연구논단 Ⅲ 부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 송태원 한국기업지배구조원변호사 연구논단 Ⅲ I. 들어가며 계열사간거래를통한부의이전에대해독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라한다.) 상부당지원행위규제가도입되기이전에는불공정거래행위중 계열회사를위한차별취급 으로규제해왔다. 그러나이는차별의비교대상이되는비계열회사와의거래가있어야한다는측면에서한계가있었고, 상품 용역거래이외에자금 자산지원에대해서는규제의법적근거가없는문제점이있었다. 상기한문제점을해결하기위하여 1996년 12월 30일자법개정을통해공정거래법상부당지원행위규제가마련되었다. 1) 부당지원행위규제가도입된초기에는가지급금또는대여금등을통한자금지원행위, 유가증권 부동산 무체재산권등자산을통한지원행위가주로규제되었다. 이후계열사간거래를통한부의이전이상품 용역거래형식으로변모함에따라부당지원행위규제대상도상품 용역거래중심으로옮겨가게되었다. 상품 용역거래를통한부당지원행위의규제에서는정상가격, 거래규모의현저성요건이실무상쟁점이되었다. 지원행위의판단을위해서는정상가격이먼저산정되어야하는데, 용역거래의경우일률적인시장가격의책정이곤란한경우가있어정상가격요건이쟁점이된것이다. 소위물량몰아주기를통한부당지원행위에서도현저한규모가어느정도규모를말하는것인지명확한기준이없어논란이되었다. 이후공정거래법은지원규모가현저한정도에미치지못하거나특수관계인개인을지원하는경우에는공정거래저해성을입증하는것이곤란하다는고려에서 2013년 8월 1) 이호영, 상품 용역거래를통한계열회사지원의규제, 경제법판례연구 제 1 권, 2004. 228 면. 56
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 13일개정되었다. 주요개정사항은부당지원행위의요건에서종전의 현저히 유리한조건을 상당히 유리한조건의거래로완화하였고, 특수관계인에대한부당이익제공금지규정을신설한것이다. 2) 2017년새정부출범이후공정거래위원회는대규모기업집단의일감몰아주기등부당지원행위에대해강도높은규제를할것임을시사하고있다. 이러한상황에서본고는부당지원행위규제에관한법원판례의경향을살펴보고실무상난점을도출하여부당지원행위규제의개선방안을모색해보고자한다. Ⅱ. 부당지원행위규제에대한개관 1. 부당지원행위규제의의의부당지원행위는공정거래법제23조제1항제7호의사업자가부당하게특수관계인또는다른회사에대하여상품, 용역, 자금, 자산, 인력등을무상으로제공하거나현저히유리한조건으로거래하여지원함으로써공정한거래를저해할우려가있는행위를말한다. 3) 부당지원행위는경제상이익을제공하는거래대상및형식에따라부당한자금 자산 인력지원 4), 부당한거래단계의추가 5) 의세부유형이있다. 부당한거래단계의추가는거래단계의중간에서실질적인역할없이수수료만챙기는이른바통행세관행의규제근거를마련한것이다. 통행세관행은종래공정거래법하에서도상품 용역거래를통한지원행위로서규제되었는데보다명확히규제근거가마련된것이다. 6) 2) 부당지원행위는공정거래법제23조제1항 7호의불공정거래행위로규정되어있고, 특수관계인에대한부당한이익제공의금지는별도로법제23조의2에규정되어있다. 특수관계인에대한부당한이익제공은엄밀히말해부당지원행위와는다른별도의규제라할수있다. 양자를별도의규제로이해하는견해로는김윤정, 대기업집단의부당지원행위규제제도개선방안연구, 한국법제연구원, 2013, 59면. 3) 한철수, 공정거래법, 공정경쟁연합회, 2016, 514면 ; 신동권, 독점규제법, 2016, 박영사, 763면. 4) 공정거래법제23조제1항제7호가목. 5) 공정거래법제23조제1항제7호나목. 6) 공정거래위원회는종래부터거래단계중간에계열사를끼워넣음으로써유통마진을남길수있도록하는행위에대하여그거래조건이통상의경우에비하여지원객체에유리한경우물량몰아주기에의한부당지원으로규제하였다. MRO 유통 건설분야에서웅진, 한화, STX 기업집단소속회사의지원행위건 이그것이다 (2011년 12월공정거래위원회의결 ). 웅진의경우지배주주지분율이높은 웅진홀딩스의이익을높일목적으로 MRO 거래에서 웅진홀딩스를거래단계중간에넣고유통마진을남기도록한건이며, 한화의경우석유화학제품중간원료를유통함에있어계열사인한화폴리드리머 에유통물량의 30% 이상을몰아주고통상의경우보다높은위탁판매수수료 ( 최대 4.8 배높은수준 ) 를지급했던사건이다. STX의경우아파트건축경험이전혀없는 STX건설 에통상의경우보다 15% 높은대가로수의계약을했던사건이다. 이후공정거래위원회가통행세거래관행을규제한것이라고최초로보도자 57
