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性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 대상판결: 대법원 2009.9.10.선고 2009도3580 판결*1) The Legal Status of the Transsexuals Before the Permission of the Court to change the Sex 윤 진 수** (Jinsu Yune) <차 례> Ⅰ. 사실관계 및 판결이유 Ⅲ. 結 論 Ⅱ. 연 구 Ⅰ. 사실관계 및 판결이유 1. 사실관계 제1심 판결 1) 이 인정한 사실은 대체로 다음과 같다. 피고인은 2008.8.31. 08:10경 남자에서 여자로 성전환수술을 받은 바 있 는 피해자 A(58세)의 집에서, 잠겨져 있지 않은 화장실 문을 열고 집안으로 들어가 방 안에 있던 피해자의 가방에서 현금 10만 원 상당을 꺼내어가 이를 절취하였고, 이어서 부엌으로 가서 그곳에 있던 흉기인 식칼을 들고 다시 방안으로 들어가 인기척에 깨어난 피해자를 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자의 음부와 항문에 피고인의 성기를 삽입하고, 피해자로 * 공2009하, 1701. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수. 이 글을 작성하는 데 도움을 주신 서울대학교 법 학전문대학원의 이우영 교수님께 감사의 뜻을 표한다. *** 투고일자 2009년 10월 11일, 심사일자 2009년 10월 30일, 게재확정일자 2009년 11월 9일. 1) 부산지방법원 2009.2.18.선고 2008고합669 판결.

240 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 하여금 피고인의 성기를 빨게 하는 등으로 피해자를 1회 간음하여 강간하 였다. 피해자 A는 원래 1950.7.3. 남성으로 태어났으나, 성장기부터 남성에 대 한 불일치감과 여성으로서의 귀속감을 나타내었고, 사춘기에 이르러 여성으 로서의 분명한 성정체성이 형성되기 시작하였으며, 24세이던 1974년경 정 신과 병원에서 정밀진단과 심리치료, 관찰을 거쳐 성전환증이라는 확진을 받은 다음, 몇 차례에 걸쳐 남성의 성기와 음낭을 제거하고 여성의 질 등 외부성기를 형성하는 수술과 가슴성형수술, 가슴보강수술 및 질 확장술을 받은 바 있다. 2. 재판의 경과 (1) 공소의 제기 및 공소장 변경 검사는 당초 피고인의 위 범행을 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등 에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 주거침입강제추행죄로 기소하였다. 그 런데 제1심 법원은 이 점에 관하여 의문을 가지고, 피해자를 증인으로 법 정에 소환한 다음, 성전환수술과 그 전후의 사정을 비롯한 피해자의 진정 한 성정체성에 대한 조사를 하였고, 이후 피해자는 전문의가 작성한 성전 환수술 확인서를 법원에 제출하였다. 2) 그러자 검사는 주거침입강간죄를 주 된 공소사실로, 주거침입강제추행죄를 예비적 공소사실로 하는 공소장 변경 허가신청을 하고, 제1심 법원은 이를 허가하였다. (2) 제1심 및 제2심 판결 제1심은 대체로 뒤에서 살펴볼 평석 대상인 대법원 판결과 같이 사실인 정을 한 다음 아래와 같은 이유로 주거침입강간죄를 유죄로 인정하였다. 즉 대법원 1996.6.11.선고 96도791 판결과 2006.6.22.자 2004스42 전원 합의체 결정을 인용하여, 사람의 성( 性 )을 구분함에 있어 생물학적인 요소와 2) 제1심 법원 재판장인 고종주 부장판사는 과거에 남성에서 여성으로 성전환을 한 사 람도 강간죄의 피해자가 될 수 있다는 글을 발표한 바 있다. 高 宗 柱, 性 轉 換 者 (transsexual)에 대한 法 的 認 識 과 處 遇 : 트랜섹슈얼의 法 律 上 地 位 에 관한 先 例 와 理 論 의 檢 討, 司 法 論 集 35집, 2002, 371면 이하, 특히 460면 이하 참조.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 241 함께, 개인의 성별에 대한 귀속감, 사회적으로 승인된 그 성별에 고유한 행 동과 태도, 성격상의 특징으로 드러나는 성역할상의 문제 등 정신의학적, 심리적, 사회적 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 남녀를 구분하여야 한다는 것이 확립된 견해가 되었다고 한다. 그런데 현재 남성으로 된 피해자의 공부상 성별기재는 출생 당시 신고된 성으로서, 이후 성적 귀속감의 발현에 따른 일련의 과정을 거쳐 최종적으 로 확인한 피해자의 진정한 성을 표상하지 못하는 것으로 이는 성별정정 대상에 해당되는 것이므로, 피해자를 위와 같이 강간죄의 객체인 부녀로 인정함에 장애가 되는 것이 아니며, 공부상 성별을 정정하는 것은 피해자 가 남녀 양성체제로 편성된 우리 사회의 엄연한 한 사람의 여성임을 사후 적으로 확인하는 조처에 불과할 뿐 그 결정으로 피해자의 성별이 비로소 여성으로 변경되는 것도 아니라고 한다. 그리하여 성전환자가 특별히 성범죄의 피해자가 된 경우에는 공부상 성 별기재의 정정여부를 확인하기보다는, 문제의 성격상, 피해자가 진성의 성 전환자로서 공인된 절차를 거쳐 성전환수술을 받고, 상당기간을 다른 성으 로 살아온 사정이 인정되는 등의 실질적 요건을 구비한 상태에서, 1 피해 자가 보통의 여성과 다름없이 남성과 성 행위가 가능한가, 2 이에 근거하 여 피해자의 성적 자기결정권을 인정함에 문제가 될 만한 장애사유는 없는 가, 3 범인의 고의적 행위에 의하여 피해자의 질에 범인의 성기가 삽입되 는 등의 명백한 성적 침탈행위가 있었는가 하는 성전환자인 피해자의 성적 자기결정권의 침해여부가 더 중요한 확인사항이라고 할 것이다. 이 사건의 피해자는 위 각 항목의 사정을 모두 충족함으로써 피고인에 의한 강간죄의 피해자로 봄에 아무런 문제가 없다고 한다. 그리하여 제1심 법원은 절도 3) 와 주거침입강간죄를 유죄로 인정하였다. 제1심 판결에 대하여는 검사가 항소를 제기하였다. 그러나 제2심 판결은 검사의 사실오인 주장과 양형부당 주장을 배척하고 항소를 기각하였으며, 강간죄의 성립여부에 대하여는 따로 언급하지 않았다. 위 판결에 대하여 검사가 다시 상고를 제기하였다. 4) 3) 현금 10만 원 부분에 대하여 검사는 강도죄로 기소하였으나, 제1심 법원은 절도죄 만을 인정하였다. 이 부분은 이 글의 검토 대상에서 제외한다. 4) 검사가 피고인의 이익을 위하여 상고한 것으로 보인다.

