선진 형사사법제도 입법 공청회 2010. 10. 법 무 부
공청회 진행일정 개회식 13:30 ~ 14:00 개 회 사 / 김종구 한국형사소송법학회 회장 인사말씀 / 이귀남 법무부장관 축 사 / 이재상 형사소송법개정특별분과위원회 위원장 제1부 14:00 ~ 15:30 사회 : 김일수 고려대 교수 새로운 진술증거확보 방안 / 노명선 성균관대 교수 (사법협조자 형벌감면제, 중요 참고인 출석의무제, 사법방해죄) 지정토론 / 김희균 서울시립대 교수, 김영기 검사, 방희선 동국대 교수 자유토론 및 질의응답 휴 식 15:30 ~ 16:00 제2부 16:00 ~ 18:00 사회 : 이영란 숙명여대 교수 피해자참가제 / 박광민 성균관대 교수 지정토론 / 오경식 강릉원주대 교수, 김병선 변호사 영상녹화물의 증거능력 인정 / 정웅석 서경대 교수 지정토론 / 김성룡 경북대 교수, 이상원 변호사 자유토론 및 질의응답
선진 형사사법제도 입법 공청회 개ㆍ회ㆍ사 안녕하십니까 먼저 이 자리를 빛내주시기 위하여 참석해 주신 이귀남 법무부 장관님, 이재상 형사소송법개정특별분과위원회 위원장님, 사회를 보시는 김일수 고려대학교 교수님, 숙명여자대학교 이영란 교수님 등 내외빈 여러분께 심심한 감사의 말씀을 드립니다. 아울러 어려운 주제에도 불구하고 발표 및 토론을 맡아주신 교수님 및 실무 가분들께도 감사의 말씀을 드립니다. 우리 형사사법제도는 지난 50여 년 간 국가와 사회를 지탱하는 기둥으로서의 역할을 나름대로 충실히 수행하여 왔습니다. 그러나 사회의 민주화, 국민의식의 향상에 따라 급격히 변화된 사회 환경을 수용하는 데에 우리의 형사사법제도는 점차 한계를 드러내게 되었고, 이로 인하여 사법과 법조에 대한 국민들의 불신과 불만이 커져 왔습니다. 더욱이 피고인 등의 인권보호에 치우친 나머지 범죄피해자 보호가 소홀하다는 지적이 많습니다. 피의자ㆍ피고인의 인권을 보장한다고 하여 실체적 진실을 포기하거나 피해자의 인권을 가볍게 보아서는 결코 안 되므로, 균형 잡힌 형사사법이 되도록 노력 해야 할 것입니다. 피고인의 방어권 보장의 수준을 높일수록 실체적 진실발견을 위한 공권력의 수단도 함께 보완ㆍ발전시켜야 할 것입니다. 급변하는 형사사법의 환경 하에서 국민의 신뢰를 회복하고, 보편적 가치와 정의를 실현하며, 미래의 국가발전을 효과적으로 뒷받침할 수 있도록 하기 위해서는 새로운 패러다임의 구축이 필요한 때입니다.
이에 따라 법무부가 2009년 3월 글로벌 스탠더드에 맞는 선진 형사사법을 도입하기 위하여 학계의 명망가를 중심으로 법무부장관 자문기구로 ʻ형사소송법 개정특별분과위원회ʼ를 출범시켜 오늘의 자리에 이른 것으로 알고 있습니다. 그동안 어려운 여건 속에서도 선진 형사사법제도의 도입을 위하여 고생하신 이재상 위원장님을 비롯한 여러 위원님들의 노고에 진심으로 감사드립니다. 특히 이번 공청회는 날로 지능화, 조직화되어 가는 범죄에 효과적으로 대처 하기 위한 제도적 장치로서 ʻ새로운 진술증거확보 방안ʼ을 마련하고, 피해자의 권리를 보호하기 위하여 ʻ피해자참가제ʼ를 검토하며, 피고인의 인권을 보장하기 위한 수단으로 선진국에서 활용하고 있는 ʻ영상녹화물의 본증화ʼ를 모색함으로써, 우리 사회에서 문제되고 있는 대표적인 이슈들에 대하여 각계 전문가 여러분의 다양하고 폭넓은 의견을 수렴하는 장이 될 것으로 보입니다. 진정으로 이번 선진 형사사법제도 입법 공청회를 통해 수렴된 내용들에 대한 학계 및 실무가들의 지속적인 관심과 입법, 행정, 사법부의 적극적인 협력을 통하여 국민의 기대에 부응하는 선진 형사사법제도가 조속히 실현되기를 바랍니다. 끝으로 이번 선진 형사사법제도 입법 공청회를 준비하기 위하여 노고를 아끼지 않으신 법무부 형사법제과 김석재 과장님을 비롯한 직원 여러분 그리고 한국 형사소송법학회 관계자 여러분에게도 감사의 말씀을 전합니다. 여러분의 건강과 행복을 기원합니다. 감사합니다. 2010. 10. 5. 한국형사소송법학회 회장 김 종 구
선진 형사사법제도 입법 공청회 인ㆍ사ㆍ말ㆍ씀 여러분, 반갑습니다. 오늘 학계와 실무계를 대표하는 여러분을 모시고 형사소송법학회와 함께 ʻ선진 형사사법제도 입법 공청회ʼ를 개최하게 되었습니다. 우선 공청회를 개최하기까지 물심양면으로 지원해 주신 형사소송법학회 김종구 회장님을 비롯한 회원 여러분과, 이재상 위원장님을 비롯한 법무부 형사소송법개정특위 위원님들 모두에게 진심 으로 감사를 드립니다. 아시다시피 우리 형사소송법이 1954년에 제정된 이래 수차의 크고 작은 개정 작업이 이루어져 왔습니다. 특히 지난 2007년 개정을 통해 피의자신문시 변호인참여제가 도입되는 등 피의자 인권보호 측면에서는 많은 진전이 있었습니다. 하지만, 부패범죄나 마약 조직범죄 같이 나날이 구조화ㆍ지능화하는 범죄에 효율적으로 대처하기 위한 제도적 장치를 마련하는 데는 다소 미흡한 점이 있었습니다. 또한, 피의자 인권보호를 강조한 나머지 범죄 피해자에 대한 배려와 관심이 상대적으로 부족하다는 지적도 많았습니다. 이를 개선하기 위해 법무부는 작년 3월 형소법개정특위를 구성하였습니다. 특위에서는 그간 피의자 인권보호와 실체적 진실발견, 피해자보호 이념 등을 조화롭게 구현할 수 있는 선진 형사사법제도 도입 방안을 집중적으로 논의해 왔습니다.
이를 통해 사법협조자 형벌감면제, 사법방해죄, 중요참고인 출석의무제, 피해자 참가제, 영상녹화물 본증화 등을 도입하기로 하였습니다. 오늘 공청회는 특위에서 오랜 기간 심도 있는 논의를 거쳐 마련한 위 제도들에 대한 각계의 의견을 듣는 자리입니다. 발표자와 토론자, 참가자들 모두 각 제도 도입 등과 관련한 다양하고 건설적인 의견들을 적극 개진해 주실 것을 기대합니다. 법무부는 이번 공청회 논의 결과와 각계 의견 등을 폭넓게 수렴하여 형사사법 제도 개선안을 최종 확정하도록 하겠습니다. 이 자리를 빌려 공청회 공동 개최를 위해 여러모로 애써주신 한국형사소송법학회 회원 여러분들과, 오랜 동안 개정 시안 마련을 위해 노력해 주신 형사소송법개정특위위원님들께 다시 한 번 진심으로 감사를 드립니다. 여러분들의 노고는 우리 형사사법 분야 발전을 위한 튼실한 밑거름이 될 것 으로 믿습니다. 법무부도 앞으로 여러분과 함께 선진 형사사법체계 구축을 위해 더욱 열심히 노력하겠다는 말씀을 드립니다. 마지막으로 이 자리에 참석해 주신 모든 분들의 건강과 행복을 기원합니다. 감사합니다. 2010. 10. 5. 법 무 부 장 관 이 귀 남
선진 형사사법제도 입법 공청회 축ㆍ사 여러분, 안녕하십니까? 형사소송법개정특별분과위원회 위원장 이재상 교수입니다. 오늘 학계와 실무계의 전문가 여러분들을 모시고 ʻ선진 형사사법제도 입법 공청회ʼ를 개최하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다. 우리 형사소송법은 그간 여러 차례 개정절차를 거치며 피의자 등의 인권을 보호하기 위한 제도적 장치들을 꾸준히 마련해 왔습니다. 하지만 그에 비하여 수사의 효율성 확보나 피해자 보호 강화 등을 위한 장치를 마련하는 데는 상대적으로 부족함이 있었습니다. 그 결과 부패범죄 등 조직적 구조적 범죄에 적절히 대처하지 못하고 있다거나, 피의자 등에 비해 피해자 보호가 미흡하다는 지적이 제기되는 경우도 많았습니다. 이에 따라 2009년 3월 출범한 형소법개정 특위에서는 피의자 등 인권보호와 실체적 진실발견을 통한 형사사법 정의구현이라는 두 이념을 조화롭게 추구할 수 있는 제도적 장치를 마련하기 위해 노력해 왔습니다. 그리고 디지털시대로의 변화에 맞고 글로벌 스탠더드에 부합하는 선진 형사 사법제도의 도입 여부에 대하여도 심도 있는 논의를 계속 진행해 왔습니다. 오늘 공청회는 그간 열띤 논의들을 거쳐 마련한 형사소송법과 형법 개정 시안에 대한 각계의 의견을 듣기 위해 마련되었습니다. 이 자리에서는 사법협조자 형벌감면제, 사법방해죄, 중요참고인 출석의무제, 피해자참가제, 영상녹화물의 본증화 등 다섯 가지 주제들을 집중 논의할 것 입니다.
하나 같이 학계와 실무계에 커다란 변화를 가져올 수 있을 뿐만 아니라 사회적 관심도 집중되어 있는 주제들이라고 생각합니다. 중대한 주제들인 만큼 발표자와 토론자, 참석자들 모두가 다양하고 건설적인 의견들을 기탄없이 제시해 주실 것을 기대합니다. 공청회를 통해 제시된 각계의 좋은 의견들은 앞으로 법무부에서 개정안을 최종 확정하는데 많은 도움이 될 것이라 믿습니다. 특위 위원들을 대표하여 공청회 준비를 위해 애써주신 형사소송법학회 김종구 회장님을 비롯한 회원 여러분과 법무부 관계자 분들의 노고에 감사를 드립니다. 아울러 바쁘신 중에도 이 자리에 함께 해 주신 참석자 여러분들에게도 깊은 감사의 인사를 드립니다. 모두들 항상 건강하시고, 두루 행복하시기 바랍니다. 감사합니다. 2010. 10. 5. 형사소송법개정특별분과위원회 위원장 이 재 상
선진 형사사법제도 입법 공청회 Contents 제1부 / 사회 : 김일수 고려대 교수 새로운 진술증거 확보방안에 관한 개정 주제발표 / 노명선(성균관대 교수) 1 지정토론문 / 김희균(서울시립대 교수) 45 김영기(검사) 53 방희선(동국대 교수) 77 제2부 / 사회 : 이영란 숙명여대 교수 피해자참가제도의 바람직한 도입방안 주제발표 / 박광민(성균관대 교수) 85 지정토론문 / 오경식(강릉원주대 교수) 117 김병선(변호사) 123 영상녹화물의 증거능력에 관한 연구 주제발표 / 정웅석(서경대 교수) 131 지정토론문 / 김성룡(경북대 교수) 201 이상원(변호사) 213 개정시안 사법협조자 형벌감면 신설 案 223 중요참고인 출석의무제 신설 案 225 사법방해죄 신설 및 개정 案 227 피해자 참가 신설 案 229 영상녹화물 증거능력 인정 개정 案 232
주제발표 새로운 진술증거 확보방안에 관한 개정 노 명 선 성균관대 교수
새로운 진술증거 확보방안에 관한 개정 노 명 선 성균관대학교 법학전문대학원 교수 제1장 새로운 패러다임의 전개 1. 들어가면서 최근 일련의 무죄사건을 두고 평가가 엇갈리고 있다. 한쪽에서는 검찰의 막강한 기소권한을 통제하여야 한다고 주장하지만, 다른 한쪽에서는 수사기관의 무기력함을 탓하기도 한다. 우리 국민은 수사기관의 권한이 막강해지는 것도 바라지 않지만 억울한 일을 당하면 아직도 검찰이 많은 것을 해결해 주기를 기대하고 있다. 최근 우리 사회는 성폭력사범, 살인사건 등 강력사건이 증가하고, 다양한 범죄가 빈발하는 상황 하에 있다. 개별 범죄자의 개선갱생을 도모하는 교육적 배려는 후퇴하고, 오히려 엄벌화 여론의 영향을 받아 형법과 특별형법의 법정형은 잔뜩 높아져 있다. 흔히 근대 민주주의 국가의 일반적인 범죄대책은 기본적인 인권 보장에 우선을 두고, 정의의 실현을 위한 수사기관의 권한과 행사방법에는 일정한 한계를 설정하다보니 일단 유죄가 인정되면 사회방위 차원에서 엄벌화 사법으로 전락하는 경향이 있다. 그 결과 사회적 비용이 증대하여 사회적, 재정적 부담이 커가는 것은 당연한 귀결인지도 모른다. 특히 그 동안 우리 검찰은 1 엄밀사법, 정밀사법 1) 의 영향으로 피의자는 물론 1) 최근 일본에서는 재판원 재판의 시행을 앞두고 종래 정밀사법은 핵심사법으로 이동되어야 한다는 논의가 활발히 논의되고 있다. 최근 검찰은 지하철 사린사건 의 공판과정에서 증거가 충분함에도 공소사실 일부를 철회하거나 공소취소한 바 있다. 이러한 조치는 신속재판을 위한 편의적 처리에 그치지 않고 정밀사법론에 대한 반성과 실체적 진실주의에 대한 재검토가 필요한 계기가 되었다. 모든 범죄사실을 해명하고, 그 모두에 대하여 처벌을 확보한다는 가치만으로는 형사사법을 딱 잘라 명확히 할 수 없기 때문이다. - 3 -
관련자에 대한 조사를 통해 철저히 수사해 왔고, 그 과정에서 실체적 진실발견이 라는 미명하에 피의자에 대한 자백요청이 강하였으며, 2 일방적인 수사형태로 진행하다 보니 피의자, 피고인은 수사의 객체로 전락하여 당사자성이 부정되어 왔고, 일방적인 결정에 의한 기소와 공소유지로 피의자는 물론 국민을 상대로 한 설명책임을 충분히 다하지 못해 온 점이 있다. 3 특히, 유죄율을 유지하기 위해 본래 기소하여도 좋을 듯한 사건을 불기소했기 때문에 피해자의 재판청구권이 보장되지 않고 따라서 피해자 또한 불만도 많았다. 그러면서도 미국과 달리 형사소추면제를 조건으로 하는 진술을 확보하거나 형벌 감면을 조건으로 수사기관에 협조하는 제도 등이 없기 때문에 권력자에 대한 범죄, 화이트 칼라범죄나 재벌대기업 범죄에 대해서만큼은 제대로 수사하지 못하고 있다는 점도 문제로 제기되었다. 일본의 검찰이라는 책자의 저자인 David. T. Johnson 하와이대학 교수는 우리와 비슷한 사법환경을 가지고 있는 일본의 수사기관에 대해 매우 평범한 형사사건에 대해서는 수사권한을 충분히 행사하면서 안정된 증거를 확보하고, 높은 유죄율을 자랑하지만 중요 정치인이나 대기업 관련 범죄 즉 화이트칼라 범죄나 테러, 조직 범죄 등에 대해서는 무기력하다는 점을 꼬집어 일본의 형사사법을 거미집 에 비교할 수 있다고 주창한 바 있다. 즉, 일본의 형사소송법은 일반 범죄자(파리와 같이 작은 곤충)는 효과적으로 소추하여 유죄판결로 이끌어내지만 반면에 특정 부류의 범죄자(말벌과 같이 큰 곤충)의 부정행위를 소추하는 데에는 효과가 부족한 거미집으로 비유된다 는 것 2) 이다. 동 교수가 일본 형사소송법이 일반 형사사범에 대해서 수사권한을 충분히 행사할 수 있다는 이유로 다음을 들고 있다. 1) 먼저, 검찰이 구속하려는 사건에 대해 법원의 영장기각이 낮아 검찰이 구속 하려는 사건은 확실히 구속할 수 있고, 일단 구속된 피의자는 검사가 공소를 제기하기 전에는 보석을 청구하거나 국선변호인을 선임 받을 수 있는 권한도 없다는 점을 들고 있다. 사실 일본의 경우 피의자가 범행을 다투는 경우에는 가사 기소 후에도 보석을 해 주는 사례가 드물다고 한다 3). 즉, 일본의 재판 2) David. T. Johnson 蜘 蛛 の 巢 に 象 徵 される 日 本 法 の 特 色 ジュリスト1148 号 (1999.1.) 185면. 3) 2006. 4. 26. 동경지방법원은 Livedoor 그룹의 증권거래법 위반사건으로 동년 1월 23일 체포되어 구속 기소된 Livedoor의 전 대표이사 호리에 다까후시( 堀 江 貴 文 )에 대하여 보석을 허가, 석방하였다. 기소사실을 전면적으로 다투고 있는 호리에 피고인에 대한 보석결정은 의외의 결단이며, 이는 전적으로 최근 시행 되고 있는 공판전정리절차의 영향이 매우 컸다는 지적이다( 讀 賣 新 聞, 2006. 4. 28.자 사회면 39면 참조) - 4 -