연구논단 Ⅲ 상기세부유형들은모두외관상거래를통한경제적부의이전이라는점에서공통점이있다. 경제상부의이전그자체는시장집중의문제가아니라일반집중의문제인데, 일반집중은기존의독립경영기업을부당하게배제하거나잠재적경쟁자의신규진입을억제하여시장기능을저해할수있기때문에공정거래법영역에서규율되는것이다. 7) 이러한부당지원행위는거래를통해경제상이익을제공할것및부당성이요건이된다. 지원행위요건과관련하여법제23조제1항제7호가목의행위유형에서는정상가격의산정이관건이되고, 같은법조항나목의행위유형에서는거래상대방이실질적인역할및거래의필요성이관건이된다. 부당성요건은판례에따르면, 기본적으로당해지원행위로인하여지원객체의관련시장에서경쟁이저해되거나경제력집중이야기되는등으로공정한거래를저해할우려가있는지여부에따라판단한다. 8) 참고로, 부당지원행위규제는외국의입법례에서는유례를찾아볼수없는제도이다. 동제도를다른선진국에서는찾기힘든이유는우리나라특유의재벌에의한경제력집중문제에대한우려에서마련된제도이기때문이다. 9) 다만, 미국, EU 등에서는모회사, 자회사간에도경쟁제한적인합의가성립될수있느냐에대한논의가있다. 모회사가자회사를지원하기로하는합의는부당지원행위와구조적으로유사한측면이있다. 이에관하여, 미국에서는모회사가자회사를지원하기로하는합의는기업내부의공모이론에따라셔먼법제1조가적용되지않는다는것이일반적이고 10), EU에서도경제적단일체이론을적용하여동일한기업집단에속하는계열회사간의협정또는협조적행위는 EU기능조약제101조위반으로규율되지않는다. 11) 이는해외에서는경쟁법의목 료를낸사례는 롯데피에스넷 의롯데알미늄지원행위건 인데 (2012년 7월공정거래위원회의결 ), 롯데피에스넷 는편의점등에 ATM 서비스를제공하는회사인데, ATM 기기를구매함에있어제조자로부터직접구매할수있음에도재무구조가열악한롯데알미늄 를통하여간접구매했던사건이다. 특히롯데알미늄 는보일러제조전문회사로서 ATM 기기유통과아무런관련이없어전형적인통행세관행으로볼수있는사건이었다. 한편, 통행세거래관행규제사례는 삼양식품 의내추럴삼양 에대한지원행위건 이있다.(2014년 1월공정거래위원회의결 ) 삼양식품은종래대형마트에라면을공급함에있어모두직접공급하였음에도 2008년부터 2012년까지의기간동안이마트에공급하는라면은내추럴삼양 를통하여통상의경우보다높은할인율로유통되도록함으로써내추럴삼양 이 3.4~4.8% 의중간마진을취하도록하였다. 참고로내추럴삼양 은총수일가가지분의 90% 를보유하고있는회사이고삼양식품 의최대주주여서지배구조의최정점에있는회사로서통행세관행을통하여총수일가가지배주주로있는계열회사에경제상이익을이전했던사건이다. 7) 공정거래위원회, 부당내부거래규제제도의필요성, 공정거래위원회홈페이지자료 (http://www.ftc.go.kr/info/assemblinfo/policyview.jsp?princ_plcy_data_no=26). 8) 대법원, 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결외다수. 9) 윤창호 최윤동, 대기업집단내부거래규제에관한연구, 산업조직연구 제15집제1호, 2007, 7면. 10) 미국연방대법원은 Copperweld 판결 (Copperweld Corp. v Independence Tube., 467 U.S. 752, 1984) 에서모회사와그완전자회사와의내부적공동행위는, 셔먼법제1조하에서단일기업의행위로간주된다고하면서, 모회사및그자회사는이익의동일체를형성하고양사의목표는공통되며행동도단일한의식에의해서결정되기때문에거래제한적인합의가될수없다고판단하였다. 11) 독일연방최고재판소는 1982년 6월 29일자결정 (BGHZ 84, 320, WuW/E B 1947) 에서모회사가자회사를 58
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 적이시장경쟁과관련이있는행위를직접규제하여경쟁질서를회복시키는것이라는점을분명히하고, 경제력집중과같이경쟁질서와직접관련이높지않은것은고려하지않기때문이다. 2. 기업의내부거래동기및문제점 (1) 내부거래의동기일반적으로내부거래는시장을통한거래비용이내부거래비용을능가하는경우에발생한다. 내부거래가시장거래보다거래비용측면에서보다효율적이기때문에기업은거래를내부화하여시장거래비용을줄이고자한다는것이다. 기업의형성이시장거래를대체하는거래의내부화라할수있으므로, 거래의내부화는기업의본질적기능이라고도볼수있다. 이런측면에서내부거래의동기는수직적기업결합과수평적기업결합의동기와유사하다. 추가로내부거래의동기로시장거래로인한불확실성의감소를들수있다. 시장에서자산의특정성 (asset specificity) 12) 이존재하는경우발생할수있는거래상대방의기회주의적행태에노출될위험을감소시키는것을말한다. 이러한동기에의한내부거래는기업의전략적의사결정의결과물이라할수있으며, 영업의자유로보호되는측면이있다. 13) (2) 부당내부거래의문제점부당내부거래는한계기업의퇴출저지및독립신규기업의진입저지, 공정한경쟁기회박탈, 자원의비효율적배분, 소액주주등이해관계인의이익침해등의문제가있다고지적된다. 