242 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 (3) 대법원 판결 대법원은 검사의 상고를 기각하였는데, 성전환자가 강간죄의 피해자(객체) 가 될 수 있는지에 관하여는 다음과 같이 판시하였다. 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로(대법원 1996.6.11.선고 96 도791판결 참조), 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인 정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기 성기 등 생물학적인 요소 에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다 고 사회적으로 승인된 행동 태도 성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적 사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되 었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006.6.22.자 2004스42 전원합의체 결정, 1996.6.11. 선고 96도791 판결 참조). (중략) 성전환증을 가진 사람의 경우에도, (중략) 출생 후의 성장에 따라 일관되 게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감 혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진 단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세 가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적 사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반 적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯 한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느 끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성 관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역 할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거 나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가기준에 비추어 사 회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전 환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다(대법원 2006.6.22.자 2004스42 전원합의 체 결정 참조). 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, (중략) 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 귀속감을 나타내었고, 성인이 된 후 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추었고, 수술 이후 30여 년

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 243 간 여성으로 살아오면서 현재도 여성으로서의 성정체성이 확고하여 남성으로 재전 환할 가능성이 현저히 낮고, 개인생활이나 사회생활에서도 여성으로 인식되어, 결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 피고 인도 피해자를 여성으로 인식하여 강간범행을 저질렀다. 따라서, 위와 같은 제반사정을 고려하여 성전환자인 이 사건 피해자를 법률상 여 성으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 적법하 고, 거기에 강간죄의 객체인 부녀의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. Ⅱ. 연 구 1. 들어가는 말 성전환자의 성별정정을 허용할 것인가에 관하여는 이제까지 국내에서나 외국에서 상당한 논의가 있었다. 5) 그런데 대법원 2006.6.22.자 2004스42 전원합의체 결정 6) 은 법원의 허가가 있으면 성전환자의 호적상 성별 정정이 가능하다고 판시하였다. 이 결정에 대하여도 찬반양론이 있으나, 필자는 위 결정의 결론은 지지될 수 있다고 생각한다. 그런데 위와 같은 법원의 허가 내지 그에 따른 호적상 또는 가족관계등 록부상 성별정정이 이루어지기 전에는 성전환자는 법적으로 어떠한 지위를 가지는가가 문제된다. 다시 말하여 전환된 성을 가진 자로 보아야 하는가, 아니면 전환되기 전의 성을 가지는 것으로 보아야 하는가? 대상 판결에서는 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 사람을 법원의 성별정정 허가가 있기 전에도 강간죄의 피해자인 부녀로 볼 수 있는가가 문제되었다. 그러므로 대상판결을 계기로 하여 법원의 성별정정 허가가 있 기 전의 성전환자의 법적 지위를 따져 볼 필요가 있다. 5) 국내 문헌의 소개는 閔 裕 淑, 성전환자에 대한 호적정정의 가부( 可 否 ), 대법원판례 해설 60호(2006년 상반기), 561면 註 2) 참조. 외국에서의 논의에 관하여는 Jinsu Yune, The Role of the Courts in the Protection of Transsexuals Human Rights: A Comparison of Korea with Germany and the U. K., in: Tobias Helms/Jens Martin Zeppernick(Hrsg.), Lebendiges Familienrecht, Festschrift für Rainer Frank, Frankfurt am Main, 2008, S.409ff. 참조. 6) 公 2006하, 1341. 이하 2006년 결정 이라고만 한다.

244 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 여기서는 우선 대상판결과 종래의 선례와의 관계를 살펴볼 필요가 있다 (아래 2. 및 3.). 이어서 성전환자가 강간죄의 피해자가 될 수 있는가에 관한 외국에서의 논의를 살펴본다(아래 4.). 마지막으로 필자의 잠정적인 견해를 밝힌다(아래 5.). 2. 종전의 선례 성전환에 관한 대법원의 선례로는 대상판결도 인용하고 있는 대법원 1996.6.11.선고 96도791 판결 7) 과, 위 2006년 결정이 있다. (1) 1996년 판결 이 판결에서는 대상판결과 같이 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 사람이 강간죄의 피해자가 될 수 있는가 하는 점이 쟁점으로 되었다. 이 사건의 피해자는 1989년경부터 수년간 여장남자로서의 행세를 하여 오다 가, 1991년과 1992년 일본에 있는 병원에서 자신의 음경과 고환을 제거하 고 그 곳에 질( 膣 )을 만들어 넣는 방법으로 여성으로의 성전환수술을 받음 으로써 여성으로서의 질 구조를 갖추고 있고, 유방이 발달하는 등 외관상 으로는 여성적인 신체구조를 갖추게 되어 보통의 여자와 같이 남자와 성생 활을 할 수 있으며 성적 쾌감까지 느끼고 있으나, 여성의 내부성기인 난소 와 자궁이 없기 때문에 임신 및 출산은 불가능한 상태였다. 그런데 이 사 건의 피고인들은 1995.4.24. 폭행과 협박을 가하여 성기를 위 피해자의 음 부에 삽입하여 강간하였다. 검사는 피고인들을 강간죄로 기소하였으나, 법 원은 제1심부터 대법원에 이르기까지 강간죄의 성립을 부정하였다. 이 사건에서 대법원은 우선 강간죄를 규정한 형법 제297조는 객체를 부 녀에 한정하고 있는데, 부녀라 함은 곧 여자를 가리키는 것이라고 하였다. 이어서 여자에 해당하는지 여부의 판단기준에 관하여 다음과 같이 설시하 였다. 형법 제297조에서 말하는 부녀, 즉 여자에 해당하는지의 여부도 위 발 생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 7) 集 44(1) 형1049; 公 1996하, 2264. 이하 1996년 판결 이라고만 한다.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 245 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성 역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것이다. 그리하여 결론적으로는 피해자를 여자로 볼 수 없다고 하여 강간죄의 성 립을 부정하였다. 즉 피해자가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성 귀속감을 느껴 왔고, 위의 성전환수술로 인하여 남성으로서의 내 외부성 기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며, 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으 로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성 염색체의 구성이나 본래의 내 외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활 한 기간, 성전환수술을 한 경위, 시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능 력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소 를 종합적으로 고려하여 보면 위 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없 다는 것이다. (2) 2006년 결정 이 결정에서는 여성에서 남성으로의 성전환수술을 받은 사람의 호적상 性 의 기재를 여성에서 남성으로 정정할 수 있는가 하는 점이 문제로 되었 다. 이 점에 관하여는 다수의견과 반대의견의 대립이 있었으나, 다수의견은 이를 긍정하였다. 다수의견은, 현행 호적법에는 출생시 호적에 기재된 성별란의 기재를 위 와 같이 전환된 성에 따라 수정하기 위한 절차 규정이 따로 마련되어 있지 않지만, 성전환자도 인간으로서의 존엄과 가치를 향유하며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리가 있고 이러한 권리들은 질서유지나 공공 복리에 반하지 아니하는 한 마땅히 보호받아야 하며, 호적법 제120조에 의 한 호적정정 절차를 둔 근본적인 취지가 호적의 기재가 부적법하거나 진실 에 반하는 것이 명백한 경우에 그 기재 내용을 판결에 의하지 아니하고 간 이한 절차에 의하여 사실에 부합하도록 수정할 수 있도록 함에 있다는 점 을 함께 참작하여 볼 때, 구체적인 사안을 심리한 결과 성전환자에 해당함 이 명백하다고 증명되는 경우에는 호적법 제120조의 절차에 따라 그 전환

