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2 0 0 8 5 통권 620호

月 刊 法 曹 2008 年 5 月 號 目 次 硏 究 論 文 사원총회에 관한 민법총칙의 개정방향 姜 台 星 5 유증에 의한 등기 梁 亨 宇 39 헤드헌팅에 관한 몇 가지 쟁점 李 縯 甲 88 國 際 海 上 運 送 에 있어서 개정 海 商 法 제855조 ( 傭 船 契 約 과 船 荷 證 券 )의 법리 연구( 下 ) 柳 重 遠 130 LBO와 배임죄( 下 ) - 손익관계와 출자환급적 성격 및 법인이익독립론을 중심으로 - 李 相 勳 184 判 例 評 釋 행정법령에 있어서 해석에 의한 소급적용의 가능성 - 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결을 중심으로 - 金 周 奭 231 實 務 硏 究 대용감방의 인권적 문제점과 개선 방안 李 文 漢 262 조사자 증언 제도 연구 - 미국 실태를 중심으로 - 柳 長 萬 293 형사조정제도에 관한 연구 曺 光 勳 351 會 員 動 靜 開 業 辯 護 士 登 錄 法 務 士 ( 名 單 ) 402

BUP JO (Korean Lawyers Association Journal) May 2008 CONTENTS Volume 620 Articles Amendment Proposal on Part Ⅰ of Civil Act Relating General Meeting in a Incorporated Association Kang, Tae-Seong / 5 Eintragung nach dem Vermächtnis Yang, Hyung-Woo / 39 Some Legal Problems on "Headhunting" Business Lee, Yeon-Kab / 88 A Study on the Article 855 of Revised Maritime Law in the International Marine Transportation Yoo, Jung-Won / 130 LBO and the breach of fiduciary duty: An analysis to i)the economic interests and distributional features in LBO and ii)the duty to the corporation Lee, Sang-Hoon / 184 Analysis on Court Decision Possibility of the retroactive application of ordinance by interpretation in a field of an administrative law Kim, Joo-Suk / 231 Legal Practice Study Human Rights Issues in Substitute Cells and Proposals for Improvement Lee, Moon-Han / 262 Study on Police Officer's Testimony in Court Ryu, Jang-Man / 293 A Study on the Criminal Mediation of System Cho, Gwang-Hoon / 351

硏 究 論 文 사원총회에 관한 민법총칙의 개정방향 경북대학교 법과대학 교수, 한국재산법학회 회장 姜 台 星 논문요약 이 논문에서는, 민법 제1편 제2장 중에 있는 사단법인의 총회에 관한 규정들의 합 리적인 개정방향을 제시한다. 특히, 이러한 규정들에 관하여, 최근의 각국 입법례를 자세하게 참고하면서 현금의 민법학에 기초하여 중점적으로 검토하며, 국어학적인 면 도 소홀하지 않게 고려한다. 첫째, 민법 제42조를 검토하건대, 그 제1항 단서가 정관변경의결은 사원총회의 專 權 事 項 으로 규정하는 바, 이는 수많은 사원들로 구성된 사단법인에서는 적절하지 않 다. 또한, 민법은 社 員 들 간에 의결권이 불평등할 수 있음을 규정하면서도(제73조 제1 항 제3항), 정관변경의결의 정족수에서는 이러한 불평등을 고려하지 않는 것은 바람 직하지 않다. 그리고, 민법 제42조 제1항 단서에 의하면 그 본문에 규정된 정족수를 下 廻 하는 정족수(예컨대, 출석사원의 과반수)에 의한 정관변경의 의결도 가능하다. 이 것은 법인에서 정관이 가지는 중요성을 고려할 때 타당하지 않다. 그 밖에도, 민법 제 42조에는 바람직하지 못한 부분이 있다. 그러므로, 민법 제42조는 다음과 같이 개정하 는 것이 타당하다. 민법 제42조 (사단법인의 정관변경) 1 사단법인에 있어서, 정관변경의 의결은 사 원과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 2/3 이상의 찬성으로써 한다. 2 정관에서 제 1항과는 다르게 정할 수 있다. 그러나, 제1항의 정족수를 下 廻 하지 못한다. 3 정관은 주무관청의 인가가 있어야만 변경된다. 둘째, 민법 제69조에는, 그 문장과 용어에 문제점이 많이 있다. 그리고, 민법 제69 조는 통상총회는 1년에 1회 이상 소집하도록 획일적으로 규정되어 있다. 검토하건대, 사단법인들은 그 사업년도나 활동 등에 있어서, 같지 않는 경우도 많으므로, 이처럼 硏 究 論 文 5

획일적으로 규정하는 것은 부당하다. 그러므로, 민법 제69조는 다음과 같이 개정하는 것이 타당하다. 민법 제69조 (정기총회) 그 소집시기가 정관에 규정되어 있는 총회는 그 시기에 이 사가 소집하여야 한다. 셋째, 민법 제70조에는, 바르지 않거나 필요 없이 긴 표현 및 난해하거나 애매한 표 현이 있다. 그리고, 민법 제70조 제2항 단서는 이 定 數 는 정관으로 증감할 수 있다. 고 규정하나, 이 정수를 정관으로 늘일 수 있다면, 소수사원권의 행사가 어려워지므 로, 부당하다. 그러므로, 민법 제70조를 다음과 같이 개정하는 것이 타당하다. 민법 제70조 (임시총회) 1 사단법인의 이사는 필요하다고 인정하는 때에는, 임시 총회를 소집하여야 한다. 2 총사원의 1/5 이상은 議 題 를 제시하여 이사에게 임시총회 의 소집을을 청구할 수 있다. 이 정수는 정관으로 줄일 수 있다. 3 제2항의 청구가 있은 날부터 2주 내에 이사가 총회소집의 통지를 발송하지 않은 경우에는, 청구한 사 원은 법원의 허가를 얻어 총회를 소집할 수 있다. 넷째, 민법 제71조에 있어서는, 그 제목과 내용이 일치하지 않는다. 또한, 통지 라 는 용어와 기재 라는 용어도 적절하게 사용되지 않았으며, 난해한 표현이 있다. 그러 므로, 다음과 같이 개정하는 것이 타당하다. 민법 제71조 (총회소집의 절치) 총회의 소집권자는 會 日 의 1 週 전에 총회의 時 所 와 議 題 를 표시하여 총회소집의 통지를 발송하여야 한다. 그 밖의 절차는 정관을 따른다. 다섯째, 민법 제78조에 있어서는, 해산의결은 총회의 전권사항은 아니라고 판단되 므로, 전권사항임을 표시하는 개정을 할 필요는 없다고 생각한다. 또한, 우리민법은 정관변경의결의 정족수(민법 제42조 제1항 본문)와 해산의결의 정족수(제78조)를 다르 게 규정하나, 이 兩 者 를 다르게 규정할 실익이 없으므로 해산의결의 정족수를 정관변 경의결의 정족수와 같도록 개정하는 것이 타당하다. 그리고, 민법은 社 員 들 간에 의결 권이 불평등할 수 있음을 규정하면서도(제73조 제1항 제3항), 해산의결의 정족수에서 는 이러한 불평등을 고려하지 않는 바, 이것은 바람직하지 않다. 또한, 민법 제78조 단서에 의하면, 그 본문에 규정된 정족수를 하회하는 정족수(예컨대, 출석사원의 과반 수)에 의한 정관변경의 의결도 가능하다. 이것은, 해산이 법인에 중대한 영향을 주는 것을 고려할 때, 타당하지 않다. 그 밖에도, 민법 제78조에는 바람직하지 못한 부분이 다소 있다. 그러므로, 민법 제78조를 다음과 같이 개정하는 것이 타당하다. 민법 제78조 (사단법인의 해산의결) 1 사단법인에 있어서 해산의 의결은 사원과반 수의 출석과 출석사원의 의결권의 2/3 이상의 찬성으로써 한다. 2 정관에서 제1항과 는 다르게 정할 수 있다. 그러나, 제1항의 정족수를 하회하지 못한다. 6 法 曹 2008 5(Vol.620)