공정거래위원회는 현대자동차기업집단계열회사의부당지원행위에대한건 에서부당지원행위의폐해를아래와같이설시하면서, 부당지원행위는관련시장에서공정하고자유로운경쟁을저해하거나경제력집중을야기함으로써국민경제의균형있는발전을저해하므로금지되어야한다고보고있다. 14) 구체적으로첫째, 기업집단계열회사간 위하여행한무상의광고게재는자회사의경쟁력을강화하지만경쟁제한금지법상위법이아니라고판단하였다. 12) 자산의특정성란자신의자산이다른조직에서는효용이없다는이전불가능성으로서자산의특정성이높을수록굳이다른조직과의거래가불필요하므로내부조직화가이루어진다는것이다. 13) 이재형 박병형, 기업집단내부거래의평가와정책대응, KDI 정책연구시리즈 2016-07, 2016, 17면, 19면 ; 한현옥, 내부거래규제근거와타당성검토, 공정거래법전면개편방안 ( 상 ), 한국경제연구원, 2004, 335면. 14) 공정거래위원회전원회의의결제2007-504 호, 현대자동차기업집단계열회사의부당지원행위에대한건. 59
연구논단 Ⅲ 부당한지원행위가있는경우에는계열회사가자기의경쟁력이나경영상효율과는무관하게계열회사의보조 지원이라는수단을통하여경쟁상의우위를확보하게되어다른기업과의공정한경쟁이왜곡된다. 둘째, 계열회사는지원에의한경제상이익으로당해상품또는용역의가격을경쟁사업자보다상당기간낮게설정할수있게됨에따라중소 중견경쟁사업자를당해시장에서배제시킬우려가있다. 셋째, 퇴출되어야할한계기업이존속함으로써자원배분의비효율이발생하고독립기업이공정한경쟁을할수있는기회를박탈할수있다. 넷째, 잠재경쟁자의신규진입이억제되고그결과시장에서경쟁이제한되는결과가초래된다. 15) 헌법재판소도부당지원행위규제의위헌성여부가문제된사건에서부당지원행위의폐해를다음의네가지로밝힌바있다. 16) 첫째, 퇴출되어야할효율성이낮은부실기업이나한계기업을계열회사의형태로존속케함으로써당해시장에서경쟁자인독립기업을부당하게배제하거나잠재적경쟁자의신규시장진입을억제함으로써시장의기능을저해된다. 둘째, 계열회사간에이루어지는지속적인부당내부거래는독과점적이윤을상호간에창출하도록하여결과적으로대기업집단소속계열회사들의독점력을강화함으로써경제력집중의폐해를야기한다. 셋째, 부당내부거래는우량계열기업의핵심역량이부실계열기업으로분산ㆍ유출되어우량기업의경쟁력이저하됨에따라기업집단전체가동반부실화할위험을초래한다. 넷째, 기업의투명성을저해하고주주, 특히소액주주와채권자등의이익을침해하게된다. 3. 부당지원행위규제의타당성공정거래법으로부당지원행위를규제하는것이타당한가에대하여이를반대하는입장과찬성하는입장간논쟁이계속되고있다. 부당지원행위규제에반대하는견해는부당지원행위를부의편법적인이전에대한경쟁법적규제라본다. 그런데부의편법적인이전에대해서는회사법, 형사법, 세법, 공정거래법상의다른규정을통해규제가가능하므로부당지원행위규제는대폭축소내지폐지되어야한다는견해이다. 17) 즉상법상주주대표소송이활성화되어다수의주주대표소송이이루어지고있으며, 회사기회유용금지도도입되어있다. 형법상배임죄는민사법의형사화라는비판에도불구하고부의부당한이전을규제하는주요한장치로 15) 공정거래위원회, 계열사간의자산자금거래관련부당지원행위조사에관한용역보고서, 1996, 10면, 29-33면. 16) 헌재 2003.07.24, 2001헌가25. 17) 최승재, 부당지원행위와터널링규제에관한연구, 규제연구 제18권제2호, 2009, 132면 ; 이윤석, 공정거래법상부당지원행위규제의타당성과대체수단, 경제법연구 제9권 2호, 2010, 257면. 60
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 기능하고있다. 또한공정거래법상으로도계열사에대한차별취급규정등부당지원행위를보완할수있는다른규정이있고, 세법상의부당행위계산부인을통해서도고가또는저가에의한자산이나자본거래의경우는억지력을획득할수있다. 이러한점들을종합하여볼때현재의부당지원행위금지규정에대한폐지를검토할시점이되었다는것이다. 이견해는부당지원행위규제의모호성과기업구조의중립성훼손을부당지원행위규제의문제점으로제시한다. 이중규제의모호성은, 부당지원행위가성립하기위해서는지원행위의부당성이인정되어야하는데그요건의명확성이결여되어있다는것이다. 수범자인사업자들은예측가능성이거의없는규제에직면하게된다는것이다. 18) 기업구조중립성의훼손은기업은기업의조직내에서경제적목적을달성할지아니면기업외부에별도의조직체를두고거래를통해경제적목적을달성할지는선택의자유가있는데, 부당지원행위규제는기업이후자의선택을하는것을저지하게만들어기업구조의중립성을훼손한다는것이다. 상기에대해서는다음과같은반론이있다. 19) 첫째, 계열회사간부당내부거래는지배주주의사적이익추구또는불법적인경영권승계를위한수단또는퇴출되어야할부실계열회사의퇴출억제를위한수단으로사용되어규제의필요성이있다. 그리고규제반대론이주장하는바와같이거래비용절감등의경쟁촉진적효과를가지는내부거래는법집행과정에서지원행위의부당성판단에서고려가이루어지면되는것이지부당지원행위규제자체를부정하는근거가될수없다. 