246 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 된 성과 호적의 성별란 기재를 일치시킴으로써 호적기재가 진정한 신분 관계를 반영할 수 있도록 하는 것이 호적법 제120조의 입법 취지에 합 치되는 합리적인 해석이므로, 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하 여는 호적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기 재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하다 고 한다. 위 다수의견은 호적정정을 규정한 당시의 호적법 제120조의 해석상 성전 환자의 성별정정을 인정할 수 있다고 하였다. 그러나 위 판결의 다수의견 은 호적정정허가 결정이나 이에 기초한 호적상 성별란 정정의 효과는 기존 의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해석함이 상당하다고 하는데, 이는 일반적인 호적정정 절차와는 차이가 있다. 호적법 제120조에 의한 호적정정은 확인적인 의미만을 가지고 있으므로, 특별히 그 효과를 장래에 향하여 발생하는 것으로 제한할 이유는 없는 것이다. 위 판결의 반 대의견도 이 점을 지적하고 있다. 그러므로 위 결정은 실질적으로는 호적 법 제120조의 헌법합치적 해석(보충의견에서의 김지형 대법관의 표현 )이라기 보다는 위 규정을 유추적용한 것이라고 보는 것이 정확할 것이다. 다만 그 결론의 타당성은 수긍될 수 있다. 8) 3. 판례들 사이의 관계 그런데 우선 생길 수 있는 의문은, 1996년 판결의 경우에는 강간죄의 성립을 부정한 반면 대상판결은 강간죄의 성립을 긍정하였으므로, 양자 사 이에 모순이 있지 않은가 하는 점이다. 뿐만 아니라 1996년 판결과 2006 년 결정 사이에도 모순이 있는 것이 아닌가 하는 논의가 있다. 9) (1) 대법원의 이해 이 사건 제1심 법원은 물론 대법원도 위 판례들과 대상판결 사이에는 모 순이 없는 것으로 파악하고 있다. 2006년 결정도 1996년 판결에 대하여, 8) 이 점에 대하여는 Jinsu Yune(5), S.418ff. 참조. 9) 尹 眞 秀, 2006년도 주요 民 法 관련 판례 회고, 民 法 論 攷 Ⅲ, 2008, 753면, 764-765 면(최초 발표: 서울대학교 법학 제48권 1호, 2007).

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 247 대법원은 이미 사람의 성은 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 내 부 생식기와 외부 성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적 정신적 인 성과 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려 하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다 고 판시함으로써(대법원 1996.6.11. 선고 96도791 판결 참조) 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적 사회 적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다는 점을 명백히 하였다 고 언급하고 있다. 대상판결도 마찬가지로 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다고 하면서, 그 근거로서 2006년 결정과 1996년 판결을 인용하고 있다. 결국 대법원의 이해에 의하면, 1996년 판결의 의미는 사람의 성을 결 정함에 있어서 생물학적 요소뿐만 아니라 정신적 사회적 요소 내지 사 회 통념을 고려하여야 한다는 점에 있고, 이 점은 2006년 결정이나 대상 판결에서도 마찬가지이므로 판례들 사이에는 서로 모순이 없다는 것이 된다. 그렇다면 1996년 판결이 강간죄의 성립을 부정한 반면, 대상 판결 이 강간죄의 성립을 긍정한 것은 구체적인 사실관계에 따라 정신적 사 회적 요소 내지 사회 통념상 다르게 판단되기 때문이라고 설명할 수 있 을 것이다. (2) 1996년 판결과의 비교 위 각 판례의 추상적인 문언만 본다면 판례들 사이의 관계를 그와 같이 설명할 수도 있을 것이다. 그러나 구체적으로 살펴보면 그러한 설명의 설 득력에 의문을 가지게 된다. 우선 1996년 판결과 대상판결의 사실관계 사이에 중요한 차이가 있는가? 두 사건에서 모두 피해자는 남자에서 여자로의 성전환수술을 받은 사람이 고, 외관상으로는 여성적인 신체구조를 갖추게 되어 보통의 여자와 같이 남자와 성생활을 할 수 있으며 성적 쾌감까지 느끼고 있으나, 여성의 내부 성기인 난소와 자궁이 없기 때문에 임신 및 출산은 불가능한 상태라는 것 이다. 구태여 차이를 찾자면, 1996년 판결의 경우에는 성전환수술을 받은 때부터 범행이 있을 때까지 4~5년 정도밖에 차이가 나지 않은 반면, 대상 판결의 경우에는 최초로 성전환수술을 받은 때부터 약 34년이라는 긴 시간

