수없다고볼수있습니다. 이에비해서우리헌법제37조제2항에의한법률의소급효금지원칙의적용의문제로서논의되는신뢰보호 (Vertrauenschutz) 의원칙은시민적영역에서법적안정성의명령 (Gebot der Rechtssicherheit) 을고려한것이다. 왜냐하면시민은보호가치가있는신뢰의경우에는국가행위의장래의존속을신뢰해야만하기때문이다. 8) 따라서이경우에는문제가되는신뢰가법적인보호가치가있는신뢰인지여부가문제된다. 그렇다면이러한형벌적성격여부에대한논란이제기되고있는보안처분의소급적용을통해서전자장치부착명령대상자들의범위를확대해서성범죄자들의인권들특히프라이버시권을제한하는중요한근거는무엇인가? 그근거를공통체주의 (communitarianism) 에바탕을두고있는공적이익 (public interest), 즉안전 (security) 에서찾아야할것이다. 이렇게개인주의에바탕을둔프라이버시보호를제한하는기준은공익 (the common good) 의보장에근거한다. 공동체주의적사고는공동체의최선의이익 (community s best interest) 을보장하기위해서는개인권리의보장수준은조정되어질필요가있다는것이다. 이것은개인의권리보장보다공익혹은안전을중요시하는입장이다. 이러한공익또는공적인안전의보장을위해서성범죄자기타다른중범죄자들의프라이버시권을제한하는교정적행위 (corrective action) 의정당화와관련하여, 즉이들의프라이버시권에대한법률적제한의정당화의판단기준 (criteria) 은무엇이되어야할것인가하는문제가제기된다. 첫번째는잘증명된그리고거시적위협의존재가되어야한다. 헌법재판소는더나아가서성폭력범죄자의재범에효과적으로대처할수단이없다는인식아래이러한조치의목적의정당성그리고방법의적절성도정당화하고있습니다. 두번째로고려할사항은프라이버시의제한없이이러한성폭력범죄의위협을제거할수있는방법이강조되어야만할것이다, 그리고세번째로는프라이버시를제한하는조치가도입이된다하더라도, 가능한한최소한으로프라이버시를제한하는수단이고려되어야만한다. 예컨대위치추적전자장치부착으로인하여한인격체가사회적활동이곤란하고, 지인과가족으로부터격리되는것과같은프라이버시를제한하는조치로인하여야기되는바람직하지못한부수적효과 (side-effects) 에대한고려도반드시행해져야만한다. 8) Kloepfer, 위의책. 10 Rn. 163.

46 그렇다면성폭력범죄자들이위치추적전자장치부착을통한프라이버시의제한을통하여동료시민들즉이웃들에의하여학대되어지는것이어떻게정당화될수있는가? 많은사례에서나타나는바와같이그들역시평범한사람이고이웃인점에서별차이는없다. 그러나그들의숨겨진공격성은오로지여성과어린아이들과같은성적인공격대상들에게만표출되는데, 그들의생명과관련된안전을위협할정도로심각하다는데. 이와관련하여이들이석방된성범자들로부터가장효과적으로이들을보호하는방법이무엇인가하는점이가장우선적기준이된다. 이러한점에서볼때헌법재판소의법정의견은정당화될수있다. 이와관련하여시민적자유론자 (civil libertarian) 들은이미그들은자신들의범죄행위로인하여자신의죗값을치렀기때문에그들역시보통인들과마찬가지로동일한인간의존엄과인격적가치를누려야한다고주장한다. 개인적으로이들의기본권을제한하는근거는결국안전에바탕을둔국가의기본권보호의무 (grundrechtliche Schutzpflicht) 관념의인정에서찾아야한다고생각한다. 이러한기본권과국가의관련성을서로대립되는명제로서자유와안전 9) : 시민이국가로부터자유와동시에안전을보장받기를요구한다면그것은통상적인견해에따르면불가능한것을요구하는것이라할수있다. 왜냐하면양자중하나는다른하나의가치의희생을통해서확보되어지는것이기때문이다. 이런점에서자유주의적헌법의불가피한희생적대가는바로안전 (Sicherheit) 의상실이라할수있다. 이러한양자의가치대립을받아들인다면안전을위한입장은보수적이라고볼수있는데반하여, 자유를위한입장은자유주의적이라표현될수있다. 극단적인자유보장의요구로서, 즉개인의사적인도덕적자치의한계로서사회적안전의상실은더이상국가가실질적인기본권보장의주체로서기능할수없는것을말한다. 바로여기에국가로부터자유로운사회영역을기반으로한기본권개념의한계로서, 서로대립되는가치나기본권들의이익형량 (Guerabwaung) 을통한국가의기본권보호의무의근거가여기에있는것이다. 여성과어린이의안전의보호를위해서는그들의안전을위협하는잠재적성범자들의프라이버시는제한될수밖에없다. 이두가지대립되는문제의조정과관련된기본적입장및성폭력범죄자들에대한국가의프라이버시의자유보장에대한신뢰가어느정도까지보장되어야만하는지에대한김진한교수님의고견을듣고싶습니다. 감사합니다. 9) Freiheit und Sicherheit als Antinomie) 에대한 Josef Isensee 의입장을통해서표현하고싶다 (J. Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983. S. 1.

토론문 1) 새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 에대한토론문 손지영 * 본발표문은전자장치부착법부칙조항에대한합헌결정인헌재 2012. 12. 27. 2010 헌가82을중심으로형사제재와헌법제13조제1항전단의관계와역할에대해비판적으로검토하고있다. 성범죄와관련한제재조치로서소급적인전자발찌부착법규는형사법학의영역에서도종종비판적으로논의되어온주제로이에관한헌법학자의비판은같은맥락에서시사하는바가크다. 토론자도근원적대책이되지않는소급적전자발찌부착의실질적효과에의문을가지고있는입장에서발표문과기본적으로견해를같이하므로, 이하에서헌재결정에대한관련실무적쟁점과학계의의견을소개하고발표문에적시된몇몇내용들에대한추가적설명을요청하는것으로토론에갈음하고자한다. 발표문에서검토하고있는헌법재판소의 2012. 12. 27. 2010헌가82 결정은전자장치부착을통한위치추적감시제도가최초시행될때부착명령의대상에서제외된 2008. 9. 1. 이전에판결을선고받은사람들가운데 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 시행당시징역형등의집행중이거나집행이종료, 가종료ㆍ가출소ㆍ가석방또는면제된후 3년이경과하지아니한자에대하여도위치추적전자장치를부착할수있도록규정하고있는 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 (2008. 6. 13. 법률제9112호 ) 부칙제2조제1항이형벌불소급의원칙에위배되는지여부와소급적으로피부착대상자의범위를확대시킴으로써헌법제37 조제2항에위반하여사생활의비밀과자유, 정보의자기결정권과인격권을제한및침해하는지여부가쟁점으로, 전자장치부착명령은형벌과구별되는보안처분이므로소급효금지원칙이적용되지않고, 전자장치부착명령은장래의위험성을방지하기위한보안처분으로서부착여부판단시점을기준으로대상자가정해지므로이사건부칙조항이신설되기전형집행종료자등이자신이부착명령대상자가아니라는기대를가졌다고하더라도그신뢰의보호가치가크다고보기어렵고, 재범의위험성에대 * 사법정책연구원연구위원.

48 하여검사와법원이판단하도록하였으며, 그적용요건의엄격성이나부착명령의청구기간제한등을고려했을때대상자들의신뢰이익의침해정도가과중하지않아과잉금지원칙에도위배되지않는다고보고, 개정전법률이형집행종료자등에게적용되지않아재범률이높은자들에대한대책부재를고려할때법익균형성을갖추었다고판단하였다. 발표문과같은비판적입장에서동헌법재판소결정에대해법실무가와형사법학자도이의를제기한바있다. 김태균판사는그와같은소급적용에대한합헌결정으로, (1) 종전법제9조의2에따라야간외출제한ㆍ특정장소에의출입금지ㆍ성폭력치료프로그램이수등의준수사항을부과할수있는지, (2) 종전법부칙조항에대한위헌법률심판이계속중이어서그결과를기다리는동안에다수의사건이이미결정기간이도과되었는데, 이러한경우결정기간이도과되었음에도법원이부착명령에관한결정을할수있는지, (3) 부착명령청구당시에는출소예정자였으나, 법원이그에대한판단을하는사이에출소한경우, 출소예정을전제로부착명령을하게되면, 그집행을위한강제처분을할수없는문제가발생할수도있는데, 이경우법원이출소예정자에대한청구를출소자에대한청구로변경할것을요구한후출소자를전제로판단을하여야하는지, (4) 종전법부칙조항은출소자에관해서징역형등의집행이종료, 가종료ㆍ가출소ㆍ가석방또는면제된후 3년이경과하지아니한사람으로정의하고있으나, 실형을선고받을것을요구하는지는명확하게규정하고있지않는데, 집행유예를선고받아집행유예가취소또는실효된경우에도출소자에해당하는지, (5) 성폭력범죄에강도강간미수죄가포함되는지등의실무상대립쟁점들이나타날수있다고하였다. 1) 김혜정교수도동결정의소급효합헌이가지는의미와관련하여, 동결정에서전자장치부착에대해전면적으로소급효금지원칙이적용되어야한다는전부위헌의견에동의하기는어렵지만, 보안처분에서의소급효는이미과거에시작하였으나 ( 즉과거에범죄행위가있었으나 ) 아직완성되지아니하고진행과정에있는사실또는법률관계 ( 즉아직판결이확정되지않은사안 ) 를규율의대상으로하는 부진정소급효 가인정된다고보고, 전자장치부착명령에대하여진정소급효까지인정한동헌재결정에도반대하였다. 2) 1) 김태균, 1 심판결후의부착명령사건에관한검토, 재판실무연구, 2014. 1., pp.277-283 참조. 2) 김혜정, 형집행종료후의전자장치부착명령과소급효급지원칙과의관계, 인권과정의제 435 호, 2013. 8., pp.85-86. 결국이사건부칙조항 이법시행전에저지른성폭력범죄에대하여도적용한다 의소급효는 이법시행전에범죄행위는있었으나아직확정판결전인사안으로제한 되어야하며, 이미확정판결이있거나확정판결에따른형집행이진행중인출소예정자, 출소

토론문 49 발표문도새로운형태의형사제재수단이제도도입이후의행위에대한제재로서부과되는것뿐아니라제도가시행되기이전에범죄를저지른자에대하여도적용되도록입법화되는것에대해, 국가의질서유지권한과책임그리고이에대한개인의기본권보장과국가권력의남용에대한헌법적통제라고하는영원히지속되는갈등사이에새로운경계획정이필요한영역으로보았다. 그러면서, (1) 법치국가원리와형사제재의한계, (2) 범죄에대한새로운형태의제재수단의도입과관련하여보안처분을소급적으로적용하는것이소급처벌금지의원칙에위반되는것인지, (3) 평석대상결정에서전자장치부착제도에대하여과잉금지원칙에위반되지아니한다고한판단은정당한것인지에관해검토하고있다. 그러면서, p.8에서범죄를저지른사람에게는처벌을받은이후사회에다시복귀하여어떤형태의삶을실현하는가의문제가그인간의존엄과가치보장의핵심적이며본질적인과제이므로, 인간의존엄과가치에의하여보장되는인격권으로부터도출되는기본권의한내용으로서범죄에상응한처벌을받은이후사회로복귀할권리를 범죄인의재사회화에관한권리 로인정하고있다. 그와같은 권리 개념에대한구체적인설명과이로인해파생될수있는형벌집행상의관점전환에대한설명이필요해보인다. 또한, p.22에서헌재가절충설의입장에서일정한기준에해당하는경우에는소급처벌금지의원칙을적용할수있다고판단하였다고평가하면서, 동부착명령의소급효인정에관한헌재기준이합리적이지않다고비판하였다. 발표자는소급효인정을위한기준이소급처벌금지의원칙의적용범위를결정하는기준이므로입법자가형사제제의권력을남용하지않을수있도록충분히포괄적이고엄격한기준을제시하였어야한다고말씀하시는데, 동부착명령의소급효인정에관한소급효가인정되는구체적이고엄격한기준에대한발표자의입장도궁금하다. 대상결정의합헌의견이지적한바와같이, 종전법부칙조항이보호하려는공익이지극히중대한것이라는점에공감하면서도, 초헌법적이고강제적인통제및격리조치에앞서적법하고실효성있는대응방안을모색하여야한다는점을생각하지않을수없다. 형벌불소급의원칙이나법치주의의원칙그리고사회방위차원에서성범죄자의재범을효과적으로억제하면서대상자의기본권침해를최소화하여실질적인재사회화가가능한방안에대한고민도계속되어야할것이다. 임박자더나아가형집행이종료된출소자에게까지소급효를인정하는것은타당하지않다는견해를제시하였다.

토론문 1) 새로운형태의형사제재와소급처벌금지원칙의역할 에대한토론문 정도희 * * 경상대학교교수.

제 2 주제 공법과형사법에서적법절차 1) - 출입국관리법과형사소송법상인신구속절차를중심으로 - 하명호 * Ⅰ. 서론 Ⅱ. 적법절차의원리의유래와우리헌법에서의수용 Ⅲ. 우리헌법제12조와적법절차의원리 Ⅳ. 공법 ( 출입국관리법 ) 과형사법에서적법절차의원리의구현 Ⅴ. 맺음말 Ⅰ. 서론 적법절차의원리라함은 국가권력의자의적행사를금지하고개인의생명ㆍ자유와재산을보장하기위한 자유와정의의일반원칙 으로서이들가치를제한하는경우에는 적정한법의절차 를거쳐행함으로써궁극적으로인간의존엄성을실현하기위한법의지배내지입헌주의의기본원칙 이라고말할수있다. 이러한적법절차의원리는영국에서형성되어미국헌법에명시된다음우리나라헌법에영향을미치게된다. 특히우리헌법재판소는헌법상적법절차의원리를절차적적법절차뿐만아니라실체적적법절차를포괄하는것이라고판시하였고, 그적용대상도입법ㆍ행정ㆍ사법을포괄하는모든국가작용에미친다고하였다. 따라서우리헌법상적법절차의원리를논하기위해서는위와같은광범위한영역에서의작업이필요하다. 그러나이글에서는본학술대회의취지에맞게논의의범위를공법과형사법에서공통의문제로인식하고있는신체의자유와관련된인신구속의부분에한정할것이 * 고려대학교법학전문대학원교수.

54 다. 특히행정상인신구속은정신보건법상의강제입원, 경찰관직무집행법에의한보호조치, 감염병환자등에대한입원치료, 마약류관리에관한법률에의한치료보호등생각보다많이우리주변에서행해지고있다. 그러나, 이글에서는이모든것을다다룰수없으므로, 가장전형이고문제점도많은출입국관리법상외국인의보호문제에집중할것이다. 또한, 앞서언급한바와같이헌법재판소가실체적적법절차의원리와별개의원리라고강조하고는있지만헌법제37조제2항에서도출되는비례의원칙이나과잉입법금지의원칙과중첩되는부분이많으므로, 이글에서는이와관련된문제는간략히하고절차적적법절차를주로논의할것이다. 한편, 엄밀히보면구속적부심제도가헌법상적법절차의논의범위에포함되는것은아닐것이나기왕인신구속과관련하여적법절차를논의하는마당이므로, 그에대한통제수단으로서함께검토하기로한다. Ⅱ. 적법절차의원리의유래와우리헌법에서의수용 1. 미국헌법상적법절차의원리의형성과내용 가. 미국헌법에서적법절차조항의유래적법절차의원리는역사적으로볼때영국존왕이 1215. 6. 15. 서명한마그나카르타 ( 대헌장 ) 에서유래한다고알려져있다. 1) 위제39조에서는 어느자유민도이나라의법 (the law of the land) 에의하지않거나자신의동료들의합법적판단에의하지않고서는체포되거나투옥되지않고재산을침탈당하거나법익을박탈당하지않으며추방되지않고어떤방식으로도신체의훼손을당하지않으며우리가그에대하여고소하거나기소하지아니한다 고규정함으로써, 국왕의자의적인권력작용을겨냥하고있었다. 이나라의법 (the law of the land) 과관련하여에드워드코크 (Sir Edward Coke) 는그것을 적법절차 (due process of law) 와같은것으로설명하고, 거기에는코먼로뿐만아니라제정법, 관습이포함되는것으로해석하였다. 2) 이러한연유로적법절차는의회 1) 조지형, 적법절차의발전과대서양세계의법문화 : 미국헌법수정조항제 5 조를중심으로, 세계헌법연구제 14 권제 2 호, 국제헌법학회한국학회 (2008), 제 286 면. 2) 조지형, 위의논문, 289-290 면.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 55 가제정한절차뿐만아니라다양한절차를포함하는것으로파악되어절차적적법절차뿐만아니라실체적적법절차의이념까지포괄하는것으로되었고, 그러한전통은미국에계승되었다. 1787년에제정된미국헌법은원래통치구조이외의기본권조항이규정되어있지않았다. 기본권조항없는헌법은무의미하다는비판이일자 1791년기본권에관한 10 개의조항이추가되었는데이를권리장전 (Bill of Rights) 이라고부른다. 그중수정헌법제5조는 누구든지적법절차에의하지아니하고는생명, 자유또는재산을박탈당하지않는다 고규정하고있었다. 그러나위조항은연방정부에한정해서적용되는것으로해석되었기때문에, 1868년의수정헌법제14조에 어떠한주도적법절차에의하지않고는어떠한사람으로부터도생명, 자유또는재산을박탈할수없다 고규정하여, 주차원에서도적법절차의원칙을관철할수있게되었다. 3) 이적법절차의원칙은절차적적법절차뿐만아니라실체적적법절차까지포괄하는것으로해석되고있다. 나. 절차적적법절차절차적적법절차는법이정한정당한절차에의하지않고는생명, 자유, 재산에관한권리를박탈당하지않는다는것을말한다. 그내용으로주로다음과같은점이거론된다. 4) 첫째, 정당한권한을가진기관에의해결정되어야한다. 둘째, 행정절차의상대방에대해서는고지ㆍ청문의기회가보장되어야한다. 5) 셋째, 판정기관은공정하게구성된독립된기관이어야한다. 넷째, 최종적결정은행정목적에합치되고헌법에반하지않는법률에근거하여판정을내릴것을명한다. 그런데, 위와같은원리가구체적으로어떠한절차를어느정도로요구하는지가문제된다. 이에관하여, 연방대법원은영향을받는사적이익, 그이익이실수로박탈되는위험성과절차를부가하는것이가지는가치및절차를보다엄밀하게하는것에서부터발생하는정부의부담을포함한정부의이익등을형량하여야판단하여야한다고하였다. 6) 3) 임지봉, 적법절차조항의우리헌법에의도입과그운용, 헌법학연구제11권제3호, 한국헌법학회 (2005. 9), 266면. 4) 조홍석, 정신병원에의수용과기본적인권, 법학논고 15집, 경북대학교법학연구소 (1999), 138면참조. 5) 헌재 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정, 헌재 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정. 6) Mathews v. Eldridge, 425 U.S. 319(1976){ 최양수, 적법절차원리에관한연구, 법률행정논집제1 권, 서울시립대학교법률행정연구소 (1993), 5면에서재인용 }. 이에관하여우리헌법재판소도 규율되는사항의성질, 관련당사자의사익, 절차의이행으로제고될가치, 국가작용의효율성, 절차에소요되는비용, 불복의기회등다양한요소들을형량하여개별적으로판단 하고있다 ( 헌재

56 다. 실체적적법절차미국헌법에서적법절차의원리는위와같은절차적적법절차에그치지않고개인의자유와권리를제한하는연방및주입법의실체적적정까지요구하는데, 이를실체적적법절차라한다. 7) 적법절차 (due process of law) 의어의상실체적적법절차가포괄된다는것은형용모순이라는의문이있을수있다. 그러나미국연방대법원은영국에서적법절차 (due process of law) 를이나라의법 (the law of the land) 과같은의미로보는해석례를따라실체적적법절차를도출하고있다. 8) 그리하여연방헌법이정부에게적정한범위를넘어서는법을제정할수있는권한을준적이없기때문에연방대법원이적법절차조항을근거로입법의실체적내용을통제할수있다는논리이다. 9) 실체적적법절차의원리는정부의행위에개인의생명, 자유, 재산을박탈할만한충분한정당한사유가있는지를따지는것이고, 어느수준의심사기준을적용하여야하는지가관건이된다. 합리성심사가적용되는영역에서는그법률이정당한입법목적에합리적으로부합하기만하면실체적적법절차가충족된다. 그러나그것이근본적권리 (fundamental rights) 를보호하는경우와같은엄격한심사가적용되는영역에서는그법률이긴절한정부의목적을달성하기위하여필요한 (necessary) 것임을정부가입증할때에만위원칙이충족된다는것이다. 10) 따라서근본적인권리가무엇인지가중요하게된다. 연방대법원은 19세기말에처음으로실체적적법절차의원리를근거로자연법사상과자유방임주의의기조아래에서계약의자유를근본적인권리로보고정부의경제정책에개입하였다. 그러나대공황의발발과루즈벨트대통령의정치적압박등에의하여 1937년부터정부의경제적규제를존중하는기조로바뀌었고더이상계약의자유를근본적인권리로보지않게되었다. 오늘날연방대법원이보는근본적인권리는프라이버시권또는자기결정권에속하는결혼, 출산, 자녀양육에관련된것들이다. 2. 우리나라에서의수용 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정 ). 7) 권영설, 미국헌법상적법절차의법리와그전개, 미국헌법연구제1호, 미국헌법학회 (1990), 149 면. 8) 성기용, 미국헌법상실체적적법절차의법리, 미국헌법연구제18권제1호, 미국헌법학회 (2007), 154-155 면. 9) 성기용, 위의논문, 153 면. 10) 성기용, 위의논문, 175 면.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 57 가. 적법절차조항의도입경위 1987. 10. 29. 제9차개정전의헌법제11조제1항제2문에서는 누구든지법률에의하지아니하고는체포ㆍ구금ㆍ압수ㆍ수색ㆍ처벌ㆍ보안처분또는강제노역을당하지아니한다 고규정하고있었다. 이미그당시에도 법률에의하지아니하고 라는문구에는 적법절차 를따라야한다는의미가포함되어있다고해석하는것이다수설이었다. 그후 6월항쟁의성과로서헌법개정에관한논의과정에서사회안전법상의보안처분에대한헌법적근거조항을마련할것인가를두고야당은법원의판결에의하여보안처분을내릴수있도록하자고하였으나여당은이에반대하였다. 그타협안이헌법제12조에적법절차조항인데, 이로써여당은보안처분의근거조항의신설을막았고야당은장래의헌법해석과입법을통해해석으로써유사한효과를누릴수있다는기대를가지게되었다. 11) 그리하여, 헌법제12조제1항후문과제3항은이러한적법절차의원칙을명시하게되었다. 헌법제12조제1항제2문은 누구든지법률에의하지아니하고는체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌ㆍ보안처분또는강제노역을받지아니한다 고규정하고, 같은조제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다 고규정하게된것이다. 나. 헌법재판소의해석헌법재판소는헌법상규정된적법절차의원칙을독자적인헌법원리의하나로수용하고형식적인절차뿐만아니라실체적법률내용이합리성과정당성을갖춘것이어야한다는실질적의미로확대해석하고있다. 적법절차의원칙을위와같이이해한다면, 그법률이기본권의제한입법에해당하는한헌법제37조제2항의일반적법률유보조항의해석상요구되는기본권제한법률의정당성요건과개념상중복되는것으로볼수도있다. 그러나헌법재판소는헌법이명문화하고있는적법절차의원칙은단순히입법권의유보제한이라는한정적인의미에그치는것이아니라모든국가작용을지배하는독자적인헌법의기본원리로서해석되어야할원칙이라는점에서입법권의유보적한계를선언하는과잉입법금지의원칙과는구별된다고해석하고있다. 12) 한편, 적 11) 그자세한경위는임지봉, 위의논문, 285 면. 12) 헌재 1992. 12. 24. 선고 92 헌가 8 결정.

58 법절차의원칙은헌법조항에규정된형사절차상의제한된범위내에서만적용되는것이아니라국가작용으로서기본권제한과관련되든관련되지않든모든입법작용및행정작용에도광범위하게적용된다고해석하고있다. Ⅲ. 우리헌법제 12 조와적법절차의원리 1. 헌법상보장된신체의자유 가. 신체의자유의의의신체의자유란신체적거동의자유를말한다. 헌법재판소는헌법제12조제1항전문에서 모든국민은신체의자유를가진다 라고규정하여신체의자유를보장하고있는것은신체의안정성이외부로부터의물리적인힘이나정신적인위험으로부터침해당하지아니할자유와신체활동을임의적이고자율적으로할수있는자유를말하는것이라고판시하였다. 13) 신체의자유는정신적자유와더불어헌법이념의핵심인인간의존엄과가치를구현하기위한가장기본적인자유로서모든기본권보장의전제조건이므로 14), 신체의자유가보장되지아니하면그밖의자유나권리의향유는물론이고, 인간의존엄성유지와민주주의그자체의존립마저불가능한것이된다. 나. 헌법제12조제1항에규정된체포ㆍ구속의의미헌법제12조제1항은신체의자유에대한제한내지침해의유형으로체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색ㆍ심문ㆍ처벌ㆍ보안처분또는강제노역으로예시하고있다. 여기에서 체포 는신체를실력으로구속하여일정기간유치하는것이고, 구속 은신체를일정한장소에서계속구류하여장소적이동을불가능하게하는것이다. 15) 인신보호법제2조제 1항본문에서는헌법제12조제1항제1문에규정된체포ㆍ구속에대한대응하는개념으로 수용 이라는용어를사용하면서, 피수용자를 자유로운의사에반하여수용시설에수용ㆍ보호또는감금되어있는자 라고정의하고있다. 체포ㆍ구속은형사절차에서만이루어지는것은아니다. 이를형사절차에서의인신구 13) 헌재 1992. 12. 24. 선고 92 헌바 8 결정. 14) 헌재 1992. 4. 14. 선고 90 헌바 82 결정. 15) 계희열, 헌법학 ( 중 ) 신정 2 판, 박영사 (2007), 292 면참조.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 59 속과구별하기위하여 행정상인신구속 이라고부를수있다. 16) 행정상인신구속은행정작용이라는점에서형사절차에서의인신구속이사법작용인것과구별된다. 그러나형사절차에서의인신구속과그렇지않은행정상의인신구속은공권력에의한인신구속이라는점에서공통점도가지고있고, 이러한점에서사인에의한인신구속과구별된다. 인신보호법제2조제1항본문에서보는바와같이신체의자유의제한내지침해인지여부는그것을받는자의 자유로운의사 에반하는지아닌지가관건이된다. 스스로자신의정신질환을자각하여자의로정신병원에입원한것처럼, 비록신체적거동이자유롭지않게되었더라도그것이본인의자유로운의사에기하여이루어진것이라면신체의자유의제한내지침해라고볼수없으므로, 그러한자의입원을두고체포나구속이라고할수는없을것이다. 자유로운의사에반하여신체적거동이제한되고있다면명칭의여하를불문하고구제의대상이되는체포ㆍ구속에해당한다. 인신보호법제2조제1항본문에서는 수용ㆍ보호또는감금 을예시하고있다. 주의할점은실정법에규정된명칭에현혹되지말고또체포ㆍ구속의동기에구애받지말고, 그실질에따라 - 특히감금이수반되는지여부에따라 - 인신구속에해당하는지여부를살펴보아야한다는것이다. 폐쇄된시설에의수용뿐만아니라폐쇄되지않은시설에의수용일지라도시설관리자가피수용자를일정한시설에가두고탈출을제지하는권한을부여받고있는경우에는사실상탈출의가능성이다소있더라도구속에해당한다고보는것이타당하다. 따라서경찰행정적관점에서공공의안녕질서의유지를위하여행해진경우뿐만아니라복지행정적측면에서치료를위하여행해진경우에도구속에해당한다고보아야한다. 2. 헌법제 12 조의해석론 가. 헌법제12조제1항제2문 ( 적법절차의원칙 ) 헌법제12조제1항제2문은 누구든지법률에의하지아니하고는체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌ㆍ보안처분또는강제노역을받지아니한다 고규정하고, 같은조제3항은 체포ㆍ구속 16) 행정상인신구속이라는용어는이분야에관한연구가소홀한것에서보는바와같이사용된예가거의없고, 학계에서합의된용어도아니다. 이러한용어를사용한문헌으로는 박균성, 행정상인신구속에대한법적통제, 공법학의제문제 : 현제김영훈박사화갑기념, 법문사 (1995), 하명호, 신체의자유와인신보호절차, 고려대학교출판부, 2012 등이있다.

60 ㆍ압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다 고규정하고있는등적법절차의원칙을명문으로규정하고있다. 적법절차의원칙이국민의자유와권리를보장하는것을목적으로하는점에비추어헌법상의처벌ㆍ보안처분또는강제노역은적법절차의대상을한정적으로열거한것이아니고예시한것에불과하다는것이통설 ( 예시설 ) 이고타당하다. 17) 헌법재판소도형사절차에서만적용되는것이아니라국가작용으로서기본권제한과관련되든관련되지않든모든입법작용및행정작용에도광범위하게적용된다고해석하고있다. 18) 따라서, 헌법상적법절차원리는행정상인신구속에도그대로적용되어야하는바, 그내용으로주로다음과같은점이거론된다. 19) 첫째, 정당한권한을가진기관에의해결정되어야한다. 둘째, 행정절차의상대방에대해서는고지ㆍ청문의기회가보장되어야한다. 20) 특히행정상인신구속이이루어질경우피구속자본인이나가족에게인신구속의이유, 시기, 장소등이고지되어야한다. 셋째, 판정기관은공정하게구성된독립된기관이어야한다. 넷째, 최종적결정은행정목적에합치되고헌법에반하지않는법률에근거하여판정을내릴것을명한다. 위와같은적법절차원리가구체적으로어떠한절차를어느정도로요구하는지는일률적으로말하기어렵고, 규율되는사항의성질, 관련당사자의사익, 절차의이행으로제고될가치, 국가작용의효율성, 절차에소요되는비용, 불복의기회등다양한요소들을형량하여개별적으로판단할수밖에없을것이다. 21) 나. 헌법제12조제3항 ( 영장주의 ) 의적용여부 (1) 영장주의의의미헌법제12조제3항에서천명한영장주의란수사절차와관련하여체포ㆍ구속ㆍ압수등의강제처분을할때신분이보장되는중립적인법관이구체적판단을거쳐발부한영장에의해야한다는것을말한다. 17) 계희열, 위의책, 304면, 김철수, 헌법학개론제19전정신판, 박영사 (2007), 648면, 성낙인, 헌법학제7판, 법문사 (2007), 379면, 정종섭, 헌법학원론, 박영사 (2006), 381면, 허영, 헌법이론과헌법신판, 박영사 (2007), 537면. 18) 헌재 1992. 11. 12. 선고 91헌가2 결정, 헌재 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정, 헌재 2001. 11. 29. 선고 2001헌바41 결정등참조. 19) 조홍석, 위의논문, 138면참조. 20) 헌재 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정, 헌재 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정. 21) 헌재 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 61 (2) 행정상인신구속에서적용여부형사절차에헌법제12조제3항에서규정된영장주의가적용된다는것은당연하나, 행정절차에서도영장주의가적용되는지에관해서는견해가대립하는데, 주로행정상즉시강제나강제적성격의행정조사에관하여논의가이루어지고있다. 학설은영장불요설 22), 영장필요설, 행정상즉시강제마다개별적으로살펴야한다는견해 ( 개별설 ) 23) 도있으나, 원칙적으로영장필요설에있으면서행정목적의달성을위하여불가피하다고인정할만한특별한사유가있는경우에는예외적으로영장주의의적용을받지않는다는절충설이다수설이다. 이러한절충설에서도영장이필요하지않는경우에대하여약간씩다른입장을보이고있다. 헌법학자들중에는행정상즉시강제가형사사법의목적에결부되는경우에영장이필요하다는견해 24), 사전영장주의를고수하다가는도저히행정목적을달성할수없는지극히예외적인경우에는예외적으로영장이필요하지않다는견해 25), 긴급한경우에는영장이필요하지않지만정신병자의강제수용에서보는바와같이자유가계속적으로박탈되는경우에는그자유박탈의허용과계속은법관의결정 ( 영장 ) 이필요하다는견해 26) 등이있다. 행정법학자들의경우에는목전의급박한장애를제거하기위한경우로성질상법관의영장을사전에구할수없는경우와범죄수사와관련이없는즉시강제에는반드시영장을요하지않다는견해 27), 국민의생명ㆍ신체에대한절박한위해를방지하기위한경우에는영장주의가적용되지않는다는견해 28) 등이주류이고, 더나아가즉시강제가형사책임의추궁과관련을갖는것으로서침해가계속되거나개인의신체ㆍ재산ㆍ가택에중대한침해를가할수있는경우에는사후에라도영장을요하고, 다만경찰관직무집행법상보호조치ㆍ위험발생방지등표준처분은매우빈번한것으로영장주의를관철시킬수없다는견해도있다. 29) 22) 김성수, 일반행정법제4판, 법문사 (2008), 530면에서는원칙적으로즉시강제에영장이필요없다고기재되어있다. 23) 박균성, 행정법 ( 상 ), 박영사 (2014), 530면. 24) 계희열, 위의책, 311면, 윤명선, 헌법학, 대명출판사 (2000), 405면. 25) 허영, 위의책, 542면, 행정법학자로서같은견해는박윤흔, 최신행정법강의 ( 상 ) 개정 29판, 박영사 (2004), 624면. 26) 김철수, 위의책, 658면, 정종섭, 위의책, 395면, 김철수교수는독일기본법제104조제2항의예를든다. 27) 김남진ㆍ김연태, 행정법 Ⅰ, 법문사 (2014), 535면, 류지태, 행정법신론제12판, 신영사 (2008), 322면, 정하중, 행정법총론제3판, 법문사 (2006), 457면, 홍준형, 행정법총론제3판, 한울아카데미 (1997), 571면. 따라서즉시강제라고하더라도성질상미리의무를명하는것으로는행정목적을달성할수없는경우나긴급성이없는직접강제, 행정조사의경우에는사전영장이요구된다고한다. 28) 김동희, 행정법Ⅰ 제14판, 박영사 (2008), 461면. 29) 홍정선, 행정법원론 ( 상 ) 제16판, 박영사 (2008), 599면.