관행을 보면, 피고인이 범행일체를 부인함으로써 공범자나 참고인의 진술로 입증을 해야 하는 사안에 대하여는 일단 공판을 개정한 다음, 검찰 측의 입증이 어느 정도 진척되지 않으면 말을 맞출 가능성이 있다 거나 증거인멸우려 있다 는 등의 이유로 보석을 인정하지 않는 경향이 있다 4). 2) 압수 수색, 자백으로부터 얻어진 증거의 허용성에 대하여 법원이 종래부터 유연하게 해석하여 오고 있다 5). 3) 경찰, 검찰 포함하여 수사기관이 피의자를 개개 범죄사실 별로 최장 23일간 구속 상태로 조사할 수 있고, 변호인이 입회할 수 있는 권한도 없다는 점을 들고 있다. 그러나 우리의 수사현실은 어떤가. 최근 수사기관의 영장에 대한 통제가 강화 되면서 법원의 구속영장 기각율은 꾸준히 늘고 있다. 구속영장발부현황은 아래에서 보는 바와 같다. 구속영장 발부 현황 구분 구속영장 발부 현황 청구 및 기 각 연도 신 청 검 사(기각률) 판 사(기각률) 발 부 미집행 계 119,985 19,335 14,960 85,633 879 2004 검사 사경 8181 111,804-19,335(17.3%) 1,093(13.4%) 13,867(14.2%) 7,097 78,536-879 계 85,671 12,076 9,726 63,869 777 2005 검사 사경 6,736 78,935-12,076(15.3%) 940(14.0%) 8,786(13.1%) 5,796 58,073-777 계 71,408 9,643 10,214 51,482 506 2006 검사 사경 6,664 64,744-9,643(14.9%) 1,150(17.3%) 9,064(16.4%) 5,497 45,985-506 계 67,801 8,890 12,891 46,062 795 2007 검사 사경 5,901 61,900-8,890(14.4%) 1,270(21.5%) 11,621(21.9%) 4,653 41,409-795 계 64,534 7,648 13,785 43,032 263 2008 검사 사경 6,526 58,008-7,648(13.2%) 1,496(22.9%) 12,289(24.4%) 4,996 38,036-263 법무부 법무연감(2009) 참조 4) 이를 인질사법이라고도 비판하기도 한다. 5) 체포장의 제시 없이 체포한 것과 체포 후 소변과 그에 대한 감정서는 증거능력을 부정하면서 그에 기해 압수수색 영장을 받아 압수한 본건 각성제는 사법심사를 거쳐 발부된 압수 수색허가장에 의해 이루어진 것인 점에 비추어 그 수집절차에 중대한 위법이 있다고까지는 말할 수 없고 기타 이들 증거의 중요성 등 제반의 사정을 종합하면 그 증거능력을 부정할 수 없다( 最 判 2003. 2. 14. 刑 集 57-2-121 ). - 5 -
검사가 직접 수사하여 청구한 직구속 사건에 대한 기각율이 2004년 13.4%에서 2008년 22.9%로 꾸준히 증가하고 있고, 사법경찰관 신청영장에 대해서도 2004년 14.2%에서 2008년 24.4%로 급증하고 있다. 최근에는 압수 수색에 관한 영장도 많은 통제를 가하고 있다. 위법한 인신구속은 물론 최근 압수 수색절차의 적법성을 특히 강조하면서 절차 위배에 의한 압수수색은 원칙적으로 증거능력이 없고, 위법의 정도가 경미한 경우에 한해 예외적으로 인정하고 있을 뿐이다 6). 피의자신문과정에서 변호인의 참여권도 보장 7) 되었다(형소법 제243조의2). 한마디로 우리의 수사현실은 일반 사건에 대해서도 일본보다는 많은 점에서 제약을 받고 있다고 할 수 있다. 반면 뇌물, 부정부패사건과 같이 공공의 이해에 지대한 영향을 주는 범죄에 대해서는 수사관의 활동을 거의 불가능하게 하고 있다. 뇌물사건과 같은 범죄의 경우에는 대개 당사자 간의 비밀스러운 야합에 의해 이루어지므로 목격자가 없어서 일반 범죄와 같은 수사방법으로는 증거를 수집할 수가 없다. 그러므로 함정수사 또는 내부의 협조자에게 형사면책을 제공하는 방법으로 증거를 수집하여야 할 필요가 있으나 이에 대한 방법을 엄격히 제한하고 있다. 특히, 우리 법원이 정황 증거로부터 고의의 존재를 추정하는 것을 기피하고 있고 8), 약속에 의한 자백에 대해서도 부정적인 입장 9) 이어서 상황은 더 심각하다고 할 수 있다. 미국의 수사관은 거물을 검거하기 위해 일상 적으로 말단 내부자들에게 형사 면책을 제의하여 부정한 관계를 해명하고 있다. 미국의 수사관들은 악마와 거래 하는 일 을 수시로 행하고 있다는 것이다. 이에 비하면 우리 형사소송법은 한국 검사는 악당을 잠재우고 있다 라는 비판도 가능하다. 잡범수사에만 무서운 검찰이 아니라 잡범에는 오히려 유연하면서도 거악을 제거하는 데에는 제대로 된 수사 기능을 발휘할 수 있도록 새로운 수사방법이 절실히 필요한 때이다. 변화된 수사 환경 하에서 적절히 대처하여야 할 패러다임의 전환이 필요한 때이다. 6) 대판 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전합(헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다). 7) 검사가 피의자신문과정에 피의자의 옆에 앉아 있는 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉아 줄 것을 요구하였음에도 이를 거부한다는 이유로 퇴실을 명한 처분에 대해 위법하다고 하고 있다(대결 2008. 9. 12. 자 2008모793) 8) 대판 1994.6.24. 선고 94도934 [공1994.8.1.(973),2141] 등 9) 대판 1984. 5. 9. 선고 83도2782-6 -
2. 형사소송의 목적의 수정과 다양한 제도의 도입 종래 형사절차는 국가형벌권의 존부 확인과 실현을 위한 절차로서, 피고인이 범인이라는 사실인정을 바탕으로 행위책임에 상응한 양형을 정하고, 이를 집행하는 절차라고 설명해 왔다. 따라서 종래 우리 형사소송법 교과서 10) 는, 형사소송법은 私 人 에 대한 국가의 형벌권을 구체적으로 실현하기 위한 절차를 규율하는 법이고, 판결의 실질적 정당성을 확보하는데 그 목적이 있다 고 하면서 기본이념으로는 실체적진실의 발견과 적정절차=인권보장 에 있다는 점을 명백히 하고 있다. 형사절차를 이와 같이 형법실현이라는 측면에 치중하다보면 실체적 진실발견을 위한 사법의 기능적 효율성만을 강조하게 된다. 종래 정밀사법이라는 이름 하에 사법의 기능적 효율성과 형식적 절차적 정당성만으로 당사자의 주체적 참여가 무시된 채 가능한 한 많은 증거의 확보와 신속한 재판으로 사건을 일방적으로 처리하는 경향이 있었다는 점을 무시할 수 없다. 이러한 형사소송법의 목적이나 이념은, 수사의 방법론이나 심판의 범위, 증거 능력의 유무 등은 물론 최근의 피의자 피고인의 자기결정권의 주체성을 인정하고, 회복적 차원에서의 피해자의 지위론, diversion, 형사면책론 등을 논함에 있어서 어느 것 하나 빼놓을 수 없는 중요한 이론적 배경이 됨에도 불구하고 이러한 형사절차의 目 的 論 에 대한 직접적인 논의는 현재까지 그다지 이루어지지 않은 상태 11) 이다. 형사소송절차가 형법실현이라는 측면만을 강조한다면 오늘날 진전되고 있는 비형벌화(deversion)이론을 포함하여 기소유예제도나 공소권남용이론 등으로 나타나는 소송절차중단 등 형사절차의 다양한 모습을 충분히 설명하기 곤란하다는 점도 있다. 피의자 피고인의 소송절차에서의 주체성을 회복하고, 형사절차가 갖는 다양성 등을 총체적으로 파악할 수 있는 새로운 이론적 기반으로서 과연 형사소송의 목적이 무엇인가에 대하여 진지하게 재론되어야 할 시점이 되었다고 12) 생각한다. 10) 이재상, 형사소송법, 21-22면; 손동권, 형사소송법, 세창출판사(2008), 3면, 17면이하; 임동규, 형사소송법, 법문사(2004), 8면; 정웅석/백승민, 형사소송법(2007), 29면 등 11) 우리나라에서의 형사소송의 목적에 관한 논문으로는, 변종필, 형사소송의 목적과 실체적 진실' 원칙, 안암법학 4집 (1996), 1-21면; 동, 형사소송이념과 범죄투쟁, 그리고 인권, 비교형사법연구(2003), 929-947면,; 홍영기, 형사소송법, 그 독자적인 법목적에 대한 이해, 저스티스 100호(2007. 10.), 255-277면 참조. 12) 우리 형사소송법은 이러한 형사소송법의 목적이나 이념에 대해 아무런 언급을 하고 있지 않다. 형사 소송의 목적이 단순히 형벌권의 확인, 실현에 있다고 하기보다는 인권보장, 적정절차 확립 이상으로 사회적 분쟁을 해결하는 기능도 다해야 한다는 등 다양한 목적을 제시할 때가 되었다. - 7 -
실제로 운영되고 있는 형사사건의 처리흐름을 보면 형사사건 절차가 개시된 이후 먼저, 유죄 무죄의 실체재판까지 가서 절차가 종료하는 경우, 둘째, 검찰의 공소권 없음이나 법원의 공소기각이나 면소판결과 같이 실체판단을 할 필요 없이 형식적인 판단으로 종료하는 경우 셋째, 검찰의 기소유예, 공소보류 등 공판에 이르기 전에 종료하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 검사가 수사를 종료하면 사건을 기소할 것인지, 불기소할 것인지 결정하게 된다. 2008년 한 해 동안 형법범 1,023,947건, 특별 형법범 1,448,950건 합계 2,472,897건을 입건하여 통상공판절차로 기소하여 실체판단을 구한 사건 수는 구속의 경우가 38,507건(1.6%), 불구속의 경우가 113,167건(4.6%)으로, 전체 입건대비 점유율 6.20%를 차지하고 있다. 반면 벌금을 청구하는 구약식 사건은 1,116,953건으로 45.2% 차지 하고 있다. 두 번째, 검사가 혐의는 인정되지만 제반 사정을 감안하여 기소유예 또는 선도 조건부 기소유예 처분을 하는 사례가 362,760건으로 전체 입건대비 14.7%를 차지 하고 있고, 세 번째, 공소권 없음이 그 뒤를 이어 14.5%를 차지하고 있다. 2008년 검찰의 종국사건 처리건수 처분 결과 기 소 불 기 소 구분 계 소계 구 공 판 구속 불구속 소년보 가정보 성매매보 호송치 호송치 호송치 구약식 소계 기소 유예 혐의 없음 죄가 안됨 공소 권 없 음 기소중 지 참고인 중 지 공소 보류 계 2,472,897 (100) 1,268,627 (51.5) 38,507 (1.6) 113,167 (4.6) 1,116,953 (45.2) 29,056 (1.2) 4,729 (0.2) 400 (0.0) 993,366 (40.2) 362,760 (14.7) 269,099 (10.9) 4,058 (0.2) 357,449 (14.5) 155,211 (6.3) 21,507 (0.9) 1 (0.0) 주) ( )는 백분율(%)을 나타냄 대검찰청 범죄분석(2009) 참조 이와 같이 기소에 의해 유죄판결을 받음으로써 실체적 진실 발견을 통해 형법의 실현이 이루어지고, 가사 무죄를 받더라도 소극적 진실의 발견이라는 측면에서 그 정당성을 찾을 수 있다. 다음 형식적 판단으로 끝나는 경우에는 실체적 정의가 실현되지 않고, 사건의 당사자에게 불만도 있겠지만 13) 사회일반은 절차적 정의로 13) 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 대하여 헌법재판소는 우리나라 교통사고율이 OECD 회원국에 비하여 매우 높고, 교통사고를 야기한 차량이 종합보험 등에 가입되어 있다는 이유만으로 그 차량의 운전자에 대하여 공소제기를 하지 못하도록 한 입법례는 선진 각국의 사례에서 찾아보기 힘들며, 가해자는 자칫 사소한 교통법규위반을 대수롭지 않게 생각하여 운전자로서 요구되는 안전운전에 대한 주의의무를 해태하기 쉽고, 교통사고를 내고 피해자가 중상해를 입은 경우에도 보험금 지급 등 사고 - 8 -