둘째, 실제의법집행실적을보더라도부당지원행위규제는사실상대기업집단에적용된것으로서경제력집중억제조치의일환이라고할수있는데, 특히 IMF 위기전후로대기업집단들이부실계열회사를대상으로대규모로행한지원행위의위법성을선언하고부당내부거래의관행을개선하는데기여하였다고평가할수있다. 부당지원행위규제의타당성여부는부당지원행위규제목적을정립하고규제수단이목적달성에적합한수단인가측면에서살펴볼필요가있다. 부당지원행위의규제목적으로경제력집중억제, 경쟁저해방지, 소액주주및채권자보호, 한계기업의퇴출등기업구조조정촉진등이언급된다. 먼저부당지원행위의규제는경쟁법적인관점에서의미가있어야할것이므로, 설령부당지원행위가지원주체기업의소액주주및채권자보호, 한계기업의퇴출에효용이있다고할지라도그것들이모두경쟁법적규제수단으로서부당지원행위의규제목적이될수는없을것이다. 또한내부거래의폐해에대해서 18) 최승재, 앞의논문, 147면. 19) 이호영, 경제력집중억제를위한경쟁법적규제의유용성과한계, 법학논총 제24집제1호, 2007, 160면. 61
연구논단 Ⅲ 는세법, 상법, 형법등다른개별법률에서보완책이있으므로, 내부거래의모든폐해를막기위하여공정거래법이항상우선적으로만적용되어야한다고볼수도없다. 결국부당지원행위규제의정당성은대법원판례 20) 가설시하는바와같이경제력집중억제와경쟁저해행위의방지에서찾을수있다. Ⅲ. 부당지원행위규제에관한판례동향의경과 1. 부당지원행위규제도입초기부당지원행위규제도입초기대법원은구체적인사건들에서부당지원행위심사지침에서규정하고있는것과동일한기준을적용하여지원행위의부당성을판단하여왔다. 당시는심사지침이지원행위로규정하는행위에대해서는경제력집중의억제와그로인한관련시장에서의공정거래저해성을다소용이하게추단하는태도를취하였다. 대법원이지원행위의부당성을인정한구체적인사례들은다음과같다. 먼저대한주택공사의부당한지원행위사건에서대법원은대한주택공사가자회사로부터지급받아야할정산금의지급을유예한행위에대하여지원객체인자회사의매출액 (302억 9,100만원 ) 및순이익 (2억 5,000만원 ) 과비교하여지원성거래규모 (281억 9,600만원 ) 및지원금액 (2억 2,600만원 ) 이현저한점과자회사가속한주택관리시장은대부분영세사업자들로구성되어있는상황에서해당지원행위는자회사의자금사정을개선시켜당해시장에서유력한사업자로서의지위를유지 강화시킬수있다는점을근거로부당성을인정하였다. 21) 또한기업집단 현대 의부당내부거래사건에서, 대법원은무보증전환사채나기업어음의인수등을통하여계열회사의지원행위에대하여당시지원객체들의자금조달이지극히곤란하였던점, 당해지원행위로부도를면하거나부도가유예된점, 현저한규모의경제적이익이제공된점, 특정한계열회사에대하여다수의계열회사들이조직적으로지원한점, 이에따라지원객체가관련업계에서종전의지위를계속유지할수있게된점을근거로지원행위의부당성을인정하였다. 22) 20) 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881판결. 기업집단대우의대우자동차판매에대한부당지원행위에대한사건 에서대법원은지원행위의부당성판단기준에대하여 당해지원행위로인하여지원객체의관련시장에서경쟁이저해되거나경제력집중이야기되는등으로공정한거래가저해될우려가있는지여부를기준으로한다. 고판시하여경쟁저해방지와경제력집중억제를부당지원행위금지의목적으로보고있다. 21) 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7411판결. 62
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 그당시대법원은구체적인사건들에서부당지원행위심사지침에서규정하고있는것과동일한기준을적용하여지원행위의부당성을판단하여왔다. 심사지침에서열거하는행위들에대해서는 ➀ 지원행위 ➁ 자금력제고내지경영여건개선 ➂ 경쟁조건이경쟁사업자에비해유리하게되거나유력한사업자로서의지위를유지 강화 4 관련시장에서의경쟁저해 5 부당성 으로형식화된논리로부당지원행위를인정해온측면이있었다. 이에지원객체의경쟁조건이조금만유리하게되어도부당한지원행위가성립된다는결론에이르게된다는비판이있었다. 23) 2. 이후부당지원행위에대한종전보다강화된입증요구 (1) 정상가격에대한입증요구 2006년금호산업판결에서는, 원심법원은후순위대여및후순위사채매입행위등이부당지원행위에해당하는지여부와관련하여 부당지원행위가성립함에있어반드시정상금리의존재를전제로한다고할수없다. 고하면서실제적용금리와정상금리를비교하지않고지원행위의현저성을인정하였다. 24) 이러한원심판단에대하여, 대법원은 후순위자금거래에실제로적용된금리와정상금리를서로비교하여그차이가현저한지여부를판단하기위하여먼저, 무엇을정상금리로볼것인지부터확정하여야하고, 그러한정상금리의존재에대한입증책임은시정명령등처분의적법성을주장하는피고 ( 공정거래위원회 ) 에게있다 고판시하였다. 