[주제어] 민법개정, 사원총회, 사단법인의 정관변경, 민법 제42조, 민법 제69조, 민법 제70 조, 민법 제71조, 민법 제78조, 해산의결 Amendment of Civil Act, General Meeting in an Incorporated Association, Alteration in Article of Incorporated Association, Civil Act Article 42, Civil Act Article 69, Civil Act Article 70, Civil Act Article 71, Civil Act Article 78, Resolution for Dissolution. * 논문접수 : 2008. 1. 22. * 심사개시 : 2008. 2. 5. * 게재확정 : 2008. 3. 7. 目 次 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 민법 제42조의 개정방향 1. 민법 제42조의 全 文 2. 입법례 3. 검 토 3. 개정안 Ⅲ. 민법 제69조의 개정방향 1. 민법 제69조의 全 文 2. 검 토 3. 개정안 Ⅴ. 민법 제71조의 개정방향 1. 민법 제71조의 全 文 2. 검 토 3. 개정안 Ⅵ. 민법 제78조의 개정방향 1. 민법 제78조의 全 文 2. 입법례 3. 검 토 4. 개정안 Ⅶ. 맺음말 Ⅳ. 민법 제70조의 개정방향 1. 민법 제70조의 全 文 2. 검 토 3. 개정안 Ⅰ. 머리말 우리나라의 민법 1) 은 1950년대의 일본민법(학) 및 1930년대의 일본 민법학의 성과물 중의 하나인 만주국민법에 많은 영향을 받으면서 1) 아래에서는, 단순히 민법으로 표기되는 것은 우리나라의 민법을 의미한다. 硏 究 論 文 7

1958년 2월에 제정되어, 1960년 1월 1일부터 시행되고 있다. 따라서, 민법은 半 百 年 의 역사를 가지고 있다. 이 반백년 동안에, 국외의 민법 (학)은 많이 심오해지고 우리사회는 급속하게 변화하였으며 국어학의 발전도 눈에 띤다. 그러나, 이러한 상황을 반영한 민법 재산편의 개정 은 거의 없었다. 특히, 사단법인의 사원총회에 관한 민법총칙의 규정 들은 전혀 개정되지 않고 오늘에 이르고 있으며, 이러한 규정들에 관 한 새로운 해석론이나 개정론도 거의 없는 실정이다. 2) 그러므로, 사 원총회에 관한 오늘날 국외의 민법(학)을 반영하고 그 동안에 일어난 우리사회의 변화를 수용할 뿐만 아니라 국어학의 발전도 고려하는 민 법개정이 절실히 필요하다고 생각한다. 그리고, 민법제정 당시의 민법 학에 의하더라도 수긍하기 어려운 규정(즉, 그 제정 당시부터 문제점 을 가지고 있는 규정)도 있는 바, 이들 규정의 개정도 필요하다. 이러한 필요성에 따라, 이 논문에서는 사원총회에 관한 민법총칙의 규정 중에서도 제42조 제62조 제70조 제71조 제78조에 관하여, 자 세하게 검토하면서 합리적인 개정안을 제시하고자 한다. 이 과정에서, 이들 조항에 관한 오늘날의 각국 입법례뿐만 아니라 민법제정당시의 입법례(일본민법과 만주국민법 등)를 고찰하고, 이를 적절하게 활용하 고자 한다. Ⅱ. 민법 제42조의 개정방향 2) 정부는 2004년 10월에 民 法 中 改 正 法 律 案 을 국회에 제출하였으나, 아직 국회에 계류 중이다(이 법률안의 입법과정과 내용에 자세한 설명은, 2004 년에 법무부가 간행한 법무자료 260집 참조). 이 民 法 中 改 正 法 律 案 에도 사원총회에 관한 개정은 거의 없다. 단지, 前 項 을 제2항 으로, 其 他 를 그 밖의 로, 週 間 을 週 日 로 개정하려고 할 뿐이다(위 법무자료 260집, p. 113 참조). 8 法 曹 2008 5(Vol.620)