62 (3) 판례의입장헌법재판소의판례중에는헌법제12조제1항은신체의자유에관한일반규정이고, 제3항은수사기관의강제처분절차에관한특별규정이라고판시한것이있고 30), 행정상즉시강제는그본질상급박성을요건으로하고있어원칙적으로영장주의가적용되지않는다고판시한것이있다. 31) 전자는헌법제12조제3항이수사절차에한정된다는취지이므로영장불요설에있다고볼수있으나, 후자는절충설에입각한듯한표현을사용하고있어, 헌법재판소가어떤입장에있는지불분명하다. 한편, 대법원은 사전영장주의는인신보호를위한헌법상의기속원리이기때문에인신의자유를제한하는모든국가작용의영역에서존중되어야하지만, 헌법제12조제3 항단서도사전영장주의의예외를인정하고있는것처럼사전영장주의를고수하다가는도저히행정목적을달성할수없는지극히예외적인경우에는형사절차에서와같은예외가인정된다 고판시하여절충설에있는것으로보인다. 32) (4) 행정상인신구속에대한영장주의의적용배제헌법제12조제3항의영장제도의본질은수사절차상의체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색등을법원의결정에의하도록함으로써국민의기본권을보장하고자하는데있으므로, 행정상인신구속을반드시법원의결정에의하여야한다고해석할수없다고생각한다. 먼저연혁적인이유로서, 헌법제12조제3항은원래미국헌법으로부터계수된것이고계수당시미국에서는행정목적을위한수색등에는영장주의가적용되지않는것으로보았다는점이다. 수정헌법제4조 33) 후단의취지는 Common Law상 법관영장주의 의전통에따라압수ㆍ수색을하고자하는경우원칙적으로법원으로부터영장을발부받아야하고, 이러한영장청구는상당한이유 (probable cause) 에근거하여야한다는점을명시하고있다. 그런데, 이러한미국식영장주의는미군정을통해우리나라제헌헌법의제정에직접적인영향을미친것은분명하다. 1948. 3. 20. 제정되고 1948. 4. 1. 시행된미군정법령제176호는수사기관에게강제처분권을광범위하게인정하고있었던조선형사령중일부규정을폐지하고 ( 제24조 ), 인신구속혹은압수수색에관하 30) 헌재 2003. 12. 18. 선고 2002 헌마 593 결정. 31) 헌재 2002. 10. 31. 선고 2000 헌가 12 결정. 32) 대법원 1997. 6. 13. 선고 96 다 56115 판결. 33) 미국수정헌법제 4 조는, 신체, 가택서류및재산의안전을보장받는국민의권리는비합리적인체포, 수색및압수에의하여침해될수없다. 체포, 수색및압수의영장은상당한이유에근거하여선서또는확약에의하여확인되고, 특히수색장소와피체포자또는압수품을기재하지아니하고는이를발할수없다 고규정하고있다.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 63 여원칙적으로재판소의영장이필요하다고규정하는등 ( 제3조, 제5조 ) 형사소송절차에대하여미국식사법제도를도입하였다. 그후 1948. 7. 17. 제정된제헌헌법제9조제2항에서는, 체포, 구금, 수색에는법관의영장이있어야한다. 단, 범죄의현행ㆍ범인의도피또는증거인멸의염려가있을때에는수사기관은법률의정하는바에의하여사후에영장의교부를청구할수있다 고규정하였다. 34) 그런데, 위제헌헌법제정당시미국에서는수정헌법제4조가형사절차에서만적용되는것이지행정절차에서적용되는것이라고생각하지않았고 35), 우리제헌헌법제9조제2항도 범죄, 수사기관 이라는표현에서보는바와같이당시미국의해석례를그대로따랐다. 다음으로, 우리헌법제12조제3항을문리해석하면제1항과달리형사절차에서만적용될수밖에없음을알수있다. 같은항본문에서영장은검사의신청에의해법관이발부하도록규정하고있고, 게다가단서에서사전영장의예외로서현행범체포와긴급체포의경우에사후영장을발부받도록규정하고있는데이는범죄를저지른자에대한수사절차에관한규정임을알수있고달리해석할여지가없다. 현실적인측면에서살펴볼때에도출입국관리법상보호명령의대상자가될수있는외국인불법체류자는 2012년말을기준으로 177,8544명에달할뿐만아니라 36) 그밖에경찰관직무집행법, 아동복지법, 장애인복지법, 정신보건법, 사회복지사업법, 성매매방지및피해자보호등에관한법률, 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률, 보호관찰등에관한법률등에규정된수용대상자를보태면그수를가늠할수없는데, 법원의인적구성이나여건등에살펴볼때법원이일일이나서영장을발부하는것은사실상불가능한일이고 37), 특히정신보건법상강제입원에서보는바와같이법원 34) 미국의형사절차가우리나라의형사절차에어떠한헌법적ㆍ형사소송법적영향을미쳤는지를자세히다룬문헌은, 김시철, 형사사법제도에관한우리나라와미국의헌법등에대한비교법적검토 - 미국의헌법이우리형사사법제도에미친영향등을중심으로 -, 헌법논총제 15 집, 헌법재판소 (2004) 참조. 35) 미국연방대법원은 1959 년의 Frank 사건에서위생검사관이어떤주거의지하실에쥐가끓는다는믿을만한상당한이유가있어출입조사를요구하였지만집주인이그것을거절하였기때문에출입조사의거절에대하여 20 달러의벌금을부과하는취지가규정된조례에의하여형을가한것에대하여, 위생공무원에의한영장없는검사를허용할의무를가옥의소유자에게과하는것은프라이버시권의합리적제한으로서적법절차조항에위반되는것이아니라고판결하였다 {Frank v. Maryland, 359 U. S. 360(1959), 김영조, 행정조사에관한연구, 경희대학교대학원박사학위논문 (1998), 61 면에서재인용 }. 물론미국연방대법원의판례는 1967 년의 Camara 판결에서개인의주거에대한행정조사에서, See 판결에서영업소에대한행정조사에서수정헌법제 4 조가적용된다고판시하여종래의판결을번복하였다. 그렇다고하더라도행정절차에서의영장주의는형사절차에서의그것보다광범위한적용상예외가인정되고있다 { 자세한사항은김영조, 위의논문, 62 면 -72 면, 서주실, 수정헌법제 4 조와영장제의예외, 미국헌법연구제 9 호, 미국헌법학회 (1998. 7), 26 면 -29 면참조 }. 36) 법무부출입국ㆍ외국인정책본부, 2012 년도출입국ㆍ외국인정책통계연보, 651 면. 총체류자는 1,445,103 명으로불법체류율은 12.3% 이다.

64 보다는다른전문기관이수용여부를결정하는것이바람직한경우도있다. 결론적으로법률적차원에서개개의법률에서영장주의를채택하는입법적배려는당연히존중되어야할것이지만, 헌법제12조제3항은수사기관의피의자에대한강제처분절차에적용되는것으로해석해야할것이므로, 행정상인신구속ㆍ압수ㆍ수색의절차에서법관의영장을요건으로하지않는다고하여위헌이라고할수는없을것이다. (5) 기존의학설에대한검토먼저통설적견해인절충설이드는 형사사법의목적과경합되지않는경우 는영장주의의예외라할수없는것이다. 형사절차와행정절차가경합되는경우에는당연히형사사법의목적때문에영장이요구되는것이기때문이다. 조세범처벌절차법제3조제1항은범칙사건을조사함에있어서압수또는수색을하기위해서는영장이필요하다고규정하고있으나제12조제1항에의하여그조사결과통고처분을이행하지않는위반자는국세청장등에의하여반드시고발되어형사절차로이행된다. 이러한통고처분은원래형사절차로처리되어야할것을절차를신속하고간이하게하기위해우선은행정절차로진행하도록한것뿐이고통고처분을이행하지않으면다시원래의형사절차로이전되기때문에당연히위조사절차는형사사법의목적을가질수밖에없다. 다음으로영장이필요하지않은사유로서 긴급한경우 에는수사절차와마찬가지로영장을받을필요가없다고한다. 그러나수사절차에서는현행범체포나긴급체포의경우사후영장을발부받도록헌법과형사소송법에규정되어있으니행정절차에서도형사절차와마찬가지로사후영장을발부받아야한다고주장하는것이논리필연적이다. 이견해를일관한다면, 긴급한경우의행정상즉시강제나행정조사의경우에는사전영장을요하지는않으나사후영장은필요하고, 긴급성이갖춰지지않은행정절차에는모두법원의사전영장이필요하다고해야하므로, 영장주의를규정하지않는모든행정법규는위헌이라고해야한다. 결국영장필요설과같은결론이되고, 이는현실과부합하지않는논리가된다. 한편, 자유가계속적으로박탈되는경우에는그자유박탈의허용과계속은법관의결정 ( 영장 ) 이필요하다는견해는독일기본법으로부터시사받은것으로보인다. 독일 37) 미국에서도행정절차에관해광범위한영장주의의예외를인정하고있는데, 이른바일반영장 (general warrant) 이나명목적인고무인적영장 (rubber stamp) 이될가능성이높기때문이라한다 ( 김영조, 위의논문, 74 면참조 ).

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 65 기본법제104조제2항에서는모든형태의 신체의자유박탈의허용과계속 을법관만결정하도록규정하고있고 ( 법관유보 ), 제3항에서는특히범죄혐의때문에일시적으로체포된자에대해서는이에더하여법관대면기회를헌법적차원에서보장하면서계속적구금을위해서는법관의영장을요하도록규정하고있다. 이에따라인신구속절차를연방차원의일반법으로구체화한 자유박탈에관한재판절차법 (Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen, FEFG) 이제정되어있고 38), 정신질환자, 마약중독자및알콜중독자에대한자유박탈과같이그근거가연방법이아닌주법인경우에는비송사건절차법 (Gesetz über die Anlegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FGG) 제70조내지제70조의n에서정한절차를거치게되어있다. 39) 그러나위견해는우리나라헌법제12조제3항과독일기본법제104조제2항, 제3항의규정체계나내용이완전히다르다는점을간과한것이다. 위견해는독일기본법제104조로부터는도출될수있겠으나우리헌법제12조제3항의연혁적ㆍ문언적해석에는배치되는것이라생각된다. 다. 헌법제12조제6항 40) 헌법제12조제6항에서는 누구든지체포또는구속을당한때에는적부의심사를법원에청구할권리를가진다 고규정하여체포와구속에관해서는특별한구제절차인구속적부심제도를헌법적차원에서보장하고있다. 첫째, 체포ㆍ구속 의의미는헌법제12조제1항에서와같이문언상수사기관에의한것에한정할아무런근거가없으므로, 그밖의다른공권력에의한체포ㆍ구속도포괄하는것이다. 따라서최소한국가기관, 지방자치단체등모든공권력행사기관이체포또는구속의방법으로신체의자유를제한하는경우헌법제12조제6항이적용됨이분명하다. 41) 둘째, 적부심사청구권은현실적으로체포ㆍ구속을당한사람 누구든지 행사할수 38) v.mangoldtㆍkleinㆍstarck, Bonner Grundgesetz Kommentar Band 3 4.Auflage, Vertrag Franz Vahlen(2001), S.1450. 39) KeidelㆍKuntzeㆍWinkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit 15.Auflage, Verlag C.H.Beck(2003), S.1590 40) 헌재 2004. 3. 25. 선고 2002헌바104 결정의해석론참조. 41) 우리헌법상기본권은특별한사정이없는한공권력행사기관에대한주관적공권이므로사인에의한체포ㆍ구속에대하여법원에적부심사를청구할수있는권리가헌법적차원에서보장된다고해석하기는어렵다. 참고로제3공화국헌법제10조제5항에는 누구든지체포ㆍ구금을받은때에는적부의심사를법원에청구할권리를가진다. 사인으로부터신체의자유의불법한침해를받은때에도법률이정하는바에의하여구제를법원에청구할권리를가진다 고규정하고있었다.

66 있다. 따라서입법자가법률로써이러한권리행사의주체를임의로제한할수없다. 셋째, 적부심사청구권은 법원 에청구할권리이다. 따라서법원이아닌행정기관이나제3의기관에구속의적부를심사할수있도록규정한법률은그기관들이아무리중립적인기관이라고하더라도헌법제12조제6항을제대로구현하였다고볼수없다. 넷째, 헌법제12조제6항은체포ㆍ구속의 적부심사 를청구할수있는권리를보장하고있다. 적부심사의대상은체포ㆍ구속자체에대한심사를의미한다. 국가기관을비롯한타인이체포ㆍ구속의방법으로당사자의 신체의자유 를제한하는사안에관련하여그원인관계의정당성에다툼이있는경우사법권행사에관련된일반적인헌법규정에근거하여법원은최종적인사법적판단을하게되는한편, 헌법제12조제6 항은당사자가체포ㆍ구속된원인관계등에대한최종적인사법적판단을구하지아니하고도체포ㆍ구속자체에대한적부여부를법원에청구할수있는절차를별도로헌법적차원에서보장하고있는것이다. 42) 이러한적부심사는체포ㆍ구속된당사자의청구에의하여개시된다는점에서구속절차가공권력의발동에서비롯되는것과다르다. 아울러적부의심사대상은당해체포ㆍ구속자체의정당성뿐만아니라체포ㆍ구속을계속하는것이적당한지여부도심사대상으로보는것이일반적이다. 라. 신체의자유의보장에관한그밖의헌법조항신체의자유를보장하는헌법제12조는앞에서열거한적법절차조항 ( 제1항 ), 영장주의 ( 제3항 ), 구속적부심조항 ( 제6항 ) 이외에도많은절차적보장수단들을규정하고있다. 우선제2항에서고문금지와형사상자기에게불리한진술을강요당하지아니할권리를보장하고있는바, 위조항은형사절차뿐만아니라행정절차나국회에서의조사절차에서도적용된다. 43) 제4항의전단에규정된변호인의조력을받을권리또한행정절차에도적용됨이명백하나후단의국가의형사피고인에대한국선변호인선정의무는문언상행정절차에적용된다고보기어렵다. 제5항의체포또는구속의이유등을고지받을권리는형사절차에만한정되어보장된다는아무런근거가없으므로, 행정상인신구속에도적용되어야한다고본다. 마지막으로제7항에서규정된자백의증거능력제한규정은행정절차와는무관하다. 42) 예를들면어떤절도범행의혐의를받고있는자가수사기관에의해구속된경우구속의원인이되는절도혐의에관한재판은헌법상보장된재판청구권등에의하여보장되고그재판에의하여무죄가선고되면그에터잡은구속은해제되어야한다. 한편위피구속자는절도혐의에대한형사재판과완전히다른별도의절차로구속의적부에대한심사를받아석방될수도있다. 43) 헌재 1997. 3. 27. 선고 96 헌가 11 결정, 헌재 2002. 1. 31. 선고 2001 헌바 43 결정.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 67 3. 독일기본법과비교 가. 독일기본법제104조의규정독일기본법제104조는 신체의자유에대한박탈 이라는개념을도입하여형사절차상의체포ㆍ구금뿐만아니라모든형태의 신체의자유 에대한제한을법률에정한방식에따르도록하였다. 44) 특히 1 모든 자유박탈의허용과계속 을판사만결정하도록함으로써 자유박탈 에대해서는사법절차에의한결정을필수적요건으로규정하였고 ( 제2항 ), 나아가 2 그중형사피의자에대한구속에관해서는 법관대면기회 를헌법적차원에서보장하였다는점 ( 제3항 ) 에서특징이있다. 45) 반면에 3 독일기본법은우리헌법제12조제6항이나일본헌법제34조후단과는달리, 당사자가부당한체포ㆍ구속에관하여법원에대하여일정한절차개시를청구할수있는절차적기본권 을규정하지는않았다. 나. 우리나라와비교미국이나그에영향을많이받은우리나라의헌법에서는형사절차를제외하고인신구속이반드시법관의관여에의하여이루어지는것은아니고설령영장발부등과같이법관의관여에의하여인신의구속이이루어지더라도법관과구속을당할자의대면은헌법적으로보장되어있는것은아니다. 우리나라형사절차에서구속영장실질심사는형사소송법이헌법상보장을뛰어넘어법률적차원에서규정된것이다. 그대신 44) 독일기본법제 104 조 ( 자유박탈의경우의권리보장 ) 1 신체의자유는형식적법률에근거해서만그리고거기에규정된방식에따라서만제한될수있다. 구금된자는정신적으로나육체적으로학대되어서는안된다. 2 자유박탈의허용과계속은법관만결정한다. 법관의지시에의하지않은모든자유의박탈은지체없이법관의결정을받아야한다. 경찰은자기의절대적권력으로누구도체포익일이종료한후까지구금할수없다. 상세한내용은법률로정한다. 3 누구든지범죄행위의혐의때문에일시적으로체포된자는늦어도체포익일에법관에게인치되어야하고법관은체포된자에게체포이유를알려야하며그를신문하고그에게이의를제기할기회를주어야한다. 법관은지체없이이유를첨부한체포영장을발부하거나석방을명하여야한다. 4 자유박탈의명령이나계속에대한법관의모든결정은지체없이피구금자의가족또는그가신임하는자에게통지되어야한다. 45) 형사피의자등의 법관대면기회 에관한독일기본법규정은위국제규약제 9 조제 3 항과본질적으로유사한규정으로서, Habeas Corpus 제도가정착된미국에서는형사피의자가 Initial Appearance 절차에서법관을대면할수있는기회가 헌법적차원 에서보장되는것이아니라원칙적으로 법률적차원 에서부여된것이라는점과대조된다. 한편, 위에서본바와같이우리헌법제 12 조제 1 항, 제 3 항, 제 6 항중어느조항도당사자의 법관대면기회 를명시적으로규정하지않았으므로, 우리나라에서는형사피의자등의 법관대면기회 가헌법적차원에서보장된다고하기어렵다. 다만형사소송법적차원에서는영장실질심사제를도입하여이를보장하고있다.

68 우리나라헌법은사후적으로부당한인신의구속을구제하는제도로서구속적부심제도를헌법적으로보장하고있다. 이에비하여, 독일은모든인신구속을법관이결정해야만하도록규정하고형사피의자의경우에는반드시법관의대면이있어야하도록기본법에규정하고있기때문에, 구속적부심사제도와같은구속에대한사후적인특별한구제제도가기본법차원에서마련되어있지는않다. 다만형사소송법제117조등에구속에대한항고나구속심사가규정되어있어구속명령에대한사후적인통제수단으로이용되고있다. Ⅳ. 공법 ( 출입국관리법 ) 과형사법에서적법절차의원리의구현 1. 헌법제 12 조제 1 항제 2 문 ( 적법절차의보장 ) 과관련된문제 가. 적법절차보장의중요성신체의자유는가장기본적인자유로서모든기본권보장의전제조건이되므로, 헌법제12조제1항제2문의적법절차보장조항이엄격하게적용된다. 개개의사안에서적법절차원리의구체적인내용은규율되는사항의성질, 관련당사자의사익, 절차의이행으로제고될가치, 국가작용의효율성, 절차에소요되는비용, 불복의기회등다양한요소들을형량하여결정될것이지만, 인신구속은가장근본적인기본권을심각하게제한하는것이기때문에엄격한적용이필요하다. 그런데, 형사절차에서는적법절차의보장과관련하여형사소송법에제도적으로어느정도완비가되었다고보이나출입국관리법상외국인의보호에는다음과같은문제가있다. 나. 출입국관리법상외국인의보호에서의문제점우리나라에서강제퇴거절차는출입국관리공무원이조사를진행한후지방출입국ㆍ외국인관서의장이강제퇴거여부를심사하여결정하고, 보호명령또한지방출입국ㆍ외국인관서의장이보호명령서를발부하여출입국관리공무원이집행하는구조로되어있다. 따라서형식적으로는조사절차와심사절차가분리되고보호명령서의발부주체와집행기관이분리되어있으나실상은출입국관리사무소내하급자와상급자의관계에서사실상동일한주체가조사와심사및보호명령서의발부와집행을함께하고있는것이다. 이렇게직무분담이이루어지지않고서는실질적인청문이이루어지기어렵게

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 69 되고, 중립적이고독립적인기관에의한견제가전혀이루어질수없는것이되고만다. 미국의경우강제퇴거의조사와심사는엄격하게분리되어상호견제가가능한구조로되어있다. 강제퇴거절차중조사와체포는 2002년이후국토안보부소속 ICE( 이민관세집행국 ) 와 CBP( 미국관세ㆍ국경보호국 ) 가담당하고, 청문과판정은법무부의이민심판원 (EOIR) 소속이민심판관 (Immigration judge) 이담당한다. 이렇게이민심판원은이민관련집행기관과는전혀다른부서에소속된별도의조직이라는특징이있다. 46) 일본의경우에도入管法은강제퇴거절차가외국인의인권에깊이관련되어있는점을고려하여사법제도에준해서입국심사관에게독립적인권한을부여함과동시에독자적으로불복신청제도를운용하고있다. 일본의강제퇴거절차는입국경비관의위반조사가入管法에정해진상세한절차에따라진행된다음, 제1심으로입국심사관의심사, 제2심으로특별심리관의구두심리및제3심으로이의신청에대한법무대신의재결이라는 3심제구조를취하고있다. 47) 외국인의신체의자유를박탈하는근거가되는수용명령서또는강제퇴거명령서를발부할권한은주임심사관인입국심사관이가지고있다. 그렇기때문에주임심사관은감안하여상급의입국심사관으로서법무대신이특히지정하는자에게한정하고 48), 집행을행하는입국경비관과는별개의직무권한을가진독임제관청으로운영하고있다. 49) 46) 최홍엽, 외국인의강제퇴거절차와관련된몇가지쟁점, 민주법학 33 호, 관악사 (2007. 3), 371 면. 이민심판관은 1983 년이전까지는법무부산하이민귀화청 (INS) 소속이었고 2002 년까지이민귀화청이이민의주된집행기관이었으므로이민심판관의중립성이문제가되었다. 연방대법원은 1950 년에행정절차법이업무의분리를요구한다고판결하였으나연방의회는그이후이민국적법을개정하여이민심판관이집행공무원으로서의업무를수행할수있되자신이조사하거나기소한사건을심판하지못하도록개정하였고연방대법원은이것이적법절차에위반되지않는다고판결하였다고한다. 그이후이민귀화청내전문성에대한요구와예측가능하고합리적인판정에대한필요로인해 1956 년초부터이민귀화청은이민심판관에게법학학위를요구하였고, 1983 년법무부는이민심판원을신설하고이민심판관의소속을변경하여집행기관과판정기관을분리하였다 { 자세한내용은최홍엽, 위의글, 373 면 -375 면, 이희정ㆍ박찬호, 미국이민법제에관한연구, 한국법제연구원 (2007), 45 면 -47 면참조 }. 한편이민심판원은이민심사원 (Immigration Court) 과이민재심위원회 (Board of Immigration Appeals) 로구성되어있는데, 이민심판관의결정에대하여 BIA 에대한이의신청등행정상의불복절차뿐만아니라법원에의한사법심사도보장되어있다 ( 자세한내용은최홍엽, 위의글, 373 면 -375 면, 이희정ㆍ박찬호, 위의책, 123 면 -126 면참조 ). 47) 坂中英德ㆍ齊藤利男, 出入國管理及び難民認定法逐條解說, 日本加除出版 (1994), 515 頁. 48) 위반조사와수용영서및강제퇴거영서의집행권한은입국경비관에게, 위반심사의권한은입국심사관에게, 구두심리의권한은특별심리관에게, 이의신청에대한재결및체류특별허가의권한은법무대신에게, 수용영서및강제퇴거영서의발부권한은주임심사관에게각각권한을배분하여상호견제기능을작동시켜외국인의인권을배려하고있다. 한편입국심사관은직무권한에따라일반입국심사관과특별심리관인입국심사관, 주임심사관인입국심사관으로구분된다. 49) 이에대하여주임심사관이중립적이라고할수있는지의문이라는견해가있다 { 野中俊彦ㆍ中村睦男ㆍ高橋和之ㆍ高見勝利, 憲法 Ⅰ( 第 4 版 ), 有斐閣 (2007), 403 頁 }.

70 2. 헌법제 12 조제 3 항 ( 영장주의 ) 와관련된문제 출입국관리법은외국인의보호에관해서지방출입국ㆍ외국인관서의장으로부터보호명령서를발부받아출입국관리공무원이이를집행하도록규정하고있을뿐이다. 위보호명령서는검사의신청에의하여법원이발부한영장은아니나, 헌법제12조제3항의영장주의조항은제1항의적법절차조항의특별규정으로서수사절차에서의적법절차를강화하기위한것으로해석하는입장에서는헌법에위반된다고보기어렵다. 미국에서도이렇게외국인의신체의자유를박탈하는데법원의영장을발부받지않는것에대하여수정헌법제4조에위반되는것이아닌지에관하여논란이되었으나, 연방대법원은외국인의추방절차에는위법수집증거배제의원칙이적용되지않는다고판시하였다. 50) 한편, 일본의최고재판소도강제퇴거명령서에근거하는수용은그성질, 목적, 양태의어느면에서도형사절차에의한체포ㆍ구류와비교할수없으므로위헌이아니라고판시하였다. 51) 3. 헌법제 12 조제 5 항 ( 절차상권리로서고지 ) 와관련된문제 헌법제12조제5항의체포또는구속의이유등과변호인의조력을받을수있음을고지받을권리를규정하고있는바, 여기에서체포와구속은수사절차에만한정된다는아무런근거가없으므로, 외국인의보호에도당연히적용되어야한다고본다. 출입국관리법제54조에서는출입국관리공무원은용의자를보호한때에는국내에있는그의법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ가족ㆍ변호인또는용의자가지정하는사람에게 3일이내에보호의일시ㆍ장소및이유를서면으로통지하도록규정하고있으나, 변호인선임권의고지에관해서는특별한규정이없다. 그렇다고하더라도출입국관리공무원은외국인을보호하기전에반드시변호인선임권을고지하여야하고이를위반하면절차적하자라고생각한다. 이상과같은헌법및출입국관리법상의고지제도는고지자체도중요하지만상대방이이해할수있어야실효적일것이므로, 되도록당해외국인이이해가가능한언어로고지되어야할필요가있을것이다. 이와관련하여출입국관리법은 2014. 5. 14. 제56 50) INS v. Lopez-Mendoza 468 U.S. 1032 (1984). 51) 最高裁判所第二小法廷昭和 55(1980) 年 5 月 30 日宣告昭 54 ( 行ツ ) 56 号判決. 東京高等裁判所昭和 50(1975) 年 11 月 26 日宣告昭 49( ネ )1778 号判決. 그러나일본의학설은일본헌법제 35 조 ( 영장주의 ) 와제 38 조 ( 묵비권 ) 은행정절차에도적용내지준용된다고보는것이대세인것같다 { 松井幸夫, 行政手續と令狀主義および默秘權 : 川崎民商事件, ジュリスト別冊 155 號 : 憲法判例百選 Ⅱ( 第 4 版 ), 有斐閣 (2000), 261 頁참조 }.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 71 조의9가신설되어지방출입국ㆍ외국인관서의장은보호에대한이의신청, 면회등및청원에관한절차를보호시설안의잘보이는곳에게시하여야한다고규정하고있는데, 바람직한개정이라고생각된다. 4. 헌법제 12 조제 6 항 ( 구속적부심사제도 ) 와관련된문제 가. 헌법제12조제6항과관련된입법형성의무헌법제12조제6항은 체포ㆍ구속을당한때 라고하는매우구체적인상황에관련하여헌법적차원에서 적부의심사를법원에청구할권리 라는구체적인절차적권리를보장하고있지만, 입법자의형성적법률이존재하지않은경우현실적으로법원에서당사자의 체포ㆍ구속적부심사청구권 에대하여심리할방법이없기때문에, 입법자가법률로써구체적인내용을형성하여야만권리주체가실질적으로이를행사할수있는경우에해당하는것으로서, 이른바헌법의개별규정에의한헌법위임 (Verfassungsauftrag) 이존재한다. 나. 형사소송법에의한구현형사절차에서구속적부심은이미형사소송법에서구체화되어있다. 그런데, 개정전의형사소송법제214조의2 제1항은구속적부심사절차에서 피의자 라는청구인적격을 절차개시요건 이아니라 존속요건 으로규정하고있었다. 따라서청구인이구속적부심사청구권을행사한후, 검사가법원의결정을기다리지않고전격적으로기소해버리면, 위와같은영장에근거한구속의정당성에대하여법원이실질적인판단을하지못하고그청구를기각할수밖에없었다. 이는검사의전격기소가있는경우위영장자체의헌법적정당성여부에관하여결정할권한이없는검사의일방적인행위로인하여법원으로부터실질적인심사를받고자하는청구인의 절차적기회 가박탈되는결과를초래했다. 헌법재판소는구속된피의자가적부심사청구권을행사한경우검사는그적부심사절차에서피구속자와대립하는반대당사자의지위만을가지게되는데, 위와같은대립적인절차에서헌법상독립된법관으로부터심사를받고자하는청구인의 절차적기회 가반대당사자의 전격기소 라고하는일방적행위에의하여제한되어야하는공익적필요성등을전혀인정할수없고, 현행법상검사가전격기소를한이후청구인에게 구속취소제도 라는후속절차가보장되어있었다고하더라도그이전단계에서

72 이미행사된적부심사청구권의당부에대하여법원으로부터실질적인심사를받을수있는청구인의절차적기회를완전히박탈하여야하는합리적인이유를발견할수없으므로, 입법자는그한도내에서적부심사청구권의본질적내용을제대로구현하지않았다는취지로형사소송법제214조의2 제1항에대한헌법불합치선언을하였다. 52) 그후헌법재판소의위와같은결정으로인하여 2004. 10. 16. 법률제7225호로형사소송법제214조의2 제3항이개정되어, 검사의전격기소로인한형사소송법부분에서의법적공백은해소되었다. 개정된형사소송법제214조의2 제3항은 제1항의청구를받은법원은지체없이체포또는구속된피의자를심문하고수사관계서류와증거물을조사하여그청구가이유없다고인정한때에는결정으로이를기각하고, 이유있다고인정한때에는결정으로체포또는구속된피의자의석방을명하여야한다. 심사청구후피의자에대하여공소제기가있는경우에도또한같다 고규정하여, 피의자가구속적부심사를청구한이후검사가기소를하더라도법원이이미제기된청구를실질적으로심사할수있게한것이다. 다. 인신보호법에의한구현 (1) 인신보호법의제정문제는행정상인신구속에대한적부심사제도에관한것인데, 위헌법재판소의결정을계기로그구제절차에대한입법논의가활발히제기되었고, 마침내행정상의인신구속과사인에의한인신구속을포괄한구속적부심청구권을보장하는내용의인신보호법이 2007. 12. 21. 법률제8724호로공포되어 2008. 6. 22. 부터시행되기에이르렀다. (2) 인신보호법제2조단서의위헌여부인신보호법제2조단서는형사절차에따라체포ㆍ구속된자와수형자외에도출입국관리법에따라보호된자를그적용에서배제하고있어위헌인지의문이들수있고, 관건은 누구든지 에외국인이포함될수있는지에달려있다고생각된다. 왜냐하면, 헌법제12조제6항은체포ㆍ구속을당한사람 누구든지 적부심사청구권을행사할수있도록규정하고있으므로, 입법자가법률로써이러한권리행사의주체를임의로제한할수없기때문이다. 헌법제12조제6항의구속적부심청구권은신체의자유에대한절차적보장을의미하고신체의자유라는기본권의주체는국가권력의영향하에있는모든인간의권리 52) 헌재 2004. 3. 25. 선고 2002 헌바 104 결정.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 73 라고해석할수밖에없다. 53) 따라서외국인도헌법제12조제6항의기본권주체성을부인할수없는것이다. 그렇다면, 출입국관리법에따라보호된자를인신보호법의적용대상에서배제한위법제2조단서부분은위헌이라고해석할수밖에없을것이다. (3) 헌법재판소의합헌결정과그논거그런데, 최근헌법재판소는인신보호법제2조단서가합헌이라는결정을하였다. 54) 헌법재판소는헌재 2004. 3. 25. 선고 2002헌바104 결정을그대로요약해서인용하면서앞에서살펴본헌법제12조제6항에관한해석론을전개하였다. 그러면서도출입국관리행정의구체적절차의형성에관한입법자의광범위한재량이인정된다는점을전제로, 다음과같은논거로출입국관리법에의하여보호된외국인을인신보호법상구제청구를할수있는피수용자의범위에서제외하는것이인신보호법에따른보호의적부를다툴기회를배제하여청구인들의신체의자유를침해하는것은아니라고하였다. 첫째, 보호의원인이되는강제퇴거명령에대하여취소소송을제기함으로써그원인관계를다툴수있을뿐아니라, 보호명령자체의취소를구하는행정소송이나그집행의정지를구하는집행정지신청을할수있으므로, 헌법제12조제6항이요구하는체포ㆍ구속자체에대한적법여부를법원에심사청구할수있는절차가없다고할수없다. 둘째, 출입국관리법은보호기간을제한하고, 보호명령서를집행할때는외국인에게반드시그보호명령서를보여주도록하고, 3일이내에국내에있는보호대상자의법정대리인등에게보호의일시ㆍ장소및이유의서면통지를하여야한다는등의엄격한사전적절차규정을마련하고있다. 또한, 법무부장관에대한이의신청제도등실효적인사후적구제절차역시마련하고있다는것이다. 즉, 출입국관리법상보호에대하여행정소송을통한구제의길이열려있어전반적인법체계를통하여당사자가체포ㆍ구속의당부를사법부에의해판단받을수있는기회가보장되어있고, 출입국관리법이보호의목적상한계및시간적한계를준수하기위한엄격한사전적절차규정및법무부장관에대한이의신청이라는사후적보호수단들을마련되어행정소송이나집행정지신청이가지고있는한계를충분히보완하고있으므로, 위헌이아니라고판시한것이다. 53) 장영수, 기본권론, 홍문사 (2007), 276 면. 54) 헌재 2014. 8. 28. 선고 2012 헌마 686 결정.