248 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 이 흘렀다는 점을 들 수 있다. 1996년 판결도 성전환 수술을 받은 이후 얼마나 경과하였는지를 중요한 요소로 고려한 것으로 보인다. 즉 성의 판 단 요소로서 정상적인 남자로서 생활한 기간과 성전환수술을 한 시기를 들 고 있는 것이다. 그러나 과연 이러한 점을 가지고 중요한 차이가 있는 것이라고 볼 수 있을까? 1996년 판결의 피해자도 비록 남자 중학교를 졸업하기는 하였 지만, 어릴 때부터 여자 옷을 즐겨 입거나 고무줄 놀이와 같이 여자가 주로 하는 놀이를 즐겨하는 등 여성으로서의 생활을 동경하고 여성으로 서의 성에 귀속감을 느꼈다는 것이고, 이 점에서는 대상판결의 피해자와 별다른 차이가 없다. 그러므로 단순히 성전환수술을 받은 때로부터의 시 간상의 차이만을 가지고 강간죄의 성립여부를 달리하는 것은 그다지 설 득력이 없다. 보다 근본적으로는 과연 1996년 판결이 생물학적인 요소 외에 정신 적 사회적 요소 내지 사회 통념을 고려하여 성을 결정하여야 한다고 본 것인가도 분명하지 않다. 이 점에 대하여 위 판결의 선고 과정에 관여한 것으로 보이는 당시 대법원 재판연구관의 해설에 의하면, 남녀의 구별은 의학적, 생물학적인 기준이 아니라 사회통념상 기준에 의하는 것이라고 한 대법원판결의 기본 입장은 지극히 타당하고, 사회통념은 위 판결이 적시하는 바와 같이 성염색체 구성을 기본적인 요소로 하여 신체의 외 관, 심리적, 정신적인 성, 그리고 주관적, 개인적인 성 역할 및 이에 대 한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여야 하며, 이는 성염색체만을 기준으로 하는 각국의 초기 판례에 비추어 진일보한 이론이라고 한다. 10) 그러나 과연 1996년 판결이 사회 통념을 고려하면 성전환자의 법률적인 성 변경을 인정할 수 있다는 입장일까? 이 점은 의문이다. 일반적으로는 위 판결에 대하여, 이는 일견 각국 입법, 판례의 최근 추세에 발맞추어 성 전환자의 性 변경에 대하여 전향적인 기준을 제시한 것으로 보이나, 실질적 으로는 성전환자의 性 변경을 인정하지 아니하고 있다고 보아서 비판하는 견해가 많다. 11) 위 재판연구관의 판례해설에 의하더라도 성전환수술 자체 10) 曺 喜 大, 성전환수술을 받은 자가 강간죄의 부녀에 해당하는가, 대법원판례해설 25호(96년 상반기), 653-654면 등.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 249 에 대하여 상당히 부정적인 태도를 보이고 있다. 12) 위 판결에 대한 또 다른 설명으로는 위 판결은 형벌법규의 해석에 관한 것으로서, 죄형법정주의 원칙에 따라 형벌법규를 엄격히 해석하고 유추해석 을 금지하여야 한다는 이념에 비추어 성전환수술을 받았더라도 호적정정을 하기 전까지는 여성으로 취급할 수 없다는 결론이라고 볼 여지는 있을 것 이라고 하는 주장이 있다. 13) 이 점과 관련하여서는 구체적으로 성전환으로 인한 성별정정이 가능한 기준이 무엇이 되어야 하는가를 따져 볼 필요가 있을 것이나, 이 문제의 검토는 다른 기회로 넘기고자 한다. 다만 필자의 사견으로 의학적인 필요 에 의하여 성전환수술을 받아 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 자신이 전환된 성에 속한다는 확고한 정체성을 가지고 있 다면 그것만으로 성별정정을 허용하여야 하고, 그 외에 주위 사람들로부터 도 그 성으로서 인식되고 있는지의 여부, 전환된 성을 가진 사람으로서 살 아간 기간 등은 고려할 필요가 없다고 여겨진다. 11) 문유석, 성전환수술을 받은 자의 성별, 人 權 과 正 義 2002, 7, 93면. 高 宗 柱 ( 註 2), 463면은 대법원판결이 일반론에 있어서만 이론적인 진전이 있었을 뿐 성전환수술 을 받은 자를 그 수술의 정당성 여부를 논함이 없이 일률적으로 부녀가 아니라고 단 정함으로써 결과적으로 생물학적 결정론(biological determinism)에 치우쳤다고 한다. 또한 金 日 秀, 合 同 强 姦 致 傷 罪 의 不 能 未 遂, 판례연구 8집, 1996, 101면 이하; 정현 미, 性 轉 換 手 術 者 의 强 姦 罪 의 客 體 與 否, 刑 事 判 例 硏 究 6호, 1998, 177-179면 등 참조. 12) 曺 喜 大 ( 註 10), 654면은 우리에게는 성전환수술을 감당할 만한 의료기술이나 인적, 물적 설비를 갖추고 있다고 할 수가 없고, 우리 현행법상 속칭 성전환수술이 형사상 처벌 없이 허용되는 것인지의 여부도 확실하지 아니하며, 우리 사회 일반인들의 성전 환수술자에 대한 평가나 태도도 그다지 호의적이거나 긍정적이라고 할 수는 없다고 한다. 13) 閔 裕 淑 ( 註 5), 593-594면. 여기서는 그와 같이 해석하지 않는 한 당시 피해자의 신 체가 사회통념상 여성으로서 기능하지 않았더라면 어떻게 강간이라는 사실행위가 이 루어질 수 있었겠는가 라는 소박한 의문을 피하기 어려울 것이라고 주장한다. 그러나 대상판결의 제1심 판결은, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 판단한다는 형사절차 법상의 준칙을 들어 성전환자를 강간죄의 객체로 볼 수 없다는 견해가 있으나, 이는 관련 법리와 이 사건의 구체적인 사실관계를 고려하지 아니한 막연하고 추상적인 단 정에 불과한 것일 뿐, 위에서 본 바와 같이 피해자의 성별을 여성으로 봄에 무슨 의 심이 있는 것이 아니라고 한다.