1. 민법 제42조의 全 文 第 42 條 ( 社 團 法 人 의 定 款 의 變 更 ) 1 社 團 法 人 의 定 款 은 總 社 員 3 分 의 2 以 上 의 同 意 가 있는때에 限 하여 이를 變 更 할 수 있다. 그러나 定 數 에 關 하여 定 款 에 다른 規 定 이 있는 때에는 그 規 定 에 依 한다. 2 定 款 의 變 更 은 主 務 官 廳 의 許 可 를 얻지 아니하면 그 效 力 이 없다. 2. 입법례 가. 일 본 (1) 민 법 제38조 (정관의 변경) 1 정관은, 총사원의 3/4 이상의 동의가 있는 때에 한하여, 변경할 수 있다. 그러나, 정관에 別 段 의 定 함이 있는 때 에는, 그렇지 않다. 2 정관의 변경은, 주무관청의 인가를 받지 않으면, 그 효력이 생기 지 않는다. (2) 일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률 3) 제146조 (정관의 변경) 일반사단법인은, 그 성립 후, 사원총회의 결 의에 의하여, 정관을 변경할 수 있다. 제49조 제2항 제4호에 의하면, 정관변경의 사원총회의 결의는, 총사 원의 半 數 이상이고, 총사원의 의결권의 2/3(이것을 上 廻 4)하는 비율 3) 아래에서는, 일반법인법이라고 약칭하기로 한다. 4) 일본의 일반법인법은 上 回 라고 표현하지만, 우리말에서는 上 回 라고 표 현하지 않고 上 廻 라고 표현한다(민중서림 편집국, 엣센스 국어사전[특 장판], 민중서림, 1998, p. 1404). 硏 究 論 文 9

을 정한 경우에는, 그 비율) 이상에 해당하는 다수로써 행하여야 한다. 나. 만주국 민법 제39조 1 사단법인의 정관은 총사원의 4분의 3 이상의 동의 가 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있다. 그러나, 정관에 다른 규정 이 있는 때는 그렇지 않다. 2 정관의 변경은 주무관청의 허가를 받지 않으면 그 효력이 생기 지 않는다. 다. 중화민국(대만) 5) 민법 제53조 1 사단의 정관을 변경하는 결의는, 전체사원의 과반 수의 출석과 그 출석사원의 3/4 이상의 동의가 있거나 또는 전체사원 의 2/3 이상의 서면동의가 있어야 한다. 2 설립허가를 받은 사단이 정관을 변경하는 경우에는, 다시 주무 관청의 허가를 받아야 한다. 민법 제50조 1 사단은 총회로써 최고기관으로 한다. 2 다음의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 1. 정관의 변경 2.. 3.. 4.. 민법 제49조 사단의 조직 및 사단과 사원과의 관계는 제50조 내지 제58조의 규정을 위반하지 않는 것에 한하여 정관으로 정할 수 있다. 라. 독 일 민법 제33조 (정관변경) 1 정관의 변경을 포함하는 의결에는 출석 사원의 3/4 이상의 찬성을 요한다. 사단의 목적의 변경에는 社 員 全 員 의 동의를 요한다. 출석하지 않는 사원은 서면으로 동의를 하여야 한다. 5) 아래에서는, 중화민국을 대만( 臺 灣 )이라고 약칭하기로 한다. 10 法 曹 2008 5(Vol.620)

2 사단의 권리능력이 허가에 의하여 취득되는 경우에는, 각각의 정관변경에 대하여 公 的 인 인가가 요구되고, 허가가 연방참의원에 의 하여 행하여지는 때에는 연방참의원의 인가가 요구된다. 민법 제40조는 임의규정 이라는 제목으로써, 민법 제33조 등의 적 용은 정관으로써 배제할 수 있는 임의규정이라고 규정한다. 마. 이탈리아 민법 제21조 2 설립문서와 정관을 개정하는 달리 규정된 경우를 제외하고, 사원의 4분의 3 이상의 출석과 출석자의 과반수의 찬성이 있어야 한다. 3. 검 토 가. 정관변경의 의결을 사원총회의 專 權 事 項 으로 하는 것이 부당한가? 1 우리나라의 민법 제42조 제1항은 사단법인의 정관변경의 의결이 사원총회의 전권사항이라는 것을 明 定 한다. 6) 그런데, 만약 전권사항 6) 민법 제42조 제1항 본문은 사단법인의 정관변경에는 총사원의 2/3 이상의 동의로써 한다고 규정하고, 그 단서는 이 정수(정족수)에 관해서는 정관으 로 달리 정할 수 있다고 규정한다. 이 본문으로부터 사단법인의 정관변경 은 사원총회의 의결로써 하여야 한다는 것이 도출되고, 이 단서로부터 사 단법인의 정관변경에 있어서 정관으로 달리 정할 수 있는 것은 정족수뿐 이라는 것이 도출된다. 그러므로, 사단법인 정관변경의 의결은 사원총회 이외의 기관(예컨대, 이사회나 대의원회)이나 제3자가 할 수 있다는 것은 정관으로 정하지 못한다. 그러므로, 민법 제42조 제1항에는 사단법인 정관 변경의 의결은 총회의 전권사항이라는 것이 명정되어 있다. 현재 학설도 전권사항이라고 하는 데에 일치되어 있다(박준서, 주석민법[총칙(1)], 한국 사법행정학회, 2001, p. 655; 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2006, p. 155; 강태 성, 신판 민법총칙, 대명출판사, 2006, p. 276). 硏 究 論 文 11

이라고 明 定 하는 것이 부당하다면, 민법 제42조 제1항을 개정하여야 한다. 2 정관변경의 의결이 총회의 전권사항인가에 관한 여러 나라의 입 법과 해석을 요약하면, 독일에서는 독일민법 제33조 제1항과 제40조 의 해석과 관련하여, 다수설과 연방헌법재판소는 전권사항이 아니라 고 하나 소수설은 전권사항이라고 한다. 일본에서는 일본민법 제38조 제1항의 해석과 관련하여, 다수설은 전권사항이라고 하나 소수설과 동경지방재판소는 전권사항이 아니라고 한다. 7) 만주국에서도, 만주국 민법 제39조 제1항의 해석과 관련하여 유력설은 전권사항이라고 하였 다. 8) 대만에서는 대만민법 제50조 제2항 제1호와 제49조로부터 전권 사항이라고 해석된다. 3 私 見 으로는, 오늘날에는 수 많은 회원(사원)이 전국 또는 전세계 에 산재해 있는 대규모의 사단법인이 많이 있다. 이러한 법인에 있어 서는, 사원총회를 여는 것 자체가 거의 불가능에 가깝고 설사 열리더 라도 중구난방으로 정관변경의 논의를 사실상 할 수 없다. 9) 따라서, 이러한 법인에 있어서는, 정관변경의 의결을 사원총회의 전권사항으로 하는 것은 수긍하기 어렵다. 그러므로, 정관변경의 의결은 사원총회의 7) 독일민법 제33조 제1항과 제40조 및 일본민법 제38조 제1항의 해석에 관 한 자세한 설명은, 강태성, 민법 총칙편 제3장(법인) 제1절(총칙)과 제2절 (설립)에 관한 개정방향, 민사법학 (제35호), 한국민사법학회, 2007. 3, pp. 30 31 참조. 일본의 일반법인법 제146조는 사단법인은, 그 성립 후, 사원총회의 결의 에 의하여, 정관을 변경할 수 있다. 고 규정하고, 그 제35조 제4항은 이 법률의 규정에 의하여 사원총회의 결의를 필요로 하는 사항에 있어서, 이 사, 이사회, 그 밖에 사원총회 이외의 기관이 결정할 수 있다는 것을 내용 으로 하는 정관의 정함은, 그 효력이 없다. 고 규정한다. 그러므로, 일반법 인법에 의하면, 정관변경의 결의는 사원총회의 전권사항이다. 8) 柚 木 馨, 滿 洲 國 民 法 總 則 [Ⅰ], 有 斐 閣, 1940, 187 頁. 9) 강태성, 앞의 논문, p. 30. 12 法 曹 2008 5(Vol.620)