74 (3) 합헌결정에대한반론헌법제12조제6항의구속적부심사제도는국민으로하여금현재부당하게침탈되고있는신체의자유를사법기관에의하여신속하고용이하게회복시키는것을생명으로하는제도이다. 보호명령에대한항고소송이가능하다는헌법재판소의첫번째논거는강제퇴거명령에대한항고소송이구속자체에대한심사가아니라서위헌이라는논거의유력한반론은될수있어도, 항고소송자체가즉각적이고효율적인심사라는신속성의요건을갖추지못하여구속적부심사로서의요건을갖춘것이아니라는점을간과한것이다. 한편, 집행정지그자체는신속성을가진제도라는것은부인할수없으나본안이되는항고소송이법원에게속중이라는요건을갖추어야한다는점을헌법재판소는외면하고있다. 현실적으로도출입국관리법에의하여보호받고있는외국인에게우리나라행정법원에보호명령취소소송과같은항고소송, 그것을전제로한집행정지신청을제기하라고요구하는것은불가능한것을요구하는것과다름아니라고생각된다. 헌법재판소도보호명령에대한항고소송과집행정지제도만으로는헌법제12조제6 항의요구를충족시키지못한다는점을비추면서출입국관리법상사전절차와사후불복제도가보완하고있으니합헌이라는논리를취하고있다. 이미앞에서살펴본것처럼우리나라에서외국인에대한보호는상급자인지방출입국ㆍ외국인관서의장이보호명령서를발부하고같은기관의하급자인출입국관리공무원이집행하는구조로되어있다. 이는발부주체와집행주체가전혀분리되지않은절차로서적법절차의원리에부합하지않는다. 또한법무부장관에대한이의신청제도는사법부에의한심사가아니기때문에헌법상의구속적부심사제도를대체할수있는성격의제도도아니다. 현실적으로도보호명령의발부를인권의보호차원에서집행을통제하기위한수단으로사용하고있는지아니면보호의집행이라는행정목적으로발부하고있는것은아닌지의심스럽고, 법무부장관의이의신청이받아들여진예가어느정도인지도의문이다. Ⅴ. 맺음말 지금까지헌법에서보장하고적법절차의원리의역사적인유래와그의미및행정법과형사법에서의구현, 체포ㆍ구속의영역에서적법절차의원리가제대로작동하고있는지에관한통제수단으로서구속적부심사제도의의미와행정법과형사법에서의구현등을살펴보았다.

공법과형사법에서적법절차 / 하명호 75 기본권에관한헌법적보장조항이나헌법원리는현대문명국가에서당연히구현되고있어서그이면에숨겨져있는선조들의오랜투쟁과희생의산물이라는점이간과되기싶다. 적법절차의원리도마찬가지라고생각된다. 이러한투쟁과희생의산물이오늘날당연한것처럼여겨지는한편과학기술의발달등으로인하여새롭고다양한도전에직면해있는것도사실이다. 이러한인류의유산을지키고발전시키는것은법학을전공하는우리의임무이다. 그런데, 그결론의당부를떠나서출입국관리법에의하여보호되고있는수용자의인신보호법적용배제조항이합헌이라는결정에어떻게단한명의헌법재판관도반대하지않았다는것은유감스러운일이다.

토론문 1) 공법과형사법에서적법절차 에대한토론문 경건 * 토론의뢰시오늘공동학술대회의큰주제 ( 공법과형사법의접점 ) 그리고토론해야할발표주제 ( 공법과형사법에서의적법절차 ) 를전해듣고, 어떤분이어떤식으로이야기를풀어나갈지궁금했는데, 하명호교수의발표문을전해받고, 역시! 싶었습니다. 적합한분이수긍할만한방식으로, 크고도어려운주제의이야기를잘풀어나갔다는느낌입니다. 발표문은적법절차원리의유래와우리헌법에의수용, 우리헌법제12조에규범화된적법절차원리의내용들, 그리고 - 출입국관리법과형사소송법상인신구속절차를중심으로 라는부제에서짐작되듯이 - 문제상황으로서의외국인보호및출입국관리영역에서의적법절차원리의구현수준에대한비판적검토의순으로전개되고있습니다. 발표문을읽는내내고개를끄덕이게할만큼이야기의전개나그를구성하는개개의논리모두공감되는것이었습니다. 배움의좋은기회를주신오늘공동학술대회의기획자들과한국공법학회의집행부, 그리고발표문을누구보다먼저볼수있는기회를주신하명호교수께감사드립니다. 오늘학술대회의큰주제나이발표주제, 나아가부제의어느하나에대해서도깊은이해와제대로된공부가없기에토론자라는자격은어울리지않을듯하고, 다만, 독자의한사람으로서, 발표문을읽으면서느낀몇가지궁금함또는호기심을질문으로대신할까합니다. 1. 우리헌법제12조제1항제2문이영미식또는미국식적법절차원리를채택한것인지 발표자도그러한의견이고, 헌법학계에서도다수의견인듯한데, 우리헌법제12조제1항제2문후단에사용된 적법한절차 가과연영미식또는미국식적법절차원리 * 서울시립대법학전문대학원.

78 를계수또는도입한것인지궁금합니다. 우선, 해방과건국 ( 정부수립 ) 의시기도아닌 1987년의시점에서헌법에채택된 적법한절차 라는표현을미국식헌법원리의도입으로봐야할실마리가있는지궁금합니다. 우리헌법제12조가 적법한절차 라는표현을사용하고있는것은제1항제2문후단 ( 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌ㆍ보안처분또는강제노역을받지아니한다. ) 과제3항본문 ( 체포ㆍ구속ㆍ압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. ) 의두군데인데, 미국수정헌법제5조및제14 조가 due process of law 를요구하고있는것은모두생명, 자유, 재산의박탈과관련해서입니다. 오히려 ( 영장의신청과발부에관한것이기는하지만 ) 제3항이 적법한절차 를요구하고있는 체포, 구속, 압수, 수색 에대해서규정하고있는미국수정헌법조항은제4조이며, 제4조에서는정작 due process of law 를명시적으로요구하고있지는않습니다. 해석의방식으로는, 인신의자유의제한과관련하여규정하고있는독일기본법제 104조제1항 ( nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen ) 이우리헌법제12조제1항제2문후단의 법률과적법한절차 의모델로서더근접한것은아닌지싶습니다. 2. 미국헌법상적법절차원리의의미, 절차적적법절차와실체적적법절차의구별과관련하여 발표자는, 영국에서의 due process of law 는 1215년의마그나카르타에규정된 the law of the land 와같은의미로서, 절차적인 ( 적법절차의 ) 이념뿐아니라실체적 ( 적법절차의 ) 이념까지포괄하는것으로이해되고있으며, 이는미국에도그대로계승되었다고하였습니다. 그렇다면영미식의적법절차란결국 ( 내용적으로 ) 정당한법 과 법에따른절차 ( 의결과 ) 라는실체적이며절차적인적법성을함께말하는것으로, 결국법치주의의실체적측면과절차적측면을모두의미하는것이지, 절차에한정된적법성의요청은아닐것입니다. 그렇다면우리헌법제12조에사용된 적법한절차 가과연 실체적적법 ( 절차 ) 의이념까지포함하는것으로이해되고있는지회의해야한다고생각합니다. 앞에서우리헌법제12조가미국식적법절차원리를도입한것인지에대해의구심을표했습니다만, 설령미국식적법절차원리를채택한것으로보더라도, 그것이미국에서말하는절차적적법절차와실체적적법절차를모두포함하는의미로제대로도

토론문 79 입한것인지는의문입니다. 우리헌법재판소가헌법제12조에규정된적법절차원리와관련해분명히 국가의모든공권력작용에는절차상의적법성뿐만아니라법률의실체적내용도합리성과정당성을갖춘실체적적법성이있어야한다 고밝히고있음 ( 형사소송법제331조단서의위헌을판단한헌법재판소 1992. 12. 24. 92헌가8 결정 ) 에도, 인용한일부견해 ( III. 우리헌법제 12조와적법절차의원리 > 2. 헌법제12조의해석론 > 가. 헌법제12조제1항제2문 ( 적법절차의원칙 ) 및각주 19의내용 ) 가적법절차원리의절차적측면 ( 만 ) 을강조하는듯한인상을주는데, 타당한태도인지의문입니다. 3. 헌법제 12 조제 6 항의구속적부심사청구권은헌법직접적권리인지 발표자는, 헌법제12조제6항과관련하여, 이는입법자가법률로써구체적인내용을형성하여야만권리주체가실질적으로행사할수있는권리이고, 입법자의형성적법률이존재하지않으면현실적으로법원이심리할수없다고하였습니다 ( IV. 공법 ( 출입국관리법 ) 과형사법에서적법절차의원리의구현 > 4. 헌법제12조제6항 ( 구속적부심사제도 ) 와관련한문제 > 가. 헌법제12조제6항과관련한입법형성의무 ). 다른한편, 그와동시에, 헌법제12 조제6항이 적부의심사를법원에청구할권리 를헌법적차원에서구체적인절차적권리로보장하고있다고하거나, 수사기관이외의다른공권력행사기관이체포또는구속의방법으로신체의자유를제한하는경우에헌법제12조제6항이적용된다고하거나, 현실적으로체포ㆍ구속을당한사람은누구든지적부심사청구권을행사할수있으며, 입법자는법률로써권리행사의주체를임의로제한할수없다고하고있습니다 ( III. 우리헌법제12조와적법절차의원리 > 2. 헌법제12조의해석론 > 다. 헌법제12조제6 항 ). 얼핏보아조화롭게이해하기어려운데, 구속적부심사제도를형성적으로규정하고있는법률의합헌성판단기준으로서의효력만을인정하는것인지, 형성적법률이일단존재하는경우에는당해법률에서명시적으로규정하지아니한사안과관련하여서도명시적법규정또는헌법제12조제6항을 ( 유추 ) 적용하여법원에구속적부의심사를구할수있는것인지, 나아가형성적법률자체가존재하지아니하는경우에도헌법제12조제6항에근거하여직접법원에구속적부의심사를구할수있는것인지궁금합니다. 다시한번좋은발표로공법과형사법에서의적법절차에대한관심을일깨워주신발표자에게감사드립니다.

토론문 1) 공법과형사법에서적법절차 에대한토론문 김대근 * * 한국형사정책연구원부연구위원.

토론문 1) 공법과형사법에서적법절차 에대한토론문 양시훈 * 1. 들어가며 발표자의발표를통해헌법제12조제1항및제3항에서정하고있는적법절차원리가행정절차나형사절차의영역에서어떻게작동하고있는지에대하여다시한번정리할수있는기회가되었습니다. 발표문의부제에서도알수있듯이발표자의발표문은인신보호법제2조단서의위헌여부에관한논의가중요한부분이라고생각됩니다. 이논점에관한헌법재판소의합헌결정 ( 헌재 2014. 8. 23. 선고 2012헌마686 결정 ) 에대해비판적입장을취하신발표자의견해에토론자도기본적으로찬동하면서, 지정토론자로서의역할에충실하기위해발표문에약간의의견을덧붙이고몇가지궁금한사항에대하여질문을드리는것으로토론에갈음하고자합니다. 2. 인신보호법적용대상에서 출입국관리법에따라보호된자 가제외된경위 현행인신보호법은 2005. 1. 31. 발의되어법제사법위원회와본회의의심의를거치면서일부수정된형태로 2007. 11. 23. 가결되었습니다. 위헌재결정의결정문에설시되어있듯이당초원안은유치장ㆍ구치소ㆍ의료시설ㆍ복지시설등개별법에규정된시설들에구금ㆍ수용된자를 피구금자 라고정의한후피구금자의유형을 3가지로나누고그중부당한행정처분에의하여시설에수용된자에대하여는열거주의를채택하여구체적으로규정하였습니다. 그러나국회심의과정에서포괄주의를채택하여위법제2조제1항에서 피수용자란자유로운의사에반하여국가, 지방자치단체, 공법인또는개인, 민간단체등이운영하는의료시설ㆍ복지시설ㆍ수용시설ㆍ보호시설에수용ㆍ보호또는감금되어있는자를말한다 라고규정하고, 그에대한단서에서 형사절차에따라체포ㆍ구속된자, 수형자및 출입국관리법 에따라보호된자는제외한다 고규정하게되었습니다. * 사법정책연구원연구위원 ( 판사 ).

84 위국회심의과정에관한회의록을보면, 출입국관리업무를담당하는출입국ㆍ외국인정책본부가속한법무부에서 출입국관리법에따라보호된자를인신보호법의적용대상에서제외할것 을요청하였고, 그요청이받아들여져현재와같은규정이제정된사실을알수있습니다. 1) 3. 헌법재판소결정에대한의견 가. 헌법제12조제6항의체포구속에대한적법여부심사의의미헌법제12조제6항의의미는 체포또는구속을당한자는 법원 에의하여적부심사가받을권리가있다는것 을의미하고, 위조항이행정처분에대하여도적용된다는입장을취하게되면출입국관리법에의해보호된자에대하여도보호명령결정및집행기관과분리된사법기관에의해심사가이루어져야한다는것을뜻하게됩니다. 헌재결정에의하면위헌법조항은반드시형사절차에의한체포ㆍ구속과동일한절차를마련하여야하는것을의미하는것은아니라고하면서행정소송이나집행정지신청을통하여법원의심사가이루어진다고하지만, 헌법제12조제6항이요구하는 적부의심사 는당해보호명령그자체의적부를직접신속하게심사하는절차가필요하다는의미라고봄이타당하다고생각되어, 위결정논리에선뜻수긍하기어렵습니다. 나. 행정소송과집행정지신청에의한해결이가능하다는부분관련행정소송의경우에는위법이무효가아닌단순위법에불과한경우에는불복제기기간의제한을받는다는점, 위법한인신구속에대한권리구제는신속하게행하여져야하는데현실적으로그렇지못하다는점에서보더라도, 신체의자유를침해당한 ( 또는당하고있는 ) 자에대한행정소송에의한구제는구조적으로한계가있습니다. 2) 이와달리인신보호규칙제10조는 특별한사정이없는한구제청구가있는날로부터 2주일내에심문기일을열어야한다 고규정하고있는데실무상으로는최대한신속하게심문기일을지정하고심문후단시일내에결정을하는것이일반적이므로, 행정소송을통한구제와비교할때인신보호사건이보다신속하게진행됩니다. 따라서행정소송과집행정지로해결이가능하다는논거는수긍하기어렵습니다. 1) 국회사무처, 제268회국회 ( 임시회 ) 법제사법위원회회의록 ( 법안심사제2소위원회 ), 제2호, 2-14면, 국회의안정보시스템 (http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=029882) 참조. 2) 하명호, 행정상인신구속과구속적부심사제도의도입에관하여, 헌법논총 제16집, 헌법재판소, 2005, 583-584면.

토론문 85 다. 사후적통제절차인이의신청권의실효성의문외국인보호소등에수용되어있는자가이의신청권을행사함에있어시간적공간적제한을받을수밖에없고이로인하여이의신청에필요한자료를수집하거나반론권을펴기에충분하지않으며, 언어소통의한계가있어이의신청서를작성하는것조차쉽지않을것입니다. 3) 또한실제로법무부장관이이의신청을인용하는건수가많지않을것으로보입니다. 4) 라. 인권규약위반문제우리나라에직접적구속력을가지는자유권규약제9조제4항에의하면 체포또는억류에의하여자유를박탈당한사람은누구든지법원이그의억류의합법성을지체없이결정하고, 그의억류가합법적이지않을경우에는그의석방을명령할수있도록하기위하여법원에절차를취할권리를가진다. 고규정하고있습니다. 5) 이규정은형사법절차의구속 ( 체포 ) 적부심사와관련된것이지만, 반드시여기에국한되지않는다고해석되고있습니다. 따라서인신보호법제2조단서에의해출입국관리법에의해수용된자가인신보호법에의한구제를받지못하는것은위규약위반의문제도발생합니다. 6) 마. 평등권문제헌재결정은 출입국관리법의경우인신구속의적법성을담보하기위한엄격한사전절차와사후적구제수단을충분히마련하고있는점 등을이유로평등권위반이아니라고보았습니다. 그러나인신보호법의적용대상이되는경우중에도 1 정신의료기관등에입원등을하고있는자또는그보호의무자가시장ㆍ군수ㆍ구청장에게자신또는당해입원환자의퇴원또는처우개선을청구할수있고 ( 정신보건법제29조 ), 2 노인이나장애인등이복지조치에대하여이의가있을때에는당해복지실시기관 ( 보건복 3) 정승규, 외국인근로자에대한강제퇴거처분과절차적구제수단의모색, 노동법논총 제17집, 362면. 4) 법무부출입국ㆍ외국인정책본부홈페이지의출입국통계연보를보더라도이에대한통계는소개되어있지않습니다. 5) International Covenants on Civil and Political Rights Article 9-4 Anyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings before a court, in order that court may decide without delay on the lawfulness of his detention and order his release if the detention is not lawful. 6) 박찬운, 인권법, 개정판, 한울아카데미, 2011, 468-473면.

86 지부장관, 시ㆍ도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장 ) 에게심사를청구할수있으며 ( 노인복지법제50조, 장애인복지법제84조 ), 위결정에대하여행정심판을제기할수있는것에서보듯이, 인신보호법이규율하고자하는다른피수용자의경우에도사후적통제절차가있음에도인신보호법에의한구제절차를인정하는것과비교하여보면, 출입국관리법에따라보호된자를제외하는것은설득력이떨어진다고보입니다. 바. 소결위합헌결정이있기전, 인신보호법제2조단서에서위법에의한피수용자의범위에서출입국관리법에의한피수용자를제외함으로써이러한피수용자가인신보호법제 3조의인신구제청구를할수없도록한것은평등원칙위반등의이유로위헌의소지가있다는것이학자들의주된견해였습니다. 7) 헌법재판소는심판대상조항이현저하게자의적이라거나재량범위를벗어난것이라고볼수없다는등의이유로합헌결정을하였으나, 그러한결정이곧바로위조항의정당성을웅변하는것은아닐것입니다. 헌법재판소에서합헌결정이내려진법률조항에대하여도그이후에개정되는예가종종있는경우를보더라도그러합니다. 향후에다양한의견수렴을거쳐인신보호법제2 조단서중출입국관리법관련부분을삭제하거나출입국관리법에법원에의한사후통제를규율하는규정을추가하는방안을검토할필요가있어보입니다. 4. 질문 가. 일본의 출입국관리및난민인정법 ( 出入国管理及び難民認定法 ) 규정관련발표자께서는발표문 13면에서 일본의경우에도入管法은강제퇴거절차가외국인의인권에깊이관련되어있는점을고려하여사법제도에준해서입국심사관에게독립적인권한을부여함과동시에독자적으로불복신청제도를운용하고있다 고한후, 그이하에서이에관한내용을상술하면서심사와집행이분리된점에서우리제도와다르다는점을부각시키고계십니다. 그런데이는 강제퇴거처분 에대한절차이지, 우리의 보호 에해당하는 수용 ( 収容 ) 에대한절차는아닌것으로이해됩니다. 7) 허명호, 외국인보호및강제퇴거절차와구제절차에관한공법적고찰, 고려법학, 52 호, 고려대학교법학연구원, 2009, 205-206 면 ; 정형근, 인신보호법에관한연구, 인권과정의 390 호, 대한변호사협회, 2009, 93-94 면 ; 신권철, 현행인신보호법의문제점과개선방안, 사법논집 제 50 집, 법원도서관, 2011, 353-354 면.

토론문 87 우리출입국관리법에서는제51조에서 강제퇴거의심사를위한보호 를, 제55조에서 위보호에대한이의신청 을규정하고있고, 제63조제1항에서 강제퇴거집행을위한보호 를, 같은조제6항에서같은법제55조를준용함으로써 위보호에대한이의신청 을규정하고있습니다. 8) 이에반하여일본의 출입국관리및난민인정법 ( 出入国管理及び難民認定法 ) 에서는제39조에서 퇴거강제대상자해당여부를심사하기위한수용 을, 제52조제5항에서 퇴거강제영서의집행을위한수용 을규정하고있을뿐, 위각수용에대한이의신청절차에대한규정은두지않고있는것같습니다. (1) 일본의경우 수용에대한이의신청절차 는따로마련되어있지않은지요. (2) 만약그렇다면, 이러한사정에도불구하고인신보호법상의인신보호절차에서출입국관리와관련된청구실적이미미한원인은무엇이라고이해할수있을지요. 9)10) 나. 영장주의관련발표자께서는 8-10면, 13-14면에서행정상인신구속에대하여는영장주의가배제되므로출입국관리법상의보호명령서발부시에영장주의가적용되지않는다고하더라도위헌은아니라는견해를밝히셨습니다. 11) 그런데제시하신논거들중다음사항들 8) 제 51 조 ( 보호 ) 1 출입국관리공무원은외국인이제 46 조제 1 항각호의어느하나에해당된다고의심할만한상당한이유가있고도주하거나도주할염려가있으면지방출입국ㆍ외국인관서의장으로부터보호명령서를발급받아그외국인을보호할수있다.( 이하생략 ) 제 55 조 ( 보호에대한이의신청 ) 1 보호명령서에따라보호된사람이나그의법정대리인등은지방출입국ㆍ외국인관서의장을거쳐법무부장관에게보호에대한이의신청을할수있다.( 이하생략 ) 제 63 조 ( 강제퇴거명령을받은사람의보호및보호해제 ) 1 지방출입국ㆍ외국인관서의장은강제퇴거명령을받은사람을여권미소지또는교통편미확보등의사유로즉시대한민국밖으로송환할수없으면송환할수있을때까지그를보호시설에보호할수있다. 6 제 1 항에따라보호하는경우에는제 53 조부터제 55 조까지, 제 56 조의 2 부터제 56 조의 9 까지및제 57 조를준용한다. 9) 발표자께서집필하신 신체의자유와인신보호절차, 고려대학교출판부, 2012, 179 면에의하면 일본에서인신보호절차는인신보호법이제정된이후영미에서가장이용이많은수형자등이청구한형사절차와관련된청구의실적은지극히적고, 출입국관리와관련된청구, 정신병원의강제입원과관련된청구, 전범석방청구와관련된청구등도있었지만그실적이미미하며, 자녀의인도와관련된청구가압도적다수를이루고있다. 고되어있습니다. 10) 강제퇴거영서처분에대한취소소송과함께집행정지신청을하면서수용처분에대한집행정지도함께신청하는사례가많은것인지살펴보았으나, 2001 년부터 7 년간전면집행정지결정례는 24 건에불과하고, 그안에는동일사건에대한항고심사건도다수포함되어있어실제로는더적어보입니다. 児玉晃一ㆍ関聡介ㆍ難波満編, コンメンタール出入国管理及び難民認定法 2012, 現代人文社, 2012, 364-365 頁. 11) 발표자의견해와달리강제퇴거대상자에대한보호명령의경우에도사전영장주의가지켜져야한

88 에대하여는달리생각할여지는없는지요. 첫째, 연혁적이유부분 (8면) 에대하여보면, 영장주의를규정한헌법제12조제3항뿐만아니라적법절차를규정한헌법제12조제1항의경우도비슷한연혁에기인한것은아닌지요 12), 만약그렇다면행정상인신구속에도적법절차가적용되어야한다는입장과의논리적일관성을고려할때, 연혁적이유로인해영장주의가적용되지않는다고보기는어려운것아닌지요. 둘째, 우리헌법제12조제3항의문리해석부분 (8면) 에대하여보면, 비록위조항에서 검사, 법관, 현행범체포, 긴급체포 등의용어가사용되고있기는하지만, 이는제3 항만의문제는아니고제12조전체에걸쳐공통되는문제, 즉기본적으로헌법제12조는형사절차에적용되는것을상정하여만들어진것인데그에대한해석과정에서행정절차등에적용될것인지가논의되는것아닌지요. 13)14) 그렇다면조항의용어가형사절차에만적용하는것을전제로하고있으므로행정처분에는적용될여지가없다고하기는어렵지않은지요. 이상입니다. 감사합니다. 다는입장으로는, 정승규, 외국인근로자에대한강제퇴거처분과절차적구제수단의모색, 노동법논총 제 17 집, 2009, 360 면이있습니다. 12) 김시철, 형사사법제도에관한우리나라와미국의헌법등에대한비교법적검토 미국의헌법이우리형사사법제도에미친영향을중심으로 -, 헌법논총, 제 15 집, 헌법재판소, 2004, 224-234 면을참조하였습니다. 13) 발표자께서도발표문에서언급하신바와같이 행정상인신구속 이라는용어가학계에서나실무계에서합의된용어가아닌점, 인신보호법에서체포나구속이라는용어를쓰지않고굳이 수용ㆍ보호ㆍ감금 등의용어를사용하는점, 대법원판례에서도 사전영장주의는인신보호를위한헌법상의기속원리이기때문에인신의자유를제한하는모든국가작용의영역에서존중되어야할것이지만, 이라고하여사전영장주의가형사절차이외의영역에도적용되는것이원칙임을밝힌점 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96 다 56115 판결참조 ) 등을보더라도그러합니다. 14) 물론필자께서 11 면에서밝히신대로제 12 조제 4 항단서 ( 국선변호인관련부분 ) 및제 12 조제 7 항 ( 자백의증거능력제한부분 ) 은행정절차에적용될여지가없어보입니다.

제 3 주제 1) 형법과행정법의교차점 * - 행정법규의벌칙및과태료 - 이근우 ** Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 개념적이해 Ⅲ. 형법으로서의정당성심사 Ⅳ. 행정적형사절차의비판적검토 Ⅴ. 과태료 Ⅵ. 맺으며 Ⅰ. 들어가며 국가에대한이해는논자마다다를수있지만, 물리력을기반으로시민위에군림하는폭력조직으로서의국가를배제한다면, 오늘날의국가는통치의대상이되는시민들로부터전에없이광범위한권한행사를요구받고있다. 이러한권한행사를보다효과적, 효율적으로하기위하여여러가지행정실효성확보수단이모색되고있고, 그가운데형벌과과태료를행정법분야에서는통칭하여 행정벌 이라고부르고있다. 국가, 사회등공동체를유지하기위한여러조건들을준수하지않는자에대하여보복으로서혹은의무이행을강제하기위하여부과되는해악을제재라고할수있을것이다. 그런데 개인의행위에대한반작용으로서타인으로부터부과되는해악총체 를제재라고할때, 사적제재를제외한공적제재로서행정제재와형사제재의경우개념 * 이글은발표자의박사학위청구논문인 행정형법의재구성 - 개념, 구조, 절차, 고려대학교대학원, 2008.8., 및 행정형법론의비판적검토, 형사법연구, 제 21 권제 3 호 (2009 가을 ), 한국형사법학회의연구를기초로한것입니다. 공동학술대회의취지에맞추어개관및문제제기형식으로작성중인것이므로가급적이발표문을인용하지말아주시고, 각해당논문을인용해주시면감사하겠습니다. ** 가천대학교교수.

90 적으로는비교적명확하게분리할수있지만, 실질적으로는양자를구별하기힘든경계영역이존재한다. 1) 그러나우리나라의법체계에서행정목적달설수단으로이해되는 형벌 의활용례가널리퍼져있고, 처벌구성요건의수에있어서는형법ㆍ형사특별법을압도하는정도로일상화되어있다고할수있다. 2014.9.30. 현재우리나라의 1,334개법률에얼마나많은형벌구성요건이존재하는지는제대로밝혀진바없으며 2), 형법이형벌로규정한 9종의제재목록에해당하지는않지만, 실질적으로는거의형벌과동일한효과를가지는제재수단이활용되는경우도이제예외적인현상이아니다. 최근재판의질서유지를위한예외적제재수단을넘어서사실상司法行政罰이나민사적구금제도로서활용되고있는監置나, 주로경제법령에서벌금에갈음되는과징금제도, 실질적으로몰수와같은효과를가지는수거ㆍ폐기제도등이그것이다. 형법의원리는형법전상의 9종의형벌목록에해당하지않는것에는적용될수없는것일까? 3) 이러한점을고려하여, 쉽게사용되고있는행정형법, 행정형벌, 행정벌에대한이해를새롭게할필요가있을것으로보인다. 1) 대표적인영역으로서는 20 만원이하의벌금, 구류, 과료라는형벌적수단이활용되는경범죄처벌법의영역과대부분금액은훨씬더큰과태료의영역이있을것이다. 한편동일한 과태료 가제재수단이라고하여도법호사법소정의과태료규정은형식적으로는공법인으로부터그개인에게부과되는것이기는하지만, 단체내부의징계의의미가강하여사적제재의성격에더가까운것은아닌가한다. 2) 대다수의법률에있는형벌구성요건은당해법률의끝머리에부록처럼붙어있는데, 각조는금지되는행위의유형이아니라, 법정형을기준으로금지되는행위를나열하는방식으로되어있다는점에서실질적인금지의내용은각각의조문이아니라, 그각호에기재되어있는금지구성요건으로파악해야한다. 이렇게파악하여본다면법률의숫자곱하기몇을해야 금지의실질 을파악할수있을지, 도무지가늠이되지않을숫자가나오게된다. 3) 즉, 새롭게개발된행정제재도어느순간그실질에따라서형벌목록에추가될수있다면, 제재의수단을기준으로하는구별은그의의를잃게된다. 이를흥미롭게표현한예가있다. 헌법재판소 2006.7.27. 2004 헌가 13 전원재판부결정에서반대의견 ( 권성, 김경일, 송인준 ): 다수의견은행정형벌과행정질서벌을준별한뒤행정질서벌에속하는가산세에대해서는행위자의고의ㆍ과실또는책임능력등을고려하지아니하고부과할수있고그귀결로고의ㆍ과실여부를묻지아니하고같은액수의가산세를부과할수있다고본다. 이를정당하다고보기어렵다. 어떤제재가 헌법 에서규정한 처벌 인가하는것은헌법적문제로서논증하여해결하여야하는것이지이를 법률 의문제로치환하여어떤법률이그제재를 형벌 로정하고있는가하는것을살펴해결할수는없기때문이다. 예를들어, 형법제 41 조제 1 호에서정하고있는사형을법의개정으로삭제하였다하여사형은형벌이아니므로이중처벌금지에서말하는처벌에속하지아니한다고말할사람은없다. 이점은우리형법제 41 조에서 형 으로들고있지아니한곤장 ( 棍杖 ) 도마찬가지다. 우리형법이이를형벌로들고있지않다고하여형사절차에따르지아니하고, 이중처벌금지의적용도받지아니하며, 고의ㆍ과실을요건으로하지아니하여도좋다고말할수는없다.