받아 들여 일정한 법적 사회적 질서로 받아들이는 것이다. 끝으로 검찰의 기소유예는 피의자와 피해자간의 합의와 검찰의 형사조정 등을 통해 절차의 종결을 사법 제도가 수용하고, 어떤 의미에서 분쟁의 해결을 선언하는 경우라고 할 수 있다. 이와 같이 종국적인 처분을 통해 실현되는 실체적 진실, 절차적 정의, 분쟁의 해결 이라는 형사소송의 제반 목적에 대한 실체를 인정하면서 이러한 목적들을 하나로 통합할 수 있는 본래적인 형사소송의 목적을 어디에서 찾을 것인가. 발표자는 그 목적을 사회적 정의의 실현이라는 의미에서의 법적평화의 회복 에 있다고 생각한다 14). 형사소송의 목적에 대한 활발한 논의는 독일에서 찾아 볼 수 있다. 1961년 독일의 통설을 대표하는 E. Schmidt의 고희 논문집과 나아가 이러한 통설을 비판하는 E. Schmidthäuser의 논문을 꼽을 수 있다 15). 그 후 피해자론 16) 이나 당사자간의 非 公 式 的 協 議 17)에 대한 논란이 있었던 때에도 그 근저에는 소송목적론이 있었다. 이렇게 하여 형사소송의 기초이론에 관한 독일법의 전개과정의 근저에는 항상 형사소송에 있어서 소송목적이란 무엇인가 라는 근본문제가 내재하고 있다고 할 수 있다. 종래 實 體 刑 法 實 現 說 과 같은 전통적인 소송목적론에 의문을 갖은 E. Schmidthäuser은 그 출발점을 과도한 실체적 진실추구에 대한 우려에서 찾고 있다. 즉, 형사사건 처리과정에서 피의자 피고인의 권리침해나 인간의 존엄에 대한 배려가 부족한 사태는 국가기관의 권력지향에서 생기는 것이 아니고, 絶 對 化 된 正 義 를 지향 하는 태도에 비롯된 것 18) 이라는 시각이다. 이러한 절대화된 정의에의 지향 을 처리는 보험사에 맡기고 피해자의 실질적 피해회복에 성실히 임하지 않는 풍조가 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항에 의하여 중상해를 입은 피해자의 재판절차진술권의 행사가 근본적으로 봉쇄된 것은 교통사고의 신속한 처리 또는 전과자의 양산 방지라는 공익을 위하여 위 피해자의 사익이 현저히 경시된 것이므로 법익의 균형성을 위반하고 있다(헌재결 2009.02.26, 2005헌마764, 판례집 제21권 1집 상, 156) 고 한 바 있다. 14) 자세한 내용은 田 口 守 一, 刑 事 訴 訟 の 目 的, 成 文 堂 (2007) 참조. 15) Eberhard Scmidthäuser, Zur Frage nach dem Ziel des Strafprozesses, Festschrift für Eb. Scbmidt zum 70. Geburtstag, 1961, S. 511ff. 16) Thomas Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, S. 173ff. 소개와 비판은 宮 澤 浩 一, 慶 應 義 塾 大 學 硏 究 64 卷 5 号 (1991) 151면 이하; Thomas Weigend/ 井 上 正 仁 譯 ドイシにおける 取 引 刑 事 司 法 法 學 協 會 雜 誌 109 卷 9 号 (1992) 1422면 이하 참조. 17) 이에 대한 참고문헌으로는, 山 名 京 子 刑 事 訴 訟 における 事 前 の 合 議, 關 西 大 學 法 學 論 集 41 卷 1 号 (1991) 74면 이하; Joachim Herrman/ 加 藤 克 佳 譯 取 引 司 法 ドイシ 刑 事 司 法 にとって 有 用 か?, 愛 知 大 學 法 學 部 法 經 論 集 133 号 (1993) 89면이하; 松 尾 浩 也 刑 事 手 續 における 訴 訟 關 係 人 の 非 公 式 協 議 ドイシ 刑 事 訴 訟 法 に 關 する 第 二 のBericht, 刑 事 法 學 の 現 代 的 狀 況 內 藤 謙 先 生 古 稀 祝 賀, 有 斐 閣 (1994), 563면 이하 참조 18) Schmidthäuser, oben Amm. 2, S. 523. - 9 -
소송이론화한 것이 소송목적론으로서의 實 體 刑 法 實 現 說 이고, 그 전제는 實 體 的 眞 實 追 求 說 이었다고 할 수 있다. E. Schmidthäuser가 형사소송법의 소송목적으로 제시한 것은 法 的 平 和 의 回 復 이라는 개념이었다. Schmidthäuser는 소송목적에 관하여 법적 평화라는 개념을 최초 주장하고, 그 후 이러한 개념이 점차 학계에 정착되어 형사절차는 당사자는 물론 사회 구성원 모두의 노력에 의한 잃어버린 법적 평화를 회복해 가는 것이 곧 정의의 실현이라는 공식이 널리 지지받게 되었다 19). 이와 같이 형사소송의 궁극적인 목적을 사회평화의 회복, 사회적 정의의 실현 에 있다고 한다면 부분적으로 실체적 진실의 발견은 포기될 수 있다. 다수가 사회적 법제도로 수용한다면 실체적 진실 추구의 요청도 상대화되고, 종래 실체적 진실에 절대적 가치를 두고 자행하여 온 피의자, 피고인의 인권침해는 어느 정도 해소될 수 있다. 형사절차의 다양성과 피의자 피고인의 자기결정권을 존중하여 당사자간의 協 議 에 의한 소송절차의 중단이나 어레인먼트 제도, 소추면책, 형벌감면조건부 진술제도, 국민참여재판 제도 등 새로운 제도도입의 기초이론을 형성해 갈 수 있다. 확실히 형사소송 법전은 수사부터 공소의 제기, 심판의 대상, 재판의 선고, 형의 집행에 이르기까지 일련의 과정을 규정함으로써 형법의 실현을 목표로 하고 있다는 측면을 무시할 수 없다. 그러나 동시에 형사소송법은 실제로 형의 확인이나 집행에까지 이르지 않고, 통상절차를 종료하거나 형사절차로부터 벗어나 신속하게 해결하는 제도적 장치를 많이 두고 있다. 즉, 검찰 경찰의 입건유예, 기소편의주의 (검찰의 기소유예)제도와 기소된 이후에도 공소취소, 피해자의 절차참여 20), 합의나 고소취소를 이유로 한 형식적 재판을 통한 절차의 중단이 그것이다. 따라서 형사 소송법을 형벌권의 확인이나 실현이라는 절차만으로 이해하는 것은 형사소송절차에 대한 정확한 표현이라고 할 수 없다. 이와 관련하여 기소법정주의를 택하고 있는 독일의 실무 21) 도 오래 전부터 피고인과 검사간의 합의는 독일의 형사절차에서 확립되었고, 판례로도 승인되어 왔다는 점을 상기하고자 한다. 1980년대 말경 실증적 연구에 의하면 당시 형사 19) Schmidthäuser, oben Anm. 2, S. 516. 20) 우리 법은 실체법상으로도 친고죄, 반의사불벌죄를 규정하여 당사자의 합의에 의한 경우 소송절차의 종료를 예정하고 있고, 그 외 형사조정절차, 배상명령청구절차 등을 두고 있다. 21) ト-マス ヴァィゲント/ 井 上 正 仁 譯, ドイツにおける 取 引 刑 事 司 法, 法 學 協 會 雜 誌,109권9호(1992), 1면 이하 참조. - 10 -
절차의 약 20-40퍼센트가 합의에 의하여 종료되고 있다고 하면서 장래의 전망에 관해서도 합의에 의한 형사소송법 22) 이 향후 독일 형사소송법의 과제라고까지 인정한 바 있다. 실제로 연방대법원은 2005. 3. 3. 판결을 통하여 판사의 법형성의 한계를 지적하면서 형사절차상 협상제도(Verständigung im Strafverfahren)의 입법화를 촉구한 바 있고, 그것이 계기가 되어 2009. 5. 28. 사법협조를 조건으로 한 형벌감면에 관한 일반근거규정을 마련한 형법개정안이 연방의회를 통과하고 같은 해 8. 28.부터 시행됨으로써 사법협조자에 대한 형벌감면을 공식적으로 인정 하게 되었다 23). 반면 미국에서는 종래 형사소송의 목적으로 실체적 진실보다는 형식적 진실을 추구하고 있다는 시각이 지배적이었지만, LaFave 교수에 의하면 그렇지만은 않은 것 같다. 즉, 동 교수는, 진실의 발견은 어떠한 형사사법에서도 本 質 的 目 的 이고, 刑 事 司 法 은 有 效 한 법집행에 의해 實 體 刑 法 의 目 的 에 봉사하여야 한다 24) 고 하여 실체적 진실추구도 미국 형사소송의 하나의 목적임을 분명히 하고 있다 25). 특히 피해자에 대한 문제도 추가되어 있음이 주목된다. 다만 협의의 소송목적에 속하는 테마와 이러한 목적을 실현하기 위한 소송구조에 관한 테마가 구별함이 없이 혼합하여 열거되어 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 형사소송법이 형법의 실현에 있다는 기본전제는 틀리지 않는다. 그러나 형사 소송법이 형법의 실현을 유일한 목적으로 하는 것이 아니다. 실체적 진실추구가 형사소송의 유일한 과제가 아니라는 점을 분명히 하면서 인권보장=적정절차, 신속한 재판과의 비교형량을 통해 다양한 제도를 활성화시키기 위한 이론적 기틀을 마련한다는 차원에서 종래의 형사소송의 목적론은 수정되어야 한다. 이러한 형사 소송의 목적론에 있어서는 대륙법계와 영미법계의 형사소송이 상호 접근하고 있다고 할 수 있다. 22) Claus Roxin, unten Anm(49), S. 376 23) 입법경위 관련, http://www.bmj.bund.de/enid/adaa977eddc2a2b6140971858e0a1dfb,baac9e636f6e5f 6964092d-0935363639093a095f7472636964092d0932343736/Pressestelle/Pressemitteilungen_58.html 참조. 24) LaFave/J.H. Israel, Criminal Procedure(2d ed. 1992) p.32-33. 동 교수는, 訴 訟 의 基 本 目 的 으로서 1 진실발견, 2 소송절차의 당사자 주의의 확립, 3 탄핵주의의 확립, 4 잘못된 유죄의 최소화, 5 고소와 소송의 부담의 최소화, 6 비전문가 참가의 촉진, 7 개인의 존엄의 중시, 8 공정 절차의 유지, 9 소송 과정에서의 평등보장 등 제 목적의 총합을 들고 있다 25) Marvin Frankel 판사는 1 당사자주의는, 진실 혹은 사회 라는 방향으로 수정되어야 하고, 2 소송 목적으로서 진실 을 최고의 목적으로 하여야 하고, 3 당사자에게 이 목적을 추구할 의무를 부과하여야 한다고 제언하였다(동, the Search for Truth: An Empirical View, 123 U. Pa. L. Rev. 1031, 1052(1975)) - 11 -
3. 진술증거의 중요성과 한계 사실의 존부여부가 다투어질 때 증거에 의하여 이를 인정하는 것을 사실인정 이라고 한다. 사실인정은 형사재판에서 생명이다. 유죄가 인정된다면 형벌이 가해진다는 점에서 다른 재판에 비해 사실인정은 매우 중요한 의미를 지닌다. 그러나 형사소송에서 적정한 사실인정은 극히 곤란한 것임은 사실오인을 이유로 한 파기사건이나 환송 후 대법원의 견해와 달리 판결된 사례 26), 재심사건 27) 등의 사례를 보아도 쉽게 알 수 있다. 사실인정이 곤란한 이유로서는, 형사사건의 경우 과거에 발생한 사건의 흔적 즉, 증거로부터 어떠한 사실이 존재 하였는가 아닌가를 추론하는 작업이기 때문이다. 이러한 흔적이 어떤 사람에 의해 기억되고, 표현되어 사실판단권자에게 전달되는 것을 진술증거라고 한다. 최근 과학수사가 강조되고 있지만 형사사건에서의 사실인정은 여전히 사람의 진술증거에 크게 의존하지 않을 수밖에 없다. 왜냐하면 현장에 유류물 등 증거물이 있는 경우가 많지 않고, 혈액이나 정액, 발자국 등 물증이 발견되었다고 하더라도 간접사실에 불과한 경우가 많기 때문이다. 사람의 진술이 없으면 요증사실을 입증 하는 직접증거로 이어질 수 없기 때문이다. 특히 우리 형사소송법은 주관적 요건을 포함한 범죄의 성립요건에 대하여 매우 엄격한 입증책임을 지우고 있을 뿐만 아니라 지극히 정밀한 입증을 요구하고 있다. 그러한 요청을 충족시키 위한 가장 좋은 방법으로 검사는 그동안 피의자나 관련 참고인을 철저히 조사하여 진술을 얻어내는 것이었다. 그러나 이러한 조사에 의한 진술의 획득은 점차 어려운 수사환경에 직면해 있다. 피의자는 철저한 변호권의 보장을 계기로 다투는 사건의 비중이 늘어가고, 피의자 이외의 사건의 관계자는 피의자와 일정한 신분관계를 가지거나 28) 남의 법률관계에 26) 대판 2003. 2. 26. 선고 2001도1314 [공2003.4.15.(176),946] (가칭 치과의사 모녀살인사건에서 사망시각에 관한 여러 증거의 證 明 力 에 관하여 환송 뒤 원심에서 새로 조사된 스위스 법의학자의 증언이나 화재 재현실험결과 등에 의하여 크게 줄어들었다는 점에서 재차 무죄를 선고한 사건이다) 27) 서울고판 2005. 7. 15. 선고 2000재노16(확정)[각공2005.12.10.(28),2064] 북한에서 간첩으로 남파되었다가 위장귀순한 후 간첩활동을 계속하였다는 공소사실이 전부 유죄로 인정되어 무기징역을 선고받은 피고인의 재심청구에 대하여 수사에 관여한 사법경찰관의 고문사실이 증명되었음을 이유로 재심개시결정을 한 사안에서, 피고인이 검사 앞에서 한 자백의 임의성을 의심할만한 이유가 있고 유력한 증거인 첩보 제공자의 진술은 신빙성을 인정하기 어려우며 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다. 28) 예컨대, 부녀자 실종사건에서 살인사건으로 조사하여 하였으나 실종자가 살아있음이 확인된 최종 시점에 피의자와 자주 통화한 피의자의 누나와, 피의자가 술에 취한 상태에서 동거녀에게 자신의 - 12 -