그리고 피고가위각거래행위에대하여정상금리라고주장하는금리들을제시하고있으므로, 이러한경우원심으로서는피고가제시하는위금리들이위각거래행위의실제적용금리와비교할만한정상금리에해당하는지여부및그차이등에관한심리를해본후위각거래행위가현저히유리한조건의거래인지를판단하였어야함 을지적하고 원심판결에는정상금리의확정필요성및입증책임에관한법리를오해하여심리를다하지아니함으로써판결에영향을미친위법 이있다는이유로원심판결을파기환송하였다. 25) 이러한법리에따라특정자금거래의특성상실제시장에서의당해자금거래의정상금리를산정할수없는경우라할지라도, 당해자금거래가현저히유리한조건의거래 22) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197판결. 23) 서정, 부당한지원행위규제에관한연구, 서울대학교대학원법학박사학위논문, 2008, 96면. 24) 주진열, 최근독점규제법주요판례에나타난비교법경제학적쟁점분석, 경쟁법연구 제 23권, 2011, 368면 ; 서울고법 2006 4. 12. 선고 2005누13614 판결. 25) 대법원 2008.6.26. 선고 2006두8792 판결. 63
연구논단 Ⅲ 로서부당지원행위에해당한다고하기위해서는사안에따라추정된 정상금리 에대한경제적분석증거가필요하게되었다. 26) (2) 종래법률상요건인현저성에대한입증 정상가격산정을통한지원행위가인정되면이를당해거래에적용된실제가격과비교하여당해지원행위의현저성여부를판단하게된다. 특수관계인들간에설사유리한조건의거래가있다고하더라도 현저성 이부인되면당해거래행위는부당지원행위에해당하지않았다. 2006년에스케이텔레콤등판결에서대법원은 현저히유리한조건의거래에해당하는지여부를판단함에있어서는급부와반대급부사이의차이는물론지원성거래규모와지원행위로인한경제상이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위당시지원객체가처한경제적상황등을종합적으로고려하여구체적 개별적으로판단 하여야한다고설시하였다. 대법원판례에서는 현저히낮거나높은대가 에있어서의 현저히 에대하여정상가격과비교하여 20% 이상차이가나는경우를판단기준으로삼은바있다. 27) 한편, 소위 물량몰아주기 에서현저성요건과관련하여, 판례는 거래규모는거래수량에관한사항으로서거래조건에포함된다고할수있고현실적인관점에서경우에따라서는유동성의확보자체가긴요한경우가적지않음에비추어현저한규모로유동성을확보할수있다는것자체가현저히유리한조건의거래가될수있다. 는점을인정하면서도, 현저한규모로제공또는거래하여과다한경제상이익을제공 하는것도같은법제23조제1항제7호소정의 현저히유리한조건의거래 의하나라고볼수있을것이지만, 현저한규모의거래라하여바로과다한경제상이익을준것이라고할수없고현저한규모의거래로인하여과다한경제상이익을제공한것인지여부는지원성거래규모및급부와반대급부의차이, 지원행위로인한경제상이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위당시지원객체가처한경제적상황등을종합적으로고려하여구체적 개별적으로판단하여야한다 는입장이다. 28) 상기대법원의입장에따를경우, 거래규모의현저성이현저히유리한조건여부를판단하는요소임에는분명하나단지이를이유로과다한경제상의이익의제공으로인정될수없다고판시함으로써거래규모의현저성뿐만아니라과다한경제상이익의제공도함께인정되어야만부당지원행위가성립될수있다는점을명백히하였다. 29) 26) 주진열, 앞의논문,.369면. 27) 대법원 2006 11. 23. 선고 2003두15188 파기환송판결, 서울고법 2008. 1. 24. 선고 2006누29142 판결로확정 ; 서울고법 2008. 4. 16. 선고 2006누25096 판결. 28) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결. 64
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) (3) 사실상 경쟁저해성 에대한입증요구부당지원행위의위법성징표로서, 공정거래저해성과관련해서는논란이많다. 공정거래저해성은불공정거래행위의위법성징표이다. 공정거래저해성은행위유형에따라경쟁의자유를침해하는것, 경쟁수단이불공정한것, 경쟁의기반을침해하는것으로구분할수있다. 불공정거래행위유형중거래거절은경쟁제한성이위법성징표가되고, 부당고객유인은경쟁수단의불공정성이위법성징표가되며, 거래상지위남용은경쟁기반을침해하는것이위법성징표가된다. 부당지원행위규제는규제목적이 1차적으로경제상부의이전을통한경제력집중의억제가목적이면서도 30), 체계상불공정거래행위유형에위치함으로인하여공정거래저해성이인정되어야한다. 