형법과행정법의교차점 / 이근우 91 Ⅱ. 개념적이해 1. 행정형법 개념에대한이해의차이 가. 형법과그규율원리를달리할수있다는의미의 행정형법 론 행정형법 이라는용어는지금도쉽게통용되고있지만, 그의미하는바에대해서는많은변화가있었다고할수있다. 법정범혹은행정범이라는특수성을근거로형법원리의적용을받지않는형벌이존재한다고하는종래의행정형벌론의주장은다양한측면으로비판되었다. 4) 종래에행정법학계에서 행정형법 은행정법적인의무설정에위반된행위를처벌함으로써행정목적을달성하도록강제하는불이익제재를총칭하여 행정벌 (Verwaltungsstrafe) 이라부르고, 행정벌로서의형벌 ( 행정형벌 ) 이과하여질의무위반을형사범과구별하여행정범이라고부르고있다. 이는연혁적으로는본래의형법 ( 골트슈미트는이를 사법형법 으로지칭 ) 과다른규율원리의지배를받는 특수한형법 이라는의미로사용되었다. 5) 골트트슈미트의 행정형법 개념은범죄를부과되는형벌에따라중죄, 경죄, 위경죄로구분한독일제국형법전 (1871년) 의범죄가운데마지막유형인위경죄속에는사법절차를거쳐형벌을확정하여야할범죄이외에행정기관이제재를부과, 집행하여도무방한, 법익침해가적은법규위반행위가포함되어있다고보고, 이러한규정의총체를이른바 행정형법 이라고하여고유한형법과구별하 4) 이미우리나라의형법학계에서는행정법교과서에서제시되는 행정형법론 은거의사라졌다고할수있다. 오늘날의한국형법학계의견해또한과거의형법교과서가 형사범과행정범의구별 과같은표제나항목을두고있는등 행정형법 이라는특수영역을인정하는입장이었던것에비하여, 예를들어시대적으로보면옥조남, 행정범과형사범의구별및고의의문제, 고시계, 1962.11, 42-46 쪽에서는 형사법의제문제 라는주제로집필된글임에도종래의 행정형벌론 을거의그대로소개하고있으나, 남흥우, 형법총론 ( 개정판 ), 고려대학교출판부, 1965, 77-78 쪽 ; 정영석, 형법총론 ( 제 5 전정판 ), 법문사, 1991, 28-29 쪽 ; 김성돈, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2008, 28-29 쪽등을비교하면형법학계의변화를살펴볼수있다. 물론각저자들의견해의차이일수도있지만, 시대에따라각각의교과서에서이를다루는비중이감소하고있으며, 김성돈교수의교과서에이르러서는 행정형법 이라는용어를사용하지않는것이바람직하다고주장하고있다. 이분야의선행연구자로서많은업적을남긴분으로조병선, 故김용세, 박기석교수를들수있는데, 조병선교수는가장먼저질서위반법을중심으로행정형법론의문제점을지적하였으며, 故김용세, 박기석교수도여러문헌을통해행정형법의법치국가성회복을주장한바있고, 필자의연구는이들선행연구에힘입은바크다. 행정형법 이라고하는용어는연혁적이유와 행정법학 과 형법학 에서의어감차이때문에혼돈이있었고형사법적시각에서이를지적하고이를명확하게정리하고있는문헌으로는조병선, 한국의행정형법과행정형법이론에대한비교법적고찰, 김종원교수화갑기념논문집, 김종원교수화갑기념논문집간행위원회, 1991, 585-599 쪽참조. 5) 독일, 일본, 한국에서의행정형법에대한연혁과개념논쟁의상세는김용세, 행정질서벌과형사제재의관계 - 질서위반행위의효과적통제방안에관한연구, 형사정책연구제 12 권 2 호 (2001, 여름 ), Ⅱ. 행정형법 의개념참조.

92 려는입법론으로서 행정형법 (Verwaltungsstrafrecht) (1902년) 을발간한것에서비롯되었다고보는것이일반적이다. 하지만골트슈미트의이론체계에서도 행정형법 개념을통한독자성의추구는이러한 위경죄 의범주에해당하는행위, 즉상대적으로가장경미한불법을가진위반행위로서그법정형에있어서도가장경한범죄유형에해당하는것이었지, 중죄나경죄에해당하는행위, 즉중대한침해로서그법정형도중한행위에대한것이아니었다는점을상기해둘필요가있다. 왜냐하면최초의 행정형법 의논의자체가모든유형의범죄에대한모든형태의처벌방식에대한이론이아니라는점은일본과우리나라의 행정형법론 에서쉽게간과되거나, 의도적으로생략되어있는경우가많기때문이다. 우리나라의행정형벌규정대부분은과거독일의위경죄에해당하는경미한침해가아닌, 중대한침해에대한중한법정형을가진구성요건으로서독일의중죄에해당하는것이므로, 적어도이부분에서는이러한골트슈미트의이론은직접논거가되기힘들기때문이다. 오히려오늘날순수한행정벌인과태료도이의가있는때에는결국법원의재판에의해확정된후에야집행될수있는것으로규율되고있다. 독일에서는후에이개념이 형법범과행정범 의논의에서벗어나, 형법적불법과질서위반행위의불법을구별하여, 질서위반법 으로발전하게되는데, 이개념이 질서위반법 으로구체화되기이전단계에서일본에서미노베다쯔기츠 ( 美濃部達吉 ) 가 行政罰法의統一과그通則 (1934년) 과 行政刑法槪論 (1939년) 등을통하여골트슈미트의행정형법이론을수용한이래, 후쿠다타이라 ( 福田平 ) 등에의해계속발전하여일본의주류적이론으로정착되었다. 미노베다쯔기츠는행정형법을 행정법상의작위 부작위의무또는급부의무위반에대한제재로서형벌부과를규정한법규 라고넓게파악 6) 하면서그벌칙으로과태료 ( 일본의 過料 ) 가부과되는행위를 형식상의행정범, 형벌이부과되는행정의무위반을 실질상의행정범 이라고하면서그행위의성질에따라실질적으로구별될수있다고보았다. 7) 결과적으로당시일본의비교적근대화된권력분립체계와상충함에도불구하고, 일본의입법자들은독일의행정형법론의중요한착안점, 즉 행정범의특수성 을근거로특별한규정을마련함으로써형법상의범죄의엄격한범죄성립요건에대한 사법적심사를회피 하여쉽게처벌할수없는것인지 8) 6) 美濃部達吉, 行政刑法槪論, 東京 : 勁草書房, 1949, 序文참조. 이점에서이미 위경죄 중의일부만을대상으로하였던골트슈미트의이론과는구별된다. 이러한점은독일과달리일본은 1880 년형법에서는위경죄를중죄, 경죄와구별하였지만, 1907 년형법제정이래우리형법처럼이들을구별하지않고단일하게편성시키는태도를취했던점에서기인한다고할수도있을것이다. 7) 美濃部達吉, 앞의책, 2-4 面참조. 8) 김용세, 행정질서벌과형사제재의관계 - 질서위반행위의효과적통제방안에대한연구, 형사정책연구, 한국형사정책연구원, 37 쪽에서는일본의경우는아니지만, 독일 Nazi 시대의경우를예로들

형법과행정법의교차점 / 이근우 93, 또한효과적인법집행을위하여일정한법위반행위에대해서는이를관할하는 행정청이직접부과하는부과절차 를둘수는없을것인지에대하여검토하였고, 일련의변형된절차를고안해낸것으로평가할수있기때문이다. 9) 이와같은견해는당시시대상황과맞물려일본의행정법학에영향을미쳤으며, 오늘날에도한국과일본의행정법학에그영향을남기고있다. 이러한점을고려하여보면행정법교과서에남아있었던 행정형법론 은나찌독일이나, 군국주의일본에서의국가중심주의적사고를바탕으로한이론구성으로서매우오래전의국가이론, 법환경, 형법이론에기반한것으로서현재의형법이론의관점에서이를인정하기힘든아닌가한다. 더구나이이론의직접적고향이라고할수있는일본의최근행정법교과서나, 형법교과서들은 행정형법론 을소개하지않거나, 소개하더라도형법이론에따른다는자신의입장을병기하는경우가증가하고있다는점에서도이제는그이론적수명을다한것이아닌가한다. 10) 면서 법원의사법작용은성가시고유해한것으로취급되어그의미가갈수록축소되었다. 는점을지적하고있다. 9) 김용세, 앞의글, 49 쪽에서는이를 변용 이라고표현하고있다. 또한같은글 62 쪽에서는이점이전후법제의혼란상에서기인한것이라고보고있다. 10) 우리행정법계일부에서도종래의 행정형법론 에대해강한의구심을표명하는것처럼, 일본의행정법학계의최근의문헌들은구성요건의소재지가행정법일지라도위반행위에대한법률효과가형벌인이상형법의일반원칙은엄격하게준수되어야하므로, 행정범에대해서도원칙적으로형법총칙이적용되며형사소송법에정한절차에의하여부과되어야한다는견해가다수발견된다. 예를들어椎名慎太郎 / 村上順 / 安達和志 / 交告尙史, ホーンブック新行政法, 北樹出版, 2007. 110-111 面에서는 행정법규또는행정처분이과해지는의무에위반한자에징역, 금고, 벌금, 구류, 과료라는형법총칙제 2 장에정해진형을과하는경우, 이것은행정형벌이라고한다. 행정상의위반에대한처분이라는것이외에일반의형사절차와전혀다르지않고, 형법총칙, 형사소송법의규정에따라재판이실행된다. 행정범과형사범의상위 ( 相違 ) 등이논해지고있지만상대적구별실익이거의없다. 양벌규정의취지, 과실범처벌의범위등을포함하여기본적으로형법학의연구와형사법판례의발전에맡기는것이타당하다. 고주장하고있다. 또한宇賀克也, 行政法槪說 1, 行政法總論第 2 版, 有斐閣, 2006. 213-214 面에서는행정형벌을과하는절차를논하면서 행정형벌은형법이외의법률에규정된범죄이지만, 형법에형명이있는벌을과하는것이므로형사소송법의적용이원칙이다. 라고한다. 小高剛 / 寺田友子 / 由喜門眞治 / 牛嶋仁, 行政法總論, ぎょうせい, 2006, 147 面도 행정법상의의무위반자를행정범또는법정범이라고하는데, 그것은행위그자체가반사회적, 반도덕적인형사범이아니며, 자연범과구별된다. 그러나그경계는명확하지않아서, 형법총칙의규정은행정범에도적용될수있다고생각한다. 고한다. 물론행정형벌을행정제재의일종으로파악하는점에서도알수있는바와같이, 일본행정법학계는전통적견해를이어받아행정형법을행정법의일부로취급하고있지만, 최근에는행정범에대하여는형법총칙의적용이배제된다고하던전통적인견해와달리 성문법이형법총칙에대한특례를인정하지않는경우에조리상또는해석상으로형법총칙의적용을배제하는것은죄형법정주의의원칙에위배된다. 는견해가받아들여지고있다. 藤田宙靖, 行政法 1, 總論第 4 版改訂版, 靑林書院, 2005, 271-272 面각주에서는 행정형벌, 의무위반에대한처벌이라는측면과관련된제문제에관하여는여기서는다루지않고형법학에양보할것이다. 일찍이미노베다쯔기츠박사로대표되는전통적인행정법학에서는행정벌의대상인행정범은형사벌의대상이되는형사범이라고말해지는자연범에대해보다기술적인형식범이라는견지에서행정형벌에대해서는법

94 종래의 행정형법 론이그효용을다한것은아닐까하는두번째논거는질서위반행위규제법제정에따른것이다. 즉종래행정형벌에대해서는비판이가해지면서도, 행정질서벌에대해서는그것이 행정, 질서벌 이라는특성을존중하는관점에서형법총칙의적용이배제될수있음을인정하는것이일반적인입장이었다고할수있다. 그런데현재의질서위반행위규제법에는질서위반행위에대해서도형법총칙처럼책임원칙을적용하게되었다. 그렇다면보다경한질서벌인 과태료 의부과에대해서도이러한책임원칙, 형법원칙이적용되는것이라면, 형법상의형벌과종류가동일하고, 법률효과가동일한 행정형벌 에대해서형법총칙의적용이배제된다고하는주장은상당부분그설득력을잃게되는것이아닌가하는의문이든다. 이러한질문의해답에접근하기위하여이글에서는먼저형법, 형벌과대비되는개념으로서의행정형법혹은행정형벌이라는개념을오늘날의형사법적관점에서분석하여보기로한다. 나. 규범소재지를지칭하는의미에서의행정형법대부분의경우 행정형법 이라는용어를사용하면서도종래와같은 행정형법론 에기반한것이라기보다, 다만구성요건의소재지가행정법이고그개별법에규정된위반행위에대하여부과되는법률효과가형벌인경우를지칭하는것이보통인것으로보이며, 그것이 행정범 이기때문에형법과다른원리가적용됨을정면으로주장하는경우가일반적인것은아니다. 그런데이렇게해당벌칙조항이전통적의미의 6법체계에서행정법영역에해당하는법률에존재한다는의미라면, 이는전통적의미의형법 / 형사특별법은아니라는의미이외에다른의미를갖지않는다. 행정, 행정법 이라고하는것이너무도광대한적용영역을가지고있어서입법, 사법의영역이아니라는소극적의미에서규정될수밖에없는것처럼, 국가작용의거의모든영역에는 행정 의속성이내포되어있기때문이다. 11) 사법과입법의영역에도각각사법, 입법의본 률의명문의규정이없는것도이론상당연히통상의형벌의경우와는다른특별한원리가적용된다는사고방식을해왔다. 예를들어행정형벌에서는명문에정해짐이없는과실범도당연히벌할수있고또는법인에도일반적으로범죄능력을인정해왔다는사고방식이그예이다. 그러나자연범과형식범이라는이론적인구별은본래상대적인것이기에있는벌칙규정이형사벌인지행정벌인지의구별도특히한계영역을짓는다면꼭항상명확하지않다고말해진다. 본서는죄형법정주의의원칙은행정형벌의경우에도필시엄격하게적용되어는것이옳기에특별한입법의명확한규정이존재하지않을때는형법 8 조규정이문자그대로적용되지않을까생각한다. 라고명시적으로이문제가행정법학의문제가아니라, 형법학의과제임을인정하고있는것이다. 11) 전통적의미에서의행정법이아닌영역에존재하는형벌구성요건의예는다양하다. 국회에서의증언 감정등에관한법률 [ 법제 12503 호 ] 제 12 조 ( 불출석등의죄 ) 1 정당한이유없이출석하지아니한증인, 보고또는서류제출요구를거절한자, 선서또는증언이나감정을거부한증인이

형법과행정법의교차점 / 이근우 95 질적부분이아닌사법행정, 입법행정의영역은존재한다. 어떠한국가목표달성을위한유도, 관리절차기능으로서의행정은입법부, 사법부에도필요하기때문이다. 한편형법학에서도 환경형법, 경제형법 과같이규율대상영역을지칭하는용어가사용되기는하지만, 이는규율영역의특수성을강조하기위함이지형법으로서의규율원리가다르다는점을나타내는것은아니다. 다. 행정기능 을직접적보호법익으로하는형벌구성요건 ( 사견 ) 이상에서살펴본바와같이 3권분립이확립된오늘날행정청이단독으로부과할수있는형벌은존재할수없으므로골트슈미트류의행정형법론은그의미를상실하였다고할수있다. 법규위반행위에대해부과되는법률효과가형벌이고, 그처벌절차가형사절차로이루어져서결국그형벌의부과권한이법원에귀속되는이상양자를명확하게구별하는기준을설정하려는시도는무의미하다. 형법이나형사특별법외부의영역에서아무리특수성을강조한다고하여도결국형사법원의재판을받아야하는것이고, 동일한기준에의한위헌법률심사의대상이되는것이어서행정범과형사범사이의실체적구별이불가능할뿐만아니라절차상의본질적차이 12) 를인정할수없는상황에서 행정형법 이형법원칙으로부터완전히독립된, 독자적인법영역으로취급되어야할근거는이제희박하다고볼수있다. 나감정인은 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 2정당한이유없이증인ㆍ감정인ㆍ참고인의출석을방해하거나검증을방해한자에대하여도제1항의형과같다. 고규정하고있는데, 이경우는입법형법이라고불러야할것인가? 상법전에존재하는형벌구성요건도있다. 상법제2편제7장벌칙의장에는회사의재산을위태롭게하는죄 ( 제625조 ), 부실문서행사죄 ( 제627조 ), 등의형법전상의그것과는구별되는구성요건과징역과벌금의병과규정 ( 제632조 ), 필요적몰수규정 ( 제633조 ) 등이있고, 노동관계법상의벌칙규정 ( 근로기준법제12장 ) 등종래의형법각칙의해석론으로설명이매우곤란한법률들이이미상당수존재하고있고, 상법의영역으로분류되었던독점규제법이나자본시장법등에도무수한형사법적요소가있다. 그런데공정거래위원회- 독점규제법 제35조 ( 공정거래위원회의설치 ) 1 이법에의한사무를독립적으로수행하기위하여국무총리소속하에공정거래위원회를둔다. 2 공정거래위원회는 정부조직법 제2조 ( 중앙행정기관의설치와조직 ) 의규정에의한중앙행정기관으로서그소관사무를수행한다.-나금융위원회- 금융위원회의설치등에관한법률 제3조 ( 금융위원회의설치및지위 ) 1 금융정책, 외국환업무취급기관의건전성감독및금융감독에관한업무를수행하게하기위하여국무총리소속으로금융위원회를둔다. 2 금융위원회는 정부조직법 제2조에따라설치된중앙행정기관으로서그권한에속하는사무를독립적으로수행한다.-는모두국무총리소속으로서중앙행정기관이기는하지만, 정부조직법제26조의행정각부에속하는조직은아니다. 결국이러한입장을취하는경우전통적-핵심적형사법영역을제외한나머지영역에존재하는형벌구성요건을모두 행정형법 이라고통칭하는것에지나지않는다고할수있을것이다. 12) 아무리 행정의특수성 을인정하는견해라도행정형벌에대해서행정소송을적용해야한다고주장하지는않는다.

96 자연범 / 법정범등의구별이어떤특징을묘사하는것은될수있어도이러한구별이 형벌 에대한해석, 적용의원리를가르는절대적인근거가될수없음은형법전의구성요건가운데 수리 ( 水利 ) 방해죄 와 수도불통죄 의경우를보면, 약간의착안점을얻을수있으리라고본다. 수리방해 는과거우리나라가농업중심의산업구조하에관개시설이부족하였을때에는이를둘러싼살인사건도빈번하였을만큼, 자연범 에가까운불법내용을가지고있었던것이지만, 오늘날은십수년에한건이있을까하는범죄가되었고, 이러한사정은 수도불통죄 도마찬가지이다. 그런데오늘날인터넷통신망의원활성이우리사회에서가지는비중을생각해보면, 그사회적법익으로서의중요성이 수리, 수도 에비해결코가볍다고는할수없는것으로서이러한인터넷통신망의 방해, 불통 행위를처벌하는구성요건이형법외부에존재한다고해서이를단순히 법정범 이라거나, 행정상의무위반범 으로파악할수는없을것이기때문이다. 자연범 / 법정범 이라는구별의본질론적차이를인정하기힘들고양자는언제든지轉化할수있는것으로인정하는것이대부분이다. 오히려 법정범 의범주에해당하는규범은그정당성에대한의심이역사적, 경험적으로해소되지않았고, 당해분야에전문적으로종사하는자들이아니라, 일반인에게적용되는경우법률의착오를인정할여지가더크기때문에더비판적으로접근해야하는것일지도모른다. 반면에특별한규율영역의경우그대상의특수성으로인하여 형법전 혹은 형법교과서 에서의형법과다른성격을갖는형벌구성요건을긍정할수있는가하는문제는헌법원리-그속에포함되어있는죄형법정주의를포함하여- 내에서의 입법재량 의문제로보아야할것이다. 이러한관점에서보면이러한각종특별구성요건들은형벌에대한헌법원리-죄형법정주의등헌법재판소의규범심사척도-에저촉되지않는다면, 형법전 과다른구성요건도가능한것이고, 그렇지않다면위헌으로판단될뿐이다. 헌법재판소도 양벌규정 에대한위헌심사에서이를분명하게보여주고있다. 그밖에아직위헌심판의대상이되지않았을뿐, 罪數및공범규정에관한특별규정들도 행정형법이기때문에 정당화될수있는것이아니라, 개별적으로위헌심사의대상이되어야할것들일뿐이다. 다만분명히현행법상의구성요건들가운데에는 행정기능 자체를직접적보호법익으로하는형벌구성요건이존재하고, 이를그형법적보호의직접적대상에따라 행정형법 으로부를수는있을것이다. 즉행정청의명령에대한불이행, 지시 / 사실행위등에불응하는행위에대하여형벌을규정하고있는것이그예가될것이다. 물론이는형법적으로그대상과침해태양이형법적보호법익으로서충분히인정될수있을것인가하는문제는개별적으로판단되어야한다.

형법과행정법의교차점 / 이근우 97 2. 행정형법의실체법적특수성에대한비판 행정법학계에서 행정형법론 에근거하여형법총칙의예외를인정하는범위는형법총칙가운데범의-고의의성립완화, 명문규정없는과실범처벌의긍정, 고의범과과실범의동일법정형처벌등-, 타인의행위에대한형사책임 ( 양벌규정포함 ), 법인처벌, 책임능력, 경합범, 공범, 누범, 작량감경배제등이다. 13) 이러한 행정형법론 을근거로, 혹은그에기초하여성립된일본법제를수용하여우리형법제정이전에성립된몇몇법률들은명문으로형법총칙의적용제외를규정하고있다. 그런데행정법교과서의많은부분에서는이러한명문규정이없는경우에도해석상의형법총칙의적용이배제되는구체적사례를제시하고있다. 14) 그러나이처럼법률의착오를인정하지않거나, 해석론으로과실범성립을인정하려는행정형법론의주장도입법적개선을통하여고의범과과실범의구성요건을별도로보다세밀하게규정하고, 각각의불법에따라차등된법정형을규정하는등섬세한입법적보완이있다면, 형법원칙가운데핵심적원칙이라고할수있는 책임원칙 을깨는 무과실의형사책임부과 라고하는문제점이제거되면서도충분한처벌을할수있는규범이성립될수있을것으로판단된다. 15) 또한 행정형법론 에서민법상불법행위법의이론이라고할수있는대위책임, 전가책임론이여전히형사책임의이론구성으로소개되고있는것 16) 을보면, 민법상공동불법행위처럼부작위, 과실, 방조등가담자의범행기여에대한판단을무시 17) 하고, 형법 13) 이들각각에대한형법적비판으로는이근우, 행정형법의재구성- 개념, 구조, 절차, 고려대학교박사학위논문, 2008, 42-58쪽참조. 14) 행정법학계의전형적인 행정형법론 의예시는박윤흔, 최신행정법강의 ( 제28판 ), 박영사, 2002, 665-661쪽과박정훈, 협의의행정벌과광의의행정벌-행정상제재수단과법치국가적안전장치, 행정법의체계와방법론, 행정법연구Ⅰ, 박영사, 2005, 319-379쪽에서제시되고있는행정법의특수성의체계에잘나타나있다. 다른교과서나논문도이를소개하고있으나, 여기에설명된것보다는적은항목을가지고있다. 하지만박윤흔, 박정훈교수께서는이주제에대해서다른누구보다도법치국가적문제점의인식을깊이가지시는까닭에가장상세하게소개하고계셔서, 외람되게도이를행정법학계의입장으로제시하였으나, 두분교수께서종래의행정형법론을인정하시지않음은다른여러저작을통해서도확인할수있다. 15) 조세법학자인최명근교수도 99 조세범처벌법개정법 ( 안 ) 의평가, 월간조세, 1999.11, 110쪽에서실제로대표적인형법총칙제외법률이라고할수있는 조세범처벌법 에대해서정부도 1999 년개정법률안에서 악법적규정 인이규정을삭제하여책임주의형법이론으로복귀하고있다고평가한바있다. 16) 이는과거의일본법제에서종업원등이위반행위를저지르면그를처벌하는대신업주등을처벌하는것에서비롯된이론이라고한다. 일본의양벌규정론에대한비교법론적고찰 이라는글을심사하면서알게된내용인데, 아직게재되지않아저자표기를못하였음을양해해주기바란다. 17) 물론이러한점이수사나공소유지, 판결문작성등형사사법기관에부담을주는면은있지만, 그것때문에연루된모든자를뭉뚱그려처벌할수있다는것은주객이전도된것으로보인다.

98 상의책임을지우려는것이우리양벌규정의원형은아니었던가하는것이다. 18) 그런데이들법률의실효성을유지하기위해서형법총칙의적용배제가과연오늘날에도필요불가결한것인가? 여전히 행정형법론 을인정하는학설의견해에도불구하고, 실제로형법총칙을명문으로배제하고있는개별법은많지않다. 고전적인논의에따를때 법정범, 행정범 으로분류되어야할수많은금지구성요건과개별법이무수하게생성 19) 되었으면서도실제로고전적인의미의 행정형법론 이입법에실제로반영되어있는예는크게늘어나지않고있다. 또한현존하고있는형법총칙적용제외법률들은명칭변경등을감안하여거슬러올라가보면, 형법제정이전에제정된법률이나일제시대법령에그연원을두고있으며, 여러차례의개정에도불구하고, 제정당시의법률규정들을그대로답습하여오고있음을알수있다. 20) 이처럼일정시기이후의입법에서이러한규정들이사라진것을보면, 이미우리입법실무도이러한 행정형법론 의법치국가적문제점을인식하고있으며, 동시에이러한규정을두지않더라도처벌의흠결이발생하지않도록입법할기술적인방법이존재함을알고있는것이다. 그렇다면이러한명시적형법총칙배제조항이있는대표적인법률인관세법, 조세범처벌법, 담배사업법의적용례는얼마나되는가를살펴보는것도의미가있을것이 18) 이같은비관적분석에도불구하고, 최근의헌법재판소결정 (2007.11.29, 2005 헌가 10 전원재판부 ) 은양벌규정자체의문제를지적하고있는기념비적인결정으로서범행기여자에대하여그가범행에기여한만큼의책임을부과하여야한다는당연한책임원칙을 헌법적 으로확인하는것인만큼, 법무부도이취지에따라양벌규정의개정안을마련하여입법에반영하고있다.; 한편이은정, 양벌규정의문제점과개선방안, 법제현안제 2003-10( 통권제 152 호 ), 국회사무처법제실, 2003.12 는이미오래전에이러한현행법상의양벌규정을 7 개의유형으로구별하면서, 각유형별문제점을지적하고개선방안을제시하고있다. 19) 이러한현상의첫번째원인으로서는우리법제에서의 소관부서주의 를들고싶다. 각행정부처가자신들이관할하는법률내에서모든것을처리하기위해, 또한엄격한형사법적심사를피하기위해이를개별법에배치시키고있는것이다. 물론형법적인반성으로는이러한형법외적인형벌규범의과잉현상은형사법의기본법이라고할수있는형법의개정이지나치게경직되어사회의변화에조응하고있지못하는측면도있다. 이를이기헌 / 박기석, 형법및형사특별법상유사처벌조항정비방안, 형사정책연구원, 1998, 23 쪽에서는 형법전의개정이이루어지지않은관계로시의의변화에적응할수있는유일한길이형사특별법의제정이나행정형법의양산밖에없었던것도사실이다. 이를통해새로운범죄를포섭하고법정형의가중, 감경을꾀했던것이다. 그런데형법전의구성요건이비교적정치하게규정되는데비해형사특별법이나행정형법은충분한내용검토없이졸속으로이루어지는경우가많아중복규정또한양산된것 이라고설명하고있다. 20) 대표적인것으로관세법규정이있다. 관세법은현행형법보다먼저대한민국의법률로제정된이래, 절차적규정을포함하여지나치게독자적인형태의형사법체계를구축하고있다. 반면에이러한관세법규정을적극적으로인정하고있는견해로는이경호, 관세법과형벌체계의구조, 한국형사법학의새로운지평, 유일당오선주교수화갑기념논문집, 형설출판사, 2001, 337 쪽이하참조.

형법과행정법의교차점 / 이근우 99 다. 21) 형법총칙을배제하여야할정도로범죄의수가많거나, 그피해가막대하거나, 도저히묵과할수없는처벌의공백이발생하는것이라면, 이들규정은일응의타당성을가질수있기때문이다. 그러나이들법률의위반자가운데 형법총칙이배제된처벌을받았을가능성이있는자 의수치는사법연감상의 재산형에해당하는자 의수와같거나, 다소작을것인데, 제2심의수치로검토해보면, 지난 5년간매년 100명의해당자도나오지도않은법률들인것이다. 그렇다면이들가운데 형법총칙이실제로배제된처벌을받은자 는이보다작다는말이기도하다. 그렇다면과연이들을특별하게형법총칙을배제하면서까지처벌해야만하거나, 처벌을가중해야할필요성이있을것인가에대해잠정적이지만, 회의적인대답을할수밖에없다. 결론적으로종래와같은의미에서의 행정형법 이라는개념은독자적으로유지되어야할근거를상실한것으로보인다. 행정청이부과하는형벌이라는개념도아니고, 형사법과구별되는본질적특성을전제로형법총칙의적용을배제할수있는필연적근거도없다면, 굳이이를오늘날에도사용할필요는없을것으로보이기때문이다. 22) 형벌을부과해야할행위와행정제재로충분한행위를구별할일반이론을완벽하게정립하는것은상당히어려운일이겠지만, 이러한작업은실제로헌법재판소가제기능을가지고동작한이래아주미약한정도이지만수행되고있다. 개별법상의형사입법을가까운외국법의번역본을토대로관련부처 5, 6급공무원이사실상전담하는식의입법에서벗어나, 관련법뿐만아니라형법분야전문가, 행정담당자등이충분한토의를통하여규범을형성하고, 그과정자체가공개되는가운데수범자인국민에게알려질때규범력이증가할수있는것이다. 23) 21) 그런데이러한실제적용빈도의검토는중요한것이면서도연구방법상으로는사실상의한계를가질수밖에없다. 사법연감상의수치의비교로는이들규정의상대적수치만확인할수있을뿐, 이러한물음에명시적으로답할수있을정도의해답을얻을수는없었다. 왜냐하면, 사법연감의작성기술상형법범과특별법범을나누어특별법범가운데중요범죄의심급별피고인수치만나타나있기때문에과연형법총칙의적용을배제하였는지를나타내어주는표지로서의구체적인적용법조도없을뿐더러, 범죄피해의크기를알수있는금액과같은것도나타나있지않다. 그래서전체특별법범가운데대표적인형법총칙적용배제법률인관세법, 조세범처벌법, 담배사업법위반이차지하는범죄인수의단순비교만가능하였다. 22) 앞서언급한바와같이 행정형법 이라는개념자체는행정명령의실효성, 혹은효율성이라고하는것이하나의사회적법익으로서형법체계에수용되는것이가능하다면, 이러한형벌규정을 행정형법 이라는개념으로부를수는있을것이다. 그러나이러한점은먼저개별행정법상의형벌규정들의구성요건적특성들을법치국가형법의제원칙을통하여심사한후에나검토하여볼수있을것이다. 현재의우리나라의경우와같이행정법규위반에대하여형벌이남용되는실정에서섣불리폭행ㆍ협박, 또는위계가아닌형태로행하여지는공무방해행위를일반적으로형벌로규율할수있도록하는이론구상은부적절할것으로보이기때문이다. 23) 이에관한상세는최봉석, 행정제재로서의범칙금통고처분제에관한일고, 토지공법연구, 제16 집제1호 (2002. 09), 23쪽이하참조.

100 3. 형법제 8 조단서의해석 우리형법제8조는 본법총칙은다른법령에정한죄에적용한다. 단, 그법령에특별한규정이있을때에는예외로한다. 고규정되어있기때문에, 죄 에해당하는범죄구성요건에는형법총칙이적용되는것이원칙이다. 문제는형법제8조단서의 특별한규정 이다. 이를 행정형법론 에서는개별행정법에 특별한규정 이있으면그범위에서형법총칙이전적으로적용배제될수있는근거로보기도한다. 그런데이러한 특별한규정 이무엇을의미하는가에대하여는행정법학계내부에서도견해가나누어졌는데, 과거행정법학계에서는명문의성문규범만을의미한다는견해와명문의성문법규뿐만이아니라, 문언의범위안에서목적론적해석에의하여특수성이인정되는경우까지포함된다고하는견해 24), 그리고행정범의특수성을극단적으로강조하여명문규정및해석에의하여인정되는특수성은물론조리상인정되는특수성을의미한다는견해 25) 까지존재하였다. 즉형법제8조단서의 특별한규정 의범위를 명문의법률규정 으로인정하는견해가소수였고, 해석 심지어 조리 를통하여서도확장할수있다고보았던것이다. 그러나이처럼형법제8조단서를다른법률에다른규정이있기만하면, 형법총칙의적용이언제나제외될수있다는규정으로해석한다면, 형법자체에내재하는자살조항이라고해도과언이아닐것이다. 그러나형법제8조의 특별한규정 의의미는 행정 ( 형 ) 벌의특수성 에의해서가아니라, 먼저형법해석의일반원칙에따라야한다고본다. 형법이형벌의부과에대한기본법으로서형법총칙을다른 타법령에정하는죄에적용한다. 는것이제8조의본문의근본취지이고, 예외적으로단서에의하여 특별한 규정이있는때에배제되는것이므로, 예외의엄격해석 이라는법해석원칙, 죄형법정원칙을고려할때, 당연히법률에의하여 명시적배제 가선언되지않은이상형벌의적용에있어서는 형법총칙 이적용된다고보아야한다. 따라서종래의행정형법론에서 해석상, 조리상의특수성인정이요구되는경우 라고하는것은입법적오류에따른흠결이거나, 입법자가예상하지못한사회환경의변화에따라형벌을가할필요가있는행위에적용할형벌구성요건이존재하지않은것이므로, 그것을해석을통하여형벌의가벌성을확장하려해서는안된다. 입법적으로발생한처벌상의흠결 을 해석 으로메우려는시도는다른법의해석론으로서는몰라도, 죄형법정원칙 의엄격한지배를받는형법의해석으로받아들일수는없다. 24) 이를오늘날행정법학계의통설이라고하기는힘들것이나, 과거에상당한지지를받았고, 이에따르는판례 (1965.6.29, 65 도 1 판결 ; 1965.9.21. 65 도 627 판결 ) 도존재하였다. 25) 과거일본의통설이라고한다. 田中二郞, 新版行政法 ( 上 ), 有斐閣, 1978, 191 面.