250 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 (3) 2006년 결정과의 비교 성전환의 효력 발생 시점과 관련하여 과연 성전환자의 성은 법률적으로는 언제 변경되는 것일까? 다시 말하여 가족관계등록부(과거의 호적부)의 성별정정 시점에 비로소 성이 변경되는 것 인가, 아니면 그와는 관계없이 성전환수술을 받은 시점에 바로 성이 변경 되는 것인가? 대상판결의 제1심 판결은, 공부상 성별을 정정하는 것은 피해자가 남녀 양성체제로 편성된 우리 사회의 엄연한 한 사람의 여성임을 사후적으로 확 인하는 조처에 불과할 뿐, 그 결정으로 피해자의 성별이 비로소 여성으로 변경되는 것도 아니라고 한다. 그러나 대상판결은 이 점에 관하여 명시적 인 태도를 밝히지 않고 있다. 그런데 2006년 결정의 다수의견은, 성전환자에 대하여 성별을 정정하는 호적정정이 허가되고 그에 따라 전환된 성이 호적에 기재되는 경우에, 위 호적정정 허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진 정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로 호적정정허가 결정이나 이에 기 초한 호적상 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해석함이 상당하다고 하였다. 다른 말로 한다면 이는 호적정정허가 결정 및 그에 따른 호적상 성별란 정정이 있으면 기존의 신분관계 및 권리의무가 달라지는 일종의 창설적 효 과가 인정되지만, 이는 장래효만을 가질 뿐이므로 기존의 권리의무관계에는 영향을 미치지 않는다는 의미로 이해된다. 만일 호적정정허가 결정이 확인 적인 의미만을 지닌다면, 호적정정이 기존의 신분관계에 영향을 미친다는 문제는 처음부터 생기지 않기 때문이다. 14) 2006년 결정이 참고한 것으로 보이는 독일 연방헌법재판소 1978.10.11. 결정 15) 도, 성전환이 법률적으로 효력을 가지게 되는 시점을 결정하여야 한 다면, 헌법적인 관점에서는 민사신분등록부에의 기재는 단순히 선언적인 효 력(deklaratorische Wirkungen)만을 가진다는 견해를 고집할 필요는 없고, 성 14) 위 결정의 해설인 閔 裕 淑 ( 註 5), 614면도 호적정정은 장래효를 가진다고 한다. 15) BVerfGE 49, 286ff. 이 결정에서는 민사신분등록부의 정정(Berichtigung)을 허용하 고 있는 당시의 민사신분법(Personenstandsgesetz) 제47조는 원래의 신고 이후에 발생 한 성전환의 경우에도 적용될 수 있다고 판시하였다. 2006년 결정 중 김지형 대법관 의 보충의견도 이 판례에 대하여 언급하고 있다.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 251 전환의 附 記 (Beischreibungsvermerk)에 장래효만을 인정하고, 그 한도에서는 창설적(konstitutiv)인 효력을 가지게 하는 해결방법도 헌법적으로 문제가 없 다고 한다. 16) 성전환을 인정하고 있는 외국의 입법례도 대체로 성전환으로 인한 성 변 경의 법적 승인에 장래효 내지 창설적 효력을 인정하고 있다. 영국의 2004 년 性 承 認 法 (Gender Recognition Act 2004) 제9조도, 성전환자가 완전한 성 승인 증명서(full gender recognition certificate)를 발급받으면 그는 새로운 성 을 취득하게 되지만, 이는 증명서가 발급되기 전에 행해진 행위나 발생한 사실에 영향을 주지 아니한다고 규정하고 있다. 17) 독일의 성전환법(Transsexuellengesetz, TSG) 18) 제10조도 신청인이 다른 性 에 속함을 인정하는 재판 이 확정된 때부터 다른 性 에 따른 권리와 의무를 가지게 된다고 규정하고 있다. 이처럼 성전환에 따른 호적 내지 가족관계등록부의 성별정정이 창설적 효력 내지 장래효만을 가지게 된다면, 그러한 성별정정이 없는 경우에는 물리적인 성전환이 있었다는 것만으로 법률적으로 성의 변경이 있었다고 보기는 어려울 것이다. 그런데 구체적으로 법률상 성의 변경이 있는 시기를 법원의 성별정정 허 가가 있는 때로 볼 것인가, 아니면 그러한 허가에 기하여 실제로 가족관계 등록부상 성별정정이 이루어진 때로 볼 것인가에 대하여는 견해가 나누어 질 수 있다. 2006년 결정도 이 점에 대하여 반드시 명백한 태도를 취한 것으로는 보이지 않는다. 그러나 성별정정 허가 결정 자체에 창설적 효력 을 인정할 수 있다면 법원의 허가가 있을 때 바로 성이 변경되는 것으로 보아야 하지 않을까? 이 문제는 좀 더 생각해 볼 필요가 있다. 16) 위 사건에서 연방대법원(Bundesgerichtshof)은 민사신분등록부의 정정은 선언적인 효 력만을 가지므로 성전환의 경우에 민사신분법 제47조에 의한 정정은 허용되지 않는 다고 하였으나, 연방헌법재판소는 민사신분등록부의 정정이 반드시 선언적인 효력만 을 가져야 하는 것은 아니라고 한 것이다. 17) 다만 영국의 성 승인법은 성전환자에게 성승인 증명서를 발급하기 위한 요건으로서 성전환수술을 반드시 요구하고 있지는 않다. Gender Recognition Act 2004 section 2 참조. 18) 정식 명칭은 Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen.