개입하기 싫고 29), 신병의 위협도 걱정된다 30) 는 등으로 진술을 꺼려하고 있어 이들의 진술을 확보하는 것도 여간 어려운 일이 아니다. 반면 범죄의 성질에 따라서는 진술증거가 없으면 입증을 할 수 없는 범죄가 존재한다. 기업범죄, 경제범죄 31), 뇌물죄, 선거법위반 등의 이른바 화이트칼라범죄, 조직폭력배 범죄, 테러범죄와 같은 특수한 사건들이 그렇다. 이들 범죄의 특징은 조직에 의하거나 아니면 조직을 배경으로 은밀히 이루어지는 경우가 많다는 점이다. 그렇기 때문에 이러한 사건은 내부자고발이나 내부 공범자의 협조에 의하지 않으면 범죄의 구증은 물론 범죄의 적발 자체도 불가능한 채 암장되고 만다. 내부자들의 협조가 없는 한 특히 행위자들의 역할분담이나 관여의 정도를 해명하기란 사실상 불가능한 실정이다. 배후에서 조종하고 있는 거악을 제거하기 위해서는 어떻게든 말단 행위자 또는 상대적으로 가벼운 공범이나 내부 관여자의 진술을 확보한 다음 그 진술을 보강하는 방식으로 수사를 진전해 나갈 수밖에 없다. 한편 사람의 진술은 오감을 통해 지각을 하고, 기억하고 표현하는 과정을 거치는 것이어서 그 과정에서 오인이 개입할 여지가 많다는 것이 경험칙이다. 따라서 우리 형사소송법은 진술증거를 증거로 함에 있어서는 진술자 본인을 법정에 불러 위증죄를 고지하고 증인으로서 신문하고, 법관의 면전에서 반대신문을 통해 진술의 태도와 상황을 관찰하면서 진술의 잘못은 없는지 확인하는 절차를 거치고 있다 32). 그러한 이유에서 기소 여부를 최종적으로 결정하는 검사의 입장에서도 관련자를 직접 대면조사를 통해 진술의 진위여부를 분명히 할 필요가 있다. 그러나 사람의 진술은 이러한 오인 이외에도, 경우에 따라서는 피고인, 피해자 와의 관계 등 내외적인 요소에 의해 왜곡되는 경우가 많다. 전문가의 감정 33) 또한 눈앞에서 여자가 죽었다 는 취지의 진술을 한 사실이 드러나 피의자의 누나, 동거녀를 참고인으로 조사하려 하였으나 피의자가 이를 방해하고, 참고인들의 출석거부로 실체적 진실을 밝히지 못한 사례 (영월지청, 2008년 사건) 참조. 29) 예컨대, 조직폭력배 출신인 피의자가, 노래방 도우미들이 자신과 2차를 나가지 않는다는 이유로 보도방 업주를 때려 상해를 가하고, 돈을 요구한 사안에서 경찰이 상황을 목격한 진술자에 대하여 출석을 요구하였으나, 전화도 받지 않고 우편소환에도 불응한 사안(성남지청, 2009년 사건) 참조. 30) 예컨대, 피의자로부터 약 40억원을 차용하였으나 그 채무를 독촉받는 과정에서 폭력배에게 강제로 사실 확인서를 작성해 주었다며 강요죄 등으로 피해자가 피의자를 고소하고도 피의자가 검거된 이후부터 검찰의 출석요구에 불응하면서 변호인을 통하여 검찰 1회 조사시 허위 과장진술을 하였다는 내용의 진술서를 제출하는 등으로 신병의 위협을 느껴 출석을 거부함으로써 추가수사를 진행하지 못한 사안 (인천지검, 2009년 사건) 참조. 31) 川 出 敏 裕 經 濟 犯 罪 と 取 引 的 搜 査 手 法 ジュリスト1128 号 (2002.8.) 140면. 32) 우리 형사소송법 제310조의2에서는 전문법칙을 채용하고, 공판기일에 진술을 대신해서 조서나 공판기일 외에서 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 사용하는 것을 금하는 것도 같은 이유에서 이다. - 13 -
과오나 고의에 의한 진술의 경우도 배제할 수 없어 액면 그대로 믿기는 어려운 경우가 있다. 2008년 한 해 위증죄, 무고죄로 각 기소된 인원만도 위증 4,019건 5,342명, 무고 6,262건 8,382명으로 가히 세계적인 수준이라고 할 수 있을 정도이다. 이 숫자는 해 마다 늘어가고 있는 추세이다 34). 사법을 둘러싼 환경의 변화는 범죄의 국제화, 조직화, 은밀화 와 거짓말의 난무, 관련자의 비협조 로 압축할 수 있을 것이다 35). 따라서 뇌물사건이나 조직범죄, 특히 테러나 국제조직 범죄 등 국가 전체에 영향을 주는 특수사건의 수사나 소추를 위해서는 증거법칙의 완화나 현장 조사관 들의 선의의 항변을 인정하고, 사법협조자에게는 형벌감면을 조건으로 증언을 강제 시키고, 중요참고인 구인제도의 도입과 사법정의방해죄 등의 신설 등이 적극적으로 검토되어야 할 때가 되었다. 제2장 사법협조자 형벌감면 제도 도입 1. 도입논의 ⑴ 현행법의 태도와 운영실무 사법협조자 형벌감면제 라 함은 일정한 형사법적 혜택 즉, 형벌의 감면이라는 조건을 부여하고, 그 대가로 범죄에 대한 진술증거를 확보할 수 있는 방안을 말한다. 특히 공범의 일부에게 소추 등 면책이나 형벌감면의 혜택을 주고 그로부터 전체 범죄의 규명 또는 저지, 다른 공범의 소재 확인에 필요한 증거를 제공받는 제도적 장치라고 할 수 있다 36). 종래 우리의 법 실무는, 형사사법에 관한 협조와 그 자에 대한 형벌의 감면 등에 33) 2006. 2. 19. 영국의 BBC방송에 의하면 전문가의 법정 증언에 대하여 고의에 의하지 않은 허위 증언에 대하여 책임없다 고 한 법원의 결정에 대하여 비판하는 취지의 보도를 하고 있다. 34) 2007년 한해 위증죄로 1,544명이 기소되었고, 무고죄로 2,171명이 기소되었던 것에 비하면 큰 폭으로 증가하였다. 35) 김영기, 새로운 진술증거 확보방안에 관한 연구, 형사소송이론과 실무(형사소송법학회, 2010년), 86면 ; 이를 가리켜 수사의 위기상황 (Ermittlungsnotstand)이라 부른다(이재상, 미국 형사소송법상 공범증인 면책규정의 제도적 특성, 형사정책연구 제8권 제4호, 1997, 239면). 36) 탁희성, 공범증인면책제도에 관한 연구, 한국형사정책연구원 연구총서 04-21, 2004, 16면. - 14 -
대해서는 저항감이 강하고, 어레인먼트 제도의 도입에 대해서도 소극적이었다. 그러나 우리 형사소송법은 미국과 같은 공인된 사법상의 형벌감면조건부 진술확보 제도는 없지만, 이미 자수 자백 37), 약식절차 38), 증거의 동의, 간이공판절차 39), 검찰의 기소유예 등 형사사법 절차에서 피의자 피고인의 동의나 권리 포기를 요건으로 하는 제도가 많이 도입되어 있다. 자수 자백하는 경우 피의자는 양형상 감경이라는 혜택을 예상하고 있으며, 사실상 재판과정에서 자수감경이나 자백을 이유로 작량감경을 하는 사례가 많다 40). 실무 감각에서도, 수사기관의 구속, 불구속의 신병에 관한 결정이나 법원의 양형판단 시 자백하는 쪽이 다투다가 유죄판결을 받는 피고인보다는 상대적으로 형이 가벼워야 한다는 인식을 하고 있다. 미국에서는 우리의 이러한 관행을 유죄협상의 일종이 라고 볼 여지도 있다. 명시적인 약속은 없었지만 암묵의 대가라고 볼 수 있는 것이다. 소송경제적인 관점에서 입증이나 증거조사 과정에서 부담을 덜어 준 피고인에게 나름대로의 보상을 해야 한다는 생각을 하면서도 양형이유에 이를 노골적으로 표현하지 않고, 개전의 정이 현저하다 는 등으로 돌려 말하고 있는 것 같다 41). 현행법상의 약식절차도, 많은 경우 자백하는 사건에 대해 구공판하여 징역형을 구형하기보다는 벌금형으로 감경하여 이를 선택하는 경향이 있다. 다만 이 제도는 벌금형이 규정된 사건에만 적용된다는 점에 근본적인 제약이 있다. 예를 들어, 간통사건이나 경미한 특수절도 사건에서 피의자가 자백하는 경우 약식절차로 벌금 구형하고 싶지만 벌금형이 없으므로 불기소 또는 구공판의 두 가지 선택여지 밖에 없는 것이다. 간이공판절차의 경우도 마찬가지이다. 자백을 조건으로 간이공판절차에 회부하고 있으나 증거조사 방식에 있어서 간이한 방식을 채택하고 있을 뿐 증거조사 자체를 생략할 수는 없다. 반면 정식절차도 역으로 간략화되어 있어 간이공판절차와 그다지 37) 2010. 8. 31.자 법률종합정보 사이트에 작량감경을 적용한 사례로 검색된 745건 중 자백을 작량감경의 한 요소로 들고 있는 것이 43건이고, 자수감경을 하고 있는 사례가 10건이었다. 38) 앞서 본 통계에 의하면 2008년 기준 약식기소비율은 전체 입건 수 2,472,897건 중 1,116,953건으로 전체 45.2%를 차지하고 있다. 39) 2008년도 형사1심 구공판 사건 268,572건 중 49,541건이 간이공판절차에 회부됨으로써 약 18.4%의 저조한 실적을 보이고 있다(사법연감 2009년판, 542면 참조). 40) 주37) 참조. 41) 물론 자백하는 사건이 많아 협상을 통해 유리하게 취급된다고 하는 인식보다는 우선 자백사건이 전제로 있고 역으로 부인하고 있으면 양형이 무겁게 되는 구조라고 할 수 있으며, 자백은 어디까지나 법원이 판결 중에 고려하는 사정이지 협상의 대상은 아니라는 것이 실무가들의 생각인 것 같다. - 15 -
차이가 없다는 점에서 간이공판절차의 효용성이 문제되고 있다. 현재 간이공판 절차는 형사 제1심 공판사건 중 2008년 기준 약 18.4%에 머무르고 있고, 입법적인 전면개혁이 없는 한 소송 경제적으로 크게 도움이 되지 않는 실정이다. 반면 검찰의 기소유예는 성인에 대한 선도조건부 기소유예도 가능하므로 피해자 와의 합의나 형사조정을 통해 소송절차의 중단의 방법으로 많이 활용되고 있다. 그러나 미국과 달리 암묵적으로 행하여지고, 검사의 선처를 요망하는 차원에서 스스로 죄를 고백한다는 점에서 반드시 반성을 이유로 유죄답변을 할 필요가 없는 미국과 다르다. 현행법상 이러한 제도는 피의자, 피고인에 대해 자백에 대한 확실한 담보가 부족 하고, 검찰에서도 이를 획득하기 위한 재량이 크지 않다는 취약점이 있다. 그러나 이러한 제도들은 피의자, 피고인의 자기의사 즉, 권리의 포기나 동의를 전제로 소송절차의 중단이나 그에 준하는 절차를 선택할 여지는 남겨 두고 있다는 점에서 높이 평가할 수 있다. 나아가 이미 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제66조는 자신의 범죄가 발견된 경우 그 신고자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다. 신고자나 자수자가 감면의 혜택을 받기 위해서는 단순히 수사관서에 신고하고 출두하는 것만으로는 부족하고, 자신이 범인이라는 것을 인정하고 수사에 협조할 것을 전제로 하고 있다. 이 규정은 국회가 제정한 법률의 형태를 띠고 있으므로 의심할 여지없이 권한 있는 자가 이익을 제공할 것을 약속하고 일정한 행위를 유도하고 있는 것이다. ⑵ 임의성의 규범적 보장과 해석론 형벌감면조건부 증언제도를 형법이나 형사소송법에 도입하기 위해서는 무엇보 다도 피의자가 임의적으로 협조한 것인지 여부가 가장 중요한 요소가 되고 이에 대한 반대론자도 이에 대한 의문을 갖고 있는 듯하다. 임의성 이라는 말의 본래적인 의미는 복수의 선택사항에 대하여 그 내용을 정확히 이해한 상태에서 그 중 어느 것을 선택하는 것이라고 할 수 있다. 물론 다른 사람의 관여에 의해 그 사람의 의사결정이 영향을 받을 수는 있지만, 그 경우에도 제시된 조건이나 관여행위가 부당한 것이 아니라면 선택사항들의 의미를 충분히 이해한 다음에 내려진 의사결정은 임의성을 잃지 않았다고 할 것이다. - 16 -
헌법 제12조제7항의 자의로 나 형사소송법 제309조의 임의로 라는 표현은 고문 이나 부당한 심문방법을 배제하기 위해 사용하고 있다. 그리고 임의성이 없는 약속에 의한 자백이라 함은, 수사관이 조사실 안에서 변호인의 입회가 없는 상태 하에, 자백을 이끌어내기 위한 신문의 테크닉으로서 이익유도 하는 것을 상정하고 있다. 고문이나 부당한 신문방법에 의해 강하게 추궁하는 조사과정에서 관대한 처분이 제시되는 대부분의 경우는 그 제시내용이 불명확하거나, 실제로 이익이 되는 것인지 애매하고, 과연 공정한 것인지 의문인 경우들일 것이다. 또한 변호인이 동석하지 않았다면 그러한 약속이 주는 심리적인 충격을 중화시키기 어렵고, 피의자의 입장에서도 충분한 판단자료를 가지지 않은 채 거래의 장에 노출되게 되므로 공정하지도 못하다. 조사실이 주는 위압감 때문에도 변호인의 도움이 없이는 제시된 관대한 처분에 대해 냉정성을 잃어버릴 수도 있다. 그렇기 때문에 그와 같은 상황에서의 유죄답변은 임의성이 없다고 할 수 밖에 없고, 그것이 형소법이 예정하고 있는 임의성 원칙 이라고 할 것이다. 따라서 제도적으로 요건과 효과를 사전에 명확히 한다면 임의성은 보장되었다고 할 수 있다. 즉, 변호인이 입회하고 있는 상태 하에서 검사로부터 충분히 설명을 듣고 그 의미를 명확히 인식한 상태에서 한 것이라면 사정이 다르다고 보아야 한다. 사법협조를 받는 경우 검사는 수사기관의 입장에서가 아니라 소추재량권을 가진 기소의 주체이고 공소를 유지할 당사자로서 변호인, 피의자와 대치한다. 그런 경우 변호인은 피의자와의 접견, 증거개시 등의 수단을 통해 사건의 흐름을 파악 하고 전문적인 지식을 바탕으로 의뢰자의 이익이 될 선택사항에 대해 조언을 해 줄 수 있다. 변호인에 의하여 피의자의 판단능력이 보충된 상태에서, 신문기법으로서가 아닌 대등한 당사자의 협의로서, 합리적인 범위 내의 이익 내지 관대처분이 제시되었다면 이는 피의자가 여러 선택사항을 충분히 숙지하고 태도를 결정한 것이라고 볼 수 있으므로 임의성이 있다고 할 수 있다. 미국의 연방대법원도 42) 국가에 중요한 이익을 줌과 동시에 유죄답변을 하는 것으로 인해 자기의 죄책을 스스로 인정하고 보다 단기간에 교정효과를 거둘 수 있는 정신상태로 교정기관의 문을 통과하려는 피고인에 대하여 국가가 그 보답 42) Brady v. US, 397 US 742(1970). - 17 -