전권사항이라고 明 定 하는 민법 제42조 제1항은 부당하다고 생각한다. 나. 의결권의 불평등에 관한 검토 우리민법은 정관으로 사원의 결의권을 불평등하게 정할 수 있음을 인정한다(제73조 제1항 제3항). 이를 반영하여, 민법 제75조 제1항은 총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다. 고 규정한다. 즉, 민법 제75조 제1항은 사원의 의결권이 불평등한 경우를 고려하는 규정이 다. 그러나, 사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항 본문 및 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조 본문은 사원의 의결권이 불 평등한 경우를 고려하지 않는다(즉, 민법 제42조 제1항 본문은 총사 원의 2/3 이상의 동의 라고 규정하며, 민법 제78조 본문은 총사원의 3/4 이상의 동의 라고 규정한다). 10) 이처럼 정관변경과 해산의 의결정 족수에 있어서, 의결권의 불평등을 고려하지 않는 우리민법은 타당한 가? (1) 입법례 (가) 만주국 만주국민법이 우리민법과 비슷하다. 즉, 만주국민법은 정관으로 사 원의 결의권을 불평등하게 정할 수 있음을 인정한다(제70조 제1항 제2항). 또한, 이를 반영하여, 만주국민법 제72조는 총회의 결의는 본 법 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고, 행사된 표결권의 과반수로 이를 정한다. 고 규정한다. 그러나, 사단법인의 정관변경에 관한 만주국민법 제39조 제1항 본문 및 사단법인의 해산결의에 관한 10) 물론, 정관으로 의결권의 불평등을 인정할 수는 있다(제42조 제1항 단서 및 제78조 단서 참조). 그러므로, 정관으로 불평등을 규정하지 않는 경우 에는, 정관변경과 해산의 의결에 있어서 사원의 의결권은 평등하다. 硏 究 論 文 13

만주국민법 제75조 본문은 사원의 의결권이 불평등한 경우를 고려하 지 않는다(즉, 만주국민법 제39조 제1항 본문은 총사원의 2/3 이상의 동의 라고 규정하며, 만주국민법 제75조 본문은 총사원의 3/4 이상의 동의 라고 규정한다). 11) (나) 일 본 일반법인법은 정관으로 사원의 결의권을 불평등하게 정할 수 있음 을 인정한다(제48조). 또한, 이를 반영하여, 일반법인법 제49조 제1항 은 사원총회의 결의는, 정관에 별단의 정함이 있는 경우를 제외하고, 총사원의 의결권의 과반수를 가지는 사원이 출석하고, 출석한 당해 사원의 의결권의 과반수로써 행한다. 고 규정한다. 그리고, 그 제2항은 사단법인의 정관변경결의와 해산결의는 총사원의 半 數 이상으로서, 총사원의 의결권의 2/3 이상(이것을 上 廻 하는 비율을 정관으로 정한 경우에는, 그 비율)에 해당하는 다수로써 행하여야 한다. 고 규정한다 (제4호 제5호). 이처럼, 일본의 일반법인법은 만주국민법보다도 더 심하게 사원의 결의권의 불평등을 규정한다. (다) 대 만 민법은 사원은 평등한 표결권을 가진다고 규정한다(제52조 제2항). 따라서, 각종의 결의에 있어서, 社 員 의 數 만을 기준으로 하며 사원의 표결권의 數 를 기준으로 할 필요가 없다(제52조 제1항, 제53조 제1항, 제57조 참조). (2) 私 見 민법이 사원의 결의권의 불평등을 인정하는 이상, 이러한 불평등을 11) 물론, 정관으로 의결권의 불평등을 인정할 수는 있다(제39조 제1항 단서 및 제75조 단서 참조). 14 法 曹 2008 5(Vol.620)

사단법인의 정관변경결의 및 해산결의에도 반영하는 것이 타당하다. 그런데, 민법 제75조가 일반결의에 있어서 사원과반수의 출석 과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다. 고 규정하는 바, 이러한 사원과반수의 출석 을 기초로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 12) 그 러므로, 사단법인의 정관변경의 의결은 사원과반수의 출석과 출석사 원의 의결권의 2/3 이상의 찬성 으로써 한다고 하면 타당할 것이다. 다. 법률상의 定 數 를 下 廻 하는 정관의 규정은 유효한가? 민법 등의 법률에 규정되어 있는 정수(정족수)를 하회하는 정족수 를 정관으로 규정할 수 있는가? (1) 입법례 많은 국가의 민법에 의하면, 2/3 이라는 정수도 정관으로 다르게 정할 수 있다(일본민법 제38조 제1항 단서, 만주국민법 제39조 제1항 단서, 독일민법 제33조 제1항과 제40조, 이탈리아민법 제21조 제2항 참조). 따라서, 이러한 2/3 보다도 적은 정수(예컨대, 총사원의 과반 수)로써 정관변경의 의결을 할 수 있다. 고 定 款 으로 정하는 것이 法 文 上 으로는 금지되어 있지 않다. 13) 12) 덧붙이건대, 대만민법 제53조 제1항은 사단의 정관을 변경하는 결의는, 총사원의 과반수의 출석과 그 출석사원의 3/4 이상의 동의가 있거나 라고 규정함으로써, 총사원의 과반수의 출석을 기초로 한다. 13) 이에 따라, 일본민법 제38조의 해석에 있어서 민법학자들은 3/4이라는 정수는 미리 정관으로 정한 바에 의하여 자유로이 증감할 수 있다(민법 제28조 제1항 단서). 고 주장한다{ 林 良 平, 民 法 總 則 ( 注 釋 判 例 民 法 1a), 靑 林 書 院, 1994, 135 頁 ; 山 田 輝 明, 民 法 總 則, 成 文 堂, 2000, 105 頁 ; 四 宮 和 夫 能 見 善 久, 民 法 總 則, 弘 文 堂, 2002, 121 頁 }. 또한, 만주국민법 제75조 의 해석에 있어서도 민법학자들은 이 정수에 관해서는 정관으로써 다르 게 정하는 것을 방해받지 않는다. 고 주장한다( 柚 木 馨, 前 揭 書, 滿 洲 國 民 法 總 則 [Ⅰ], 有 斐 閣, 1940, 199 頁 ). 그리고, 독일민법 제33조 제1항 단서와 제40조의 해석에 있어서, 민법학자들은 정관으로 정관변경의 요건을 더 硏 究 論 文 15