252 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 다만 예컨대 남자에서 여자로 성전환수술을 받은 자를 성별정정이 있기 전에는 병역법상 남자로 취급할 것인가 하는 문제를 생각할 수는 있으나, 이 경우에는 대상자의 법적인 성별이 문제되는 것이 아니라 실제의 신체적 상태가 중요하므로, 법적인 성별정정 절차를 밟지 않았다고 하더라도 병역 법상 남자로 취급할 것은 아니라고 생각된다. 2006년 결정이 있기 전에도, 남 여 성전환자의 경우에는 성전환수술을 받지 않았어도 징병검사 결과 현역병으로 입대하지 못하고 제2국민역으로 편입되거나 병역면제처분을 받 는 경우가 대부분이어서 실무상 크게 문제되지 않았다고 한다. 19) 4. 外 國 에서의 論 議 이 문제는 다른 나라에서는 어떻게 다루어지고 있는가? 실제로 이 문제 를 다룬 외국의 논의가 많지는 않다. 그 이유는 아마도 근래 다른 나라에 서는 법률의 규정에 따라 강간죄의 피해자를 여성에 한정하지 않고 있기 때문이 아닌가 한다. 20) 아래에서는 영국과 오스트레일리아의 판례를 살펴 본다. (1) 英 國 영국은 2004년에 이르러 성 승인법(Gender Recognition Act 2004)을 공포 하여 성전환을 법적으로 인정하였다. 21) 그런데 위 법이 만들어지기 전에는 영국의 판례는 성전환으로 인한 성의 변경을 인정하지 않고 있었다. 즉 1970.2.2. 선고된 영국 High Court의 Corbett v. Corbett 판결 22) 은 남성에 서 여성으로 성전환한 사람이 다른 남성과 맺은 혼인은 무효라고 하면서, 19) 閔 裕 淑 ( 註 5), 611, 615면 등 참조. 20) 이에 대하여는 예컨대 한상훈, 최근 독일의 성폭력범죄에 대한 입법과 성적 자기 결정의 보호성, 又 凡 李 壽 成 先 生 華 甲 紀 念 人 道 主 義 的 刑 事 法 과 刑 事 政 策, 2000, 198면 이하 등 참조. 또한 아래 영국에서의 논의 참조. 21) 이는 성전환을 인정하지 않는 것이 유럽인권협약 위반이라는 유럽인권재판소(European Court of Human Rights)의 2002년 판례에 따른 것이었다. 위 유럽인권재판소의 판례 에 대하여는 현소혜, 성전환자의 민사상 법적 지위, 家 族 法 硏 究 제16권 2호, 2002, 307면 이하 참조. 22) [1970] 2 WLR 1306.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 253 성의 결정은 염색체, 생식선 및 생식기에 의하여 결정되어야 하고, 외과적 수술은 고려될 수 없다고 하였다. 이러한 판례는 영국 항소법원(Court of Appeal)의 R. v. Tan 판결 23) 에서도 재확인되었다. 여기서는 남성에서 여성으로 성전환한 사람이 다른 사람에게 돈을 받고 성적 서비스를 제공한 것이 남성으로서 성매매한 것으로 처벌되 는가 하는 점이 문제되었다. 이 사건에서 항소법원은 성적 범죄 처벌에 관 하여는 Corbett 판결의 기준이 적용되지 않아야 한다는 피고인들의 주장을 배척하고, 여기에서도 위 기준이 적용되어야 한다고 판시하였다. 그런데 1996년 영국 Reading 형사법원(Crown Court)의 Hooper 판사는, 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 사람의 인공적인 膣 에 강제로 남자 의 성기를 삽입하는 것은 강간이 된다고 판시하였다. 24) 25) 1956년 제 정되 고 1994년 개정된 영국의 성범죄법(Sexual Offences Act) 제1조 제2항은, 동 의하지 않는 사람(person)과 질 또는 항문 성교를 한 사람은 강간죄를 범 한 것이라고 규정하고 있었다. 26) Hooper 판사는, 인공적인 질을 가진 사 람이 남자와 혼인할 수 있는가 하는 문제는 그 질에 삽입하는 것이 강 간이 되는가 하는 문제를 해결함에는 도움이 되지 않는다고 하면서, 생 물학적인 남성의 인공적인 질에 남성의 성기를 삽입하는 것은 강간에 해 당한다고 하였다. 다만 유의할 것은 영국 형사법원의 판결은 High Court 이상 법원의 판 결과는 달리, 형사법원 자신이나 그 하급법원인 치안판사법원(Magistrates' Courts)에 대하여 구속력이 있는 것으로 취급되지 않는다는 점이다. 27) 23) [1983] QB 1053. 24) R v. Mathews(1996). 이 판결은 공간되지 않았으나, 다음 인터넷 홈페이지에서 찾 아볼 수 있다. [http://www.pfc.org.uk/node/322(마지막 방문: 2009.10.28.)]. 25) 형사법원(Crown Court)은 정식기소된 형사사건의 공판을 관할하는 제1심 법원인데, 일부 항소심 권한도 행사한다. 현재 잉글란드와 웨일즈에 약 90개가 설치되어 있다. 李 柱 榮, 영국의 사법제도 현황과 법관인사제도, 裁 判 資 料 제66집, 1994, 40면 이 하 참조. 26) A man commits rape if (a) he has sexual intercourse with a person, whether vaginal or anal, who at the time of the intercourse does not consent to it, and (b) at the time he knows the person does not consent to the intercourse or is reckless as to whether that person consents to it. 27) Rupert Cross, Precedent in English Law, 3rd ed., 1977, p.6.

254 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 (2) 오스트레일리아 오스트레일리아에서는 오스트레일리아 가정법원(Family Court of Australia) 28) 이 2003년에 여성에서 남성으로 성전환한 사람과 여성 사이의 혼인이 유효하 다고 함으로써, 29) 성전환이 법적으로 인정되게 되었다. 그런데 이 판결 이 선고되기 전인 1989년에 빅토리아 주 대법원은 남성에서 여성으로 성전환한 사람에 대하여 강간미수죄가 성립할 수 있다고 하였다. 30) 이 사건에서는 피고인이 자동차 안에서 남성에서 여성으로 성전환한 피해 자를 폭행하여 상해를 입히고 강간하려고 하였으나, 피해자가 달아나서 미수에 그쳤다. 이 사건의 원심법원 판사는 이 사건 피해자는 질을 가지고 있으므로 여 성으로 보아야 한다고 판시하였다. 그러나 빅토리아 주 대법원은, 이 사건 에서 피해자를 남자로 볼 것인가 여자로 볼 것인가에 관계없이 강간 미 수 31) 는 성립한다고 하였다. 즉 강간 미수의 경우에는 피해자가 남자인지 여자인지, 그 외관이 어떠하지는 중요하지 않고, 그 고의가 가상적인 범죄 가 아닌 실제의 범죄(a real and not an imaginary crime)에 관한 것이면 피해 자가 질을 가진 여성이 아니라는 것은 문제되지 않는다고 하였다. 육체적 외관, 실제의 해부학적 구조 및 심리적 특성 등은 고의가 있었는가 하는 점과 관련하여서는 문제가 될 수 있지만, 그러한 범행이 가능할 수 있는가 하는 문제에 관하여는 고려될 사항이 아니라는 것이다. 32) 28) 오스트레일리아의 가정법원에 대하여는 尹 眞 秀, 美 國 家 庭 法 院 의 現 況 과 그에 대한 改 善 論 議, 가족법연구 제22권 3호, 2008, 192면 이하 참조. 29) Attorney-General (Cth) v. Kevin, [2003] FamCA 94. 30) R v. Cogley, [1989] VR 799; 1989 WL 927547. 31) 엄밀히 말하면 강간을 의도한 폭력행위(assault with intent to rape). 32) 이 부분 판시는 우리나라에서의 이른바 불능미수 문제에 대응하는 것이다. 과거 영 국의 귀족원은 특정의 범죄를 저지를 수 없다는 것은 그 범죄 미수의 공소사실에 대 한 완전한 항변이 된다고 하였으나[Haughton v. Smith (1975) AC 476], 빅토리아 주 대법원은 이러한 판례를 따르지 않고, 그러한 범죄의 기수가 불가능하다는 것은 고의의 대상인 범죄가 법률상 인정되지 않는 범죄가 아닌 한 문제되지 않는다고 하 였다[Britten v. Alpogut (1987) VR 929]. 이 판결도 선례로서 Britten v. Alpogut 판결을 인용하고 있다.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 255 5. 대상판결에 대하여 (1) 대상판결의 문제점 이 사건 제1심 판결은 공부상 성별을 정정하는 것은 피해자가 여성임을 사후적으로 확인하는 조처에 불과할 뿐 그 결정으로 피해자의 성별이 비로 소 여성으로 변경되는 것도 아니라고 한다. 같은 취지에서 대상판결을 지 지하는 견해도 있다. 33) 대상판결은 이 점에 대하여 명백한 태도를 밝히지 않았으나, 대상판결의 결론을 받아들이기 위하여는 성별정정 결정이 확 인적 의미만을 가진다고 보아야 할 것이다. 그러나 이는 앞에서 본 것처 럼 2006년 결정이 성별정정은 장래효만을 가진다고 본 것과는 조화되지 않는다. 뿐만 아니라 대상판결에 따를 때에는 형사법원이 법률적으로 성이 변 경되었는지 여부를 판단하여야 하게 된다. 그런데 이는 기본적으로 가 정법원이 판단할 사항으로서, 이를 형사법원이 판단하는 것은 문제가 있다. 가령 형사법원은 법률적으로 성이 변경되었다고 판단하였으나 가 정법원은 이를 부정하는 경우도 생각할 수 있고, 그 반대의 경우도 마 찬가지이다. 이처럼 성별정정을 허용하는 재판 전에 형사법원이 법률적인 성의 변경 여부를 판단하게 하는 것에는 또 다른 실제적인 문제점도 지적할 수 있다. 대법원의 예규인 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침 34) 은 성별정정의 허가기준에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 제6조 (성별정정의 허가기준) 법원은 심리결과 신청인에게 다음 각 호의 사유가 있음을 인정한 경우에는 성별정정을 허가할 수 있다. 1. 신청인이 대한민국 국적자로서 만 20세 이상의 행위능력자이고 혼인 한 사실이 없으며, 신청인에게 자녀가 없음이 인정되어야 한다. 2. 신청인이 성전환증으로 인하여 성장기부터 지속적으로 선천적인 생물 33) 김방호, 강간죄 객체에 관한 새로운 시각, 法 律 新 聞 2009.9.24.자(제3780호). 34) 제정 2007.12.10. 가족관계등록예규 제256호, 개정 2009.1.20. 가족관계등록예규 제293호.