으로 이익을 제공하는 것을 두고 헌법위반이라고 할 수 없으며 43) 공동피고인이 자백 및 유죄답변(guilty plea)을 하여 피고인에게 불리하게 진술한 후, 피고인이 자격을 갖춘 변호인의 조력을 받아 유죄답변을 제출하였다면 비록 그 이유 중 사형판결에 대한 공포가 작용하였다 할지라도 배심원단의 판단을 받았다면 이는 임의적이라고 할 수 있다 44) 고 한다. 다만 우리 판례가 뇌물 사건에서 증뢰자의 진술에 대한 신빙성을 판단함에 있어서 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다 45) 고 하여 엄격한 입장을 고수하고 있지만 사법 협조자에 의한 자백은 반드시 임의성이 없다는 식의 경직된 사고방식을 바꿀 필요가 있다. ⑶ 형사사법의 합리화론에서 자기결정론적 사고에로의 전환 최근 자기의 형사사건 처리에 적극적으로 관여함으로써 자기결정에 따른 사건처리를 가능케 하는 것이 결국 피의자 피고인의 이익에도 합치한다는 자기결정론적인 접근 방법 46) 이 유력한 주장으로 대두되고 있다. 여기서 형사절차에서의 자기결정론이라 함은, 피의자 피고인의 형사절차상 주체성을 인정하고, 자기의 피의사실과 피고사건의 사건처리에 적극적으로 관여 함으로써 자기결정에 따른 사건처리를 가능하게 하여야 한다는 주장 47) 이다. 자기 43) But we cannot hold that it is unconstitutional for the State to extend a benefit to a defendant who in turn extends a substantial benefit to the State and who demonstrates by his plea that he is ready and willing to admit his crime and to enter the correctional system in a frame of mind that affords hope for success in rehabilitation over a shorter period of time than might otherwise be necessary. 44) Where defendant in prosecution for kidnapping and transporting victim in interstatecommerce was advised by competent counsel and tendered his plea after his codefendant, who had already given a confession, determined to plead guilty and became available to testify against defendant, defendant's plea of guilty was not rendered involuntary because of possible fear of death penalty if case were tried to jury. 45) 대판 2002. 6. 11. 2000도5701. 46) 田 口 守 一 刑 事 訴 訟 法 ( 弟 三 版 ) 弘 文 堂 (2001년), 24면; 山 名 京 子 事 件 處 理 と 自 己 決 定 刑 法 雜 誌 41권 3호(2002년), 78면. 47) 山 名 京 子 事 件 處 理 と 自 己 決 定 刑 法 雜 誌 41 卷 3 号 (2002), 78면. - 18 -
의사에 의한 결정이 형사절차에 있어서도 자신에게 가장유리하다는 점을 사상적 배경으로 삼고 있다. 이러한 견해는, 피의자, 피고인의 자기결정권의 존중이라는 입장에서 유죄답변제도의 도입에로의 길을 열고, 사법상의 협의, 협상을 긍정적 으로 평가하고 있다. 특히 高 田 昭 正 교수 48) 는 이러한 자기결정론은, 첫째로 주체적 방어의 지위나 권리는 원래 피의자 피고인 자신의 존재에서부터 유래하는 것이며, 국가적 정책 이나 형사소송의 구조에서 유래하는 것이 아니라는 사고에서 출발한다. 개인의 존엄으로부터 행복을 추구하는 개인으로서의 가치 그 자체에서 자기결정권이 나오는 것이며, 이는 집단적이거나 정책적인 것에 매몰되어서는 안 된다고 한다. 두 번째, 헌법이나 형사소송에 의해 법적 지위와 권한이 창설되고 또 제한받는 법관, 검사, 변호인 등은 개인의 존엄 행복추구권에서 유래하는 피의자나 피고인의 자기결정을 제한할 수 있는 지위, 권한을 원시적으로 가지고 있지 않다는 것이다. 만약, 자기결정을 제한할 수 있는 법적지위나 권한을 법관 등이 가지고 있다고 할 경우 그를 위해서는 특별한 정당화사유가 필요하다고 보아야 한다. 세 번째, 이러한 피의자 피고인의 자기결정도 그것이 현실화되는 과정에서 현실의 법적조건에 의한 제약을 받는다고 한다. 개인의 존엄, 행복추구권으로부터 유래 하는 자기결정이라고 하더라도, 그 현실화를 위해서는 구체적인 제도의 담보를 필요로 하기 때문이다. 피의자, 피고인이 형사절차상 객체(증거획득방법)의 지위에서 절차의 당사자로서 주체가 되기 위해서는 피의자나 피고인이 자신의 진술을 증거화하는 프로세스 (과정)나 증거화의 내용과 결과를 적극적으로 제어할 수 있고 또 관여할 수 있어야 한다. 그러나 이러한 자기의사결정이 제대로 가동하기 위해서는 규범적인 보장이나 제도적 담보, 즉 자기결정을 위한 기반확보가 특히 필요하다. 그러한 규범적 담보 제도가 1)묵비권의 보장이며 묵비권을 자기결정의 수단으로 파악하는 한, 묵비권 속에는 자신에 대한 피의자 신문을 즉시 종결시킬 수 있는 권한이 포함된다고 보아야 하며, 피의자에게 조사수인의무를 지워서는 안 된다고 한다. 또한 필연적 으로 피의자 조사에는 2)변호인이 입회할 수 있어야 한다. 3)나아가 자기결정을 실현하기 위해서는 수사모델도 변모하여야 한다고 주장한다. 즉 자백편중의 조사를 48) 高 田 昭 正 被 疑 者 取 調 べと 自 己 決 定 刑 法 雜 誌 41 卷 3 号 (2002), 78면 ; 동, 被 疑 者 の 自 己 決 定 と 弁 護 現 代 人 文 社 (2003 年 ), 109면. - 19 -
지양하고 변호인에게도 정확한 정보가 제공되고 수사진행과정에도 피의자와 변호인의 참가(반대자료 또는 정상자료의 제출 보장)가 이루어져 사건의 처리에 대한 일방적인 결정모델로부터 공동결정모델로 변모하여야 한다는 것이다. 유죄 협상 등 사법상의 협의, 협상의 문제도 이러한 피의자, 변호인이 적극적으로 관여 하는 사건처리의 공동결정모델 안이라면 허용될 여지가 크다고 주장하고 있다. 종래 이러한 논의는 다툼이 있는 사건과 다툼이 없는 사건을 구별하여 공판의 효율화, 신속화, 소송경제적 측면을 강조하는 주로 형사사법의 기능적 효율론이나 형사사법의 합리화론이라는 관점 49) 에서 주장되어 왔다. 그러나 이러한 관점은 출발점부터 재검토되어야 한다. 이러한 논의는 범인의 필벌이라는 국가적 이익을 앞세우지 않고, 형사절차 전체의 당사자 주의적 이해를 진전시키기 위해, 당사자가 주체로 참여하는 실효성 있는 당사자주의와 내실 있는 공판중심주의를 실현하여야 한다는 의식을 바탕에 깔고 있어야 한다. 수사절차에서부터 공판절차에 이르기까지 형사사건의 해결을 위한 다양한 방법을 도입하고, 재판의 투명성, 신뢰성 제고를 위한 당사자의 참여가 점점 강조되는 소이가 여기에 있다. 2. 비교법적 고찰 이러한 사법협조자 형벌감면제도는 영국에서 시작되어 미국을 거쳐 독일, 이탈리아, 프랑스가 이를 받아들였고 2000년 11월 15일 제55차 유엔총회시 국제조직범죄에 대한 UN협약(UN Convention against Transnational Organized Crime 2000) 으로 조약화되었으며 2005년 4월 7일 마침내 영국에서도 중대조직범죄 및 경찰법 2005(The Serious Organized Crime and Police Act 2005)가 입법화되어 현재 글로벌 스탠다드(global standard)의 제도로 인정받고 있다고 하여도 과언은 아닌 것 같다 50). 미국은 연방법과 50개 주 및 워싱턴 D.C. 등 전역 51) 에서 면책제도를 두고 있다 52). 연방법 제18장 제6001조 내지 제6005조(Title 18 U.S.C. 6001-6005)는 사법, 행정, 의회 절차에서 증인이 수정헌법 제5조에 의한 자기부죄금지특권을 주장할 경우, 49) 田 宮 裕 搜 査 の 構 造 有 斐 閣 (1971년), 330면; 宇 川 司 法 取 引 を 考 える(1) 判 例 時 報 1583호(1996년), 31면이하 참조. 50) 김영기, 전게논문, 95면. 51) 각주의 법적근거 규정과 타이틀에 대해서는 별첨 부록 참조. 52) 자세한 내용은 이영상, 면책조건부 증언취득제도 도입 시론, 미래기획단 연구자료집Ⅱ(대검찰청, 2009년), 참조. - 20 -
국가가 사용 및 파생적 사용 면책 을 부여한 뒤 증언을 강제하는 수단을 인정하고 있다. 제6001조는 용어의 정의를, 제6002조는 면책에 대한 일반 사항을, 제6003조는 형사절차에서의 면책을, 제6004조는 행정기관에서의 면책을, 제6005조는 의회에서의 면책을 각 규정하고 있다. 필요시, 증인을 일방적(ex parte)으로 면책하고 증언을 강제한다는 점이 특징이다. 한편, 증인이 대배심 등의 절차에서 선서를 한 후 증언을 하였지만 그 내용이 허위인 때에는 위증죄(Perjury)로 처벌받게 된다(18 U.S.C. 제1621조). 영국은 중대조직범죄 및 경찰법 2005 에서 법률상 면책으로 소추면책 및 증거 사용면책, 형의 감경, 재심을 규정하고 있다. 그 대상범죄는 제한이 없으며(동법 제71조 제1항, 제72조 제1항), 면책 여부를 결정할 수 있는 자는 검찰총장, 국세 관세 공소청장, 중대사기수사국장, 북아일랜드 검찰총장 및 이들에 의해 위임받은 특정검사(specified prosecutor)이다. 면책장(written notice)은 반드시 서면으로 작성하여 당사자에게 교부하여야 하지만 변호인의 참여는 필수가 아니다. 면책의 효과는 절대적인 것이 아니라 조건부이다. 따라서 면책을 받은 자가 주어진 조건을 위반한다면 면책은 취소될 수 있다. 독일은 위에서 설명한 바와 같이 기소법정주의를 채택하고 있어 미국, 영국과 같은 면책제도 대신 사법협조자에 대한 법원의 형 감면을 허용하는 방향으로 발전 하였다. 1981년 마약거래에관한법률(Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln) 상 마약범죄에 대해 사법협조자 형벌감면이 처음으로 제도화 된 이래 1989년 형법, 형사소송법, 집회법의 개정 및 테러범죄에 있어서의 왕관증인규정의 도입에 관한 법률(Gesetz zur Änderung des Strafgesetztbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten)로 테러범죄에 대해, 1992년 불법적인 마약거래 및 다른 형태의 조직범죄에 대한 투쟁을 위한 법률(Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität)로 형법상 자금세탁범죄에 대해, 1994년 형법, 형사소송법 및 기타 법률들의 개정을 위한 법률(Gesetz zur Änderung des Strafgesetztbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetzte)로 형법상 조직범죄에 대해 순차적 으로 형벌감면규정이 추가되었다. 드디어 2009년 5월 28일 형법 개정을 통해 사법 협조자에 대한 형벌감면이 일반적인 제도로 인정받게 되었다. 미국의 경우, 자기부죄금지특권을 행사하는 자에게 국가가 일방적으로 면책을 - 21 -
부여한 후 증언을 강제하는 것임에 비해 독일은 형사처벌감면을 통해 자발적 협조를 유도하는 방식이라는 점에서 차이가 있다. 프랑스도 독일과 같이 사법협조자에 대한 형벌감면제도로 정착되어 있다. 1990년대 초반부터 이미 계엄 등 비상시의 범죄, 테러, 도주, 통화위조, 범죄단체조직가담 등 5개의 범죄에 대해 사법에 협조한 자의 형벌감면이 형법에 명문화되기 시작 하였고 2004년 3월 9일 형법 및 형사소송법 개정시 사법협조자에 대한 형벌감면의 일반규정이라 할 수 있는 형법 제132-78조가 총칙에 규정되었다. 프랑스의 사법협조자에 대한 형벌감면은 기본적으로 범죄발생의 결과와 관련 하여 어느 단계에서 사법협조가 이루어졌는가를 중시하고 있다. 범죄의 실행에 착수한 자가 범죄실현을 방지하게 하거나 다른 공범 등의 신원을 확인하게 한 경우 필요적인 형 면제를, 범죄를 범한 자가 범죄피해발생을 방지하게 하거나 다른 공범 등의 신원을 확인하게 한 경우 필요적인 형 감경을, 이미 기소된 자가 관련된 범죄의 실현, 범죄피해발생을 방지하게 하거나 다른 공범 등의 신원을 확인하게 한 경우 전항의 예에 따라 필요적 형 면제 또는 감경을 각 규정하는 방식으로 사법협조자가 실행에 착수한 경우, 기수에 이른 경우, 기소된 경우로 세분하여 필요적 형 면제 또는 형 감경을 허용하고 있다. 이와 같이 프랑스는 필요적 감면을 채택하고 있다는 점에서 임의적 감면제도를 취하는 독일과 다르다. 국제조직범죄에 대한 UN협약은, 국제조직범죄에 대해 국가간 공동대처와 협력을 촉진시킬 목적으로 2000년 11월 15일 제55차 유엔총회시 국제조직범죄에 대한 UN협약(UN Convention against Transnational Organized Crime 2000) 및 3개 부속의정서를 채택하였다. 총 41개의 조문중 국제조직범죄에 대한 공범증인과 피해자 보호는 제24조와 제25조에, 면책은 제26조에 각 규정하고 있고, 특히 제26조는 전체 범행 규명 등에 기여한 공범을 위해 소추면책 내지 형벌감면을 국내 제도로 입법화하도록 요구하고 있다. 2010년 4월 말 현재, 미국, 영국, 독일, 프랑스, 스위스, 이탈리아는 물론 일본 등 세계 147개 국가가 위 협약에 가입하였으며 우리나라도 2000년 12월 13일 동 협약에 가입한 상태이다. 이제 사법협조자에 대한 면책과 형벌감면은 글로벌 스탠다드 로 인정받았다 해도 과언이 아닐 것이다 53). 미국, 독일, 이탈리아가 일찌감치 동 협약 이전에 이에 53) 이외에도 이탈리아, 네델란드, 오스트리아, 폴란드, 스위스도 사법협조자에 대한 면책 내지 형벌감면 유사제도를 운영하고 있다고 한다(탁희성, 앞의 논문, 74-77면, 79-85면 참조.) - 22 -