일본의 일반법인법 제49조 제2항은 (이것을 上 回 하는 비율을 정관으로 정한 경우에 있어서는, 그 비율)에 해당하는 다수로써 행하 여야 한다. 고 규정한다. 이 규정으로부터, 이것을 下 回 하는 비율(정족 수)은 정관으로 정할 수 없다고 해석된다. 대만의 민법 제53조는 사단법인의 정관의 변경의결에 있어서의 정 족수를 규정한다. 그런데, 사단의 조직 및 사단과 사원과의 관계는 제 53조 등을 위반하지 않는 것에 한하여 정관으로 정할 수 있다(대만민 법 제49조 참조). 그러므로, 대만민법 제53조에 규정되어 있는 정족수 를 하회라는 정수를 정하는 정관은 인정되지 않는다고 해석된다. (2) 검 토 민법 제42조 제1항 단서는 定 數 14)에 관하여는 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다. 고 하므로, 법문상으로는 그 제1항 본 문에 규정된 정수를 下 廻 하는 정수를 정하는 정관의 규정은 금지되지 않는다. 이러한 정관의 규정이 유효하다고 해석할 수 있는가? 통설은 긍정 하는 것 같고, 15) 판례도 긍정한다. 16) 어렵게 할 수 있고 더 쉽게 할 수 있다고 하는 바, 특히 정관으로 더 쉽 게 하는 경우에 있어서 Flume와 Schmidt는 과반수만 되면 변경할 수 있다고 주장하나 다수설은 소수에 의해서도 변경할 수 있다고 주장한다 (Müchener Kommentar BGB(Band1)/Reuter, 4. Aufl., 2001, 33 Rdnr. 15 und 16). 14) 여기서의 定 數 는 定 足 數 를 의미하므로, 定 足 數 로 개정하는 것이 法 文 을 평이하게 한다. 15) 현재 우리나라의 학설은 유효한 것으로 해석하는 것 같다. 즉, 무효라는 주장은 찾을 수 없다. 16) 도시 및 주거환경정비법 제18조 제1항은 주택재건축정비사업조합은 법 인으로 한다. 고 규정한다. 판례는 사단법인은 총사원 3/4 이상의 동의 가 없으면 해산을 의결하지 못한다. 그러나, 정관에 다른 규정이 있는 때 에는 그 규정에 의한다(민법 제78조). 그리고, 주택재건축정비사업조합의 16 法 曹 2008 5(Vol.620)

私 見 으로는, 사단법인에 있어서도 사원들의 私 的 自 治 를 최대한 보 장하는 것이 타당하다는 면에서 보면, 하회하는 정수를 정하는 정관 의 규정도 인정된다고 할 것이다. 그러나, 정관의 변경은 일부사원뿐 만 아니라 제3자에게도 불이익을 줄 수 있다. 또한, 민법 제42조 제1 항이 일반사항의 의결정족수(제75조 제1항)를 상회하는 정관변경의 결의 정족수 를 규정하는 취지는 하회하는 정수를 정관으로는 정하지 못하도록 하려는 것도 포함한다고 해석된다. 따라서, 그 민법 제42조 제1항 본문에 규정된 정수를 下 廻 하는 정수를 정하는 정관의 규정은 무효라고 생각한다. 그러므로, 민법 제42조 제1항의 정수를 하회하는 정수는 정관에서 규정하지는 못한다고 하는 것을 明 定 하는 개정이 필 요하다. 즉, 민법 제42조 제1항 단서를 上 廻 하는 정수에 관하여 라고 개정하는 것이 타당하다고 생각한다. 라. 그 밖의 검토 1 민법 제42조 제1항에 있어서의 동의 를 찬성 으로 개정하는 것이 法 文 을 평이하게 하므로 바람직하다(우리사회에서는 찬성이라는 단어가 더 많이 쓰인다). 17) 해산은 총회의 의결을 거쳐야 하되 그 의결방법에 관하여 정관에서 정 한다(도시 및 주거환경정비법 제20조 제1항 제17호, 제24조 제3항 제12 호, 제24조 제5항, 같은 법 시행령 제31조도 제12호, 제34조 제1호). 민법 제78조의 문언의 취지 및 도시 및 주거환경정비법상 해산결의의 최소요 건을 규정하고 있지는 않는 점 에 비추어, 이러한 조합이 정관으로 해산 결의의 요건을 정함에 있어서 총조합원의 3/4 이상의 동의보다 완화하여 규정하는 것도 가능하고, 그것이 통상의 결의 요건에도 미달하는 등 현 저히 타당성이 없는 경우가 아닌 한 유효하다고 할 것이다. 라고 한다 (대법원 2007. 7. 24. 선고 2006마635 판결). 17) 민법 제42조 제1항 제1문은 물론이고 민법 제78조도 以 上 의 同 意 라는 文 句 를 사용한다. 또한, 대만의 민법 제53조 제1항은 同 意 라고 표 현하며, 그 제57조는 可 決 로써 해산할 수 있다. 고 규정한다. 그리고, 일 硏 究 論 文 17