형법과행정법의교차점 / 이근우 101 다른한편국가형벌권의행사요건과한계에대한일반법인 형법 을제정하면서제8 조단서를규정한것은우리형법이제정되던당시의불가피한상황때문인것으로이해할수도있을것이다. 우리형법의제정과정의촉박함과허술함을차치하더라도, 우리형법은건국후 8년이지나서급하게제정된것으로형법이전에이미성립, 적용되고있는관세법등여러법률규정을고려할수밖에없었다는것이필자의추측이다. 우리형법의제정당시의입법자들이 법정범 혹은 행정범 의개념을알고있었고, 그에대한특별한이론을알고있었으며, 이러한 행정형법 론을형법제정과정에반영한것이아닌가하는추측도가능하다. 건국후상당기간이경과한후, 과태료 제도가도입되기전까지는우리법률상의 벌칙 은곧 형벌 이어서이들범죄에대해구류, 과료 ( 科料 ) 를활용하려고할때에형법이론과도서로맞지않는면이있었기때문에 행정형벌의특수성 을강조하여, 그러한처벌을정당화해야할부득이한사정이존재하였던것은아닌가추측해본다. 26) 하지만오늘날의시각에서보면, 개별법에형법과다른명문의특별한규정이있더라도그러한예외적조항이언제나허용될수있는것은아니고, 그것이형벌구성요건에적용되는것인이상헌법적근본가치를침해하거나죄형법정주의와같은형법의기본적원칙에저촉될수는없고, 그러한법률이있다면위헌법률심판의대상이되어야한다. Ⅲ. 형법으로서의정당성심사 1. 행정기능을보호하는형벌구성요건 현대국가에대한국민의다양한요청들을바탕으로국가기능은팽창되어가고그주요한영역은주로행정기능이라고보인다. 종래사적문제로취급되었던영역이국가를매개로한공적영역으로변화하거나종전에는문제로인식되지않았던분야가새롭게법적인규율영역으로형성되기도한다. 이러한국가 / 행정영역의확대경향자체를백안시할수있는시점은이미지난것으로보인다. 이러한행정기능의확대투입 26) 이종민, 1910 년대경성주민들의 죄 와 벌 - 경범죄통제를중심으로, 서울학연구 ⅩⅦ, 101 쪽에는 街路管理規則 ( 경무청령제 2 호 ) 이, 105 쪽 牛車및荷馬車관리규칙 ( 경무청령제 4 호 ), 112 쪽 料理屋飮食店營業取締規則 등이나오는데이들금지행위에대한벌칙은 10 일이하의구류또는 20 일이하의태형 등형벌적수단으로나온다. 특히현재의경범죄처벌법의원형인 경찰범처벌규칙 ( 조선총독부령제 45 호, 1912. 3.) 에서도벌칙은 구류와과료 로나온다.

102 은당연히국가자원의확대투입을초래하게되고, 그과정에서행정비용과행정목적달성사이에투입 / 산출이라고하는효율성개념이등장하게되고, 이미행정학의영역에있어서이는당연한목표가되어있다. 그러나법학의영역에있어서이것을독자적인법익으로인정할수있을것인가나아가형벌투입이정당화될수있는당벌성 (Strafwürdigkeit) 있는형법상의보호법익으로수용할수있을것인가에대하여서는논쟁의여지가있을수있다. 그러나이미많은법률에서이러한입법이이루어져있음에도이를애써외면하려는것은이제는조금은시대착오적인태도가아닌가하는것이개인적인생각이다. 만약형법적보호가치있는사회적법익으로서행정의실효성개념을인정한다면, 현행형법규범은지나치게경직되고협소한적용의범위를가지고있음을발견하게된다. 현행형법상공무방해에관한죄는형법전제8장은공무방해에관한죄라는표제아래, 일반공무방해죄 ( 제136조1항 ), 직무강요죄 ( 제136조2항 ), 위계에의한공무집행방해죄 ( 제137조 ), 법정ㆍ국회회의장모욕죄 (138조), 인권옹호직무방해죄 ( 제139조 ), 공무상비밀표시무효죄 ( 제140조 ), 부동산강제집행효용침해죄 ( 제140조의2), 공용서류등무효및공용물파괴죄 ( 제141조 ), 공무상보관물무효죄 ( 제142조 ), 특수공무집행방해및동치사상죄 ( 제144조 ) 의규정등이있다. 이러한형법전의태도를근거로우리입법자는시민의권리보장을위하여형법이규정하지않은태양으로저질러지는공무방해는범죄로평가하지않겠다는입법적결단을내린것으로보아야할것인가? 그런데형법전상에서는폭행, 협박및위계를수단으로하는공무집행방해행위만을처벌하는것으로규정되어있으나, 대부분의행정형법규정에는행정상수인의무있는자의거부, 기피행위를과태료로처벌하는규정을두고있지만몇몇법률은형벌로처벌하기도한다. 또한공무집행방해 ( 동법제136조 ), 위계에의한공무집행방해 ( 제137조 ) 에는형법제140조의미수범처벌규정은적용되지않는다. 27) 이처럼형법전상공무방해에해당하는범죄의적용범위가지나치게협소하다는문제의식에서개별법을통하여이를확장하기위하여이러한구성요건을창설한것으로볼수도있을것이다. 예를들면수질환경보전법, 대기환경법보전법은유해물질의방류여부등을조사하기위하여관계공무원등이사업장등을출입할수있다는규정을두고이러한출입을거부ㆍ기피하는경우에는이를형벌로처벌하는규정 28) 을두고있다. 이처럼공무집행 27) 물론학설과판례는그때문에이를위험범으로해석한다. 28) 수질환경보전법제 49 조 ( 보고및검사등 ) 1 환경부장관또는시ㆍ도지사는환경부령이정하는경우에는다음의자에대하여필요한보고를명하거나자료를제출하게할수있으며, 관계공무원으로하여금당해시설또는사업장등에출입하여제 8 조의규정에의한배출허용기준, 제 10 조제 5 항의규정에의한허가또는변경허가의기준, 제 10 조의 3 의규정에의한허가조건또는제 32

형법과행정법의교차점 / 이근우 103 으로서의출입조사를폭행, 협박이아닌수단으로거부ㆍ기피하는행위를형벌로처벌하는규정이과연형사법상의일반원칙에비추어정당한것인가하는문제는남는다. 29) 그런데이렇게특정행정기능을형벌로보호할만것이라평가할수있더라도문제가남는다. 형법전상에서는폭행, 협박에의한공무집행방해죄와위계에의한공무집행방해죄의법정형이동일한데, 개별법에서는여기에대응되는경우를차등취급하고있는경우도문제된다. 물론공무집행방해죄와위계에의한공무집행방해죄간에는조문상차이점이존재하는데전자는공무원에대한폭행ㆍ협박으로성립하지만, 후자는 공무집행의방해 를규정하고있어서이를결과범으로해석할여지가있다는점이다. 그러나학설은후자의경우에도전자와동일하게추상적위험범 30) 으로보거나, 구체적위험범 31) 으로새기고있을뿐조문그대로공무방해의결과를요한다고하는견해 32) 는드물다. 그렇다면형법전상의차이점불구하고양죄를달리평가하는근거는희박한것으로보이는데, 수질환경법상관계서류의제출의무를발생하게하는근거규정은동법제49조로써조사의거부ㆍ기피의근거규정과동일하나, 동규정에의한보고를하지아니하거나허위로보고한자또는자료를제출하지아니하거나허위로제출한자는동법제60조 3항 9호에의하여 50만원이하의과태료에처하는것으로규정되어있는것이다. 금액의크고작음뿐만이아니라양자의질적인차이인형벌과행정질서벌이라는점이평가되어야할것이다. 이러한개별행정법상의질적차이점을어떻게평가하여야할것인가의문제점이남게된다. 이처럼형법과다른성격의형벌구성요건이가능하다는점을인정한다고해서모든 조제2항의규정에의한방류수수질기준준수여부를확인하기위하여오염물질을채취하거나관계서류ㆍ시설ㆍ장비등을검사하게할수있다. 수질환경보전법제58조 ( 벌칙 ) 다음각호의 1에해당하는자는 200만원이하의벌금에처한다. 5. 제49조제1항의규정에의한관계공무원의출입ㆍ검사를거부ㆍ방해또는기피한자 29) 논리적충돌이기는하지만이들규정을특별법으로보게되면출입조사의거부ㆍ기피행위가폭행ㆍ협박에상당한수단혹은동시에행하여진경우-출입문을걸어잠그고협박한경우- 형법상의공무집행방해죄가아니라개별행정형법상의처벌규정으로써만처벌하여야하는가하는개별법과형법규범간의법조경합의문제도있을수있다. 물론이점은거부ㆍ기피행위의외연에폭행ㆍ협박행위가포괄됨을전제로한다. 30) 김일수, 형법각론, 852쪽 ; 박상기, 형법각론, 654쪽 ; 이재상, 형법각론, 694쪽 ; 임웅, 형법각론, 849 쪽 31) 배종대, 형법각론, 772쪽. 다만, 배종대교수는양죄를모두구체적위험범으로해석한다. 32) 박상기, 앞의책, 662쪽주3) 에따르면백형구변호사가이견해를취하고있다고한다. 다만판례는위계에의한공무집행방해죄에있어서위계라함은행위자의행위목적을이루기위하여상대방에게오인, 착각, 부지를일으키게하여그오인, 착각, 부지를이용하는것을말하는것으로상대방이이에따라그릇된행위나처분을하여야만이죄가성립하는것이고, 만약범죄행위가구체적인공무집행을저지하거나현실적으로곤란하게하는데까지는이르지아니하고미수에그친경우에는위계에의한공무집행방해죄로처벌할수없다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도 4293 판결 ) 고하므로결과범설내지구체적위험설에가까운것으로평가하여야할것이다.

104 개별법상의형벌구성요건들이정당화될수있다는것은아니다. 많은경우형법전의구성요건해석으로도충분히적용가능한것을별도로규정하여장식적, 注意적규정처럼보이거나, 입법적오류에가까운경우 33) 도있다. 때문에개별법마다, 개별규정마다꼼꼼한심사가필요하다. 그러나우리나라에는존재하는 1,334개의법률 (2014.9.30. 현재 ) 이존재하는데, 이들법률속에얼마나많은수의구성요건이존재하는지는확인할수도없을정도여서이를모두분석하는것은사실상불가능하다. 2011 년 12월 5일기준으로전체 1,210개법률가운데벌칙및과태료조항이없는법률은 351개이고, 벌칙및과태료조항있는법률은 859개인데그중벌칙만있는법률은 184개이고, 과태료만있는법률은101개, 벌칙과과태료가함께있는법률은 574개라고한다. 34) 형벌구성요건을두고있지않은법률이대략절반정도 ( 국회법제실자료의머리말에서는 1286건중 68% 라고표현 ) 라고해도한하나의형벌규정만있는경우도있고, 각조문의각호하나하나가형벌구성요건으로되어있어서거의 80개에가까운구성요건을가지는법률도있어서법률의숫자나비율은큰의의를가지지못할것이다. 이처럼개별법에규정된형법구성요건그각각을모두분석하는것은개별연구자로서는사실상불가능한일이라고할수있다. 35) 33) 공인회계사법제 53 조 ( 벌칙 ) 1 공인회계사 ( 회계법인의이사, 소속공인회계사및외국공인회계사를포함한다. 이하이조에서같다 ) 로서다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 1. 제 22 조제 3 항 ( 제 40 조의 18 에서준용하는경우를포함한다 ) 을위반하여부정한청탁을받고금품이나이익을수수ㆍ요구또는약속하거나위촉인이사기나그밖의부정한방법으로부당한금전상의이득을얻도록가담하거나상담한자공공기관의운영에관한법률 [ 법률제 12673 호 ] 제 55 조 ( 벌칙 ) 1 회계감사인, 회계감사인에소속된공인회계사, 감사또는회계감사인선임위원회의위원 ( 감사위원회가설치된경우에는감사위원회의위원을말한다 ) 이그직무에관하여부정한청탁을받고금품이나이익을받거나요구또는약속한경우에는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다. 다만, 벌금형에처하는경우그직무와관련하여얻는경제적이익의 5 배에해당하는금액이 3 천만원을초과하면그직무와관련하여얻는경제적이익의 5 배에상당하는금액이하의벌금에처한다. 2 제 1 항에서규정하는금품이나이익을약속ㆍ제공또는제공의의사를표시한자도제 1 항과같다. 3 제 1 항과제 2 항에서규정하는금품이나이익은몰수한다. 그전부또는일부를몰수할수없으면그가액 ( 價額 ) 을추징한다.[ 본조신설 2009.3.25.] 당연히공인회계사의회계업무에대해서는공인회계사법이기본법이될것이다. 그렇다면동일한위반에형을더가볍게한입법목적은무엇일까? 공공기관의돈은 눈먼돈 인가? 34) 국회법제실, 현행법률의벌칙규정현황, 2011.12. 35) 그런데행정형벌이대단히예외적현상이어서실제적용례가미미하다면이러한연구의필요성은크게높지않겠지만, 개략적으로대검찰청 범죄분석 에나타난통계중 ( 물론이러한방식은한계를가진다. 왜냐하면특별법범안에는형사특별법으로볼수있는법률이다수포함되어있기때문이다. 이것을대략적으로제외하였다.) 그숫자는연간 30-40 만건에이를정도이다. 이를다르게확인할수있는자료는 범죄분석 의통계중특별사법경찰이송치한사건 (109,234 건 ) 은거의모두소위 행정형법 의범주에해당하는법위반을대상으로하는것이기때문이다. 10 만명에

형법과행정법의교차점 / 이근우 105 다행히그나마최근의자료로는 2013년 1월국회법제실에서법정형정비사업의일환으로현행법률을전수조사한자료가있는데, 그중 행정형벌의유형별분포 라는자료에서는대분류로서 1. 인 허가, 검정등관련 2. 직무집행 3. 의무위반 4. 기망 5. 형사범-신체, 물건, 기타로분류하고대분류 1. 인 허가, 검정관련의중분류로는 1. 인 허가, 검정등불비, 2. 인 허가, 검정등조건위반, 3. 인 허가, 검정등허위신청으로하고소분류로는이를행정각영역에따라분류하였다. 대분류 2. 직무집행의중분류로는 1. 직무주체의행위하에소분류로서 1. 직권남영 / 직무해태, 2. 비밀누설, 이용 1직무관련비밀 2 개인정보관련비밀, 3. 배임, 수재등, 중륜류 2. 직무주체에대한행위의소분류로는 1. 직무집행방해, 2. 증재등으로, 대분류 3. 의무위반은중분류 1. 공지관련의무위반 ( 표시, 공지, 등록등의무위반, 2. 보고관련의무위반 ( 신고, 보고, 제출등의무위반 ), 3 그외법정의무위반, 4. 행정명령및처분위반으로분류하고각각행정분야별로소분류하였다. 대분류 4. 기망은중분류 1. 자격제도관련하에소분류 1. 무자격, 자격대여, 2. 유사명칭관련으로, 중분류 2. 수급관련의소분류로는 1. 개인수급관련, 2. 단체보조관련으로분류해놓았다. 대분류 5. 형사범관련의중분류 1. 신체에관한죄는 1. 사망 / 치사, 2. 상해 / 치상을소분류로, 중분류 2. 물건에관한죄는 1. 공공재 / 공익침해, 2. 단순재물등을소분류로하고중분류 3. 기타로분류하고있다. 이러한분류는발표자가구상하고있는것과약간의차이는있지만, 대체적으로같은취지라고할수있다. 비록이조사가국회차원에서추진된 법정형정비자문위원회 의회의자료형태로제출된것이고, 동위원회의주된목적이법정형의정비여서 행정형벌 의유형별분류, 분포만제시된것이기는하지만후속연구의출발점이될수는있을것이다. 2. 법익보호의방식에따른분류 행정법적관점에서형벌은행정목적달성을위해활용할수있는수단중의하나로생각되어지지만, 형법적으로는어떠한규범에대하여형벌이라는수단이투입되는경우형벌필요성에대한치열한논쟁이전개되고있다. 이러한논쟁에서는보호법익론, 책임원칙, 비례성원칙, 죄형법정원칙의하위원칙인명확성원칙등이심사기준으로서작용하게된다. 헌법재판소의형벌규범에대한위헌성심사기준도학설상의예민한수준보다는완화되어있지만, 기준자체는크게다르지않다. 서 40 만명에이르는시민이형사절차를경험하게되는것이다. 물론대부분은 약식명령 에의한벌금으로처벌되기때문에이문제가잘드러나지않는한원인이된다.

106 어떤행위를처벌하는규범을통하여궁극적으로형법이보호하고자하는대상혹은형법적으로보호받을만한법적이익을 법익 혹은 보호법익 이라고부른다. 형법전의편성방법중각론의여러장들은이러한보호법익을기준으로편성되어있다. 물론각장안에서도서로다른보호법익을가지는경우도있지만크게는이러한관점에서편성된것이라할수있다. 통상행정형법이라불리는조문들을살펴보면, 당해법률이금지하는행위를한자에대한벌로서형벌을규정하고있는그규정을통하여직접적으로보호하고자하는법익들이서로상이한성질을가지는것임을알게된다. A유형 : ~~~ 하여사망혹은상해의결과를발생시킨자 의형태로규정된조문들 36) 은그실체는당해법률의특별한주의의무부과를근거로한형법전의업무상 ( 중 ) 과실치사상죄의특별법적성격을가지는것이다. 물론이러한경우에도사망혹은상해의결과에대한 고의 적범죄인경우를상정하여볼수는있지만, 그러한경우는형법적고의범인사망혹은상해의죄에흡수되거나, 특히상해의경우당해법률위반과형법상상해죄의상상적경합이되고, 양자의법정형의경중을비교하여중한죄에흡수되는것으로보아야할것이다. 이러한경우의형벌구성요건은형법과규범소재지의차이가있고, 형법적용에있어서 과실, 업무상과실 에해당하는것이당해법령에서구체화되어있다는차이만있을뿐, 법적용에서다르게보아야할하등의이유가없다. B유형 : 인명손실등형법상의보호법익과의관련성이상대적으로멀게설정되어있는구성요건으로서개별법이 ~~~ 하여야한다 ( 하지않아야한다 ) 는의무규정을설정한후그에직접위반한경우의벌칙으로형벌이규정된경우이다. 이는형법적으로는 거동범 혹은 추상적위험범 에해당하는경우라고할수있다. 이러한경우 추상적위험범 에대한논의및그과정에서입법방식으로활용되는행정종속성 (-시행령, 규칙별도등의배출금지물질목록, 배출정도등 ) 문제, 동시에이때문에발생하는명확성원칙및위임입법문제등쟁점이있다. 그밖에 B유형위반행위로인하여 A유형의범죄까지발생한경우의죄수관계문제가있으나, 이러한경우는 A유형을 B유형의결과적가중범으로보아 1죄라고하던지, A유형을기본범죄로보고 B유형을 A의前단계범죄로보던지, A유형 1죄만성립하는것으로보아야할것이다. 36) 산업안전보건법등.

형법과행정법의교차점 / 이근우 107 C-1유형 : 면허 ( 허가 ) 를받지아니하고 ~~~ 한자 와같은조문은이러한면허 ( 허가 ) 의조건을통하여일정한자격, 요건, 설비등을갖추게하여궁극적으로생명, 신체나환경등을보호하지만, 직접적으로는국가의면허 ( 특허 ) 권한을보호하는기능을하는것이다. 그런데이경우양자가분리될가능성도있다. 장기간의사로종사하다가낭비로인하여한정치산선고를받거나 ( 의료법제8조제3호 ), 파산선고를받은자 37) 혹은허위로진료비를청구하여환자나진료비를지급하는기관이나단체를속여형법제347조 ( 사기 ) 로금고이상의형을선고받고그형의집행이종료되지아니하였거나집행을받지아니하기로확정되지아니하여면허가취소 ( 이경우는의사면허의필요적취소사유임 ) 된자가의료행위를한경우도처음부터의사면허없이의료행위를한자와마찬가지이지만, 이경우의무면허가곧직접환자의생명, 신체의위험을야기하는것은아니라고할수있으므로이러한경우의 무면허의료 는국가면허제도자체를위반한것으로보아야할것이다. 이러한경우무엇을면허의발급 / 취소 / 정지의사유로할것인지는국가의입법정책적인것이고, 동일한면허제도위반에대해다른법정형이규정되는것도대상영역의비중 ( 위반의개연성, 그로인하여얻을수있는수익의정도등 ) 에따라긍정될수있을것이다. 다만이를통하여행정목적달성을위하여대상자의의무이행을강제한다고하는효과는두드러지지않아보인다. 무면허 ( 허가 ) 로당해행위를감행하려는자가이조항때문에면허를취득하게될것이라고보이지않기때문이다. C-2유형 : 법률상규정된행정청의명령, 처분등을위반한경우가직접적으로행정기능을보호법익으로하는것이라고볼수있을것이다. 형법전제8장에도공무방해에관한죄가있고다른규정들도이러한효과를가지는것도있지만, 형법상으로는폭행, 협박, 위계등의행위수단을통하여공무를방해하는경우만을규정하여두고있어서그성립범위가제한적이다. 이러한때문인지개별법에서는행정청의시정명령등을규정하여두고그에불응한경우를형벌로처벌하고있는예가있다. 당해영역에서의법익보호를행정이맡는대신그를위한처분, 명령의권한을부여하고그처분, 명령을통하여법익을보호하는대신처분, 명령에대한불이행을형벌로서처벌하는경우라고할수있다. 어쩌면이러한형태가행정법적시각에서 행정의실효성확보수단 으로서의형벌이라고할수있을것이다. 행정 37) 법률상자격을제한하는규정에서파산자를포함하는경우파산선고후복권이이루어지지않으면그자격도상실된다. 파산선고를받고복권되지아니한자는자격을취득할수없거나이미가지고있는자격을잃게될수있다. 대표적인예로공무원, 변호사, 법무사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 공인중개사, 사립학교교원, 건축사, 관세사, 세무사등

108 목적달성을위한의무부과에불응한자를형벌로처벌함으로써그의무이행을간접강제하고있는것이기때문이다. 이때에는명령, 처분이라는행정행위종속성이보다부각이될것이다. 다만이러한시정명령등의발동요건으로서 B유형의구성요건에해당하는사실이전제가되는경우에형사처벌을대신하는행정청의권한행사에대한이행을조건으로형벌권발동을억제하는효과가발생하게된다.( 과징금제도등과결합 ) C-3유형 : 이와유사한것이지만조금경미한것으로서는국가의감독, 관리권한혹은그것을위한조사권한을규정하고그위반에대해형벌을부과하는것이다. 38) 물론내용적으로는동일하게조사방해에해당하지만실제에서는다른경우도있다. 자본시장법제445조는 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금이라는대단히강력한형벌을규정하고있는데, 그구성요건이라고할수있는동조제48 호는 제426조제2항에따른금융위원회 ( 제172조부터제174조까지, 제176조, 제178 조및제180조를위반한사항인경우에는증권선물위원회를말한다 ) 의요구에불응한자 를처벌하고있어서제426조제2항금융위원회는제1항에따른조사를위하여위반행위의혐의가있는자, 그밖의관계자에게다음각호의사항을요구할수있다. 1. 조사사항에관한사실과상황에대한진술서의제출 2. 조사사항에관한진술을위한출석 3. 조사에필요한장부ㆍ서류, 그밖의물건의제출 요구에불응한자에대하여 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금 으로처벌하고있는것등이다. 이처럼개별법상의구성요건들가운데, C유형에해당하는형벌구성요건들은행정기능자체를형법적보호의대상으로하고있음이보다분명하게드러나고이것이필자가생각하는 행정형법 의범주라고할수있다. 그러나앞서언급하였던것과같은용어의혼란을고려하면이러한필자의견해가오히려또하나의혼란만가져올지도 38) 상당수의법률에서는 비범죄화 의일환으로이러한경우를과태료로처벌하는것으로전환하고있으나, 몇몇법률에서는여전히남아있다. 수질및수생태계보전에관한법률제 78 조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 9. 제 37 조제 4 항에따른조사를거부ㆍ방해또는기피한자, 17. 제 68 조제 1 항에따른관계공무원의출입ㆍ검사를거부ㆍ방해또는기피한폐수무방류배출시설을설치ㆍ운영하는사업자, 제 79 조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 500 만원이하의벌금에처한다. 3. 제 68 조제 1 항에따른관계공무원의출입ㆍ검사를거부ㆍ방해또는기피한자 ( 폐수무방류배출시설을설치ㆍ운영하는사업자는제외한다 ) 한편제 82 조 ( 과태료 ) 3 다음각호의어느하나에해당하는자에게는 100 만원이하의과태료를부과한다. 6. 제 68 조제 1 항에따른보고를하지아니하거나거짓으로보고한자또는자료를제출하지아니하거나거짓으로제출한자

형법과행정법의교차점 / 이근우 109 모른다는생각이다. 2. 개별법상형벌구성요건의공통적문제점 가. 법령용어의명확성문제개별법상형벌구성요건을실제로적용함에있어서는여러문제점이발생하게되는데, 그가운데가장두드러지는것이법령용어의명확성문제이다. 최근의법률들은대개제2조 ( 정의 ) 와같은형태로당해법령에서사용될용어의정의규정을첫머리에두어이문제를극복하고자한다. 그럼에도불구하고남아있는 명확성 문제를간략하게지적하고자한다. 개별법이각소관부처주관으로주로해당부처의권한부여와조직형성위주로구성된다음그말미에앞서규율된개별조항위반행위를그법정형에따라함께규율하는것이보통이다. 하지만이러한입법형식에서나타나는문제점은당해규정이행정청의시각에서가급적모든범위를커버하려는형태로규정되기때문에이를그대로형벌구성요건으로서적용하기위해 해석 해야할때, 상당한모호성이나타나게된다. 형법, 형사특별법의용어들도언어의어쩔수없는한계때문에모호성을띠고있음을부정하기힘들지만, 이는상당부분반복된판례의축적을통하여어느정도해소되고있음에비하여, 개별법상의구성요건들은그적용빈도가상당히낮기때문에그만큼구체화되기힘들고, 특히대부분약식명령으로해소되는경우가많아서그문제점이감추어지는경우가많다. 그러나특히그형벌조항이특정한사업자가아니라, 국민일반에게적용되는것일때이러한문제점은더크게된다. 예를들어, 전자금융거래법 [ 법률제11814호, 2013.5.22., 일부개정 ] 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 10. 접근매체 라함은전자금융거래에있어서거래지시를하거나이용자및거래내용의진실성과정확성을확보하기위하여사용되는다음각목의어느하나에해당하는수단또는정보를말한다. 가. 전자식카드및이에준하는전자적정보나. 전자서명법 제2조제4 호의전자서명생성정보및같은조제7호의인증서다. 금융회사또는전자금융업자에등록된이용자번호라. 이용자의생체정보마. 가목또는나목의수단이나정보를사용하는데필요한비밀번호

110 제6조 ( 접근매체의선정과사용및관리 ) 3 누구든지접근매체를사용및관리함에있어서다른법률에특별한규정이없는한다음각호의행위를하여서는아니된다. 다만, 제18조에따른선불전자지급수단이나전자화폐의양도또는담보제공을위하여필요한경우에는그러하지아니하다. < 개정 2008.12.31.> 1. 접근매체를양도하거나양수하는행위 2. 대가를주고접근매체를대여받거나대가를받고접근매체를대여하는행위 3. 접근매체를질권의목적으로하는행위 4. 제1호부터제3호까지의행위를알선하는행위 제49조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 7년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. < 개정 2013.5.22.> 1. 접근매체를위조하거나변조한자 2. 위조되거나변조된접근매체를판매알선ㆍ판매ㆍ수출또는수입하거나사용한자 3. 분실되거나도난된접근매체를판매알선ㆍ판매ㆍ수출또는수입하거나사용한자 4. 전자금융기반시설또는전자금융거래를위한전자적장치에침입하여거짓이나그밖의부정한방법으로접근매체를획득하거나획득한접근매체를이용하여전자금융거래를한자 5. 강제로빼앗거나, 횡령하거나, 사람을속이거나공갈하여획득한접근매체를판매알선ㆍ판매ㆍ수출또는수입하거나사용한자 4다음각호의어느하나에해당하는자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. < 개정 2008.12.31.> 1. 제6조제3 항제1 호를위반하여접근매체를양도하거나양수한자 2. 제6조제3 항제2 호를위반하여접근매체를대여받거나대여한자 이러한전자금융거래법상벌칙규정의본래의취지는소위 대포통장 을이용한거래를금지하려는취지라고할수있는데, 예금통장 이 접근매체 에해당한다는점을알고있는사람은얼마나될까? 또한제49조제1항 3호는다른호의위반에서드러나는불법성에비하여낮다고할수있는 분실된접근매체를사용 한자를동일한법정형으로처벌하고있어서적어도법문언상으로는길에서우연히습득한현금카드를현금인출기에넣고비밀번호로추측한임의의번호를입력해보는것도여기에해당할여지가있다. 또한제49조제4항 1호, 2호의경우제6조제3항제1호는유상, 무상을구별하지않고양도, 양수를금지하고있는것과제2호는대가의수수를포함시키고있는것과는달리규정하고있어서큰해악성을생각하지못하고, 지인의부탁으로무

형법과행정법의교차점 / 이근우 111 상으로라도예금통장 39), 체크카드등을넘겨준자까지도 양도 에해당한다고보아상당수가벌금 100만원으로처벌된예가있다. 이처럼형벌구성요건에사용되는용어는그처벌의대상이되는수범자에게무엇이처벌되는행위인지지시할수있어야하는데, 이러한고려가부족한경우가상당한문제가된다. 나. 법정형의과잉혹은과소개별법상의구성요건들은일반적으로형법상의범죄에규정된범죄보다법정형이높은경우가많다. 물론형법전의법정형을상향시켜야한다는주장도꾸준히제기되고있으므로, 형법전에비하여높다는것이곧부당하다는의미는아니다. 당해규율영역이대량, 반복적침해가예상되거나, 위반행위로얻을수있는이익이큰경우, 주된수범자가기업등의사업자인경우등당해형벌구성요건의법정형을통하여거두려는 ( 일반 ) 예방, 처벌효과를위해고려해야할변수들이다양하기때문이다. 다만여기서지적하고싶은것은그법정형의결정방식이불투명할뿐더러, 앞서언급한바와같이법정형을기준으로금지구성요건을편성하다보니동일법정형으로규정된행태사이에서그불법성의차이가현저한경우도심심치않게발견된다는점이다. 물론개별분야의규율에서고려되어야할사항이워낙복잡다기한것이어서헌법재판소도 모든범죄의정확한불법의크기를측정하여그서열에따라법정형을정하는것은거의불가능에가까우므로입법자는법정형을정할때행위유형들을일정하게범주화할수밖에없는바, 이때의법정형이각행위유형의불법성정도에적절히대응되는것이면합리성이인정 40) 되고, 이를법관의양형을통하여해소할수있는정도라면합리성을인정 41) 할수있다고보는듯하다. 그러나해상운송업을규율하는해운법은그나마도징역형은없고 2천만원이하의 39) 대법원 2010.05.27. 선고, 2010 도 2940 판결에따르면, 전자금융거래약정이체결되어예금통장이전자거래로기능할수있는경우예금통장의마그네틱띠는전자금융거래법제 2 조제 10 호 ( 가 ) 목의 전자적정보 에해당되어법률상접근매체에해당하는것으로해석하여처벌할수있다고해석된다. 40) 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2003 헌바 53 결정참조. 41) 헌법재판소 2008. 11. 27, 2007 헌가 24; 범죄에대한법정형을정함에있어위와같이그정확한계측이불가능한이유로법정형의상한이나하한에는어느정도불합리성이나타날수있다. 그런데법정형에불합리한점이존재한다는이유만으로그러한법정형이반드시위헌이되는것은아니다. 법관의양형이라는절차에서어느정도그불합리성을제거할가능성이있다면위헌성은충분히극복될수있다. 특정범죄행위에대한평가는일차적으로는법정형을통해서이루어지지만, 재판과정에서법관의양형이라는또다른단계를거쳐최종적인평가가이루어지기때문에법관의양형으로불법과책임을일치시킬수있으면법정형이내포하고있는약간의위헌성은극복될수있는것이다.