256 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 학적 성과 자기의식의 불일치로 인하여 고통을 받고 오히려 반대의 성 에 대하여 귀속감을 느껴온 사정이 인정되어야 한다. 3. 신청인에게 상당기간 정신과적 치료나 호르몬요법에 의한 치료 등을 실시하였으나 신청인이 여전히 수술적 처치를 희망하여, 자격 있는 의 사의 판단과 책임 아래 성전환수술을 받아 외부성기를 포함한 신체외 관이 반대의 성으로 바뀌었음이 인정되어야 한다. 4. 성전환수술의 결과 신청인이 생식능력을 상실하였고, 향후 종전의 성으로 재 전환할 개연성이 없거나 극히 희박하다고 인정되어야 한 다. 5. 신청인에게 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적으로 성별정정 허가신청을 하였다는 등의 특별한 사정이 없다고 인정되어야 한다. 대법원의 예규에 대하여는 이러한 기준이 지나치게 엄격한 것이 아닌가 하는 비판이 있으나, 35) 이는 별론으로 하더라도 그 판단이 실제상 반드시 쉬운 것은 아니다. 가령 1996년 판결과 대상판결 사이에는 큰 차이가 없는 것으로 보임에도 불구하고 1996년 판결에서는 강간죄의 성립이 부정된 반 면, 대상판결에서는 강간죄의 성립이 인정되었다. 2006년 결정의 반대의견 도 다수의견을 비판하는 근거의 하나로서, 재판에 의하여 성 변경의 허가 요건과 기준을 충분하고도 명확하게 정한다는 것은 사실상 불가능한 일이 라고 주장하고 있다. 36) 이처럼 성이 변경되었는지를 판단하는 것이 어렵고 애매한 문제라면, 특 히 죄형법정주의의 대원칙이 지배하는 형사법에서 이처럼 불확실한 기준에 의하여 강간죄의 성부를 판단하는 것은 문제라고 하지 않을 수 없다. 35) 예컨대 혼인한 사실이 없어야 하고, 자녀가 없어야 한다는 것 등. 김중권, 성전환 자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침 의 문제점, 법률신문 2006년 9월 25일 (제3493호); 尹 眞 秀 ( 註 9), 752면 등 참조. 개정 전의 가족관계등록예규 제256호는 성 별정정의 허가요건으로서 남자에서 여자로의 성전환(MTF)인 경우에는 신청인이 병역 법 제3조에 따른 병역의무를 이행하였거나 면제받았어야 한다고 규정하고 있었으나, 위 예규가 2009.1.20. 개정되면서 이 요건은 삭제되었다. 36) 이러한 문제를 해소하는 방법 중 한 가지는 성전환수술을 실시하기 전에 법원에서 일정한 절차에 따라서 예비심사를 하도록 하는 것이다. 2006년 결정의 반대의견도 이에 대하여 언급하고 있다.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 257 (2) 해결책의 모색 이러한 문제점을 해결하기 위하여는 해석론상 다음과 같은 두 가지 방법 을 생각해 볼 수 있다. 그 하나는 형법상 강간죄의 성립 여부를 민사상 성 변경의 문제와는 별 도로 취급하는 것이다. 즉 민사상 성이 변경된 것인지와는 무관하게, 형사 법상으로는 남자에서 여자로 성전환수술을 받은 사람의 인공적인 질에 성 기를 삽입하는 것은 강간죄로 취급해야 한다는 것이다. 종래의 견해 가운 데, 호적정정은 기존의 신분관계 및 권리 의무에 영향을 미치지 않는 장래 효만을 가진다고 하면서도, 구체적인 효과발생 시기는 다시 문제될 수 있 다고 하면서 그 예로서 사회통념상 성전환자로 인정된 자가 호적정정 허가 (또는 허가에 따른 호적의 정정) 전에 강간당한 경우 그를 강간죄의 객체인 부녀자로 해석할 것인지 여부를 들고 있는 것이 있는데, 37) 이러한 논의도 이러한 문맥에서 이해할 수 있다. 그러나 우리 형법은 강간죄의 피해자를 婦 女 로 한정하고 있으므로 해석 론으로서 이러한 견해를 취하기는 어렵다. 죄형법정주의의 관점에서도 형사 상의 부녀의 개념과 다른 법에서의 부녀의 개념을 달리 파악한다는 것은 문제가 있다. 대상판결도 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법 률상 여자로 인정할 수 있어야 한다고 하여, 강간죄에 관하여만 성전환자를 여자로 보는 것은 아님을 명백히 하고 있다. 다른 한 가지 방법은, 성별정정을 허가하는 법원의 재판이 있고, 그에 따 른 성별 정정이 이루어진 후에 비로소 법률적으로 성의 변경이 있는 것으 로 취급되어야 하기 때문에, 남자에서 여자로 성전환한 사람은 그때부터 강간죄의 피해자가 될 수 있다고 보는 것이다. 사견으로는 이러한 해결 책이 성별정정을 허용하는 재판 내지 그에 따른 성별정정은 장래효만을 가진다는 원칙에 부합하는 것일 뿐만 아니라, 법적 안정성을 유지하고, 실제상의 어려운 문제도 회피할 수 있다는 점에서 가장 타당하다고 여겨 진다. 그런데 이처럼 강간죄의 성립을 성별정정이 있은 후에만 인정되는 것으 로 보게 된다면, 그 전에 이루어진 강간행위는 강제추행으로밖에 처벌할 37) 閔 裕 淑 ( 註 5), 614면.