2 민법 제42조 제2항은 2 重 否 定 의 형식으로 되어 있는 바, 긍정문 으로 고치는 것이 바람직하다. 그리고, 변경 자체가 (법률)효과이므로 변경은 그 효력이 있다. 는 표현은 부적절하다. 18) 그리고, 오늘 날에는 허가주의보다는 인가주의가 타당하므로, 허가 를 인가 로 개 정하는 것이 타당하다. 19) 3. 개정안 제42조 (사단법인의 정관변경) 1 사단법인에 있어서, 정관변경의 의결은 사원과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 2/3 이상의 찬성으 로써 한다. 본민법 제38조 제1항은 以 上 의 同 意 라는 文 句 를 사용하나, 2005 년부터 시행되고 있는 현행 일본민법 제69조는 이상의 찬성 이라 는 문구를 사용한다(2005년 전에 시행된 일본민법 제69조 본문은 이상의 승낙 이라는 문구를 사용하였다). 그리고, 이탈리아민법 제21조 제2항도 출석자의 과반수의 찬성이 있어야 한다. 고 규정하며, 그 제3항도 4분의 3 이상의 찬성이 있어야 한다. 고 규정한다{법제처, 이탈리아 민법전(법제자료 제14집), 법제처, 1986, p. 16}. 그리고, 양창수 교수는 독일민법 제41조와 제48조에 있어서의 Beschluss 를 찬성으로 번역한다(양창수, 독일민법전, 박영사, 2005, p. 15). 일본의 일반법인법 제49조 제1항은 사원총회의 결의는, 당해 사원 의 의결권의 과반수로서 행한다. 고만 규정한다. 또한, 그 제2항도 비슷 한 표현방식을 사용한다. 즉, 승낙과 동의 및 찬성이라는 용어를 사용하 지 않고 규정한다. 우리나라의 헌법 제49조는 의결정족수와 의결방법 이라는 제목으로써, 국회는 과반수의 찬성으로 의결한다.. 라고 규정하며, 헌법 제53조와 제130조 제1항과 제2항도 찬성 이라는 단어를 쓴다. 국회법 제109조도 議 事 는 과반수의 찬성으로 의결한다. 고 규정한다. 18) 정관의 변경은 주무관청의 허가가 있어야 그 효력이 있다. 라고 개정하 는 것도 생각할 수 있으나, 이는 부당하다. 왜냐하면, 정관의 변경은 법 률효과이므로 정관의 변경은 그 효력이 있다. 는 결국 법률 효과는 그 효력이 있다. 로 되어 부당하기 때문이다. 19) 강태성, 앞의 논문, p. 18 참조. 18 法 曹 2008 5(Vol.620)

2 정관에서 제1항과는 이와 다르게 정할 수 있다. 그러나, 제1항의 정족수를 하회하지 못한다. 3 정관은 주무관청의 認 可 가 있어야만 변경된다. Ⅲ. 민법 제69조의 개정방향 1. 민법 제69조의 全 文 第 69 條 ( 通 常 總 會 ) 社 團 法 人 의 理 事 는 每 年 1 回 以 上 通 常 總 會 를 召 集 하여야 한다. 2. 검 토 가. 文 章 과 용어에 있어서의 문제점 민법 제69조는 총회와 사원에 관한 규정(민법 제68조 내지 제76조) 중에 있다. 그러므로, 민법 제69조의 主 語 를 이사로 하는 것은 바람직 하지 않고, 총회를 주어로 하는 것이 바람직하다. 20) 통상총회는 일정한 시기에 소집되는 총회를 의미하는 바, 21) 실생활 에 있어서 定 期 總 會 라는 표현은 많이 쓰이나 통상총회라는 표현은 거 의 쓰이지 않는다. 또한, 통상에 대응하는 단어는 非 常 이고, 定 期 (또 는, 定 時 )에 대응하는 단어는 臨 時 이다. 22) 그런데, 민법 제69조에 있 20) 각국의 민법규정들도 사원총회에 관한 규정들 중에 위치하면서, 사원총 회를 主 語 로 한다(만주국민법 제65조, 일본의 민법 제60조와 일반법인법 제36조, 대만민법 제51조, 이탈리아민법 제20조, 독일민법 제36조와 제37 조, 스위스민법 제64조 등 참조). 21) 김증한, 법률학사전, 법문사, 1984, p. 1002 참조. 22) 만주국민법 제65조와 일본민법 제60조는 통상총회 라고 표현하지만, 최 근에 제정된 일본의 일반법인법 제36조 제1항은 定 時 社 員 總 會 라고 표 硏 究 論 文 19

어서의 통상총회 는 민법 제70조에 있어서의 임시총회 에 대응하는 것이다. 따라서, 민법 제69조에 있어서의 통상총회 는 엄격하게 말하 면 정기총회 를 의미한다. 그리고, 헌법도 國 會 에 있어서 定 期 會 와 臨 時 會 로 구분하며(제47조), 商 法 도 주주총회를 정기총회와 임시총회 로 나눈다(제365조). 그러므로, 민법 제69조에 있어서의 통상총회 를 정기총회 로 개정하는 것이 타당하다고 생각한다. 나. 1년에 1회 이상 소집은 타당한가? (1) 입법례 만주국민법 제65조와 일본민법 제60조는 적어도 매년 1회 통상총 회를 소집하여야 한다. 고 규정하며, 이탈리아민법 제20조는 사단법 인의 사원총회는 예산안의 승인을 위하여 관리인이 매년 1회 소집하 여야 한다. 고 규정한다. 독일민법 제36조는 사원총회는 정관에서 정하는 경우 및 사단의 이익이 이를 요구하는 경우에 소집된다. 고 규정한다. 그리고, 일본의 일반법인법 제36조 제1항은 定 時 社 員 總 會 는, 每 사업년도의 종료 후 일정한 시기에 소집하여야 한다. 고 규정한다. (2) 私 見 사단법인들은 그 사업년도나 활동 등에 있어서 동일하지 않는 경우 도 많다. 그러므로, 통상총회는 1년에 1회 이상 소집하여야 한다. 고 획일적으로 규정하는 것은 바람직하지 않다. 그러므로, 정시총회는 그 시기를 정관에서 규정하고 있으면 그 시기에 소집하여야 하고, 정시 총회의 시기에 관한 정관의 규정이 없으면 민법 제70조에 의하여 임 현한다. 그런데, 많은 민법전들은 단순히 총회 라고 표현한다(만주국민 법 제65조, 대만민법 제51조, 이탈리아민법 제20조, 독일민법 제36조와 제37조, 스위스민법 제64조 등 참조). 20 法 曹 2008 5(Vol.620)