대법원은삼성 SDS의대기업집단총수일가에대한부당지원행위사건판결 31) 에서, 원판결이설시한 부당지원행위가불공정거래행위로되기위하여는나아가 공정한거래를저해할우려 즉공정경쟁저해성이있을것을필요로한다고할것이고, ( 중략 ) 부당지원행위가성립하기위하여는사업자가특수관계인또는다른회사에대하여지원행위를하고, 그지원행위로인하여지원객체가그소속한시장에서다른경쟁자에비하여유리한지위를확보하는등으로경쟁사업자를배제하거나새로운경쟁자의진입을저지하는등의행위를할우려가있어야한다고해석함이상당하다 라는판결이유를그대로인정함으로써, 부당지원행위가인정되기위해서는공정거래위원회가공정거래저해성, 특히경쟁제한성을입증해야한다는점을인정하였다. 32) 이판결을계기로법원은부당지원행위의부당성을경쟁제한성보다는넓은범위의공정거래저해성으로보면서도사실상지원행위로인한시장에서의경쟁저해성입증을요구하게되었다. 29) 임영철, 물량몰아주기어떻게접근할것인가, 경쟁저널, 2010. 3, 12면. 30) 부당지원행위규제는일반집중을통해시장경쟁에영향을미치는자원행위를규제하고자하는것이기때문에규제의 1차적목표는경제력집중억제가된다고볼수있다. 31) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결. 32) 김윤정, 공정거래법상사업기회제공의성립요건과위법성판단기준, 경쟁법연구 제32권, 2016, 290면. 65
연구논단 Ⅲ Ⅳ. 부당지원행위규제의실무상난점 1. 정상가격산정의어려움부당한지원행위가성립하기위한 대가의현저한불균형 이라함은지원주체가지원객체에제공하는실제거래가격과정상가격간차이로인하여쌍방거래의대가가불균형한경우를의미한다. 따라서대가의불균형에따른지원행위의존재여부를판단하려면공정한가격내지거래조건을규정한뒤, 실제거래와비교하는방식으로불균형성심사가이루어져야한다. 따라서실무상 정상가격 의산정이주로문제되는데, 정상가격은대부분실제로거래실례가있는가격이아니라어떤거래에서거래를하였어야할가격의수준을나타내는것으로다분히가상적이며추상적인경우가많다. 33) 부당지원행위심사지침에따르면 정상가격 이란 지원주체와지원객체간에이루어진경제적급부와동일한경제적급부가시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태등이유사한상황에서특수관계가없는독립된자간에이루어졌을경우형성되었을거래가격 을의미한다. 34) 그러나이와같이정상가격을산정하기어렵거나비교기준이정상가격으로삼기에적절하지않은경우에는그러한비교기준이나참고가되는다른지표를종합적으로고려하여지원행위성을판단하기도한다. 정상가격을산정하는방법은부당지원행위심사지침에서비교적상세히규정하고있는데, 동지침은지원행위의세부유형별로정상가격산정기준을제시하고있다. 한편, 상품 용역거래의경우정상가격은거래당시특수관계가없는자간에형성될시가에의하되그산정방법은자금거래에관한산정방법을준용한다. 35) 지원주체가동일한상품이나용역을지원객체와비계열회사모두거래하고있으면비계열회사와의거래가격이나거래조건을정상가격으로취급할수있다. 그러나지원객체하고만상품 33) 이러한점에서부당지원행위금지가문제되는거래유형에는계열회사를위한차별취급이적용될수있는여지가거의없다. 또한부당지원행위사건에서공정거래위원회와법원이부당지원행위성립한다는결론은동일하나, 정상가격산정방법의차이로인하여지원금액이잘못산출, 부과되었다는이유로공정거래위원회가패소하는경우가상당히많다. 34) 부당지원행위심사지침 Ⅱ. 5.; 대법원도여러판결에서 급부와반대급부가현저히유리한지여부를판단하는기준이되는정상금리라함은지원주체와지원객체사이의자금거래와시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태등의면에서동일또는유사한상황에서그지원객체와그와특수관계에없는독립된금융기관사이에자금거래가이루어졌다면적용될금리, 또는지원주체와지원객체사이의자금거래와시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태등의면에서동일또는유사한상황에서특수관계없는독립된자사이에자금거래가이루어졌다면적용될금리 라고설시한바있다 ( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결, 대법원 2005. 2. 10, 선고 2003두15171 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두1186 판결, 대법원 2007. 1. 25선고 2004두1490 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005두 9972 판결 ). 35) 부당지원행위심사지침 Ⅲ. 4. 나. 66