대한 제도를 성문화하였고 프랑스는 동 협약 이후 사법협조를 형 감면의 일반사유로 명시하였으며 특히 영국은 위 협약에 대한 이행입법으로서 면책 및 형 감면 모두를 포괄하는 성문법을 제정, 시행하고 있다는 점은 우리에게도 시사하는 바가 크다고 생각된다. 한편 일본에서는 전후 형사재판의 장기화에 대한 반성으로 2001년 6월 12일 사법 제도개혁심의위원회 54) 가 수사, 공판절차의 합리화와 효율화를 도모하는 것이 공판의 충실 신속화 면에서 중요한 의의가 있다는 인식하에 Arraignment제도의 도입을 검토한 바 있다. 그러나 그 채택을 미루면서 그에 대체하는 제도로서 재평가의 대상으로 삼은 것이 약식절차와 간이공판절차이다. 그러나 약식절차나 간이공판절차는 위에서 살펴본 바와 같이 당사자의 동의나 권리의 포기를 전제로 하지만 당사자의 자백을 유도할만한 실효적인 제도라고 평가하기는 어렵다. 최근에는 즉결재판절차를 도입하여(형소법 제350조의2 이하) 상대적으로 경미한 사안에 대해 피의자의 동의와 자백을 전제로 징역 또는 금고의 형을 선고하는 경우에 그 형의 집행 유예를 선고하도록 하였다(동 제350조의14). 이러한 즉결재판절차의 특징은 첫째, 피의자의 동의를 전제로 검사에게 절차의 선택권이 부여되고(형소법 350조의2), 둘째, 즉일선고(형소법 350조의7 내지 10, 350조의13). 셋째, 실형선고의 금지라는 혜택이 주어지는 대신 상소가 제한되고 (350조의14), 넷째, 공적변호제도 및 국선변호제도를 전제로 하여 제도적 담보를 마련하였다. 즉, 피의자가 즉결재판절차에 대하여 동의할 것인지 여부를 명백히 하기 위해서, 빈곤 기타 사유에 의해 변호인을 선임할 수 없는 경우에는, 국선 변호인의 선임을 청구할 수 있는 점(350조의3), 변호인이 없는 때에는 이를 개정 하지 못하도록 한 점(350조의9)등 즉결재판절차에 있어서의 피의자 피고인의 권리 보장을 꾀하고 있다. 일본에서는 아직 사법협조자에 대한 형벌감면제도를 택하고 있지는 않지만 형사소송절차에서의 당사자성을 강조하여 스스로의 동의를 전제로 형사책임을 결정하는 제도를 두더라도 그 자체 부당하다고 할 수 없다는 주장이 점차 설득력을 더해 가고 있다. 54) 福 島 至 刑 事 司 法 改 革 の 理 念 - 司 法 取 引 有 罪 の 答 辯 導 入 の 是 非 など 法 律 時 報 74 卷 7 号 2면; 司 法 制 度 改 革 審 議 會 意 見 書 月 刊 司 法 改 革 22 号 (2001 年 7 月 号 ) 49면. - 23 -
3. 개정안의 요지 및 논의경과 형사소송법 개정 특별분과위원회는 사법협조자에 대한 소추면책 및 형벌감면 제도를 도입하기로 하되, 적용대상범죄는 강력, 마약, 부패, 테러관련 범죄의 일부로 제한하기로 결정하였다. 형법(제52조의 2)에, 수인이 관련된 죄의 수사절차나 재판절차에서 그 죄에 대하여 진술함으로써 범죄 규명, 결과발생의 방지, 범인의 검거에 기여한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다 는 임의적 감면 규정을 두고, 형사소송법(제247조의 2)에, 정범 또는 공범관계에 있는 자의 진술이 범죄규명에 없어서는 아니될 것으로 인정 되는 때에는 검사는 형사재판절차에서의 증언을 조건으로 공소를 제기하지 아니할 수 있다 고 하여 사법협조자에 대한 공소불제기 규정을 두었다. 특히, 적용대상 범죄의 제한 문제, 형법과 형사소송법의 개정 형식, 필요적 감면으로 할 것인가 임의적 감면으로 할 것인가에 대한 논의가 활발히 진행되었다. ⑴ 적용대상 범죄의 제한 가. 형사소송법 개정 특별분과위원회 의견 제1안 : 강력, 마약, 부패, 테러 범죄 일부(특위 최종안) 대상범죄를 강력범죄, 마약범죄, 부패범죄, 테러범죄로 국한하고 있다. 한편, 소추 면책제도는 대상범죄를 제한함이 타당하나 형벌감면제도는 대상범죄를 제한할 필요가 없다는 견해가 있었다. 강력범죄로서, 폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 구성 활동)의 죄를, 마약사범은 마약류관리에관한법률 제58조 내지 제61조의 죄(마약 또는 향정신성 의약품의 투약 수수 소지 등)로 한정하였다. 부패범죄로서는 형법 제129조(수뢰), 제130조(제3자 뇌물공여), 제131조(수뢰 후 부정처사 등), 제132조(알선수뢰), 제133조(뇌물공여 등), 제357조(배임수증재), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 (뇌물), 제3조(알선수재), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조(금융기관 임직원의 수재), 제6조(증재), 제7조(알선수재), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 (범죄수익등의 은닉, 가장), 국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법 제3조 (뇌물공여자 등의 형사책임)로 하고, 테러사범은 항공안전및보안에관한법률 제39조 - 24 -
내지 제42조(항공기손괴 항공기납치 항공시설손괴 항공기항로변경), 국제항해 선박및항만시설의보안에 관한 법률 제47조(항만시설, 항만내 선박에 폭발물 등 반입, 은닉)로 제한하였다. 영 역 강력 마약 부패 테러 중 요 범 죄 폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 구성 활동) 마약류관리에관한법률 제58조 내지 제61조의 죄(마약 또는 향정신성의약품의 투약 수수 소지 등) 형법 제129조(수뢰), 제130조(제3자 뇌물공여), 제131조(수뢰 후 부정처사 등), 제132조 (알선수뢰), 제133조(뇌물공여 등), 제357조(배임수증재) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조(뇌물), 제3조(알선수재) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조(금융기관 임직원의 수재), 제6조(증재), 제7조(알선수재) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조(범죄수익등의 은닉, 가장) 국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법 제3조(뇌물공여자 등의 형사 책임) 항공안전및보안에관한법률 제39조 내지 제42조(항공기손괴 항공기납치 항공시설손괴 항공기항로변경) 국제항해선박및항만시설의보안에 관한 법률 제47조(항만시설, 항만내 선박에 폭발물 등 반입, 은닉) 제2안 : 강력, 마약, 부패, 테러 + 경제범죄 강력사건에 성폭력에 관한 범죄를 추가하고, 특히 국민적인 파급효과가 있는 경제사범 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조(조세포탈), 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률 제3조(사기 공갈 횡령 배임의 가중처벌), 독점규제및공정 거래에관한법률 제66조 내지 제67조(부당공동행위, 불공정거래행위 등), 건설산업 기본법 제95조(입찰담합), 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 내지 제18조의 3(영업비밀유출 등), 자본시장과금융투자업에관한법률 제443조(미공개정보 이용 시세조종 등)를 추가하고 있다. - 25 -
영역 강력 마약 부패 테러 경제 범 죄 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1호(살인 존속살인, 위계 등 촉탁 살인 및 미수범), 제2호(미성년자, 영리 또는 국외이송 등 목적 약취 유인 매매 및 상습범, 미수범), 제4호(강도 특수강도 준강도 약취강도 강도상해 치상 강도살인 치사 강도강간 해상강도 및 상습범, 미수범), 제5호(폭처법, 특가법상 범죄단체조직 등) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조(특수강도강간 등), 제6조(특수 강간 등), 제7조(친족관계 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행 등), 제8조의 2(13세 미만 미성년자 강간, 강제추행 등), 제9조(강간 등 상해 치상), 제10조(강간 등 살인 치사), 제12조(각 미수범) 마약류불법거래방지에관한특례법 제9조(마약류로서의 물품수입 등) 마약류관리에관한법률 제58조 내지 제61조의 죄(마약 또는 향정신성의약품의 투약 수수 소지 등) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조(뇌물), 제3조(알선수재), 제4조(뇌물죄 적용 대상의 확대) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조(금융기관 임직원의 수재), 제6조(증재), 제7조(알선수재) 형법 제129조(수뢰), 제130조(제3자 뇌물공여), 제131조(수뢰 후 부정처사 등), 제132조 (알선수뢰), 제133조(뇌물공여 등), 제357조(배임수증재) 도시및주거환경정비법 제84조(조합임원 등의 공무원 의제) 기타 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원 의제되는 경우 포함 항공안전및보안에관한법률 제39조 내지 제42조(항공기손괴 항공기납치 항공시설 손괴 항공기항로변경) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조(조세포탈) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조(사기 공갈 횡령 배임의 가중처벌) 독점규제및공정거래에관한법률 제66조 내지 제67조(부당공동행위, 불공정거래행위 등) 건설산업기본법 제95조(입찰담합) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 내지 제18조의 3(영업비밀유출 등) 자본시장과금융투자업에관한법률 제443조(미공개정보이용 시세조종 등) - 26 -
나. 검토 미국(연방법률 제18장 제6002조, 제6003조), 영국(중대조직범죄 및 경찰법 제71조 내지 제75조), 프랑스(형법 제132-78조 등) 등은 대상범죄에 제한이 없다. 독일(마약법 제31조, 형법 제261조 제10항)은 마약, 자금세탁 범죄로, 이탈리아(사법협조자에 관한 특별법 제6조 등)는 테러, 인질, 마약, 조직범죄로, UN은 국제조직범죄에 대한 UN협약 제26조에서 범죄단체가입, 자금 범죄수익 세탁, 부패범죄, 사법방해 기타 법정형 장기 4년 이상에 처하는 범죄로서 3인 이상 조직화된 국제적 범죄 단체와 관련된 범죄로 제한하고 있다. 특히 제도를 처음 도입하면서 일반규정을 두는 것보다는 UN협약, 독일, 프랑스, 이탈리아의 예를 참고하여 제한규정을 마련하는 것이 타당하다. 다만 제1안보다는 성폭력 사범과 경제범죄 중 사회적 파급효가 지대하고 국내 산업 보호와 관련된 범죄 즉 기술유출사범이나 주가조작 사범의 경우에 대해서는 추가 확대함이 상당 하다는 점에서 제2안이 상당하다. ⑵ 개정 형식에 관한 논의 가. 형소법개정특위 검토 의견 제1안) 형사소송법과 형법을 동시에 개정하는 방안(특위 최종안) 면책조건부 진술은 형소법에, 사법협조자 형벌감면은 형법에 각 도입하는 방식 이다. 형사소송법 제247조의 2(사법협조자에 대한 공소불제기) 제247조의 2(사법협조자에 대한 공소불제기) 1 수인이 다음 각호의 죄를 범한 경우 그 정범 또는 공범관계에 있는 자의 진술이 범죄규명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 때에는 검사는 형사재판절차에서의 증언을 조건으로 공소를 제기하지 아니할 수 있다. 1. 형법 제129조 내지 제133조(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다), 제357조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률 제5조 내지 제7조, 범죄수익은닉의규제 및 처벌등에관한법률 제3조, 국제 - 27 -