시총회를 소집하면 될 것이다. 3. 개정안 제69조 (정기총회) 그 소집시기가 정관에 규정되어 있는 총회는 그 시기에 이사가 소집하여야 한다. Ⅳ. 민법 제70조의 개정방향 1. 민법 제70조의 全 文 第 70 條 ( 臨 時 總 會 ) 1 社 團 法 人 의 理 事 는 必 要 하다고 認 定 한 때에는 臨 時 總 會 를 召 集 할 수 있다. 2 總 社 員 의 5 分 의 1 以 上 으로부터 會 議 의 目 的 事 項 을 提 示 하여 請 求 한 때에는 理 事 는 臨 時 總 會 를 召 集 하여야 한다. 이 定 數 는 定 款 으 로 增 減 할 수 있다. 3 前 項 의 請 求 있는 後 2 週 間 內 에 理 事 가 總 會 召 集 의 節 次 를 밟지 아니한 때에는 請 求 한 社 員 은 法 院 의 許 可 를 얻어 이를 召 集 할 수 있다. 2. 검 토 1 민법 제70조 제1항은 인정한 때에는 라고 하여 과거 형으로 규정하고 있다. 생각건대, 인정하는 때에는 라고 개정하여 현재형으로 하는 것이 타당하다. 23) 23) 우리민법 제70조 제1항이 계수한 일본민법 제61조 제1항도 필요가 있다고 인정하는 때는( 必 要 があると 認 めるときは) 라고 규정한다. 硏 究 論 文 21

민법 제70조 제1항은 이사는 필요하다고 인정한 때에는 임시총회 를 소집할 수 있다. 고 규정한다. 이를 엄격하게 문리해석하면, 이사는 필요하다고 인정하더라도 임시총회를 소집하지 않을 수도 있다. 이는 부당하다. 그러므로, 이사는 필요하다고 인정하는 때에는 임시총회를 소집하여야 한다. 고 개정하는 것이 타당하다. 2 민법 제70조 제2항 본문은 총사원의 5분의 1 이상으로부터 회 의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하 여야 한다. 고 규정한다. 생각건대, 법령이 어느 사람에게 어떤 청구권을 인정하는 경우에는, 그 상대방이 이에 응할 의무를 지는 것 은 당연하다. 따라서, 법령은 어느 사람에게 청구권을 인정하는 것만 으로 족하다(즉, 이에 응할 의무를 규정할 필요는 없다). 24) 민법 제70조 제2항 본문에 있어서의 회의의 목적사항 은 회의 목 적인 사항 으로서, 의결의 대상인 사항 즉 議 題 (의논할 문제)를 의미 한다. 25) 민법 제70조 제2항 단서는 이 定 數 는 정관으로 증감할 수 있다. 고 규정한다. 26) 생각건대, 이 정수를 정관에서 늘일 수 있다면, 소수 사원권의 행사가 어려워진다. 따라서, 줄일 수 있는 것만이 가능하다 고 해석되어야 한다. 27) 그러므로, 이러한 취지로 개정하는 것이 타당 하다. 28) 24) 우리나라의 상법 제572조도 社 員 은 이사에게 제시하여 총회 의 소집을 청구할 수 있다 고만 규정한다. 그리고, 일본의 일반법인법 제 37조도 사원에 의한 소집의 청구 라는 제목으로써, 그 제1항에서 사원은 사원총회의 소집을 청구할 수 있다. 고만 규정한다. 25) 박준서, 앞의 책, p. 746 참조. 26) 만주국민법 제67조 제1문 단서는 우리민법 제70조 제2항 제2문과 표현방 식이 같다. 그리고, 일본민법 제61조 제2항 단서는 총사원의 1/5의 비율 에 있어서는, 정관으로 이것과 다른 비율을 정할 수 있다. 고 규정한다. 27) 同 旨, 김교창, 민법총칙 중 법인에 관한 개정의견, 법조(제549호), 2002. 5, p. 163. 22 法 曹 2008 5(Vol.620)

3 민법 제70조 제3항은 前 項 의 청구 있은 후 2주간 내에 이사가 총회소집절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻 어 이를 소집할 수 있다 고 규정한다(만주국민법 제67조 제2문도 우 리민법 제70조 제3항과 같게 규정한다). 생각건대, 민법 제70조 제3항 은 제2항의 청구가 있은 후 라고 규정하나, 이러한 청구가 있는 후 는 시간적으로 무한하다. 그러므로, 청구가 있은 날부터 라고 개정하 는 것이 타당하다. 29) 민법 제70조 제3항은 총회소집절차를 밟지 아니 한 때 라고 규정 하여 다소 애매하다. 왜냐하면, 총회소집의 절차는 연속적인 여러 행 위로 되어 있기 때문이다. 그러므로, 어느 한 행위를 구체적으로 규정 할 필요가 있다(일본의 일반법인법 제27조 제2항 제2호는 사원 총회의 소집의 통지가 발송되지 않는 경우 라고 규정함으로써, 구체 적으로 표현하고 있다). 3. 개정안 제70조 (임시총회) 1 사단법인의 이사는 필요하다고 인정하는 때 에는, 임시총회를 소집하여야 한다. 2 총사원의 5분의 1 이상은 議 題 를 제시하여 이사에게 임시총회의 소집을 청구할 수 있다. 이 定 數 는 정관으로 줄일 수 있다. 3 제2항의 청구가 있은 날부터 2주 내에 이사가 총회소집의 통지 를 발송하지 않은 경우에는, 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 총회 28) 일본의 일반법인법 제37조 제1항은 총사원의 의결권의 1/10 이상의 의결 권을 가지는 사원은 사원총회의 소집을 청구할 수 있다고 규정하면서도, 1/5 이하의 비율을 정관으로 정할 수 있다고 규정한다. 이렇게 규정하더 라도 무방하다고 생각한다. 29) 일본의 일반법인법 제27조 제2항 제2호는 전항의 규정에 의한 청구가 있는 날( 日 )부터 6주 간( ) 이내의 날을 라고 규정한다. 硏 究 論 文 23