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 용역거래를하는경우에는비교대상이없으므로정상가격산정이곤란할수있다. 이에구체적인지원금액의산정을포기하고지원성거래규모만을파악한후과징금을부과하는경우가많다. 36) 요컨대, 실무상용역거래의경우일반제3자와거래가없어시장가격수준을판단할기준이마련되지않은경우정상가격인정이쉽지않다. 한편, 비교대상이될특수관계인아닌제3자와의거래가존재하는경우에도개별거래의특수성을감안하는경우정상가격의인정이쉽지않은점을확인할수있다. 대표적인사례가신세계부당지원사건이다. 신세계부당지원판결에서서울고등법원은신세계백화점이본점등에신세계SVN 카페 베키아에누보 를입점시킨뒤 2005년부터 22% 였던판매수수료율을 2009년부터 15% 로인하하여다른매장보다낮은판매수수료율을적용해부당지원했다는의혹에대해부당지원된판매수수료율과비교할만한정상판매수수료율을계산할수없다며부당지원행위를인정하지않았다. 동사건에서법원은델리존, 스위트존등과같은백화점매장내파트구분은관리의편의를위한것으로서반드시그매장의성격이동일하다거나동일수준의판매수수료율적용대상이라고할수없고, 베키아에누보매장은레스토랑, 카페, 베이커리, 델리매장의성격을복합적으로갖고있는데이런매장들은판매수수료율편차가커이를그대로베키아에누보에적용할수없다고판시하였다. 또한재판부는신세계가신세계SVN을기업형슈퍼마켓SSM인이마트에브리데이내베이커리, 이마트내피자매장에각각입점시켜부당지원했다는의혹에대해서도정상판매수수료율을계산할수없다며부당지원사실을인정하지않았다. 37) 위사건에관한상고심에서대법원은 정상가격이이와같이부당한지원행위에해당하는지여부의판단요소가되어부당한지원행위에따른시정명령이나과징금부과등제재적행정처분과형사처벌의근거가된다는점이나구공정거래법이부당한지원행위를금지하는취지등을고려할때, 피고가당해거래와동일한실제사례를찾을수없어부득이유사한사례에의해정상가격을추단할수밖에없는경우에는, 단순히제반상황을사후적, 회고적인시각에서판단하여거래당시에기대할수있었던최선의가격이나당해거래가격보다더나은가격으로거래할수도있었을것이라하여가벼이이를기준으로정상가격을추단하여서는아니되고, 먼저당해거래와비교하기에적합한유사한사례를선정하고나아가그사례와당해거래사이에가격에영향을미칠수있는거래조건등의차이가존재하는지를살펴그차이가있다면이를합리적으로조정하는과정을거쳐정상가격을추단하여야한다. 그리고정상가격이이와같은과정 36) 예컨대공정거래위원회 2007. 10. 24. 의결제2007-504 호 ( 현대글로비스사건 ). 37) 서울고등법원, 2014. 3. 14. 선고 2013누45067 판결. 67
연구논단 Ⅲ 을거쳐합리적으로산출되었다는점에대한증명책임은어디까지나시정명령등처분의적법성을주장하는피고에게있다 고판시하며, 공정거래위원회에대하여 정상가격 요건에대하여다소엄밀한증명을요구하고있다. 38) 위사건은계열사의열악한재무사정등으로지원의도하에서종전보다판매수수료율을낮춤으로써계열사에대한수수료를제3자와달리우대하여적용했음에도정상가격에대한입증이없다고본건은과도하게높은수준의입증을요구하는것이아닌가하는의문이든다. 법원이정상가격의입증에있어다소엄격한입증책임을지우는듯한태도는부당지원행위로인한시정명령, 과징금부과등의제재처분이침익적행정행위라는점에서일응이해할수있다. 그러나이러한법해석은당초부당지원행위를계열회사를위한차별적취급과달리규정한취지를몰각할우려가있다. 즉상품 용역의거래를위한계열회사지원을당초계열회사를위한차별취급으로규제하기쉽지않았던이유는차별취급을인정하기위해서는비교가될계열회사아닌제3자와의거래가있어야한다는점때문이었다. 부당지원행위규제는비교대상이될제3자와의거래가없어도규제가가능할수있도록한것인데, 정상가격의입증에있어실증적인자료를통해다소엄격한요구하는것은당초입법취지에반할수있다는것이다. 39) 2. 부당성판단기준의불명확 실제로발생하는부당지원행위의모습은극히다양하여그부당성을판단하는구체적인기준을설정하는것은매우어려운문제라고할것이다. 40) 부당성판단기준에관하여심사지침은 원칙적으로지원주체와지원객체의관계, 지원행위의목적과의도, 지원객체가속한시장의구조와특성, 지원성거래규모와지원행위로인한경제상이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위당시지원객체의경제적상황, 중소기업및여타경쟁사업자의경쟁능력과경쟁여건의변화정도, 시장개방의정도등을종합적으로고려하여당해지원행위로인하여지원객체의관련시장에서경쟁이저해되거나경제력집중이야기되는등으로공정한거래를저해할우려가있는지여부에따라판단한다 는기본원칙을제시하고있을뿐이어서, 지원행위의부당성을판단하기위한명확한기준을설정하기는쉽지않다. 심사지침은부당성이인정되는전형적인경우로서 (1) 지원객체가당해지원행위로 38) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결. 39) 주진열, 공정거래법상부당지원행위관련정상가격산정기준-대법원 2016.1.29. 선고 2014두36112판결 -, 법학논고 제51집, 2015, 284면은대상대법원판결의정상가격입증에관한엄격한입증요구를지지하며, 정상적인거래를부당한거래로오판하지않도록주의해야한다고것을지적한다. 40) 이호영, 독점규제법 (5판), 홍문사, 2015, 377면. 68