112 벌금 이최고형이고, 선박안전법이규정하고있는의무들을위반한경우의최고벌칙은 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금 에불과하다. 반면육상운송의경우에적용될수있는여객자동차운수사업법의경우 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금이고, 자동차관리법은최고 10년이하의징역또는 5천만원이하의벌금부터다양한벌칙규정이있다. 42) 이러한차이를입법적결단이라고할수있을것인가? 그렇다면어떠한합리적이유가존재하는것일까? 이러한지점에서는입법과정에대한모니터링이필요한것이라고할수있다. 다. 행정법적하자의형법상효력 - 행정종속성 앞서언급하였던유형가운데행정기능보호에지향된 C유형의구성요건들은당해행정행위의효력여하에영향을받게되는데, 이는소위 행정종속성 으로다루어지기도한다. 여기서는무효인행정행위와취소대상인행정행위의취소후의효력문제만을간략하게언급하기로한다. 두경우모두궁극적으로는무효로취급된다는점에는차이가없으나, 후자의경우취소되기전까지는 공정력 이인정된다는점에서그상대방은수인해야할의무가있다는점에차이가있다. 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체판결 ( 도시및주거환경정비법위반 ) 는재개발조합장과총무이사였던자가동법소정의의무를위반하여 1, 2심에서유죄판결을받았으나, 이사건이대법원에 2 년계류되어있던중에조합설립인가처분무효확인판결이확정되자, 대법원의다수의견이 무효의법리 를이유로원심을파기환송하였던사건이다. 이사건의반대의견은이를취소할수있는하자가있었던경우와비교하여다수의견의부당성을논박하고있고, 이에다수의견의보충의견은 어떠한행정처분이무효라는것은외형상행정처분으로성립하였으나그하자가중대하고도명백하여처음부터아무런법적효력이발생되지않는것을의미한다. 따라서무효인행정처분은행정처분에대하여부여되는공정력이인정되지않으며, 민사소송절차에서도그무효를주장할수있다 ( 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결등참조 ). 라는 당연무효의법리 를강조하면서, 대법원의종래형사처벌의전제가되는행정처분이무효인경우에형사처벌을할수없다는견해를강조한다. 즉소방시설설치유지및안전관리에관한법률제9조에의한소방시설등의설치또는유지 관리에대한명령이무효인경우에위명령에따 42) 자동차관리법에강한벌칙규정이존재하지만이는사실제 31 조 1 항의리콜조치위반과제 71 조 1 항의자동차번호판등의부정사용금지에만적용되는것이고, 다른규정들은 5 년이하, 3 년이하등으로하향된다. 덧붙이자면, 이법에는대단히특이한규정이하나존재하는데, 이법위반에대한수사 ( 통고처분의경우 ) 를검사와특별사법경경찰관리의전속적수사관할로규정하고있어서일반경찰의수사가불가능하다는것이다.

형법과행정법의교차점 / 이근우 113 른의무위반이생기지아니하므로행정형벌을부과할수없다고판단 ( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결참조 ) 하였고, 또한조세범처벌법제9조제1항의조세포탈죄는세법이납세의무자로하여금납세의무를지도록정한과세요건이구비되지않는한조세채무가성립하지않음은물론조세포탈죄도성립할여지가없다고판단하였음 ( 대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도 5631 판결등참조 ) 을강조하고있는것이다. 사견으로는다수의견의보충의견이제시하고있는것은종래형사처벌의전제가되는행정처분이무효인경우형사처벌을할수없다고하는소위 행정행위종속성 의문제인데, 여기에대해서는대법원의그간의판례가제시되고있을뿐이어서이것이모든경우에도관철되어야한다는충분한논거는되지못한다고본다. 특히이들사례들은개별적, 구체적처분에의하여비로소대상자에게특별한행정법적의무가부과되었지만, 대상자가그의무를불이행하였다는점에대한형벌이내려지는것인데, 대상자로서는당해처분의무효를확신하고행위한경우추후에당해처분이결국무효로확인되었다면, 당해처분의행정행위로서의공정력을부인하였다는점에대한행위반가치와결과반가치만남을뿐이다. 그러나대상사안의경우피고인들은당해처분의유효를신뢰하고, 이를소송상주장하였던자들임에도설립인가무효확인판결이확정되자이를원용하는것이어서양자를완전히유사한사안이라보기는힘들기때문이다. 다른한편대법원 2014.3.27. 선고 2013도11357 판결에서는임명권자에의하여임용되어공무에종사하여온사람이나중에임용결격자이었음이밝혀져당초의임용행위가무효인경우에도형법제129조에서규정한 공무원 에해당한다고보아, 그가직무에관하여뇌물을수수한경우수뢰죄로처벌할수있다고보면서 형법이뇌물죄에관하여규정하고있는것은공무원의직무집행의공정과그에대한사회의신뢰및직무행위의불가매수성을보호하기위한것이다. 법령에기한임명권자에의하여임용되어공무에종사하여온사람이나중에그가임용결격자이었음이밝혀져당초의임용행위가무효라고하더라도, 그가임용행위라는외관을갖추어실제로공무를수행한이상공무수행의공정과그에대한사회의신뢰및직무행위의불가매수성은여전히보호되어야한다. 따라서이러한사람은형법제129조에서규정한공무원으로봄이타당하고, 그가그직무에관하여뇌물을수수한때에는수뢰죄로처벌할수있다. 는점을이유로제시하고있어서 무효의법리 를달리볼수있는여지를남기고있다.

114 [ 참고 ] 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체판결 ( 도시및주거환경정비법위반 ) [ 사실관계 ] 제기4 구역주택재개발정비사업조합 ( 이하 이사건조합 이라한다 ) 의조합장이었던피고인이 과이사건조합의총무이사였던피고인박 는공모하여, 1 2009. 12. 16. 조합총회의결의없이철거감리업체인흥안건축사무소를선정하고, 2 2009. 1. 28. 조합원김웅일이조합과관련된사건의변호사비용을공개하여달라고신청하였으나이를거절하고, 3 2011. 1. 18. 조합원이용복, 양해천이흥안건축사무소선정에따른선정일자와선정방법에관한자료, 감리비지급내역, 철거비지급내역, 석면관련지급내역을공개하여달라고신청하였으나이를거절함으로써, 구도시정비법제85조제5호, 제24조제3항제5호및제86조제6호, 제81조제1항을위반하였다는사실로공소제기되어 2011. 10. 27. 제1심에서피고인들에게각 2000,000원의벌금이선고되었고, 2012. 5. 23. 제2심에서피고인들의정당행위, 양형부당의주장을배척하고항소를기각하였다. 그런데이사건조합의조합원들인김웅일, 이홍자는서울특별시동대문구청장을피고로하여서울행정법원 2009구합44478 사건으로 피고가 2006. 10. 24. 이사건조합에대하여한조합설립인가처분이무효임을확인한다 는판결을구하는소송을제기하여 2010. 6. 25. 이사건조합에대한조합설립인가처분무효확인판결이선고되었고, 그후 2011. 2. 17. 서울고등법원 2010누23011 사건에서항소가기각되고 2013. 5. 24. 대법원 2011두7656 사건에서상고가기각됨에따라위판결이확정되었다. 이사건에서대법원의다수의견은무효의법리에비추어이사건조합에대한조합설립인가처분이무효여서처음부터구도시정비법제13조에서정한조합이성립되었다할수없으므로, 이사건조합의조합장및총무이사로선임된피고인들은이사건공소사실에기재된구도시정비법제85조제5호, 제24조제3항제5호및제86조제6 호, 제81조제1항의각위반행위에대한주체가될수없고, 설령피고인들이위각위반행위를하였다고하더라도피고인들을위각규정위반죄로처벌할수는없다. 따라서피고인들이이사건각공소사실기재각구도시정비법위반행위를하였는지등에관한상고이유에대하여더나아가살펴볼필요없이, 피고인들이위각위반행위의주체에해당함을전제로하여이사건구도시정비법위반의각공소사실을유죄로인정한원심판결에는구도시정비법제85조제5호위반죄및제86조제6호위반죄에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다고보아원심판결을파기하고, 사건을다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환송하여현재파기환송심이진행중에있다.

형법과행정법의교차점 / 이근우 115 Ⅲ. 행정적형사절차의비판적검토 43) 1. 개관 - 비전형적절차의창설 이장의표제로사용된 행정적형사절차 라는용어는일반적으로인정되는용어는아니다. 형벌부과절차가운데형사소송법과그특별법에의하지않고, 개별행정법에의한 형벌 의입법에의하여발생하게되는, 형식적으로는형사사건에해당하는사건들을간략하게그리고그본래의성격에맞게 행정적으로 처리하는절차의주도권을행정기관이여전히보유하기위하여비전형적인절차, 제도들이발달되어왔다는점을 행정형법 에상응되는술어로서지칭하기위하여잠정적으로사용하는용어일뿐이다. 물론필자는이러한비전형적형사절차에찬성하는것이아니며, 문제점을지적하고자한다. 이러한절차는어느법령에명시적으로규정되어있는것도아니고, 단일한형태로존재하는것도아니며, 개별법마다규율형태가다르고, 효과도다르다. 그러나목적은같다. 그러나이러한비전형적형사절차는공소제기이전의모든단계에존재하지만, 일단공소가제기된이후에는통상의형사절차와동일하게진행되고, 그집행방법또한같다. 통상행정법으로분류되는많은법률들에는나름의제재규정이있는데, 그러한제재에이르기위해서는 법위반인지의여부 를조사하는절차가있어야한다. 그런데그위반의효과로서 형벌 이규정되어있다면, 이는 조사 가아니라, 형사소송법의적용을받는 수사 절차와상당부분중첩된다고할수있다. 반면에순수한 행정벌 혹은 행정제재 만이규정되어있다면, 특수한행정조사의형태를띠게될것이다. 그런데양자를병과할수있거나, 행정청이양자가운데어느하나를선택할권한이있거나, 당해행정실효성확보수단-과징금등-이본래형벌로부터비롯된것이라면그절차는어떠한원리에따라규율을받아야하는것인가? 행정형벌로서규정되어있는제재절차를형사소송법이아니라, 행정절차화하기위한절차로서대표적인것으로잘알려져있는것은 통고 절차라고할수있다. 이들법률은그위반에대한제재의종류를형법상의형벌로규정하면서도그부과절차, 즉형사소송법에의하여야할절차에갈음하여행정청이일정금액의납부를명하는 통고 를행하고, 그통고에당사자가응하고통고된금액을납부하는경우, 공소권소멸을통해형사절차를진행하지않음으로써형벌을면제하는절차를둔것이다. 이렇게되면본래법규범의위반은형법위반이었으나, 통고 된 범칙금 의납부로서모든절차 43) 이장의내용은이근우, 행정형법론의비판적검토, Ⅲ 의내용을요약한것임.

116 가종료됨으로서실질적으로는형사절차는개시조차되지않은것이된다. 44) 이때통고된내용-통상 범칙금 이라고불리는-이실질적으로도 형벌 의속성을가지는것이라면, 독일에서최초에논의되었던것처럼, 사법기관이아닌행정기관이부과하는형벌절차라고하는의미에서가장 원형적인행정형법 에가까운것이라고할수있을것이다. 최근속속도입되고있는 과징금 제도역시일정행위에대한제재로서반대급부없는금전의납부를명하는제도라는점, 그리고그대상이본래 형벌 이과하여지고, 형사절차 가진행되었어야할것을우회하여, 행정기관이절차진행의주도권을가진제재절차 라는절차적특성에주목할필요가있다. 2. 행정형벌의조사절차 이러한변형절차의개시에앞서행하여지는 법위반사실의조사, 즉형사절차에서수사에해당하는행정청의절차는행정법적으로도특별한주목의대상이되고있지못하며, 일부 행정조사 로서논하여지고있다. 헌법과형사소송법에엄격하게기속된형사절차와달리이들절차에서헌법적, 형사소송법적권리와절차적보장의문제는여전히특별한조명을받고있지못하다. 이러한 법위반사실의조사 는 사실상수사 에해당하는것으로무형식적인 행정조사 가아니라, 성질이허락하는한, 그본래적인성격에맞게 수사 로서절차적권리의보장을준용하는것이시민의기본적권리보호에보다적합하다고판단된다. 45) 이러한관점에서 법위반사실의조사 와조사권한에대한변형제도라고할수있는특별사법경찰관리제도도함께검토되어야한다. 특별사법경찰관리제도가우리법 44) 조세범의경우를예로들면, 세무공무원 은조세범칙조사를실시하여, 범칙행위를조사한다. 이에따라세무서장등은범칙의심증을얻은때에는그이유를명시하여벌금또는과료에상당하는금액, 몰수또는몰취에상당하는물품등의납부를통고할수있다 ( 조세범처벌절차법제 9 조 ). 범칙자가그통고의내용을이행한때에는동일사건에대하여소추를받지않으며처벌절차는종료한다 ( 제 11 조 ). 범칙자가통고의내용을이행하지않을때에는세무서장등의고발절차에의하여통상의형사소송절차에이행된다 ( 제 12 조 ). 이와같이통고처분을불이행하면형사소송절차에이행되어통고처분의당부가다투어지게되므로통고처분에대하여불복이있더라도행정심판이나행정소송등에의하여다툴수는없다.(1969.6.10 69 다 685 판결 ). 2006 년의경우, 조세범처벌법에따라형사고발이제기된것은 6 건에불과하다. 45) 그러나오히려최근제정된행정조사기본법 [2008.2.29 법률제 8852 호 ] 제 3 조제 2 항에서는근로기준법제 101 조에따른근로감독관의직무에관한사항, 조세ㆍ형사ㆍ행형및보안처분에관한사항, 금융감독기관의감독ㆍ검사ㆍ조사및감리에관한사항, 독점규제및공정거래에관한법률등에따른공정거래위원회의법률위반행위조사에관한사항을명시적으로동법적용에서제외하고있다.

형법과행정법의교차점 / 이근우 117 제에도입된이래상당한시간이경과하였음에도제대로된이론적근거도없고, 본격적인검토를받지못한가운데대부분의광역자치단체에서앞다투어이를강화하려는움직임을보이고있기때문이다. 46) 사법경찰관리 의신분을가지는동시에행정기관소속공무원이라는이제도의의의와실제적, 이론적문제점들을함께살펴보아야한다. 이제도는각각의행정분야마다매우상이하게운용되고있다. 전속적수사관할 이나, 개별법인 조세범처벌법, 증권거래법, 자본시장과금융투자업에관한법률 등에존재하는심문, 압수, 수색권한있는 조사공무원 제도도여기포함된다. 특히이러한분야들은모두행정조사기본법 [ 법률제11690호, 2013.3.23., 타법개정 ] 제3조제2항이명시적으로그적용을배제하고있는분야이기도하다. 3. 전속고발제도 이미몇몇법률에서도입되어활용되고있으면서, 몇몇대형사건에서문제가되었던, 소위 전속고발 제도또한이러한관점에서검토되어야할필요가있다. 대부분훈시규정으로해석하고있지만, 어떻든형사소송법제234조은명문으로공무원은직무수행중범죄사실을알게되면고발하여야한다고규정한다. 그런데몇몇국가기관은반대로 고발하지않을법적권리 또는 이행명령제도를통한사실상의플리바게닝권 을보유하고있기도하다. 전속고발 의성격을친고죄의고소와유사한무엇으로근거지으려하는경우가대부분인데, 형법상친고죄의대표적예이던강간죄의경우도삭제되었을뿐더러, 이렇게볼수있으려면, 전속고발권 을가진행정청이친고죄의 고소권자 와유사한지위에있음이먼저논증되어야한다. 친고죄에서고소권자는당해범죄의주된피해자로서의지위에있기때문에일정한소송상처분권을갖는것으로인정될여지가있지만, 전속고발권자인국가기관은당해범죄의주된피해자인국민전체를대표하기에미흡하다고판단되기때문이다. 특히이러한측면은공정거래법분야에서공정거래위원회의전속고발권과관련하여문제가되고있다. 이점이해명되지않는다면, 전속고발 제도자체는 행정형벌론 이받고있는 행정기관편의주의 의의심을피하기힘들것이다. 그런데법률에서엄연히 형벌 을규정하면서도행정청의 통고, 이행명령 에의하 46) 서울을제외한나머지시, 도에서는현직검사를파견받아특별사법경찰들을지휘, 감독한다는보도까지나오고있다. 필자가아는범위에서 검사 가다른국가기관에파견되는경우 검사 로서의권한을행사할수없는것으로알고있으므로, 언론보도상의오류로보이나, 사실이라면이는또다른문제를야기할수도있다.

118 여형벌을대체하는특성을지닌이들제도에대하여이것이형벌보다는경한제재로서대부분금전납부이외의다른법률적효과를초래하지않고, 신속하게종결된다는점에서긍정적으로보는입장이대부분이다. 47) 그러나다시생각하여보면, 과연 통고 등의대상이된행위유형들이본래형벌의부과대상이될수있는당벌성을가진행위인가가긍정되지않는다면이러한긍정적평가는유지되기힘들것이다. 48) 개별법상의많은행위유형들은단지행정적위반에해당하는것으로본래질서벌인 과태료 가부과되어야할것을종래의 과태료 제도가가진번잡함을회피하기위하여, 또한언제든지경찰권이발동될수있음을보여주기위하여이를과다하게형벌부과대상으로규정해놓고는, 이를시혜적으로비범죄화하는것처럼 통고 를통한신속하고간이한금전납부제도를만들어해소시킨것이라면, 명칭사기 라는모욕적비난을감수해야할것이다. 이러한부분은질서위반행위규제법의제정을계기로본래적인속성에상응하도록과태료부과대상이되는것이합당할것이다. 이점은일부법률상의과징금부과대상행위에서도동일하다. 4. 변형된형사금전벌 변형된형사금전벌 이라는용어역시일반적인용어는아니며, 최초에는형벌로서의 벌금 등이부과되는제도이지만, 그절차에서간이한금전납부로서형벌부과절차를회피하는제도를지칭하기위해서잠정적으로사용하는용어이다. 이제도들은형벌의부과대상이되는행위에대하여형벌을대체하거나, 형사절차를회피하는속성을가지기때문에필연적으로이를위한장치를가지고있다. 통고 제도에있어서는 전속고발 제도와 법률에의한공소권소멸 이그장치로이용되고있으며, 일부법률에서는 전속적수사권 내지 배타적수사권관할 이존재하기도한다. 과징금 제도에서는대부분 전속고발 제도가활용되고있는데, 특히 공정거래위원회 의관할사건에대하여서는지금도이를둘러싼검찰과의대립이계속되고있어서 검찰총장의고발요청권 이라는 변형의변형 제도까지입법되고있는실정이다. 47) 통고처분제도가많은문제점에도불구하고간접적비범죄화효과, 신속한절차종결, 조세형벌법규의신속한실현, 소송경제의달성등그나름의형사정책적의의를가지고있다고보아긍정하는견해로는김상희, 현행통고처분에관한일고찰, 인권과정의, 1994.9. 83 쪽 ; 신동운, 조세범칙사건의처리절차, 서울대학교법학, 제 39 권 2 호, 1998. 134 쪽 ; 조정찬, 통고처분에의한범칙금제도, 법제, 1991.2. 26 쪽등 : 반면에김성돈, 도로교통법상의 범칙금 과명칭사기, 비교형사법연구, 창간호 (1999), 297 쪽이하에서는통고제도를 명칭사기 라고비판하고있다. 48) 조병선, 한국의행정형법과행정형법이론에대한비교법적고찰, 김종원교수화갑기념논문집, 김종원교수화갑기념논문집간행위원회, 1991, 618 쪽에서도일본의反則金, 우리의犯則金제도가가지는위헌성을지적하고있다.

형법과행정법의교차점 / 이근우 119 즉변형적형사금전벌제도는공소제도와한쌍을이루어서변형된형사금전벌이납부되면, 즉시공소권이소멸됨으로써형사절차로의이행을차단하는구조로이루어져있는것이다. 공소권소멸 이라는관점에서보면이론적으로는 법률에의한공소권소멸 이가장강력한효과를가지고, 다음으로행정청의고발을공소제기의요건으로하는 전속고발, 마지막으로일반사법경찰관리의수사개시를차단하고, 검사와특별사법경찰관리만이수사권을행사할수있도록하는 전속적수사권 이가장약한효과를가진다고볼수있다. Ⅳ. 과태료 행정질서벌은행정상의무불이행에대해형벌이외의수단으로서가해지는제재로서현재는과태료가그주된내용을이루고있다. 종래에는행정질서벌에대해서도행정형벌에서와마찬가지의논의가전개되었으나, 질서위반행위규제법이제정된이래상당부분입법적해결을보게되었다. 예를들어행정질서벌의위반에는고의 / 과실이요구되지않는다는것이행정법학계의통설및판례 (1984. 8. 26., 94누6949) 였으나, 동법제7조가명문으로고의또는과실이없는질서위반행위에는과태료를부과하지아니함을규정하였다. 이를통해서적어도행위자가 과실없음을입증 할여지가생긴셈이다. 다만, 현행법상상당수존재하는 필요한장부를비치하지않은자, 오염물질을방류한자 를처벌하는경우처럼개별법상의위반행위가 단순거동범 혹은 단순결과범 의형태로규정되어명문으로과실범을처벌한다는취지는없지만, 고의나과실어느쪽으로도해석될수있는경우에대해서는논란의여지가남아있는것으로보인다. 그밖에도제8조위법성의착오, 제9조책임연령, 제10조심신장애등책임원칙이인정됨을명문으로인정하고있다. 다만제11조에서 1 법인의대표자, 법인또는개인의대리인ㆍ사용인및그밖의종업원이업무에관하여법인또는그개인에게부과된법률상의의무를위반한때에는법인또는그개인에게과태료를부과한다. 고규정하여행위자가아니라, 의무의주체에게부과하는것으로하되, 도로교통법위반의일부경우에는이를제외하고있다. 또한제12조에서다수인의가담의경우에는소위 확장적정범 개념을택하고있다. 이상에서간략하게검토한바와같이질서위반행위규제법의제정으로말미암아종래의이론적문제들은상당부분입법적으로해결된것이라고할수있다. 또한종전

120 에개별법마다다르게규정되었던과태료재판도그절차를정비하고법원이비송사건절차법을준용하여수행하도록하고있다. 그러나이러한개선에도불구하고한가지지적하고싶은것은동법이사실상과태료징수법이된것은아닌가하는점이다. 제30조, 제31조에서처분청이아닌검사가법원의통지를받고과태료재판에당사자와대립하는상대방처럼등장하는점이나, 제41조에서과태료재판의비용부담을당사자에게지게하는것, 제42조에서과태료재판의집행을검사의명령으로집행하게함으로써마치벌금형과같은외관을취한점이나, 그러면서다시제43조에서검사가그집행을최초과태료부과행정청에위탁하고이경우그집행금원을당해지자체의수입으로하는점, 제54조의고액상습체납자에대한제재로서 감치 49) 결정의대상이합계금액 1천만원이상으로되어있어그범위가넓다는점등을지적하고자한다. Ⅴ. 맺으며 이상에서행정벌칙으로서형벌과과태료에대하여개략적으로나마발제자의의견을제시하여보았다. 이렇게대단히부실한발제문이작성된것은전적으로발제자의능력부족이라고할수있다. 다만이를통하여서토론자분들과다른참여자분들의논의를통하여더나은성과가있었으면한다. 49) 감치 제도의문제점에대해서는이근우, 감치제도의변용혹은오용 : 질서벌로서의신체의자유제한, 법과사회, 제 41 호, 법과사회이론학회, 2011. 12. 30., 337 쪽이하참조. 다른법률의감치제도는불출석증인, 명시의무위반등재판의형식적, 실질적성립을위한제도의속성이남아있으나, 질서위반행위규제법의감치는이미완전하게성립한재판의 집행 을위한제도라는점에서더문제가된다고본다.

형법과행정법의교차점 / 이근우 121 [ 참고 ] 범죄분석의범죄중 행정형법 위반에해당하는건수 ( 검찰 : 경찰송치 + 검찰인지 ) 2012 범죄분석 발생건수 비율 참고 총계 1,944,906 형법범계 1,038,609 폭처법위반포함 특별법범계 906,297 소계 576,778 특별법범 중 형사법적 특성이 있다고 판단되는 법률 가정폭력처벌특례법 336 개항질서법 406 교통사고처리특례법 193,484 도로교통법 ( 일반 ) 81,411 도로교통법 ( 무면허운전 ) 30,137 도로교통법 ( 음주운전 ) 211,673 도로교통법 ( 음주측정거부 ) 2,379 마약관리법 ( 대마 ) 740 마약관리법 ( 대마 ) 502 마약관리법 ( 향정 ) 4,654 마약불법거래방지법 4 법죄수익은닉규제처벌법 125 성매매 4,700 아청법 5,891 집시법 581 청소년보호법 9,906 총포도검화약류단속법 285 특가법 ( 도주운전 ) 15,382 향군법 14,182

토론문 1) 형법과행정법의교차점 에대한토론문 김태호 * 다수의행정법규말미에서규율하고있는벌칙및과태료조항에대해형법학자의시각에서깊이있는법사학적ㆍ비교법적연구를해주신이근우교수님의발표문으로부터많은배움을얻었습니다. 국가에의한강제ㆍ제재가사용될때이를 죄형법정원칙 의관점에서엄격히규율하고자하는형법학의관심을되새기게된소중한기회였다고생각합니다. 이하에서는교수님께서제시해주신주요법적쟁점을정리해보고이를행정법연구자의관점에서다시음미해보도록하겠습니다. 1. 行政刑罰에관하여 가. 행정형법론에대한비판발표자는행정법규에서형법전상의형벌을벌칙으로정해둔조항 ( 이하 행정형벌조항 이라고하겠습니다 ) 이적용되는 행정범 에대해서는전통적인 형사범 과다른취급을할수있다는이른바 행정형법론 을현재의관점에서받아들일수없는견해라고비판하고계십니다. 특히형법제8조단서를통해행정범에대해서는형법총칙의적용이배제된다고하는해석은원칙과예외를혼동하게하는잘못된해석임을지적하고계십니다. 행정형벌조항역시 형벌조항 인이상발표자가지적하신형사법적차원에서의비판은전적으로타당한지적이라생각합니다. 행정형벌을어떻게취급할것인가에대해서는행정법학계의입장도형벌로서의속성과그에따른규율을완전히배제한다는입장은아니고, 형법총칙규정의배제와관련하여서도형법제8조단서외에별도의명문의법령상규정이있어야가능하다는것이행정법학계에서의通說입니다. 그럼에도행정법학계에서행정형벌을달리취급하는것은, 행정범의경우에는대체로행정목적의달성을위해국가가작위ㆍ부작위의무를행정법규에서규정 ( 행위규범 ) 한다음그의무위반행위를특별히형벌로서제재하는조항을행정법규에다시규정 * 사법정책연구원연구위원.

124 ( 재판규범 ) 함으로써규정의방식이나규율의목적에서형법전에서의형사범과차이를둘여지는여전히있다고보기때문이라생각됩니다. 그리고그런의미에서라면토론자역시행정형벌이갖는실체법적특수성을별도로인정할수도있다고생각합니다. 다만논의의초점은차이의부각이아니라그차이에어떤법리적의미를부여할것인가로옮아가야한다고생각합니다. 가령행정형벌에대해서는구성요건해석의개방성과명확성원칙의탄력적적용, 위법성ㆍ책임조각사유의판단에서행위의무부여의목적고려, 행정행위효력이구성요건충족의전제가되는경우 ( 행정행위종속성의문제 ) 의별도취급 1) 등이일반적으로가능할것으로생각됩니다. 보다근본적으로행정형벌에대해서는행정기능을보호하기위한행위의무의위반에대해최후의국가적개입수단 (Ultima ratio) 이라할 형벌 조항을두어제재할필요가있는가, 나아가그러한제재는과잉금지원칙에위배되지않는가를입법단계에서심사하여야한다고생각합니다. 발표자가행정기능을직접적보호법익으로하는형벌구성요건으로하는형벌조항에대해서만 행정형법 으로한정해서파악하려하거나, 형법전에있는사회적법익을보호하는형벌조항과행정형벌조항을비교하거나, 법익보호의방식에따라형벌조항의정당성심사를유형화하여평가하거나, 행정형벌조항의법정형의과잉혹은과소를지적하거나한것역시모두행정형벌의정의를엄격한범위내에서인정하고그와같은행정형벌의정당성평가척도를제시하고자한것으로도해석할수있을것같은데발표자의이에대한의견을듣고싶습니다. 만약의무위반에대해형사적제재를가할필요가없거나형사적제재가강제의실효성확보없이엄격한형사적절차를거치는결과만을가져온다면제재가필요하다고하더라도이를행정질서벌로전환하는것이바람직할것입니다. 나. 행정형벌제재절차의특수성에대한비판 발표자는 1 형사절차로서의 통고절차 의행정절차적운영 2 행정형벌조사절차로서의행정조사가갖는절차적문제점, 3 전속고발제도에서행정청지위의모호성에 1) 이와관련하여소개하신대법원 2014. 5. 22. 선고 2012 도 7190 전원합의체판결의다수의견은기존행정행위의무효에관한일반이론을그대로적용한판결로이해됩니다. 이사건의경우에는발표자가지적하는바와같이피고인들의위반행위역시무효확인된처분을기초로한것이었는데처분이무효확인되자기초가상실되어처벌되는위반행위의주체가될수없어서처벌을할수없게된것입니다. 이러한결론은무효의법리상어떤의미에서부득이한것이었다고도생각됩니다. 반면대법원 2014. 3. 27. 선고 2013 도 11357 판결에서는이를피하고자 무효의법리 가아닌 공무원 이라는구성요건의해석확장을통한해결을시도하였습니다. 어떤의미에서후자의판결은형법전에따른처벌이었고전자의판결은행정형벌조항에따른처벌이어서차이가있었던것은아닌가하는의문도가져보게됩니다.

토론문 125 대해형사법적관점에서문제의식을전개하고계십니다. 매우설득력있는지적이라고생각되며, 다만이에대해서행정법학의관점에서는 1 통고절차의의의는인정하면서도통고처분에대한항고소송과같은공법상의권리구제방안이보충되어야한다는지적이있는점, 2 행정조사절차는행정형벌의전심조사절차로서의의미를갖는경우가많기는하지만원칙적으로행정작용형식의일종으로서그것이반드시행정형벌절차의일부라고하기는어렵고임의적성격을갖는경우가다수인점, 3 전속고발제도에대한논의에서도행정조직간행정임무의배분이라는관점에서의접근도필요한점을추가로생각해볼수있겠습니다. 2. 行政秩序罰에관하여 이상에서토론자는비범죄화의요구에맞게행정상의무불이행에대해형벌보다는가급적질서벌적인수단을통해서해결하는것이옳다는생각을밝힌바있습니다. 다만제재의문제가행정질서벌의영역으로들어서게되면행정의실효성확보수단으로서행정질서벌은행정형벌과다른취급을하는것이가능하다고생각합니다. 말하자면행정형벌에서죄형법정주의가관철되어야할원칙 (rule) 의문제라면행정질서벌에서는여러법적원리 (principle) 간의형량 (balancing) 이필요하다고생각합니다. 그런점에서질서위반행위규제법의규율은행정질서벌을행정형벌과같은방식으로규율함으로써행정질서벌의특수성을충분히고려하지못한측면도있는것은아닌가합니다. 발표자가언급하신바와같이질서위반행위규제법은종래의통설ㆍ판례와달리질서위반행위에도고의또는과실의존재를제재요건으로서정하고있는데 ( 제7조 ), 고의ㆍ과실요건을의무위반행위에대해일률적으로적용하는것은구체적타당성차원에서의문을가져볼수있겠습니다. 그런점에서질서위반행위규제법을한정해석한다면모든종류의행정질서벌에대해서과벌요건으로서고의ㆍ과실이요구된다고할수는없다는해석도가능할것입니다. 그경우고의ㆍ과실요건을적용하지않더라도당사자의의견진술과같은행정절차의활용과비례원칙의적용등을통해서부당한행정제재를제한할여지가있는것이아닌가합니다. 이에대한발표자의고견도듣고싶습니다. 3. 실증적연구의필요성 제재에관한문제에서근본적으로생각해볼수있는것은제재의실효성이라는차

126 원에서의접근필요성입니다. 일반적으로형사적제재가행정적제재에비해중하다는것이일반적인인식입니다만, 가령형사제재로서의벌금형과행정제재로서의과징금사이의경계는모호한측면이있을것입니다. 당사자로서영업정지가벌금형보다더무서운경우도있을것입니다. 이런차원에서형사제재와행정제재를통합적으로바라보는관점에서형사법연구에서어떤유의미한실증적연구가있었는지, 또는향후필요한지에대해서고견을들려주시면인식의지평을넓히는데큰도움이될것으로생각됩니다. 감사합니다.

토론문 1) 형법과행정법의교차점 에대한토론문 박혜진 * Ⅰ. 들어가며 현대와같이복잡ㆍ한사회에서형법은전통적인영역을넘어서급격하게팽창되는모습을보이고있고, 그결과수많은특별형법들이양산되었고, 현재도진행중이다. 특히나행정의무위반행위에대한형벌부과규정들을벌칙의장에두는형식을취하는행정법영역의경우이러한현상이빈번하게나타나고있는데, 이로인하여형법과행정법은각자의전통영역을넘나드는일종의 중간영역 을갖게되었다. 문제는행정벌칙의경우벌칙이적용되는대상행위가주로행정법적의무위반이다보니가벌성이전적으로행정법에의존하게되는이른바 행정종속성 이나타날수밖에없고, 이는다시형법적불법판단에영향을미쳐형법상예견가능성및법적안정성등을위협하는요인으로작용하고있다는점이고, 이중간영역의성격을어떻게규정할것인지를판단하기가쉽지않다는데에있다. 발표자의논문은이러한현실적문제점을충실히반영하여소위 행정벌 이라는제재의비중내지역할이증대됨에따라실질적으로형법과의경계가애매모호해지고있는상황에서과연이들에대해서원칙적으로형법의원리를적용할수있을것인지, 그리고형벌과행정법규간의질적ㆍ양적차이에대한평가가가능한지및향후의형법전내의포섭가능성까지형법과행정법의관계에대한본질적인문제제기를하고있다는점에서매우시의성이크다고생각된다. 이러한의미있는논의에토론자로나마참여함으로써식견을넓힐수있는기회를갖게된것에대해매우기쁘게생각하면서, 몇가지의문을제시하는것으로토론에갈음하고자한다. Ⅱ. 발표문에대한몇가지물음 1. 행정형법의개념과용어사용과의관계 * 고려대학교박사.