상거래에있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법 제3조 2. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 3. 마약류관리에관한법률 제58조 내지 제61조 4. 항공안전및보안에관한법률 제39조 내지 제42조, 국제항해선박및항만시설의 보안에관한법률 제47조 2 검사가 제1항의 규정에 따라 공소를 제기하지 아니하기로 결정한 때에는 다음 사항을 기재한 서면을 작성하고 검사, 불기소처분을 받을 자가 각 서명날인한 후 그 부본을 불기소처분을 받을 자에게 교부하여야 한다. 1. 불기소처분을 받을 자의 성명 기타 이를 특정할 수 있는 사항 2. 죄명 3. 범죄사실 4. 적용법조 5. 증언할 내용 6. 제3호의 범죄사실에 대해 공소를 제기하지 아니한다는 취지 3 제2항의 규정에 따라 서면을 교부받은 자가 제2항 제5호의 내용에 대해 증언한 때에는 공소를 제기할 수 없다. 단, 불기소처분을 받을 목적으로 허위로 진술하거나 증언한 경우에는 그러하지 아니하다. 형법 제52조의 2(사법협조자에 대한 형벌감면) 제52조의 2(사법협조자에 대한 형벌감면) 수인이 관련된 죄의 수사절차나 재판절차 에서 그 죄에 대하여 진술함으로써 범죄 규명, 결과발생의 방지, 범인의 검거에 기여한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 제2안) 특례법을 제정하는 방안 일반법으로의 도입 반대시, 특례법의 제정을 수용하는 방안이다. 형사소송법 개정 특별분과위원회에서 초기 검토하였으나 위원회의 안으로 채택되지는 못하였다. 나. 검토 일반법으로 제정하는 경우 개별적으로 특례법을 제정하여야 하는 부담을 덜고, 특례법 제정하는 것에 비해 기본법의 충실을 도모하는 선진입법 형식에 부합한다는 - 28 -
할 수 있다. 또한 일반법에 규정되어야 할 다른 개정 사항(예컨대, 사법정의방해죄, 중요참고인 출석의무제 등)과 통일성을 확보할 수 있다는 장점도 있다. 다만 일반법에 적용대상범죄가 제한된 특별법규를 일일이 나열하여야 한다는 단점이 있다. 제1안의 형식이 바람직하다. ⑶ 필요적 감면 또는 임의적 감면의 선택 가. 형소법 개정특위 검토의견 제1안 : 임의적 감면(특위 최종안) 사법협조자에 대해서 임의적 감면규정을 두는 방안이다. 제반 정황을 참작하여 일정 범위 내에서 법원의 양형재량을 인정하는 입장이다. 제2안 : 필요적 감면 사법협조자에 대해서 필요적 감면규정을 두는 방안이다. 임의적 감면의 경우, 양형기준법이 제정되어 있지 않은 상황에서 수사상 정상 인정에 법원이 소극적일 경우 제도 도입의 효과가 몰각될 개연성 있다. 반면 법원이 감경된 법정형의 범위 내에서 구체적 선고형을 결정하게 되므로, 필요적 감면이란 법률상 감경 사유를 추가하더라도 양형재량을 침해한다고 볼 수는 없다. 제3안 : 임의적 감면 원칙 + 제한된 필요적 감면 임의적 감면을 원칙으로 하되, 형법 제26조 중지미수의 필요적 감면 규정을 참조 하여, 결과 또는 피해가 발생하지 않은 상태에서 사법협조하여 결과 발생을 저지 하고 전체 범행을 규명하는데 현저한 기여를 한 경우 등 예외적으로 필요적 감면을 두는 방안이다. 나. 검토의견 프랑스 55) 와 이탈리아는 필요적 감면을, 독일, 이탈리아는 임의적 감면 규정을 55) 프랑스 형법 제132-78조 1 중죄 또는 경죄의 실행에 착수한 자가 법률에 규정된 경우 만일 행정 또는 사법기관에 통보를 하여 범죄의 실현을 방지하게 하고 필요한 경우 다른 정범 또는 공범의 신원을 확인 하게 한 때에는 형을 면제한다. 2 법률에 규정된 경우 중죄 또는 경죄를 범한 자에 대한 자유형은 만일 행정 또는 사법기관에 통보를 하여 범죄를 중지하게 하거나 범죄의 피해발생을 방지하게 하거나 필요한 경우 다른 정범 또는 공범자 들의 신원을 확인하게 한 때에는 그 기간을 감경한다. - 29 -
두고 있다. 필요적 감면을 두는 경우 사법협조자에 대한 확실한 형벌감면 보장을 통해 제도 도입의 효과를 극대화 할 수 있다는 장점이 있다. 반면, 법원의 양형 재량을 침해한다는 시비가 있을 수 있다. 그러나 법률상 감경사유를 추가하는 방식 으로 법원의 양형재량 범위를 제한하는 것이 세계적 입법 추세 56) 라는 점에서 제2안이 상당하다. ⑷ 형 확정 수용자에 대한 형 감면 도입 여부 : 논의 유보 제도 도입의 목적 등을 고려할 때 형 확정 수용자에 대해서도 사법협조자 형집행 감면 제도를 마련할 필요성이 있다는 주장이 있었으나 형사소송법 개정 특별분과 위원회는 제도 도입 이후 실효성 등을 검토하여 점진적 확대가 바람직하고, 이에 대한 추가 논의시 형소법 개정 특위 일정 전체가 지연될 가능성이 크다는 점 등을 감안하여 논의를 유보하였다. 당분간은 사법협조자에 대해서는 그 정상을 가석방 사유에 포함시키는 등으로 탄력적 형 집행 방법을 고려해 볼 수 있다. 참고로, 영국의 중대조직범죄 및 경찰법 2005(The Serious Organized Crime and Police Act 2005) 제74조는 검사와 수용자간 서면 합의 검사의 재심 청구 법원 선고 형식으로 형 집행 단계의 감경을, 이탈리아는 사법협조자에 관한 특별법(COLLABORATORI DI GIUSTIZIA) 제6조(강도 목적 인질 납치 관련 협조의 경우 특별한 정상 참작)에 근거하여 검사의 형 집행 단계에서 전체 형기의 1/3을 넘지 않은 범위 내에서 감경을 각 인정하고 있다. 제3장 중요참고인의 출석의무제 1. 도입의 필요성 형사소송법 제221조는 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자 56) 현행 대륙법계와 영미법계 국가 중 재판부의 재량에 의한 작량감경 조항을 형법에 두고 있는 나라는 일본과 우리나라 뿐인 것 같다. 다만 대다수 국가는 법률상 명시된 일정한 요건을 충족되는 경우에 한하여 형의 감경제도를 마련하고 있는데 특히 독일, 오스트리아, 스위스 형법은 형의 양정을 할 때, 책임주의를 기초로 함을 명확히 천명하면서 법률상 명시된 일정한 요건을 충족되는 경우에 한하여 법 원은 법정형의 최하한보다 더 낮은 형을 선고할 수 있도록 명문화하고 있다. - 30 -
아닌 자의 출석을 요구하여 그 진술을 들을 수 있다 고 규정하고 있다. 수사기관은 범죄사실을 직접 경험한 것이 아니므로 객관적 진실의 발견을 위하여 범죄사실 이나 관련된 사실을 직접 경험한 사람의 진술을 듣는 것이 필요하다. 이와 같은 진술을 할 수 있는 자 중 피의자를 제외한 나머지가 참고인이다. 중요참고인에 대한 출석의무제도는 이러한 참고인 중에서 범죄에 관하여 중요한 사실을 안다고 인정되는 참고인을 검사가 소환함에 있어 정당한 사유가 없이 응하지 아니하는 경우, 검사는 법원의 구인영장을 발부받아 참고인을 강제로 소환하여 진술을 청취할 수 있도록 하는 제도를 말한다. 현행 형사소송법 상 참고인의 출석을 수사기관이 강제할 방안이 없어, 혐의 유무를 결정하는데 중요한 참고인의 출석거부 또는 진술거부로 인하여 그 진술을 듣지 못한 채 사건을 종결하고 마는 사례가 늘어가고 있다. 이러한 중요참고인의 출석을 강제시키는 출석의무제의 신설이 필요한 이유는 다음과 같다. 먼저, 실체적 진실발견의 도모와 신속한 사건처리를 위해 필요하다. 실무상 수사기관은 객관적인 물증이나 자백 확보가 어렵고 이러한 증거가 확보되지 못하였을 경우 범죄와 관련된 중요한 정보를 알고 있는 참고인의 진술이 수사에 있어 결정적인 증거가 될 수 있다. 하지만 현 실태는 참고인이 수사협조 요청에 불응하는 사례가 많아 수사기관의 수사가 장기화되는 문제점이 발생되고 있는 상황이다. 따라서 형사소송법에 그 법적근거를 두어 참고인 출석을 강제시킴으로써 실체적 진실발견의 도모와 신속한 사건처리를 가능하도록 하고자 함에 있다. 두 번째로, 검사의 적정한 기소 불기소 결정을 도모하기 위해 참고인 출석 의무제는 필요하다. 검사는 물적 증거만으로 기소 여부를 판단하기 어려운 경우 혐의유무를 인정함에 있어 결정적인 역할을 할 것으로 기대하고 참고인을 소환 하였으나 출석요구에 불응하는 상황이 왕왕 발생한다. 이러한 경우 참고인의 진술 없이 종결하게 되면 피의자가 불충분한 증거로 인하여 억울하게 기소되거나, 반대로 수사미진으로 불기소처분되어 피해자나 고소인에게 불이익을 주게 된다. 세 번째로, 균형 잡힌 형사사법제도구현을 위하여 필요하다. 형사사법제도는 피의자의 권리보호뿐만 아니라 사회방위 및 피해자보호를 위한 수사력 강화도 그 목적으로 해야 한다. 최근 우리 사회는 구속 피의자 석방조건의 다양화, 피의자 신문시 변호인 참여제의 도입, 위법수집증거배제법칙의 명문화, 구속 전 피의자 심문제의 원칙적 의무화 등을 통해 피의자의 권리보호를 위한 제도적 장치의 도입에 - 31 -
주력해 왔다. 그러나 상대적으로 열악한 지위에 처해 있는 피해자의 인권보호도 소홀히 할 수 없는 국가의 책무이다. 따라서 형사사법제도의 균형을 위해 중요참고인 출석의무제를 도입하여 범죄로부터 불이익을 받는 피해자가 발생하지 않도록 피해자보호를 위한 제도개선에도 만전을 기하여야 한다. 네 번째로, 수사과정과 재판과정의 균형 도모이다. 재판과정에서는 증인으로 채택된 참고인에 대해서는 강제구인(형사소송법 제 152조)이 가능하고 출석에 불응할 시 과태료를 부과하고 있으나, 수사과정에 있어서는 참고인이 소환에 불응할 경우 이에 대한 제재수단이 없어 실체적 진실발견이 어려운 상황에 봉착 하게 된다. 따라서 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 중요참고인 출석의무제의 도입이 필요하다. 다섯 번째로, 허위고소를 막을 수 있다는 점이다. 수사기관은 악의적인 무고꾼에 대한 진술을 확보하지 못하여 무고한 고소인의 혐의를 입증하기 어려우며, 이로 인한 수사력의 낭비 또한 심각한 상황이다. 따라서 이 제도의 도입을 통해 고소인 으로 하여금 허위 고소 시 언제든지 수사기관에 소환될 수 있고, 그 소환에 불응 하면 구인될 수 있다는 사실을 주지시켜 무고를 예방할 수 있다. 끝으로, 참고인 개인의 의사에 따라 국가의 형벌권이 좌우되어서는 안 된다. 협조 유무에 따라 검찰의 결정이 달라져서는 안 된다는 점에서도 중요참고인이 라면 누구든지 강제구인할 수 있도록 하는 것이 적정한 형벌권 실현에 필요한 전제조건이다. 2. 비교법적 고찰 57) 미국은, 검사가 대배심(grand jury)의 증인소환영장(subpoena ad testificandum)을 이용하여 참고인에 대한 대배심출석과 진술을 강제하고, 이에 불응하여 불출석 하거나 진술을 거부하면 법정모욕죄로 처벌하고 있다(18 U.S.C. 401, 28 U.S.C. 1826). 이외 범죄를 목격하였거나 범죄에 대하여 잘 알고 있는 중요참고인에 대해 증인소환영장에 의하여 그의 출석을 확보하는 것이 불가능할 때에는 이를 체포할 수도 있다(18 U.S.C. 3144) 58). 체포된 참고인은 진술녹취서(deposition)의 작성에 57) 이하 자세한 내용은 정웅석, 참고인진술의 확보방안에 대한 연구, 저스티스(제111호), 한국법학원, 2009. 6., 참조. 58) If it appears from an affidavit filed by a party that the testimony of a person is material in a criminal proceeding, and if it is shown that it may become impracticable to secure the presence of - 32 -
필요한 시간 동안 구금될 수 있다(동법 3144). 독일은, 형사소송법(StPO)에 증인의 출석 및 진술의무(제161a조 제1항)가 있고, 정당한 이유없이 불출석하거나 증언을 거부하면 강제구인(die zwangsweise Vorführung des Zeugen)될 수도 있다(제51조 제1항). 구인된 증인은 즉시 법관 에게 인계되어야 하고 법관이 증인을 신문하여야 한다. 다만, 구인한 때로부터 24시간을 초과하여 증인을 구금할 수는 없다(제135조). 프랑스는, 먼저, 예심수사판사(juge d'instruction)의 예심수사단계(instruction préparatoire)에는 형사소송법 상 명문으로 일부 비밀보호자를 제외하고 누구든지 선서 및 증언의무를 인정하고 있다(동 제109조제1항). 만약 증인이 출석하지 아니하거나 출석을 거부할 때에는 예심판사는 경찰력으로 그 출석을 강제할 수 있다. 출석을 거부한 증인은 제5급 위경죄에 해당하여 벌금형에 처할 수 있다(동조 제3항). 경찰에 의한 현행범수사(enque te de flagrante)의 경우(동 제62조 제1항), 예비수사(enque te préliminaire)를 하는 경우(동 제78조 제1항)에도 소환요구를 받은 자는 출석의무가 있고, 출석에 불응하면 사법경찰관은 그 사실을 검사에게 보고하고 검사가 발부한 출석강제허가장에 의거하여 참고인의 출석을 강제할 수 있다. 다만 참고인의 경우에는 조사를 위해 필요한 시간 범위 내에서만 유치할 수 있을 뿐이다(동 제62조 제5항, 제78조 제2항 등). 3. 개정안의 요지 및 형사소송법 개정 특별분과위원회 논의 개요 우선, 도입의 필요성에 있어 임의수사원칙, 신체의 자유침해, 헌법상 국민의 사법 의무조항의 부재, 현행 형소법상의 증인신문청구제도의 존재, 인권침해의 우려, 검사에 대한 국민의 불신, 국회에서의증언 감정등에관한법률에서 규정한 동행 명령장을 법관이 발부하는 것으로 할 수도 있다는 견해 등의 이유로 제도 도입을 반대하는 의견이 있으나 형사소송법 개정 특별분과위원회는 실무상의 필요, 외국의 입법례 등 다양한 의견을 참고한 결과 제한적인 범위 내에서 중요참고인 출석 의무제를 도입하고, 일정한 요건을 갖추어 강제구인할 수 있도록 결정하였다. 또 진술강제 여부에 대해, 피의자 피고인도 진술거부권이 있는데, 수사협조자에 불과한 참고인에게 그보다 더 불리하게 진술거부시 과태료를 부과함은 타당하지 the person by subpoena, a judicial officer may order the arrest of the person and treat the person in accordance with the provisions of section 3142 of this title. - 33 -