258 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 수 없어서 38) 성전환자의 보호에 충분하지 못하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 이 경우에는 강간행위를 한 자를 강간죄의 불능미수범으로 처벌하 면 된다. 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또 는 면제할 수 있다 고 규정하고 있는 것이다. 이 경우에 형의 감면은 필요 적인 것이 아니고 임의적인 것에 불과하다. 1996년 판결에 대하여도, 강간 죄의 불능미수를 인정하였어야 한다는 유력한 견해가 있다. 39) 이에 대하여는 피해자가 성전환수술에도 불구하고 여전히 남자라고 한다 면 과연 형법 제27조에서 말하는 위험이 있다고 할 수 있는지 의문이라는 반론이 있다. 40) 여기서 불능미수의 요건에 관한 형법 해석상의 문제에 대 하여 상론하기는 어렵다. 그러나 앞에서 살펴본 오스트레일리아의 R v. Cogley 판결에 비추어 보더라도, 불능미수의 성립을 인정하는 것은 충분히 가능하다고 생각된다. Ⅲ. 結 論 대상판결은 성전환자가 강간죄의 피해자가 될 수 있다는 점을 인정하였 다는 점에서는 성전환자의 보호를 위하여 진일보하였다고 평가될 수 있다. 그러나 법원에 의한 성별정정의 허가가 있기 전에도 강간죄가 성립할 수 있다고 본 것은 앞에서 살펴본 것과 같은 이론상 및 실제상의 문제점이 있 는 것이다. 기본적으로 이 문제는 입법적으로 해결해야 할 성질의 것이다. 성전환에 관하여는 재판에 의한 해결보다는 입법적인 해결이 낫다는 점은 2006년 결정의 다수의견도 시인하고 있다. 다른 한편 형법상으로는 강간죄의 피해 자를 여성으로 제한하지 않는 입법도 고려할 필요가 있다. 38) 1996년 판결의 경우에는 실제로 피고인이 강제추행죄로 처벌되었다. 39) 金 日 秀 ( 註 11), 104면 이하, 116면 이하; 정현미( 註 11), 180면 이하 참조. 40) 曺 喜 大 ( 註 10), 618면.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 259 주제어 性 轉 換, 强 姦, 性 別 訂 正 許 可 의 將 來 效 transsexuality, rape, the prospective effect of the permission of the court to change the gender

260 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 참고문헌 高 宗 柱, 性 轉 換 者 (transsexual)에 대한 法 的 認 識 과 處 遇 : 트랜섹슈얼의 法 律 上 地 位 에 관한 先 例 와 理 論 의 檢 討, 司 法 論 集 35집, 2002. 金 日 秀, 合 同 强 姦 致 傷 罪 의 不 能 未 遂, 판례연구 8집, 1996. 김방호, 강간죄 객체에 관한 새로운 시각, 法 律 新 聞 2009.9.24.자(제3780호). 김중권, 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침 의 문제점, 法 律 新 聞 2006.9.25.자(제3493호). 문유석, 성전환수술을 받은 자의 성별, 人 權 과 正 義, 2002.7. 閔 裕 淑, 성전환자에 대한 호적정정의 가부( 可 否 ), 대법원판례해설 60호(2006년 상반기). 尹 眞 秀, 2006년도 주요 民 法 관련 판례 회고, 民 法 論 攷 Ⅲ, 2008. 尹 眞 秀, 美 國 家 庭 法 院 의 現 況 과 그에 대한 改 善 論 議, 가족법연구, 2008. 李 柱 榮, 영국의 사법제도 현황과 법관인사제도, 裁 判 資 料 제66집, 1994. 정현미, 性 轉 換 手 術 者 의 强 姦 罪 의 客 體 與 否, 刑 事 判 例 硏 究 6호, 1998. 曺 喜 大, 성전환수술을 받은 자가 강간죄의 부녀에 해당하는가, 대법원판례해설 25호 (96년 상반기). 한상훈, 최근 독일의 성폭력범죄에 대한 입법과 성적 자기결정의 보호성, 又 凡 李 壽 成 先 生 華 甲 紀 念 人 道 主 義 的 刑 事 法 과 刑 事 政 策, 2000. 현소혜, 성전환자의 민사상 법적 지위, 家 族 法 硏 究 제16권 2호, 2002. Jinsu Yune, The Role of the Courts in the Protection of Transsexuals Human Rights: A Comparison of Korea with Germany and the U. K., in: Tobias Helms/Jens Martin Zeppernick(Hrsg.), Lebendiges Familienrecht, Festschrift für Rainer Frank, 2008. Rupert Cross, Precedent in English Law, 3rd Ed., 1977.

性 別 訂 正 許 可 가 있기 전의 性 轉 換 者 의 法 的 地 位 261 The Legal Status of the Transsexuals Before the Permission of the Court to change the Sex Jinsu Yune*1) Under the Korean Criminal Act, the crime of rape is constituted only when the victim is female. Then, can an MTF(male-to-female) transsexual person be a victim of the crime of rape? The decision of the Korean Supreme Court delivered on September 10, 2009 declares in the positive. This paper analyzes the above Supreme Court decision. With respect to the legal status of the transsexuals, two(2) precedents of the Korean Supreme Court currently exist. The decision of June 11, 1996 was rendered also in a case pertaining to rape. The facts of this 1996 case were much similar to the facts of the 2009 decision. However, in the 1996 case, the defendant was held not guilty of rape, as the victim, who was an MTF transsexual, was not deemed to be female by the Court. Although the Court did not exclude the possibility that in some cases MTF transsexuals could be found to be of female gender in the legal sense, the conditions or prerequisites for such finding were not clearly indicated. Next, the decision of the Supreme Court of June 22, 2006(en banc) declared that a transsexual person could change his or her sex recorded in the family register to the opposite sex upon permission of the court. The problem of the 2009 decision is that, here, there was no such permission of the court and the victim did not change the sex recorded in the family register, prior to the commission of the sexual offense at * Professor, Seoul National University School of Law.

262 家 族 法 硏 究 第 23 卷 3 號 issue. However, the holding of the 2006 decision explicitly states that the permission of the court or the change of sex in the family register merely has prospective effect. In this aspect, the 2009 decision is not consistent with the 2006 decision. In my opinion, the crime of rape against an MTF transsexual may only be constituted subsequent to the permission of the court for the change of the sex in the family register. Otherwise, legal certainty, which is indispensable particularly in the realm of the criminal law, may not be attained.