128 발표자는 행정범의특수성 을기준으로 행정형법은행정기관이제재를부과, 집행하여도무방한, 법익침해가적은법규위반행위의총체 ( 골트슈미트 ) 로보거나또는 행정형법은행정법상의작위ㆍ부작위의무또는급부의무위반에대한제재로서형벌부과를규정한법규 ( 미노베다쯔기츠 ) 이라고하면서그행위의실질에따라형식적ㆍ실질적행정범으로구별하는전통적견해들에대해국가중심적사고를바탕으로한이론구성으로서연혁적의미만을가질뿐이라고평가하였다. 그러면서이미질서위반행위규제법의제정으로질서위반행위에대해서도책임원칙이적용되는현실에서행정형벌을통상의형벌과달리취급할이유를찾기어려울뿐만아니라, 단지구성요건의소재지가행정법일뿐그개별법에규정된위반행위에대하여부과되는법률효과가형벌이라면통상의형법과다른특별한규율원리를요한다고도볼수없고, 우리형법제8조의 본법총칙은다른법령에정한죄에적용한다. 단그법령에특별한규정이있을때에는예외로한다. 는규정은다른법률규정이있다고하여형법총칙의적용을당연히배재되는것을의미하는것이아니라 형법총칙의원칙적적용, 예외적배제 로이해해야하므로, 행정형법을형법원칙으로부터완전히독립된, 독자적인법영역으로보기는곤란하다고하면서, 행정형법이라는용어의사용에대해부정적인입장을취하고있는듯하다. 그런데행정형벌을형법과달리취급할필요가없다는것, 따라서기존의행정법적관점에서접근했던행정형법론은이제더이상효용성을갖지못한다는발표자의견해에는공감하지만, 그렇다고하여 행정형법 이라는용어자체를폐기해야하는것인지는의문이다. 이에대한발표자의구체적인입장을표명해주었으면한다. 2. 행정형법의보호법익발표문 7쪽이하에서발표자는행정형법을 행정기능 그자체를직접적보호법익으로하는것으로서, 예컨대행정청의명령에대한불이행, 지시 / 사실행위등에불응하는행위에대한처벌을규율하는것이라고이해하고자하는듯하다 ( 발표문 12-13쪽의 C-1, C-2, C-3 유형 ). 여기에서더나아가발표자는 만약형법적보호가치있는사회적법익으로서 행정의실효성개념 을인정한다면 이를통해현행형법규범의협소함을보충할수있을것이라고까지기대하고있다. 그런데행정기능과같은행정적이익을과연보호법익으로인정할수있는지의문이다. 원칙적으로행정기능과같은행정이익의보호는형벌부과의필요성이인정된다고볼수없고, 따라서형벌이아닌다른행정상의제재, 예컨대과태료등의제재를활용하는것이타당하다고보이기때문이다. 게다가발표문

토론문 129 에서는행정형법의보호법익으로서 ( 행정기능외에 ) 행정의실효성 도인정할수있다는것인지, 아니면주된보호법익은행정기능자체이지만부차적인보호법익을행정의실효성으로보려는것인지, 또는개별적법익으로서행정의실효성을인정할여지가있다는것인지도분명하게드러나지않고있고, 행정형법의보호법익이왜사회적법익인지에대해서도제대로언급이없어발표자가행정형법의보호법익을어떻게구상하고있는지궁금하다. 3. 형법의행정종속성과불법판단의문제행정형법과관련하여가장문제가되는것중하나는발표문에서도지적한바와같이 (16쪽이하 ) 행정종속성 이라고할것이다. 주지하다시피행정벌칙은벌칙이적용되는대상행위가주로행정법적의무의위반이므로, 가벌성이전적으로행정법에의존할수밖에없는행정종속성을특징으로한다. 그런데이러한행정종속성은필연적으로형법적효과를약화시킨다. 즉행정벌칙의규범은백지형법의특성을갖게되는데, 소관부처를달리하는각정부부처별로만들어진법령들은그내용을파악하기어려울정도로산만하게널리퍼져있다보니결과적으로는사전적인행정결정이가벌성여부를판단하는핵심으로작용되게되기때문이다. 그런데행정행위는하자가있다하여도그것이중대하고명백하여당연무효가되는경우가아니라면누구도그효력을부인할수없는 공정력 을갖는다. 이와관련하여생각할점은형사재판은권리주체상호간의분쟁해결을주된목적으로하는민사재판과는달리법질서의유지를그주요목적으로하고있고, 형벌은행위자에대한비난이라는사실이다. 그렇다면행정행위의유효성에기하여범죄가성립하였지만추후에무효가될수도있는 ( 또는그역도성립하는 ) 행정종속성으로말미암아필연적으로범죄의성부가불안정하기짝이없는행정형법상의범죄는그불법성판단을어떻게해야하는것인지, 과연이처럼특수한행정형법을형법전내에어느정도까지포섭가능한것인지도의문이라고할것이다. 이에대한발표자의견해를듣고자한다.

토론문 1) 형법과행정법의교차점 에대한토론문 이기춘 * * 부산대학교교수.

제 4 주제 민주적법치국가에서검찰권행사의통제 1) - 프로이센의검찰제도탄생배경과개혁논의에비추어본검찰에대한민주적통제방안 - 이석배 * Ⅰ. 서론 Ⅱ. 독일에서검찰제도의탄생 Ⅲ. 우리나라검찰과검찰권행사의역사 Ⅳ. 법무부장관의일반적지휘권과검사동일체원칙의민주적통제 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 2013년가을부터 1년동안우리사회는지금까지경험하지못했던 ( 실제로과거에도있었지만우리사회가알지못했을수도있는 ) 많은사건들을경험하였다. 채동욱검찰총장의사퇴, 국정원선거개입수사팀해체, 아직확정판결이나지는않았지만김용판서울지방경찰청장무죄판결, 유우성간첩조작사건무죄판결, 이석기내란음모사건판결, 세월호사건, 윤일병사망사건, 보위부직파간첩사건무죄판결, 국정원선거개입무죄ㆍ국정원법위반유죄판결, 사모님형집행정지사건, 황제노역등정치ㆍ사회적으로큰관심을끄는사건들이판결문을찾아정독하기어려울정도로쉴새없이일어났다. 정치권에서는이사건들을자신들의당파적이익에따라재단한논평을내놓고있다. 그런데정치적관련성이있기는하지만모두검찰이논평의대상으로관련된형사사건이라는공통점이눈에들어온다. 사건마다특징이있지만이사건들이회자된논의의중심에검찰의중립성과독립성또는검찰의당파성문제가서있다. 시민들은언 * 단국대학교법과대학부교수.

134 제나중립적이고독립적으로, 공정한검찰권의행사를희망하지만나타나는현실은그렇지않다. 검찰에대한이러한요구는검찰제도의기원이법치국가와자유주의사고의산물로보는것이선진국은물론우리나라에서도일반상식으로이해되고있다는점에기인하는것으로보인다. 이에따라통상검사를준사법기관으로파악하면서검사에게객관의무를부여하고있다. 1) 물론이논증과정에서우리나라의형사소송구조를직권주의로보는지아니면당사자주의로보는지도한몫하고있다. 특히검사의객관의무를강조하는독일형사법의영향을많이받은우리나라에서도마찬가지로검사의객관의무를강조한다. 2) 여기서든의문은검찰조직이그특성상실제로준사법기관의특성을갖는지, 또객관적으로공익을대변할수있을까라는것이었다. 우리현대사에서검찰이보여준역할은객관적인공익의대변자로보이지는않기때문이다. 물론검사가객관의무를진다는것을굳이반대할이유는없다. 대법원이검사의객관성을담보하려는판결 3) 을내리면서이러한관점은더욱강화되는것으로보인다. 하지만그뿌리는무엇인지, 그것이가능한지하는소박한의문에서이글이시작되었다. 검사를준사법기관으로서 법률의수호자 (Wächter der Gesetze) 4) 로보면서객관의무를부과하는것은독일법의영향이다. 이글에서는독일에서검사의탄생과 법률의수호자 개념이발생한배경을검토하고이를배경으로실제검사가 법률의수호자 가되기위하여어떠한조건들이필요한것인지를검토하기로한다. Ⅱ. 독일에서검찰제도의탄생 1. 검찰제도의탄생배경 1) 신동운, 형사소송법 (2008), 40쪽 ; 이재상, 형사소송법 (2008), 9/4; 임동규, 형사소송법 (2011), 48 쪽등. 2) 그논거에서약간의차이는있지만인용이불필요할정도로대부분인정하고있다. 객관의무를부정하는견해로는차용석, 형사소송법 (1998), 150쪽이하. 3) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결에서 형사소송법제424조는검사는피고인을위하여재심을청구할수있다고규정하고있고, 검사는피고인의이익을위하여항소할수있다고해석되므로검사는공익의대표자로서실체적진실에입각한국가형벌권의실현을위하여공소제기와유지를할의무뿐만아니라그과정에서피고인의정당한이익을옹호하여야할의무를진다고할것이고, 따라서검사가수사및공판과정에서피고인에게유리한증거를발견하게되었다면피고인의이익을위하여이를법원에제출하여야한다. 고판시하였다. 4) 심희기, 검사의공익적지위와객관의무, 고시연구 2003.5., 234, 245쪽은 법의파수꾼 이라고표현한다. 독일어 Wächter는파수꾼으로번역하는것이본래단어의의미에더적합할수있지만, 성경에나오는크리스트교의느낌을주어 법률의수호자 로번역한다.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 135 프랑스시민혁명이후근대권력분립주의의영향으로경찰과사법의분리가이루어지면서경찰은공공질서와치안유지를담당하고, 형사절차와관련된수사, 재판, 형집행등은사법의권한이되었다. 5) 경찰은위험예방이라는활동과관련되는초동조치권을가지며, 규문주의형사절차가극복되기이전까지는초동조치이후모든사법권한은법원에의하여이루어졌다. 이과정에서경찰은모든사법권한을법원이가지고있음에도불구하고초동조치권을가지고활동하였고, 법원의권한까지들어와사실상의수사를경찰이담당하게되었다. 이과정에서경찰의불법적구금의폐해가발생하는등형사사법에서경찰이우월한상황이연출되었다. 6) 반면규문주의형사절차의폐해로밀행주의와서면주의가문제가되면서공개주의의요구가나타났으며, 수사와재판을동일한기관에서이루어지면서나타나는객관성의결여등규문주의의내재적모순과법원의부당한판결에대한통제요구도동시에나타났다. 이에따라재판의공개 ( 재판부의공개, 증거자료의공개등 ), 구두주의와시민의재판참여 7) 등이도입되면서피고인이방어권을행사하는소송주체로지위가변화되고재판에서공소유지역할을할담당자가필요하게되었다. 아울러법원의자의적이고부당한판결이있을때불복절차를진행할담당자의필요성도동시에제기되었다. 이에따라지금의검찰과유사한기구의필요성이대두된것이다. 이에따라프랑스에서프랑스혁명이후공소를담당하는공소관 (Accusateur public) 제도와공소과정에서절차의준수와법률의적용에대하여신청할권한이있는왕의대리인 (commissaires du roi) 제도가형성되고, 나폴레옹시대에양기구가통합되어검찰 (ministére public) 로나타난것이라고한다. 8) 이검찰제도는프랑스의지배를받았던라인란트들 ( 라인강주변의국가들 ) 에우선적으로보급되었고, 1816년라인란트들에서형사령에따라긴급사법위원회가조직되었다. 이위원회는이지방의프랑스형사소송법을그대로유지하기로결정하였고, 이러한결정은라인란트이외에다른지역에도많은영향을미쳤다. 19세기중반프랑스형사소송법의영향을받아자유주의적입헌국가에합치하는형사소송법의개혁요구에따라상이하기는하지만독일의입법자에의해서검찰의기능과지위그에따른권리와 5) 이완규, 검사의지위와객관의무, 저스티스통권제73호 (2003), 223, 229쪽. 6) 이완규, 검사의지위와객관의무, 저스티스통권제73호 (2003), 223, 230쪽. 7) 프랑스시민혁명기에공포스럽고가혹한정치적도구로전락하여차후에는배심제도에대한폐지론이강하게대두되었으나, 나폴에옹은형사소송법에평결을담당하는배심제도를그대로유지하였다. 이에대하여는 Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege (1965: Nachdruck 1995), 285. 8) 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 신형사소송법 (2013), 11/2; 이완규, 검사의지위와객관의무, 저스티스통권제73호 (2003), 223, 231쪽.

136 의무등이수용되었고, 그에따라규문주의형사소송을대체하게되었다. 9) 이러한검찰의탄생은형사사법의발전과인간중심주의화라는인상을주었다. 10) 하지만이러한인상을믿을수없는두가지이유가있다. 우선검찰은권력에종속된관계, 즉검찰은법무장관의지휘아래놓였다는점이다. 11) 즉권력분립의원칙에따라독립된법원을통제하는임무가권력의종속적지휘를받는관청에게주어졌다는점이다. 두번째불신의이유는독일의입법역사와관련이있다. 통상적으로는 1848년 3월혁명이후에정부들이공개주의, 구두주의등형사소송의개혁을약속하면서자유주의적법치국가와맥을같이하는것으로알려져있다. 12) 하지만검찰에관한규정을포함하는프로이센의입법안들은 3월혁명이전에이미만들어졌다. 프로이센의법무장관이었던뮐러 (Mühler; 1832-1844), 우덴 (Uhden; 1844-1848) 과입법장관이었던자비니 (Savigny; 1842-1848) 가이작업에주도적으로참여하였다. 그러나이사람들은정치적으로는결코자유주의자로평가될수없으며. 자유주의적개혁요구를선도적으로이끌었을것이라고생각하기도어렵다. 13) 이러한관점에서보면, 역사학자인엑카르트케어 (Eckart, Kehr) 가검찰제도의도입 (1949년 1월 3일법률 ) 14) 이최소한독일에서는관료독재에의한시민계급해체의산물, 시민의자유주의법치국가, 헌법국가로발전하는과정에놓인법원관료의해체에대한행정관료의투쟁의산물 15) 로본것도그리놀라운일은아니다. 달리말하면법 9) Gössel, Überlegung über die Stellung der Staatsanwaltschaft im rechtsstaatlichen Strafverfahren und ihr Verhältnis zur Polizei, GA 1980, 325, 326; Rüpping, Die Geburt der Staatsanwaltschaft in Deutschland, GA 1992, 147, 149ff. 10) Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege(1965: Nachdruck 1995), 289. 11) 제3조 고등검사, 검사와그조직은법원공무원에속하지않는다. 검찰은법원의지휘에따라공무를수행하는것이아니라, 검사는고등검사의지휘에, 검사는고등검사와함께법무장관의지휘에예속되며, 검찰은법무부장관의지시에복종해야한다. 고등검사와검사의최종임명은법무부장관의신청에의하여내각이결정한다. (Verordnung über die Einführung des mündlichen öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. Januar 1849, in: PrGS S. 14). 12) Rüpping, Die Geburt der Staatsanwaltschaft in Deutschland, GA 1992, 147. 13) Hodenberg, Die Partei der Unparteiischen - Der Liberalismus der preußischen Richterschaft 1815-1848/1849 (1996), S. 174f.; Roß, Alexander von Uden (1798-1878), NFBPG 7 (1987), 176ff. 14) Verordnung über die Einführung des mündlichen öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. Januar 1849. 15) Kehr, Zur Genesis der preußischen Bürokratie und des Rechtsstaats, in: ders., Der Primat der Innenpolitik (1970), S. 31, 47.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 137 무장관의지휘에종속적인관청을창설하여법원판결의독립성과연결된위험, 즉형사사법의범위에서정부의이익을전혀고려하지않을위험을저지하려고하였던것으로보는것이다. 독일에서검찰제도의도입은자유주의적개혁프로그램의한부분이기는하지만, 당시정부는이개혁의중심에자신들의기획을보충하여개혁론자들을기만한것이기도하다. 16) 2. 검찰제도도입이전프로이센의상황 1815년프로이센의국왕은법원 ( 재판권 ) 의독립을명백히확인하고, 재판의유일한기준은법률이라는점을인정하였다. 17) 이것은한편으로특정한법원의판결을목적하는정부의지시에구속되지않을수있다는것을의미하고, 다른한편으로원칙적으로법원은재판과정에서법률이아닌효율성의관점에따르는형량을고려해서는안된다는판결의정치적중립을국왕의명령으로확언했다는데에의미가있다. 18) 따라서재판의독립성원칙은형사사법에정치적영향이나조종에방해가되었다. 물론이원칙은바로무너지고, 법무장관에게법원에대한지휘권을주었다. 이지휘권은본래근로감독과사법조직의문제에한정되었으나, 형법규정의해석에대한구체적인지시도드물지않게나타나 19) 법원의재판과정에직접적인영향을미쳤다는점을알수있다. 20) 물론이지휘의허용여부와구속력에대하여는논란이있었다. 21) 정부의사법침해 (Kabinettsjustiz) 가나타나고, 법관들은이러한지시를무시하거나거부하였으며, 정부관료내부에서도이러한지휘는시대착오적인것으로취급되었다. 22) 하 16) Blankenburg/Treiber, Die Einführung der Staatsanwaltschaft in Deutschland - Eine Kritik der These von der Aktivierung der Rechtsidee im Strafprozeß, in: Leviathan Jg. 6 (1978), S. 161, 165. 17) Kabinettsoder vom 17. September 1815, in: PrGS S. 198: daß die Gerichtshöfe bei allein ihren Entscheidungen durch Erkenntnisse keiner anderen Vorschrift als derjenigen der Gesetze unterworfen bleiben, und insofern als Vollkommen selbständig zu erachten sind. (Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 23 Fn. 13에서재인용 ). 18) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 22f.; Plathner, Der Kampf um die richterliche Unabhängigkeit bis zum Jahre 1948 (1935), S. 69. 19) Jahrbücher für die preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung, Bd. 41 (1933), S. 565 ff.; Bd. 42 (1933), S. 188; Bd. 52 (1938), S. 627 (http://dlib-zs.mpier.mpg.de).; Preussen-Justizministerium, Justiz- Ministerialblatt Für Die Preußische Gesetzgebung Und Rechtspflege, 1839 S. 135; 1840 S. 180f.; 1842 S. 109.(http://reader.digitale-sammlungen.de). 20) Plathner, Der Kampf um die richterliche Unabhängigkeit bis zum Jahre 1948 (1935), S. 73ff., 87. 21) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 25. 22) Ogorek, Das Machtspruchmysterium, in: Rechtshistorisches Journal Bd. 3 (1984), S. 82, 101ff. 의각주참고.

138 지만법원에대한지휘는영향을미치는수단으로그대로남아있었다. 나아가정부 ( 국왕 ) 는형사사법에간섭에대한승인권 (Bestätigungsrecht) 을가지고있었다. 하지만이승인권은 19세기전반기에커져가는비판에따라포기되고, 법무부의전제적인권한으로대체되면서법원의독립성과는무관한방향으로나타나게되었다. 23) 국왕의승인권은 1840년대에여전히사면권의형태로유지되었고, 법무부의승인권은그범위가간단한형사사건으로축소되었다. 24) 법무부스스로도광범위한간섭은시대착오적인것으로간주하였다. 형사절차에서수사진행을임무로하는국가경찰위원회도사법에간섭하는대체수단으로살아남을수없었다. 25) 행정공무원과법관들이동수로구성되거나행정공무원으로만구성되었고개별국가와연방국가의차원에서만들어졌던국가경찰위원회는선동가박해의시대 (1819-1827, 1833-1842) 에반동 ( 복고 ) 정책의이행보조자로비난받았다. 26) 형사소추의형성에자신들의영향력을행사하고자하였던전통적인법원외부의기관들은아무런방법이없었다. 그럼에도불구하고형사사법을법원에게만맡길수는없다는데에는의견이일치하였다. 당시지배적견해에따르면법관은법률에엄격히구속되고궤변적이고목적에적합한이익형량을할줄모르는사람들로평가되었고 27), 법관들은프로이센의형사사법이 19세기전반기에자신들에게주어졌던요구를극복할수없는것으로간주되었다. 왜냐하면프로이센형사실무는당파적으로동기화된정부의요청에부응하지않는것으로보였기때문이다. 1830년대이후강화된형사소송개혁에대한공개적인요구는여러사회적요구를재조명하였지만, 선동가들에대한박해는시민들에게씁쓸한것이었다. 즉형사절차의비공개성은국가의자의적형벌권행사의여지를준반면, 공개재판은형사사법에시민계급의참여가능성과통제가능성에기여할수있는것으로보였다. 28) 그러나개혁을주장했던문헌에나타나는이상투적표현은이러한논거가시민계급에대한정치재판에부딪힐것을인식하지못하게만들었다. 여기서문제가되는것은물론범죄수사의전체숫자에서아주미미한부분이기는하다. 이점은어느나라나마찬가지이다. 23) Plathner, Der Kampf um die richterliche Unabhängigkeit bis zum Jahre 1948 (1935), S. 90. 24) Stölzel, Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung, Band 2 (http://dlib-pr.mpier. mpg.de) (1888), S. 521f. 25) 프로이센시대에국가경찰위원회의역할과구성등에대하여는 Siemann, Deutschlands Ruhe, Sicherheit und Ordnung - Die Anfänge der politischen Polizei 1806 1866 (1985), S. 174ff.. 26) Siemann, Deutschlands Ruhe, Sicherheit und Ordnung - Die Anfänge der politischen Polizei 1806 1866 (1985), S. 188, 192. 27) Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat? - Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert (1986), S. 303f. 28) Alber, Die Gescichte der Öffentlichkeit im deutschen Strafverfahren (1974), S. 99ff.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 139 대부분의사건은통상적으로이루어지지만, 권력이관심을갖는사건이어떻게처리되느냐에그국가와사회의사법권 ( 검찰권을포함하는 ) 독립의척도가된다. 범죄에대한투쟁의양적인중점은다른범죄들의소추에있었다. 무엇보다궁핍범죄인재산범죄들이중심이었고, 나무와곡식의절도가가장많았다. 29) 형사사법에는범죄의과도한증가가커다란부담이되었다. 프로이센의인구가 1800년에서 1848년사이에 1천만명에서 1천6백만명으로증가하였는데, 형사소추는 1822년에서 1840년사이에 6만4천건에서 25만2천건으로증가하였다. 30) 이사건들을해결하기위하여법관들은주말과휴일까지매일 10시간이상일해야했다고한다. 31) 이부담을완화할수있는형사소송의개혁이불가피했다. 많은시간을필요로하는조서절차에구속된규문주의소송은이러한요구에적합하지않았다. 따라서효율성을강조하는개혁주장자들이검찰의설립을요구하였고, 형사소추를임무로하는검찰은프랑스의 ministére public을모델로라인란트에먼저도입되었다. 32) 개혁을요구하는문헌들에서나타난생각은검찰이비당사자성의요구에구속될필요가없다는점에서법관과구별된다고한다. 즉검찰은목적에따라행동할수있었고, 비당사자적인법관의진실발견에장애가되었다. 33) 예컨대검찰은소송경제라는동기나공익을근거로수사를중단하거나수사계획에구속되는법원에기소를통하여수사계획을제출하는방식으로 소송절차의간소화 (Vereinfachung und Abkürzung des Verfahrens) 를가능하게하였다. 34) 29) Lorenz, Die rechtliche und politische Stellung des Proletarias in Prußen in der Zeit zwischen den Reformen und Revolution 1848/1849 (1988), S. 319. 30) Hodenberg, Die Partei der Unparteiischen Der Liberalismus der preußischen Richterschaft 1815-1848/1849 (1996), S. 94 의표 3 참고. 31) Gutachten vom 16. 12. 1836 bzw. 10. 1. 1837, GStAB Rep. 84a Nr. 8189, Bl. 294f., 306 Immermann, Brief, S. 138 (an die Großmutter 25. 2. 1820): (Hodenberg, Die Partei der Unparteiischen Der Liberalismus der preußischen Richterschaft 1815-1848/1849 (1996), S. 94 각주25에서재인용 ) 32) Mittermaier, Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschwornengericht (1845; Nachdruck 2000), S. 328f. 33) Mittermaier, Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschwornengericht in ihrer Durchführung (1845; Nachdruck 2000), S. 331. 34) Mittermaier, Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschwornengericht (1845; Nachdruck 2000), S. 331.

140 나아가검찰에게는독립성이요청되지않았다. 따라서검찰은법률에위반되더라도국가의이익, 즉당사자로서이익을대변하였고국가의의도가고려될수있었다. 국가는초법률적으로라도자신들에게유리하게전환할수있도록검찰에영향을미쳤다. 이러한당사자주의사고는검찰을정부아래종속시키는것을정당화하였고, 결과적으로개혁논의에서도검찰의지휘구속은원칙적으로긍정된것으로보인다. 35) 합목적성을고려하는기관의창설은지휘권에대한복종으로나타났다. 검찰은형사사법의비효율성을극복하는데에기여하였기때문에, 법외적인목적설정이지침이되었고, 그한에서정부의승인이지배하였다. 단지어떤목적설정에중점을둘것인지만정해지지않은채남아있었다. 3. 프로이센정부의형사소송개정논의 프로이센정부는검찰의도입을통한소송구조의개혁가능성을이미프랑스법을계수한라인지방에서볼수있었다. 이에따라검찰도입의장점과단점에대한논쟁이있었다. 36) 1) 쉘러의형사소송개혁안 1828년형사소송법안작성의업무는고등지방법원판사 (Oberlandesgerichtsrat) 37) 인프리드리히쉘러 (Friedrich E. Scheller) 에게맡겨졌다. 그는 1805년에제정되어시행중인규문주의에기초한형사령 (Kriminalordnung) 을폐지하고자했었다. 그러나프로이센의舊소송모델을제거하고자하는의도는결코없었으며, 개별적인흠결들이새로운규정으로보완되었다. 그럼에도불구하고당시정치적인입장에대하여전혀알려지지않았고, 1840년대후반에서야입헌자유주의자로알려지게된쉘러는, 자신의법률안에서프랑스형사소송법의요소들을받아들였다. 38) 구두주의, 검찰제도가쉘러가받아들였던프랑스법요소이며, 그를프로이센의전통에기대어있는검사 ( 관료 ; Fiskal) 라고칭하였다. 39) 쉘러는범죄의고발, 공소의제기, 상소등도검사의임무로보았다. 35) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 50; Mittermaier, Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschwornengericht (1845; Nachdruck 2000), S. 320. 36) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 36 참고. 37) 이용어는 1967년에 Richter am Oberlandesgericht로바뀐다. 따라서이글에서는현재의용어로번역하였다. 38) Scheller, Grundzüge zur neuen Staats-Verfassung Deutschlands (1848), S. 1ff. 39) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 56.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 141 입법안의동기는검찰제도의도입의필연성이무엇인지를밝히기위한것이아니었다. 쉘러는선동가로기소된구스타프아즈베루스 (Gustav Asverus) 에대하여프랑크푸르트오더 (Frankfurt an der Oder) 고등지방법원이정부의여러측면에서노력에도불구하고무죄를선고한아즈베루스사례를들면서, 국가안보 의이익을위하여법관의업무수행을교정하도록영향을미칠필요가있다는입장을취하였다. 40) 쉘러의입법안이변화를가져오지못했고, 거기에는법률개정위원회 (Gesetzrevisionkommission) 의전문가의견에많은영향을미쳤던칼알버트캄프츠 (Karl Albert von Kamptz) 41) 가중요한역할을했다. 캄프츠는프랑스법은혁명사상을담고있는것이라고생각했고, 검찰이경찰과경쟁하고그로인하여경찰조직이와해되는것에대한두려움을가지고있었다. 42) 그래서첫번째검찰도입의시도는실패로돌아갔다. 유사한개혁내용을담고있던 1833년의뒤스버그 (Duesberg) 의입법안도같은운명을맞았다. 43) 이입법안에들어있던검찰관련규정들은법률개정위원회의전문가의견에서형사소송의개혁필요성을부정함으로써역시폐기되었다. 1841년당시법무장관인캄프츠의지휘아래작성된입법안은개혁적인형사소송과관련된규정은전혀포함되지않았으며, 오히려완전한규문주의원칙을담고있었다. 44) 하지만이역시받아들여지지않았고, 프로이센법무부의관료제하에서분위기는새로운형사절차와검찰제도에대하여점점적대적으로나아갔다. 이것은물론개혁에적대적인캄프츠의영향이었다. 캄프츠는모든입법활동을차단하였고, 이러한상황은그가장관을사직하는 1842년까지이어졌다. 45) 40) Hodenberg, Die Partei der Unparteiischen Der Liberalismus der preußischen Richterschaft 1815-1848/1849 (1996), S. 249. 41) 캄프츠 (Karl Albert von Kamptz) 는 1830년부터임시법무장관이었다가, 1832년부터 1842년까지법무장관이던뮐러 (Heinrich Gottlob von Mühler) 와함께법률개정업무를맡는제2 법무장관으로많은영향을미쳤다. Schmidt, Lebensschicksale Verfolgte schlesische Burschenschaftler aus dem frühren 19. Jahrhundert, WmM 22 (2003), 449, 458. 42) 캄프츠의이러한생각은법무장관시절자료들에서도알수있다. 이에대하여는 Beleuchtung der Justizverwaltung vor und unter dem v. Kamptz'schen Ministerium: eine Entgegnung auf die Materialien (http://dlib-pr.mpier.mpg.de) (1839) 참고. 43) 뒤스버그의개혁사상에대하여는 Jahrbücher für die preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung. Bd. 42 (http://dlib-zs.mpier.mpg.de) (1833), 3ff. 참고. 44) Beleuchtung der Justizverwaltung vor und unter dem v. Kamptz'schen Ministerium: eine Entgegnung auf die Materialien (1839) 참고. 45) Stölzel, Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung, Band 2 (http://dlib-pr.mpier. mpg.de) (1888), S. 553.