않고, 그 실효성도 의문이라는 점에서 진술강제규정은 두지 않기로 하였다. 독일은 불출석한 증인때문에 유발된 비용청구와 동시에 질서벌을 부과할 수 있도록 하였으며 프랑스의 경우는 참고인이 출석요구에 불응할 시 정당한 이유를 입증 하지 못하면 위경죄에 해당하여 벌금형을 부과할 수 있도록 하고 있다. 출석의무를 강제하는 주체는 검사로 한정하였다. 참고로, 미국의 경우 검사가 대배심을 이용하여 참고인에게 증인소환영장을 통해 사건과 관련 있는 증언을 할 모든 사람을 소환할 수 있고, 독일은 검사가 참고인을 소환하여 조사할 수 있도록 하고 있으며, 프랑스는 예심판사 또는 검사의 허가를 받은 사법경찰관이 증인 또는 참고인을 소환할 수 있다. 대상 범죄에 대해서는, 법정형 제한 형식에 의하되, 법정형의 단기로 제한하자는 의견도 있었으나 사형이나 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고 에 해당하는 죄로 그 대상 범위를 제한하기로 하였다. 강제구인 또는 체포 요건으로서, 필요성이 있어야 한다. 즉, 1) 검사는 사형 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄(중대 범죄성)이고, 2) 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 알고 있다고 인정되는 피의자가 아닌 자 (중요성)이어야 하며, 3) 출석요구를 받고도 정당한 사유 없이 출석을 거부하는 의사를 표시하거나 2회 이상 출석요구에 불응한 때(출석불응)이다. 절차상 요건으로 1) 관할지방법원판사에게 청구하여 구인영장을 발부받아야 하고 (사전영장), 2) 출석을 요구하는 경우에는 정당한 사유 없이 출석하지 아니하는 때에는 구인영장이 청구될 수 있음과 불출석 사유를 소명할 수 있음을 서면으로 고지하여야 하며(사전고지), 3) 소명이 있음에도 불구하고 구인영장을 청구하는 경우에는 이를 영장청구기록에 첨부하여 법관의 심사를 받도록 하였다(영장기록에 첨부). 다만, 제147조의 규정에 의하여 증인자격이 없거나 제148조 및 제149조의 규정에 의하여 증언을 거부할 수 있는 자에 대하여는 제외하였다 미국의 경우는 체포영장이 필요하나 예외적으로 긴급체포가 가능하며, 독일의 경우는 구인영장 자체가 필요 없고 검사의 재량에 의해 가능하도록 되어있다. 프랑스는 예비수사에 있어서, 사법경찰관이 검사의 허가 하에 강제구인이 가능하다. 이때 검사의 허가는 허가장으로 충분하다고 본다. 석방 시기와 관련하여, 구인된 자는 진술 청취를 종료하는 즉시 석방하여야 하며 구인영장을 집행한 때로부터 석방 때까지는 24시간을 초과할 수 없도록 하였다. 미국은 증언이 진술보전 녹취서에 의해 적절하게 보존될 수 있고 더 이상 구금이 - 34 -
필요하지 않은 경우에는 서류작성에 필요한 합리적인 기간 동안만 참고인 인치가 가능하다고 보며, 독일은 구인된 때로부터 24시간으로 그 시간을 제한하고 있다. 프랑스의 경우는 순수 참고인의 경우는 진술 청취하는데 필요한 시간에 한하여 유치가 가능하고, 피의자성 참고인(témoin assisté)에 대하여는 원칙적으로 24시간 동안 구금이 가능하므로 24시간이 한계라고 본다. 특위 개정안은 아래와 같다. 현 행 제221조(제3자의 출석요구 등) 1 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구 하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다. 특위 개정안 제221조(제3자의 출석요구 등) 1항 동일 2항 신설 2 검사는 사형ㆍ무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄에 있어 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 알고 있다고 인정되는 피의자가 아닌 자가 출석요구를 받고도 정당한 사유 없이 출석을 거부하는 의사를 표시하거나 2회 이상 출석요구에 불응한 때에는 관할지 방법원판사에게 청구하여 구인영장을 발부받아 피의자가 아닌 자를 구인할 수 있다. 다만, 제147조의 규정에 의하여 증 인자격이 없거나 제148조 및 제149조의 규정에 의하여 증언을 거부할 수 있는 자에 대하여는 그러하지 아니하다 3항 신설 3 제2항의 규정에 의하여 피의자가 아닌 자에게 출석을 요구하는 경우에는 정당한 사유 없이 출석하지 아니하는 때에는 구인 영장이 청구될 수 있음과 불출석 사유를 소명할 수 있음을 서면으로 고지하여야 하며, 소명이 있음에도 불구하고 구인영장을 청구하는 경우에는 이를 영장청구 기록에 첨부하여야 한다. - 35 -
4항 신설 현 행 특위 개정안 4 구인영장에 의하여 피의자가 아닌 자를 구인하는 경우에 필요한 때에는 근접한 경찰서 기타 적당한 장소에 임시로 유치 할 수 있다. 5항 신설 5 제2항의 규정에 의하여 구인된 자는 진술 청취를 종료하는 즉시 석방하여야 하며 구인영장을 집행한 때로부터 석방 때까지는 24시간을 초과할 수 없다. 6항 신설 6 제75조, 제76조 제4항 제5항, 제81조 제1항 본문ㆍ제3항, 제83조, 제85조 제1항은 검사가 피의자가 아닌 자를 구인하는 경우에 준용한다. 7항(종전 2항과 동일) 7 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 감정ㆍ통역 또는 번역을 위촉할 수 있다. 8항(종전 3항과 동일) 8 제163조의2 제1항부터 제3항까지는 검사 또는 사법경찰관이 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우에 준용한다. 9항 신설 9 제168조는 피의자가 아닌 자가 수사 기관에서 진술한 경우에 준용한다. 제4장 사법정의방해죄 도입 1. 도입의 필요성 법과 정의를 정당하게 집행하기 위해 방해가 되는 행위를 범죄로 규정하여 처벌 하는 것을 의미한다. 이에 해당하는 죄는 허위진술죄, 좁은 의미의 사법방해죄, 무고죄, 위증죄, 법정모독죄 등이 해당 될 수 있다. - 36 -
이 중 좁은 의미의 사법방해죄는 사법절차에 부당하게 관여하는 경우로서, 허위 진술에 의한 사법방해와 증인 또는 참고인에 대한 폭행 협박 등에 의한 사법방해를 들 수 있다. 허위진술에 의한 사법방해죄는, 첫 번째로, 실체적 진실발견에 도움을 준다. 피의자가 아닌 참고인은 사건의 제3자로서 객관적이고 공정한 지위에서 진술을 할 위치에 있고, 실무상 참고인의 진술은 사건에 따라 대단히 큰 비중을 차지할 수 있으므로 참고인 진술의 진실성을 담보하기 위한 법적 근거가 필요하다. 하지만 현행 법률상 참고인은 수사기관에 진실되게 진술해야 할 법적 근거가 없으므로 허위의 진술을 하여 수사절차의 지연을 초래하거나 비용과 인력의 낭비를 야기 시키는 경우가 종종 발생한다. 게다가 이로 인해 피의자 또는 피해자가 피해를 입었더라도 처벌규정이 없다. 두 번째로, 피의자의 인권보장에 기여할 수 있다. 피해자로부터 고소되어 일단 피의자로 입건이 되면 종국처분시까지 피의자 신분으로 조사를 받아야 하고 자칫 무고하게 기소되어 재판을 받아야 할 우려도 있다. 무고한 피의자라면 하루 빨리 소송절차로부터 벗어나게 해 주는 것이 피의자의 인권보호라는 차원에서 바람직하다. 세 번째로, 사법기관에 대한 국민의 불신을 해소시키기 위해서도 필요하다. 우리나라는 외국에 비하여 거짓 진술로 인한 위증죄나 무고죄의 발생 비율이 높다. 통계를 보면, 2007년도 기준으로 일본은 위증죄로 총 138명, 무고죄로 총 133명이 입건되어 10명 이내로 기소되었지만, 우리나라의 경우는 위증죄의 경우 총 3,533명이 입건되어 그 중 1,544명이 기소되었고 무고죄의 경우 총 4,580명이 입건되어 그 중 2,171명이 기소되었다. 이는 허위 진술이 빈번하게 이루어지고 있으며 그 성공 여부를 불문하고 사법기관에 대한 불신을 야기하고 있음을 의미한다고 할 것이다. 네 번째로, 행정조사절차와의 균형유지가 그 목적이다. 행정절차의 경우 건축법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등에는 자료 제출시 허위 자료를 제출 한 경우 형사처벌을 하고 있는데, 국민의 신체, 재산 등에 직접 영향을 미치는 형사사법 절차에서의 허위 진술을 처벌하지 않고 있는 점은 바람직하지 않다 할 것이다. 다음, 폭행 협박 등에 의한 사법방해죄는, 첫 번째로, 허위진술죄와의 조화를 도모하기 위해 그 도입이 필요하다. 허위진술죄를 신설하게 되면 허위진술을 야기시키는 행위인 폭행 협박 등에 대한 처벌 또한 이루어져야 함이 마땅하다. 두 번째로, 처벌의 부당한 공백을 방지하기 위해 필요하다. 예를 들면, 출석이나 - 37 -
진술을 하지 아니하도록 회유 등을 하여 사법방해를 유발하는 경우 현행 형사 소송법 제151조 및 제161조의 증인에 대한 규정만 존재할 뿐이며 참고인에 대한 제재규정은 없다. 또 허위진술을 하도록 회유하였으나 실패한 경우에는 예비 음모에 준하여 처벌하여야 하나 위증죄에서는 예비 음모죄가 존재하지 아니하고, 미수에 관한 규정 또한 존재하지 않아 사실상 처벌이 불가능하다. 그리고 증인을 회유하는 등으로 허위 진술을 하게 하였으나, 허위 진술에 대한 증인의 고의가 없는 경우, 즉 간접정범에 해당하는 경우에는 미국은 허위 증언을 하게 할 의도 등으로 증인을 착오에 빠뜨리게 한 행위 자체를 규정하여 처벌하고 있는데 반해 우리나라는 그 교사범에 대한 간접정범으로의 처벌규정이 존재하지 않아 처벌이 불가능하다. 따라서 이러한 처벌상의 공백을 메우기 위해서도 새로운 규정의 신설이 필요하다. 세 번째로, 국제협약 등 세계적 추세에 부합된 사법제도를 운영할 필요가 있다. 증인 회유 협박 행위 등을 별도로 처벌하도록 한 국제연합 부패방지협약, 초국가 조직범죄방지협약, 국제형사재판소에 관한 로마규정 등 국제협약의 취지를 존중 하여 그 도입이 필요하다고 볼 수 있다. 2. 비교법적 고찰 (1) 허위진술에 의한 사법방해죄 미국의 경우 U.S.C. 1001에 의하여 형사사법 절차는 물론이고 행정절차 등에 있어서도 피의자 또는 참고인이 허위 진술을 하는 경우 형사 처벌하고 있으며, 독일의 경우는 형법 제164조에서 형사절차 등을 유발하는 경우뿐만 아니라 유지 하기 위한 목적에서 허위 진술하는 경우도 무고죄로 처벌하고 있다. 또한 제258조 에서는 형벌죄, 제145조에서는 범죄죄를 규정하여 허위 진술에 대해 처벌하고 있다. 프랑스는 형법 제434-13조에서 예심판사 또는 위임을 받은 사법경찰관 앞에서 선서하고 위증한 경우 처벌하고 있으며 제434-26조는 허위신고행위를 처벌하는 등 다양한 종류의 사법방해 처벌규정을 두고 있다. (2) 폭행ㆍ협박 등에 의한 사법방해죄 미국은 증인에 대한 폭행 협박의 경우 U.S.C 1501부터 U.S.C 1518까지 규정 - 38 -
하여 처벌하고 있으며, 프랑스는 형법 제434-8조에 의해 법원 등에 대한 협박을, 형법 제434-15조에 의해 증인에 대한 매수행위 등을 처벌하고 있다. 3. 개정안의 요지 및 형사소송법 개정 특별분과위원회 논의 개요 형사소송법 개정 특별분과위원회는 형법 제137조의2 제1항(허위진술에 의한 사법방해죄)과 제137조의2 제2항(폭행 협박에 의한 사법방해죄)을 도입하기로 결정하였으며, 제152조 제3항(위증 등에 의한 사법방해죄)은 형량을 수정하여 7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 규정하였으며, 형법 제152조 제1, 2항(위증, 모해위증)은 다수결에 의하여 형법 제152조 제1항의 선서요건을 삭제하는 것으로 결정하였다. 형법 개정안 제137조의2 제4항 중 검사의 처분이 있기 전 부분은 삭제하기로 의견을 모았으며, 형사소송법 제156조(증인의 선서), 같은 법 제158조(선서한 증인에 대한 경고) 규정 개정여부는 법무부의 연구과제로 남겨두기로 하였다. 사법방해죄의 조문 체계에 관하여는 형법개정안 제137조의2 제1,3항 부분은 형법 제152조의2(허위진술)로 신설하고, 제137조의2 제4항은 형법 제153조에 규정하며, 개정안 제137조의2 제2항과 제152조 제4항은 따로 묶어 형법 제155조의2(증인 등에 의한 폭행 협박 등) 조항을 신설하는 것으로 정리하였다. 증인 등에 대한 폭행 협박죄는 결과범이 아닌 목적범 형식으로 규정하였으며 허위진술죄(형법 제152조의2)의 조문위치와 관련하여 위증 및 증거인멸 부분에 규정하기로 결정하였다. 이와 같은 근거로 최종안을 확정하였으며 그 최종안은 아래와 같다. 현 행 제152조(위증, 모해위증) 신설 특위 개정안 제152조(위증, 모해위증) 1 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 만원 이하의 벌금에 처한다. 2 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다. - 39 -