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 인하여일정한거래분야에있어서유력한사업자의지위를형성 유지또는강화할우려가있는경우, (2) 지원객체가속하는일정한거래분야에있어서당해지원행위로인하여경쟁사업자가배제될우려가있는지경우, (3) 지원객체가당해지원행위로인하여경쟁사업자에비하여상당히유리하게되는경우, (4) 지원객체가속하는일정한거래분야에있어서당해지원행위로인하여지원객체의퇴출이나타사업자의신규진입이저해되는경우, (5) 관계법령을면탈또는회피하는등불공정한방법또는절차를통해지원행위가이루어지고, 이로인하여지원객체가속하는일정한거래분야에서경쟁이저해되거나경제력집중이야기되는등으로공정한거래가저해될우려가있는경우등을열거하고있다. 41) 부당지원행위의규제목적을경제력집중억제와관련시장에서의경쟁저해성방지로정리하였으므로부당지원행위에서부당성의의미는지원행위로인하여경제력집중이야기되거나경쟁저해성이있는것으로이해된다. 문제는얼마만큼의경제력집중이면부당성이있고얼마만큼의경쟁제한성이있으면부당성이있다고볼것인지가관건이다. 원칙적으로부당성요건은부당지원행위인정에있어핵심적인요소라는점에서법령상최대한규정되어있어야할것이지만, 부당성이라는불확정개념및그판단기준은개별사안마다다를수있고사전에일의적으로정의될수없는측면이있다. 부당성의의미를지원행위를통한경제상이익의이전으로보만보는경우지원행위는언제나부당성이있는것으로취급될수있으므로얼마만큼의지원행위이면부당성이있는것으로취급할것인지기준이마련되어야할것이다. 법령에서이에대한기준이없는상황에서공정거래위원회나법원이법해석적용을통하여이에관한기준을만들어가기도쉽지않은상황이다. 이에경제력집중억제그자체가단독으로규제목적이되어부당성판단기준을마련하기는매우어려운측면이있다. 다음으로경쟁저해성의판단기준이다. 공정거래법상경쟁저해성의판단기준에도행위유형별로다른척도가적용될수있다. 시장지배적지위남용행위의경우경쟁제한성판단은엄격한증명을요구하는방식으로운용되고있으며 42), 부당한공동행위의경우부당성은합의로인한경쟁제한의우려만으로족한것으로운용되고있다. 43) 살피건대, 부당지원행위에서경쟁제한성은기본적으로공정거래법상의규제는경쟁제한효과를야기할우려가있는행위에대한규제라는점에서시장지배적지위남용행위에서와같이엄격한경쟁제한성의의미로이해하는것은바람직하지않고경쟁제 41) 부당지원행위심사지침 Ⅳ. 2. 42) 대법원 2007.11.22. 선고 2002두8626 전원합의체판결외다수. 43) 대법원 2013.11.14. 선고 2012두19298 판결외다수. 69
연구논단 Ⅲ 한의우려수준으로완화되는것이바람직하다고본다. 왜냐하면, 지원행위는일반적으로신생회사나한계상황에처해있는회사에대하여이루어지는경우가많은데관련시장의경쟁에미치는영향을실증적으로요구할경우경쟁저해성요건은인정되기어려워결국부당지원행위규제및그입법목적의달성은어려워지는측면이있기때문이다. Ⅴ. 마치며 부당지원행위규제는경제력집중억제를주요한목적으로도입되었으나체계상불공정거래행위의한유형으로규정되었다. 불공정거래행위에서의부당성개념은행위유형에따라경쟁제한성또는거래조건의불공정성으로이해되나, 법원과공정거래위원회는부당지원행위에서의부당성을경제력집중억제및공정한거래의저해로해석하고있다. 이러한부당지원행위규제에대해서는규제의정당성등에대해논란이있으나, 부당지원행위규제는일응경쟁정책적목적의달성에기여하는측면이있음을주지할필요가있다. 그리고법집행당국은지원행위가관련시장에서의경쟁에미치는영향에대한분석, 판단을통한부당성판단을함으로써부당지원행위규제가단순히경제력집중억제목적만을수행하는것이아니라시장의경쟁에파급효과를미치는 부당한 지원행위를규제하도록하는것이바람직하다. 다만부당한것으로취급되는경쟁저해성의정도는부당지원행위의경우에는시장지배적지위남용행위나부당한공동행위등공정거래법상다른금지행위유형의경우와비교할때가장완화된수준으로집행되는것이바람직하다. 왜냐하면실무상부당지원행위규제는지원행위인정을위한전제로서정상가격의산정에어려움이있는바, 부당지원행위에서의정상가격은특수관계가없는제 3자와동일한조건으로거래가이루어졌더라면적용되었을가상적, 추상적인가격이라는점에서실증적인자료를통한입증이어려운측면이있기때문이다. 정상가격에대한엄밀한입증을요구하는판례의경향에따른다면, 지원의도를갖고지원성거래를하여부를이전하고경쟁상우려를야기하는행위에대해서도부당지원행위규제를하지못하는문제점이있다. 이는부당지원행위에서공정거래위원회의입증책임을다소완화한개정공정거래법하에서도마찬가지이다. 부당지원행위에서 정상가격 의개념은가상적개념이라는점에서반드시실증적분석을통해입증되는것이아니라는점에 70
부당지원행위규제의판례동향에대한소고 ( 小考 ) 서이에대한엄격한입증책임을요구하는것이필요하다고본다. 향후부당지원행위규제에있어공정거래위원회심결, 법원판결등을통해수범자들에게예측가능성을부여할수있도록구체적인기준들이제시되는것이중요할것이다. 71
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