142 2) 자비니와뮐러의형사소송개정안 이때부터검찰개혁에대한자유로운길이열린다. 이미여러문헌에서변화를요구했던자비니 (Friedrich Carl von Savigny) 가새로운입법장관이되었고, 1840년이미형사소송의효율성의관점에서개혁에호의를표시했고이런의미에서입법에영향력을행사했던뮐러 (Heinrich Gottlob von Mühler) 가법무행정장관이었다. 46) 하지만그이전에비하여상대적으로유리한상황임에도불구하고광범위한소송법의개혁은이루어지지않았다. 입법활동은먼저검찰의창설에집중되었다. 즉개혁논의의중점이었던구두주의와공개주의는뒷전으로밀려났다. 편면적인개혁작업촉진은법무부관료들에게흘러들어간군주의불만이계기가되었다고한다. 47) 프리드리히빌헬름 4세 (Friedrich Wilhelm IV.) 는시대에맞지않는왕이었다. 그는입헌주의와반대편에서있었고, 중세로마식가부장적정치에빠져있었던, 자유주의법치국가적개혁의선구자로서는전혀적합하지않은군주였다. 그럼에도입법자의차원에서다시검찰제도의창설을집중적으로시도했다. 프리드리히빌헬름 4세는 1843 년 7월 7일내각회의에서구두로직접검찰의창설을지시하였고 48), 1849년 8월 12일국왕칙령에서프리드리히빌헬름 4세는법률개정의가속화를요구했고, 그에따라검찰이설립될수있었다. 요구의근거는법원에대한불만이었으나 49), 구체적으로어떤판결이왕의심기를건드렸는지는확인할수없으며, 입법장관인자비니조차알지못했다고한다. 50) 프리드리히빌헬름 4세는입법활동만가속화한것이아니라, 입법안들이지향해야할기준도제시하였다. 여기서법원에대한불복수단은국가에게맡겨져야했다. 51) 법무행정장관인뮐러와입법장관인자비니의주도아래초안된입법안들은목표의전환에집중하였다. 시민들이요구했던것과같은형사소송의기본개혁은의도된것이아니었다. 이개혁을주도했던자비니조차도개별조치를통하여본래개혁의목표는변질되고, 시민들에게피고인에대한국가권력이너무강화된다는인상을주는것에 46) Stölzel, Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung, Band 2 (http://dlib-pr.mpier. mpg.de) (1888), S. 731ff., 740f. 47) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 63; Stölzel, Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung, Band 2 (http://dlib-pr.mpier.mpg.de) (1888), S. 530. 48) 이는차후에공식적인국왕의명령으로같은해 8월 12일공표되었다. 이에대하여는 Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 63. 참고. 49) Roxin, Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft damals und heute, DRiZ 1997, 109, 110. 50) Votum Savignys vom 22. September 1843, GehStA, Rep. 84 II, 4. I. Nr. 13, Bl. 75.(Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 63 각주 13에서재인용 ) 51) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 64.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 143 대하여염려하였다. 52) 반면에뮐러는모든고등법원 (Obergericht) 마다각각 법률의수호자 (Wächter der Gesetze) 로서검찰을설치하자고주장하였다. 53) 뮐러는법무부의기관으로서검찰은형사사법의감독과형사소추를임무로하며, 형사절차에서주도자로서장점이있고특히정치사건에서중요한역할을할수있는것으로, 결국검사는법원의소극적인태도를견제할수있는것으로이해하였다. 54) 반면자비니는형사령에따라이루어지는절차에서검사는판례의수준을통제하는임무, 즉단지상소의임무만을갖는것이옳다고생각하였다. 55) 즉자비니에게개혁의중점은독립적인형사소추기관의창설이아니라, 단지하급심의잘못된판단을상급법원에재심사를요청할수있는국가 ( 정부 ) 의하급기관인시정기관이필요했던것이다. 내각 (Staatsministerium) 과당시법률안을상세화하는역할을했던일종의관료회의인상원의회 (Staatsrat) 에서자비니의제안에따라새로운불복수단을도입하여논란이되었던기존의승인권 (Bestätigungsrecht) 을대체하는동시에뮐러가제안하였던것처럼새로운기관에공소제기의권한을주기로하였다. 56) 물론자비니의구상은두가지관점에서확장되었다. 우선법률적용의오류는물론사실관계확정의오류도상소를통해저지할수있도록내각에서의결하였다. 57) 이러한개정은오늘날의관점에서보면근대적이고합리적인것으로보이기는하지만, 그배후에는정치적인생각이담겨있다. 자비니는하급심의결정을얼핏보면더지식이많다고생각되는법관이있는상급법원에서법적통제를받도록하고자하였고, 이러한방식으로판례의수준을높이고논리를강화하는방향으로목표를설정했다. 58) 하지만이와는반대로내각의형사소송법개정결정은국왕의명령에따라, 국왕이원하는방향으로되돌렸다. 즉이개정은재판의수준을일반적으로높이는것이아니라, 정치적으로허용할수없는판례를정부의지배하에두는것을기획한것이다. 59) 즉이러한관점에서는정부의요구에불응하는판결이법률에포섭이잘못된것인지사 52) Votum Savignys vom 22. September 1843, GehStA, Rep. 84 II, 4. I. Nr. 13, Bl. 75 (Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 65 에서재인용 ). 53) Protokoll der Sitzung des Staatsministeriums vom 27. Dezember 1843, abgedruckt in: Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaft unter der Leiteung von Kocka/Neugebauer(hrsg.), Acta Borussica, Neue Folge, 1.Reihe: Die Protokolle des Preußischen Staatsministeriums 1817-1934/38; Band 3: 9. Juni 1840 bis 14. März 1848 (2000), S. 180f. 54) Protokoll der Sitzung des Staatsministeriums vom 27. Dezember 1843 (2000), S. 180f. 55) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 68. 56) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 69. 57) Protokoll der Sitzung des Staatsministeriums vom 27. Dezember 1843 (2000), S. 197f. 58) Protokoll der Sitzung des Staatsministeriums vom 27. Dezember 1843 (2000), S. 197f. 59) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 69.

144 실관계확정이잘못된것인지는중요하지않았다. 두번째는민감한정치적문제와관련이있다. 만약자비니가국가와공공질서를침해하는정치범죄에대한검찰의역할을강조했다면, 선동가들에대한형사소추가대중에게가져올불신으로재판에대한정부의개입이정당화될수없었을것이다. 60) 자비니는공개적인비판을공개적인비판을피하기위하여모든형사사건에검찰이개입하는것으로하였고, 내각의다수로부터지지를받았다. 61) 이로써새로운기구인검찰의창설은여론을고려하여정부가영향을미치는범위를확장하는것으로대략의밑그림을그리게되었다. 새로운법률안에대하여고등법원들이법률안자체에대한 ( 그동기는배제하고 ) 의견서에서도시민들의개혁요구와상당한차이가있는것으로나타났다. 62) 법관들은무엇보다국가에의한재판불복수단을창설한다는일방적인구상을비판했다. 시민들의중요한요구인구두주의와직접심문주의는이법률안에들어있지않았다. 형사소송의개혁은결국시민들이요구했던구두주의와직접심문주의를배제하고는성공을약속할수없었다. 3) 프리트버그의개혁안새로운입법활동에새로운반향은차후에법무장관이되는하인리히프리트버그가일으켰다. 프리트버그는법무부에서근무하기이전에는자유주의자인프리드리히빌헬름루트비히보네만 (Friedrich Wilhelm Ludwig Bornemann) 63) 이법원장으로있는고등 60) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 70. 61) Protokoll der Sitzung des Staatsministeriums vom 27. Dezember 1843 (2000), S. 197f. 62) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 71. 63) Bornemann beteiligte sich 1815 als Freiwilliger an den Befreiungskriegen und studierte später in Berlin Rechtswissenschaften. Im Jahr 1823 wurde er Kammergerichtsassessor und kam in dieser Eigenschaft 1825 nach Stettin und später nach Greifswald. Die dortige Universität verlieh ihm wegen der neben der amtlichen Tätigkeit entstandenen juristischen Schriften die Ehrendoktorwürde. Bornemann habilitierte sich und hielt als Privatdozent Vorlesungen über das Allgemeine Landrecht. Im Jahr 1827 wurde er zum Oberlandgerichtsrat ernannt und 1831 an das Berliner Kammergericht berufen. Seit 1837 war er vortragender Rat im Finanzministerium. Im Jahr 1842 wurde Bornemann Mitglied und 1843 Sekretär des Staatsrates. Bis 1846 war er Mitglied der Gesetzes Kommission. Außerdem ernannte ihn König Friedrich Wilhelm IV. zum ersten Präsidenten des neuen Oberzensurgerichts. In dieser Funktion versuchte Bornemann eine Milderung der Zensurbestimmungen zu erreichen. Nur ein Jahr später wurde er Direktor im Justizministerium. Während der Revolution von 1848 wurde Bornemann zum Justizminister im Märzministerium Camphausen-Hansemann berufen. Durch seine vormärzlichen juristischen Reformbemühungen war er einer der populärsten Minister. Mit dem Rücktritt Camphausen im Juni 1848 schied auch Bornemann aus der Regierung aus. Anschließend war er bis zu seinem Tod zweiter Präsident des Obertribunals in Berlin. Außerdem war er seit August 1848 als Nachrücker für einen

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 145 검열법원 (Oberzensurgericht) 64) 에서근무했었다. 하지만처음에그는탁월한사회적처신으로출세하는것이최고라고생각했던법률가라고여겨졌다. 65) 프리트버그는이제까지입법활동에대한조사를통하여개혁입법활동의중점이검찰제도의도입이아니라새로운상소제도의도입에맞추어져있었다는것을알게되었다. 검찰제도는단순히국가의수정의지의이행자로필요악으로여겨졌다. 따라서검찰제도도입을위해서무언가새로운전환이필요했다. 프리트버그는검찰은광범위한권한을가지고모든면에서인정받는정당성을기초로하는독립적인기관으로사법조직에안착시켜야한다고보고, 이러한입장에서 법률수호자 로서역할을강조했다. 즉프리트버그는법률수호자로서검찰은객관적인관점에서피고인에게유리한부분도조사하고고려해야하며, 정치적사건은물론모든법률침해행위에대한소추활동이검찰의임무영역에속한다고주장하였다. 66) 하지만프리트버그의이러한노력도검찰이보수적인정부의이익의대변자에서자유주의적법치국가원칙의수호자로변화하게하는코페르니쿠스적전환을가져오지는못했다. 검사가피고인의이익도대변해야한다는프리트버그의요구를당시법무장관인우덴은실무에서거의있을수없는것으로생각하고무시하였다. 여기서정치적사건에만집중하는것을포기한것이과대평가되어서는안된다. 왜냐하면프리트버그는이후의입법활동에대하여국왕이지침을주었고, 국왕의의도는정치적으로허용할수없는판결을감독하는것이라는것을잘알고있었기때문이다. 67) 프리트버그가승인권을국가의상소권으로대체하고특정사안의경우에상소의제기를통하여정부의입장과같은판결을보장하는것을필수적인적으로보았다면, 프리트버그의노력은새로운것이라고보기어렵다. 68) ausgeschiedenen Abgeordneten Mitglied der preußischen Nationalversammlung. Dort gehörte er als führendes Mitglied der Fraktion Harkort an. Im selben Jahr war Bornemann an der Erarbeitung eines Entwurfs für eine Allgemeine deutsche Wechselordnung beteiligt. Seit 1849 war er Mitglied der ersten Kammer des preußischen Landtages und vertrat dort liberale Positionen. Seit 1860 war er Kronsyndikus und ein Jahr später Mitglied im Herrenhaus. In den frühen 1860er Jahren war er an der Erarbeitung eines deutschen Handelsgesetzbuches beteiligt. 64) 1819년고등검열위원회 (Oberzensurkollegium) 으로출발해서, 1843년고등검열법원 (Oberzensurgericht) 로바뀐모든언론법상의제재를결정했던상급법원. 이에대하여는 Becker/Schaper, Die Gründung der drei Friedrich-Wilhelms-Universitäten: Universitäre Bildungsreform in Preußen (2012), S. 55 각주 41 참고. 65) Stölzel, Brandenburg-Preußens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung, Band 2 (http://dlib-pr.mpier. mpg.de) (1888), S. 571. 66) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 74. 67) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 75. 68) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 76.

146 프리트버그의개혁안은검찰과경찰의관계에대하여도담고있었다. 그는검찰이경찰에대한실질적인권한, 즉경찰에대한지휘권을가져야한다고보았다. 69) 프리트버그는프랑스법의영향을받아사법부산하에경찰을두는라인강유역주들을모델로하였다. 70) 하지만프리트버그가초안하고우덴이제출한이개혁안, 즉경찰을사법부소속으로하는것은정치소송에서정부의이익을경시하는방향으로흐를수있다는점에서내각의반대에부딪쳤다. 71) 여기서유일하게자비니는경찰을검찰의지휘를받도록하는것이매우중요하다는관점에서우덴의법안을지지하였다. 72) 이러한내각의의심을해소하기위해서자비니와우덴의이름으로프리트버그가답변서를작성하였다. 여기서프리트버그는만약검찰이국가의이익을위해서항소권만갖는다면, 피고인에게검찰은법원이외에새로운적으로여겨지게될것이고, 시민들의비난을피할수없을것이라고하면서검찰이법률수호자라는점을강조하였다. 73) 하지만내각의특별한지지를이끌어내지는못했다. 4. 프로이센형사소송에검찰제도의도입특별한진척이없던이형사소송개혁작업은 1846년폴란드민족주의자들의봉기 74) 를계기로새로운국면을맞이한다. 이봉기참여자들이내란혐의로베를린고등법원 (Kammergericht) 에기소되었는데, 기존의규문주의절차에따라서는이피고인들의대부분에대한신속한소송의진행이불가능했다. 이러한소송의장기화는피고인들을 69) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 76. 70) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 77. 71) Protokoll der Sitzung des Staatsministeriums vom 23. Dezember 1845 (2000), S. 263f. 72) 자비니의입장은 1843 년 12 월 17 일우덴에게보낸편지에서잘나타난다. Protokoll der Sitzung des Staatsministeriums vom 23. Dezember 1845 (2000), S. 263f. 264 각주 6 참고. 이내용은김종구외 7 인 ( 이완규 ), 검찰제도론 (2011), 173 쪽에핵심내용이번역되어있다. 73) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 81. 74) 1830-1831 년 11 월봉기이후의갈등은러시아에대해서뿐만아니라프로이센, 오스트리아에게도확장되었다. 프로이센은폴란드봉기를진압하는데러시아를도왔을뿐아니라, 탄압정책에오스트리아와공동보조를맞추기로합의하였기때문이었다. 당시메테르니히체제하에통치되고있었던갈리시아 (Galicia) 지방에서도 1846 년역시봉기가일어났다. 이런것은곧폴란드의다른지역으로전파되었다. 러시아지역에서는준비가미비한관계로오랜기간의선전에도불구하고미에로슬라브스키 (Mieroslawski) 와다른지도자의체포로아무런성과를거두지못하였으나, 크라코프 (Cracow) 는외국인지배에서해방되었다. 한편, 갈리시아에서오스트리아정부는폴란드농민에게반란을일으킨이들은모두폴란드지주귀족으로서토지수탈과예속상태를목표로하고있다고거짓선전을함으로써농민들이등을돌리도록만들었으며, 반란인의대학살에동조하게하였다. 그러나폴란드인의자유, 독립을위한투쟁은유럽의다른국민의투쟁에서도참가하는모습을보여주었다. 헝가리반란, 샤르디니아왕국, 프로이센내에서도이들은자원하여가담하였다. [ 네이버지식백과 ] 폴란드의봉기 (1830 년, 1848 년, 1863 년 ) ( 동유럽사, 2005. 8. 1., 미래엔 ).

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 147 순교자처럼만들수있었고, 국왕과정부는이에대한두려움을가지고있었다. 75) 당시내무장관이던에른스트보델슈빙 (Ernst von Bodelschwingh-Velmede) 은검찰은효율적인형사소송의진행을이끌수있다고판단하고, 검찰의도입을제안하였다. 76) 하지만이전에검찰의도입을강하게주장했었던당시법무장관우덴은오히려검찰제도도입에필요한법률규정들이속보이는특별조치적성격때문에대중의비판과반대에부딪힐것을우려하였다. 77) 우덴의반대에도불구하고보델슈빙은국왕의지지를받아내어프리트버그에게과거의개혁안을받아들이는새로운입법안을작성하도록하였다. 78) 본래자신의업무에속하는입법장관인자비니조차도이입법작업에참여할수없었고, 나중에야그사실을알게되었다고한다. 79) 이러한과정을거쳐 1846년 7월 17일구두주의와탄핵주의를기초로하는소송절차를베를린고등법원관할지역에도입하였다. 하지만자유주의개혁운동가들이도입을요구했던공개주의는받아들여지지않았다. 80) 정부의법률제정동기를정확하게파악하지못한개혁가들은이새로운제도를지지하였고, 새로운개혁의출발점이되기를희망하였다. 즉정부의지휘에따라정치적, 형사정책적효율성을실현할수있는검찰이창설된사실을사람들은아주만족해했다. 81) 정부의지휘에종속적인검찰은개혁가들의구상에일치하였고, 법관과같은독립성의보장이검찰에게는불필요한것으로생각했기때문이다. 하지만이대중의만족은독일이형사소송의개혁으로한걸음나아간것을과대평가했던것이다. 1848/49년혁명도이러한관점에서더이상진척에영향을미치지못했고, 정부의의도는거의대부분이루어졌다. 프로이센전역에형사소송의개혁을이끌었고프로이센형사소송법의기초를마련한것으로평가되는 1849년 1월 3일법률 82) 은거의대부분 1846년 7월 17일법률 83) 을그대로따온것이다. 75) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 83. 76) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 83. 77) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 83. 78) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 83. 79) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung?, S. 84. 80) Scheller, Äußerung über Das Gesetz, betreffend das Verfahren in den bei dem Kammergericht und dem Kriminalgericht zu Berlin zu führenden Untersuchungen vom 1. Juli 1846 und die Verordnung über das Verfahren in Civil-Prozessen, vom 21. Juli 1846 (1846) 참고. 81) Scheller, Äußerung über Das Gesetz, betreffend das Verfahren in den bei dem Kammergericht und dem Kriminalgericht zu Berlin zu führenden Untersuchungen vom 1. Juli 1846 und die Verordnung über das Verfahren in Civil-Prozessen, vom 21. Juli 1846 (1846), S. 13ff. 82) Verordnung über die Einführung des mündlichen öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. Januar 1849. 83) Das Gesetz, betreffend das Verfahren in den bei dem Kammergericht und dem Kriminalgericht zu

148 5. 검찰의권력종속적성격독일의검찰탄생사에비추어보면, 검찰은혁명의산물도아니고자유주의적법치국가의사고를받아들인것도아니다. 정부관료들은당시개혁가들이요구하던것과는무관하게정부의필요에의해서검찰제도를도입한것이다. 정부의정치적요구를받아들이지않는법원에대한상대방으로서검찰이설립된것이다. 검찰은기소와법원에대한통제경우에따라서는법원의판결을수정하는역할이요청되었다. 이러한방식으로정부의정치적인목적설정이형사소송에서고려되기를원했던것이다. 결국 법률의수호자 라는표현배후에는 정부의이익을대변하는국가기관 이숨겨져있었던것이다. 이이후에프로이센에서검찰이어떠한역할을했는지는굳이열거하지않아도예측이가능하다. 즉검찰은국왕에대한불경, 자유주의정치운동, 계급투쟁, 민중봉기등모든분야에서국왕과정부의이익을봉사하고, 체제유지를수호하는기관으로서역할을충실히이행하였다. 84) 이과정에서검사의지위와관련된논쟁이있었고, 검찰이 법률수호자 로서역할을이행하기위해서는검사에게법관과동일한수준으로신분을보장하여검찰의독립성을보장해야만, 정치적인이해관계에따른형사소추를막을수있다는주장들이제기되었다. 85) 법무장관이직접검사, 고등검사를지휘할수있는것이독립성을침해한다고보아 86), 검찰총장제도를도입하여법무장관이직접검사를지휘하는것을방지하고자하는개혁주장도있었다. 87) 결국검찰제도도입이후개혁논의의중점은어떻게하면검찰이정치적중립성을지키고공익의대변인으로지위를확립할수있는지에있었다. 그밖에도방대한논쟁을통하여 88), 1846년 7월 1일법률제6조 89) 에서규정하고는있었지만이는베를린에국한된것이었던검사의객관 Berlin zu führenden Untersuchungen vom 1. Juli 1846. 84) Collin, Wächter der Gesetze oder Organ der Staatsregierung? (2000), S. 247ff. 85) Carten/Rautenberg, Die Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschland bis zur Gegenwart: ein Beitrag zur Beseitigung ihrer Weisungsabhängigkeit von der Regierung im Strafverfahren (2012), 2.Aufl., S. 77ff. 86) Verordnung über die Einführung des mündlichen öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. Januar 1849. 제 3 조. 위각주 10). 87) Carten/Rautenberg, Die Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschland bis zur Gegenwart: ein Beitrag zur Beseitigung ihrer Weisungsabhängigkeit von der Regierung im Strafverfahren (2012), 2.Aufl., S. 77ff. 88) 프로이센에서 1849 년 1 월전국적인검찰제도도입이후의개혁논의에관하여는자세한것은 Carten/Rautenberg, Die Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschland bis zur Gegenwart: ein Beitrag zur Beseitigung ihrer Weisungsabhängigkeit von der Regierung im Strafverfahren (2012), 2.Aufl., S. 77ff.; 문준영, 검찰제도의개혁과현대적의미, 비교형사법연구제 8 권제 1 호특집호, 669, 685 쪽이하참고.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 149 의무를, 1849년전국에검찰제도를도입한이후에는 1877년형사소송법제158조제2 항에피의자에게불리한증거뿐만아니라유리한증거도수사하여야한다는규정으로명문화하였고, 이규정은현행독일형사소송법에서그대로남아있다. 90) 이규정이검사의객관의무규정의기원이다. 그밖에피의자와피고인의정당한권리를보장하기위하여피의자의법관에대한증거보존청구권 ( 프로이센형사소송법제166조 ; 현행독일형사소송법제166조 ), 기소강제절차 ( 프로이센형사소송법제172조 ; 현행독일형사소송법제172조 ), 피고인의예심청구권 ( 프로이센형사소송법제176조제2항제2호 ) 등도함께도입되었다. 프로이센의검찰제도도입이후독일의검찰제도가정착되어가는과정에서논의가우리에게시사하는것은피고인의권리보호를위한조치가강화될수록검찰의비당사자성이흔들린다는인식에기인하는정부의개혁정책은개혁론자들을만족시킬수없었고, 검찰의 법률수호자 로서지위를담보하기위해서다른제도적장치를마련해왔다는점이다. 91) 즉검사의정치적중립성과객관성은검사자신의노력으로만이루어지는것이아니라다른제도적장치들을통해서가능하다는점이중요하다. Ⅲ. 우리나라검찰과검찰권행사의역사 1. 우리나라검찰의탄생 92) 89) 제6조 검사는형사절차에서법률규정이전체적으로충족되도록감시할의무를진다. 따라서어떠한범죄자도형벌을피하지못하도록주의해야할뿐만아니라누구도죄없이소추되지않도록주의하여야한다. (Das Gesetz, betreffend das Verfahren in den bei dem Kammergericht und dem Kriminalgericht zu Berlin zu führenden Untersuchungen vom 1. Juli 1846) 90) 1877년 2월 1일프로이센형사소송법제158조제2항 Die Staatsanwaltschaft hat nicht blos die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung derjenigen Beweise Sorge zu tragen, deren Verlust zu besorgen steht( 검사는책임을가중시키는것뿐아니라감경시키거나면제하는사정에대하여도수사하여야하며, 멸실의우려가있는증거의조사를위한조치를마련하여야한다 ). 로자구수정이외에는현행독일형사소송법제160조제2항과동일하다. 1877년프로이센형사소송법텍스트는 Zwiehoff(Hrsg.), Strafprozessrecht: Materialien zur Geschichte der Strafprozessordnung und der Strafgerichtsverfassung, Sammlung der Änderungsgesetze, Band I: 1877 bis 1949 (2013), S. 3ff. 91) 같은분석으로문준영, 검찰제도의개혁과현대적의미, 비교형사법연구제8권제1호특집호, 669, 692쪽. 92) 조선시대부터개화기, 일제강점기의검찰, 우리나라검찰의탄생과제1공화국의검찰사에대하여자세한것으로는문준영, 한국검찰제도의역사적형성에관한연구, 서울대학교박사학위청구

150 1) 개화기와일제강점기의검찰우리나라에근대적의미에사법제도도입이시작된것은갑오개혁에서비롯되고, 당시 1895년 재판소구성법 에서검사라는용어가처음등장하고, 지금과유사한역할을부분적으로수행하였지만, 당시검사는법원에종속된직원이나다름없었다. 93) 1905년을사조약에의한통감부설치이후 1908년 민ㆍ형소송규칙, 1909년에 지방재판소처무세칙 과 신소사건처리규칙 이공포되어검사업무의대략적인세칙이마련된다. 94) 여기서지금의검사역할과유사한내용들이나오게되는데, 검사가수사의주재자이며, 사법경찰관을지휘하고, 공소권을독점하며, 공판절차에서원고로서역할하며, 판결확정후집행을담당하는것이바로통감부법제의유산이다. 하지만여전히검사와판사는동일한법원의구성원이었다. 이당시구속, 구류에대한영장발부권과피의자구류허가권이법원이아닌검찰에있었는데, 이점은유럽형사소송개혁에서등장한예심판사의역할이아직법관과검사의역할이정확히분화되지못했던것에서기인하는것으로볼수있다. 95) 통감부는법운용과정에서법관과검사모두를자신의지배하에두고식민지지배의도구로사용하였고 96), 통감부시대에서총독부시대로넘어가면서총독에게돌아갔다. 서구의자유주의적법치주의모델은이땅에서권위주의적식민통치의법적탄압장치로활용되었다. 2) 미군정과대한민국정부수립이후 1948년 3월 20일미군정법령제176호로형사소송법이제정되면서법관이발부하는영장제도가도입되었고, 이는 1948년제헌헌법제9조제2항에명시되게된다. 이로써법관의영장없이인신을구속할수있고, 부당한구금에대하여구제절차도없었던식민지형형사사법은사라지게된다. 97) 영장신청에대하여도경찰이직접법원에청구할수있는지검찰을경유하는지에대하여도논의가있었으나 1948년 3월 31일미군정법령제180호로형사소송법이개정되어검찰관을경유하는것으로하였다. 98) 논문 (2004). 참고. 93) 김일수, 수사체계와검찰문화의새지평 (2010), 72쪽이하. 94) 문준영, 한국검찰제도의역사적형성에관한연구, 서울대학교박사학위청구논문 (2004), 102쪽이하. 95) 김일수, 수사체계와검찰문화의새지평 (2010), 80쪽. 96) 자세한것은문준영, 한국검찰제도의역사적형성에관한연구, 서울대학교박사학위청구논문 (2004), 102쪽이하. 97) 문준영, 한국검찰제도의역사적형성에관한연구, 서울대학교박사학위청구논문 (2004), 212쪽이하 ; 신동운, 효당업상섭형사소송법논집 (2005), 124쪽. 98) 대검찰청, 한국검찰사 (1976), 250쪽.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 151 또한 1948년 5월 4일미군정법령제192호로법원조직법이공포되고같은해 8월 2 일미군정법령제213호로검찰청법이공포되어검찰이법원과분리된독립기관으로서탄생하였다. 이미군정검찰청법은정부수립이후 1949년 12월 20일법률제81호검찰청법의기초가되었다. 이두검찰청법사이에서검사의지위등기본골격은그대로유지되었다. 여기서입법례를찾아보기어려운검찰수사관을검찰내부에두도록한점이특이하다. 이검찰청법은우리나라검찰제도의모태가되었다. 이법률의핵심내용은다음과같다. 1 검사의형사에관한공익의대표자로서직무와권한 ( 제5조 ) 범죄수사, 공소제기와그유지에필요한행위 범죄수사에관한사법경찰관리의지휘감독 법원에대한법령의정당한적용의청구 재판집행의지휘감독 2 검사동일체원칙과검사의상명하복 ( 제11조 ) 3 법무부장관의검찰사무의최고감독자로서일반적으로검사를지휘감독하고, 구체적사건에대하여는검찰총장만을지휘감독함 ( 제14조 ) 4 각검찰청에서기관, 수사관, 서기와서기보를둠. 수사관은 3급으로하고검사를보좌하며그지휘를받어범죄수사를행함 ( 제30조 ) 5 사법경찰관리의범죄수사에있어소관검사의직무상발한명령에복종의무 ( 제35조 ) 6 검사의신분을보장하기위하여검사는탄핵또는금고이상의형을받거나징계처분에의하지않고는파면ㆍ정직또는감봉의불이익한처분을받지않도록함 ( 제22조 ). 7 검사는직무의특수성에비추어정치운동등에관여할수없도록하는등재직중금지행위를명시함 ( 제25조 ) 특이한것은검찰에수사관을두었는데이는입법례를찾아보기어려운것이다. 그밖에도검사의불기소처분에대한항고제도를두고심사청을상급검찰로한것은일본과다른특색으로볼수있다. 이로써수사와공소를담당하는검찰과재판을담당하는법원의엄격한기관분리를통해, 형사소송에서법치주의기초정신이나타나고민주적인검찰권행사를원하는입법자의의도를읽을수있다고보기도한다. 99) 그러나미군정시대에일제강점기의가치관에길들여진한국인행정관료와법률가들을그대로배치함으로써새로운법질서의물꼬를트는데에는역부족이었던것으로 99) 김일수, 수사체계와검찰문화의새지평 (2010), 92 쪽.

152 보인다. 특히법원의영장발부를통한인신구속제도는수사기관, 즉검찰과경찰에대한인권보장을위한제도지만, 식민지시대수사기관이그대로미군정을거쳐정부수립이후에도자리함으로써한계가그대로드러났다. 100) 2. 우리나라검찰권행사의역사 검찰이대다수의사건에서국가질서를위하여노력해왔다는점을부인할수는없다. 위에서본프로이센의검찰도일반사건에서개혁가들이요구했던역할을수행해왔다. 하지만프로이센에서정치사건과관련해서검찰이 정부이익의대변자 로역할을했던것처럼, 우리나라검찰권행사의역사속에서권력 ( 독재권력과민주화된이후에는경제권력을포함하여 ) 101) 에봉사하는역할을수행했던것도부인할수없다. 해방이후정부수립을전후하여좌익계열의척결을위하여형법보다먼저 1948년 12 월국가보안법이제정되고 102), 반공이데올로기에각인된검찰, 경찰, 법원모두법치국가적인권보호와적법절차에는관심이없었다. 오히려일제강점기에독립운동가나일제의지시를따르지않던우리나라사람들에대하여가혹하게폭압하던시각이그대로공산주의자나좌익인사들에게그대로전이되었다. 103) 이러한수사권과사법권의행사와결합된공포정치는법과정의를왜곡하고, 법은진정성을잃고도구화하며, 시민들은법을경멸하고법률가를환멸하게되었다. 일제의왜곡된법문화와변질된법치주의는수사권과사법권을포함하는넓은의미의사법기관에대한불신을낳았다. 검찰은이승만정권에서는당시권력유지의핵심이었던경찰과, 군사정권에서는군인, 중앙정보부와불행한역사를함께하며권력의대변자역할을해왔다. 민주화이후에는중앙정보부나안기부, 군대의직접적개입이거의불가능해지면서검찰의역할이강화되었다. 법률적으로는유신이후검찰의권한이크게달라지지않았지만, 검찰권행사의파장은과거에비하여훨씬커지게되었다. 104) 오히려그때문에개혁의요구가검찰에집중되기시작했다. 하지만검찰은시민들의신뢰를얻지못하였고, 현 100) 김일수, 수사체계와검찰문화의새지평 (2010), 93 쪽. 101) 독일의웹사이트만검색을해도우리나라를 Südkorea als Samsung-Republik 로표현하는기사를쉽게찾아볼수있다. 심한경우에는삼성을북한의김정일에비유하기도한다. 대표적으로 2012 년 12 월 20 일자 Wirtschaft Woche, 삼성특집기사참고. 102) 일제의치안유지법이모태인국가보안법은당시여순사건과제주 4 ㆍ 3 사건등에대하여체제를수호하기위한것으로, 형법이정비되면폐지하고자하는한시법적성격을띠고있었으나, 오히려현재까지수차례개정되고반공법까지통합하면서규정이늘어났다. 103) 자세한내용은김일수, 수사체계와검찰문화의새지평 (2010), 90 쪽이하. 104) 이러한분석은김일수, 수사체계와검찰문화의새지평 (2010) 과김희수 / 서보학 / 오창익 / 하태훈, 검찰공화국 : 대한민국 (2011) 을기초로함.

민주적법치국가에서검찰권행사의통제 / 이석배 153 재에도불행한검찰권의행사가나타나고있다. 이글에서구체적인사례들을자세하게다루지않았지만, 일제강점기에는일본의제국주의질서를지키기위하여, 독재시절에는독재권력을지키기위하여민주화이후에는정권과경제권력을위하여공익의대표자가아닌권력의대변자역할을수행해왔던수많은사례들이존재한다. 105) 위에서본프로이센의논의에서비록검찰의탄생은정부가자신들의요구를관철하기위한도구로이용하기위한것이었지만, 검찰을 법률의수호자 라고표현했던이유는한편으로법원에대하여절차준수를감시하고, 정당한법령의적용을요구하고, 잘못된판결에불복하는역할을하며, 다른한편으로경찰의권한남용의폐해를막기위해수사권또는수사지휘권을가지고수사절차에서경찰을통제하는역할을기대하기때문이다. 106) 그래서우리나라에서검찰개혁의논의도프로이센에서논의와마찬가지로검찰의엄정하고공정한법집행을위한중립성과독립성의확보에있다. 검찰의중립성과독립성이확보되지않으면우리나라의지난검찰권행사의역사는물론이고프로이센의예에서도법과원칙, 법치는시민을억압하는수단으로작동할수있기때문이다. 이는검찰스스로의문제이기도하고, 권력의속성상검찰을이용하려고하는것도어찌보면이해할수는있다. 따라서검찰의 법률수호자 역할을위하여는권력과검찰의연결고리를끊어내는것이가장중요하다. 이것이검찰의중립성과독립성확보과제이고, 검찰을바로세우기위한핵심주제일수밖에없다. 1997년 1월개정된검찰청법제4조제2항 검사는그직무를수행함에있어서국민전체에대한봉사자로서정치적중립을지켜야하며부여된권한을남용하여서는아니된다. 는규정을신설하였다. 이규정을통해서검사의정치적중립과권한남용을금지하려고했을것이다. 하지만시민들이느끼는현실은그렇지못하다. 107) 105) 같은비판으로이창호, 검찰개혁의방향과과제, 민주법학제 24 호 (2003), 428 쪽이하, 특히 430 쪽. 시대별구체적인사례에대하여는김일수, 수사체계와검찰문화의새지평 (2010), 90 쪽이하 ; 김희수 / 서보학 / 오창익 / 하태훈, 검찰공화국 : 대한민국 (2011), 35 쪽이하. 특히지난정권의중요사건과검찰평가에대하여는참여연대, 국민의검찰로거듭나야할정치검찰 : 이명박정부 5 년검찰보고서 (2013.6.16.) 참고. 106) 검찰의이러한역할을검찰탄생의이유로보는문헌으로는대표적으로이완규, 검사의지위와객관의무, 저스티스통권제 73 호 (2003), 223, 230 쪽이하. 107) 올해 10 월 6 일정의당서기호의원실의여론조사에따르면, 기관별정치적중립성에대한질문에대하여전반적으로 지켜지지않고있다 라는부정평가가 지켜지고있다 는긍정평가보다높았다. 기관별정치적중립성에대한불신은검찰 (71.8%) 이가장높은가운데경찰 (63.4) > 국정원 (59.9%) > 감사원 (59.0%) > 법원 (57.7%) 순이었다.

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