를 소집할 수 있다. Ⅴ. 민법 제71조의 개정방향 1. 민법 제71조의 全 文 第 71 條 ( 總 會 의 召 集 ) 總 會 의 召 集 은 1 週 間 前 에 그 會 議 의 目 的 事 項 을 記 載 한 通 知 를 發 하고 其 他 定 款 에 定 한 方 法 에 依 하여야 한다. 2. 검 토 민법 제71조의 제목은 (총회의 소집)으로 되어 있으나, 그 내용은 총회소집의 통지를 비롯한 총회소집의 절차이다. 그러므로, 민법 제71 조의 제목을 (총회소집의 절차)로 개정하고, 그 내용도 총회소집의 통 지를 비롯한 총회소집의 절차에 관한 것으로 규정하는 것이 바람직하 다. 30) 민법 제71조에 규정되어 있는 통지 는 사실의 통지(관념의 통지) 이다. 31) 그러므로, 총회소집의 통지 라는 표현을 하여야 한다. 그런 데, 민법 제71조에는 이러한 표현이 없다. 32) 일본의 민법 제62조는 30) 위의 입법례에서 언급한 것처럼, 현행 일본민법 제62조는 (총회의 소집) 이라는 제목으로써, 그 내용에서는 총회소집의 절차 중에서 가장 중요한 총회소집의 통지를 규정하고 있다. 우리나라의 민법학자들은 민법총칙 저서에서, 총회의 소집절차 라는 제 목으로써 총회소집의 통지에 관하여 논하고 있다(김기선, 한국민법총칙, 법문사, 1991, p. 163; 곽윤직, 앞의 책, p. 151; 강태성, 앞의 책, p. 269; 박영복, 민법총칙, 이컴비즈넷, 2005, p. 120). 31) 사실의 통지란 어떤 객관적 사실에 대한 知 的 정신작용, 즉 이러한 사 실에 대한 관념 내지 인식 의 표현행위이다(강태성, 앞의 책, p. 383). 32) 대만민법 제51조 제4항은 총회의 소집은 각 사원에게 통지를 발송 하여야 한다. 라고 규정함으로써, 우리민법과 비슷한 표현방식을 사 24 法 曹 2008 5(Vol.620)

총회소집의 통지는, 라고 규정함으로써, 적확하게 표현하고 있 다. 33) 그리고, 언제나 書 面 으로 사항의 통지를 해야만 타당한 것 은 아니므로(즉, 정관에서 정한 방법으로 통지하는 방법이 인정되는 것도 타당하므로), 민법 제71조에 있어서의 記 載 는 바람직하지 못한 표현이다. 34) 민법 제71조에 있어서의 회의의 목적사항 은 회의 목적인 사항 으로서(일본민법 제62조 참조), 의결의 대상인 사항 즉 議 題 를 의미한 다. 35) 3. 개정안 제71조 (총회소집의 절차) 총회의 소집권자는 會 日 의 1 週 전에 총 회의 時 所 와 議 題 를 표시하여 총회소집의 통지를 발송하여야 한다. 그 밖의 절차는 정관을 따른다. Ⅵ. 민법 제78조의 개정방향 1. 민법 제78조의 全 文 용한다. 33) 만주국민법 제68조 제1항은 총회를 소집하려면 각 사원에 대하여 그 통 지를 發 하여야 한다. 고 규정하며, 일본의 일반법인법 제39조 제1항은 사원총회를 소집함에는, 사원에 대하여 그 통지를 發 하여야 한다. 고 규정한다. 검토하건대, 이들 조항에 있어서의 그 통지 는 총회소집의 통지로 해석되므로, 이들 조항도 적확하게 표현하고 있다고 할 수 있다. 34) 일본민법 제62조는 사항을 표시하고( 示 し), 라고 규정하며, 독일민법 제32조 제1항 제2문도 사항을 표시(bezeichnen)하여야 한다. 고 규정한다. 즉, 기재라는 표현을 하지는 않는다. 35) 박준서, 앞의 책, p. 746. 硏 究 論 文 25

第 78 條 ( 社 團 法 人 의 解 散 決 議 ) 社 團 法 人 은 總 社 員 4 分 의 3 以 上 의 同 意 가 없으면 解 散 을 決 議 하지 못한다. 그러나 定 款 에 다른 規 定 이 있는 때에는 그 規 定 에 依 한다. 2. 입법례 가. 만주국 민법 제75조 사단법인은 총사원의 4분의 3 이상의 동의가 있지 않 으면 해산결의를 할 수 없다. 그러나, 정관에 다른 규정이 있는 때는 그렇지 않다. 나. 일 본 (1) 민 법 제69조 (법인의 해산의 결의) 사단법인은, 총사원의 4분의 3 이상의 찬성 36) 이 없으면, 해산의 결의를 하지 못한다. 그러나, 정관에 별단의 정함이 있는 때는, 그렇지 않다. (2) 일반법인법 제49조 (사원총회의 결의) 2 前 項 의 규정에도 불구하고, 다음에서 揭 記 하는 사원총회의 의결은, 총사원의 과반수 이상이고, 총사원의 의 결권의 2/3(이것을 상회하는 비율을 정관으로 정한 경우에는, 그 비 율) 이상에 해당하는 다수로써 행하여야 한다. 1.. 2.. 6. 제148조 제3호 및 제150조의 사원총회 37) 36) 2005년에 개정되기 전의 일본민법 제69조 본문은 총사원의 4분의 3 이상의 承 諾 이 라고 규정하였다. 37) 일반법인법 제148조 제3항은 일반사단법인이 사원총회의 의결에 의하여 해산될 수 있음을 규정한다. 그리고, 그 제150조는 일반사단법인은 일정 한 사유에 의하여 해산한 경우에 청산이 종료하는 때까지, 총회의 의결 26 法 曹 2008 5(Vol.620)

다. 대 만 민법 제57조 사단은 언제든지 총사원의 3분의 2 이상의 可 決 로써 이를 해산할 수 있다. 민법 제49조 사단의 조직 및 사단과 사원과의 관계는 제50조 내지 제58조의 규정을 위반하지 않는 것에 한하여 정관으로 이를 정할 수 있다. 라. 독 일 민법 제41조 (사단의 해산) 사단은 사원총회의 의결에 의하여 해산 할 수 있다. 해산의 의결에는 정관에 다른 정함이 없는 때에는 출석 사원의 3/4 이상의 多 數 가 필요하다. 마. 이탈리아 민법 제21조 3 사단법인의 해산 및 그 자산의 처분을 결정함에는 사원의 적어도 3/4 이상의 찬성이 있어야 한다. 3. 검 토 가. 해산의결은 총회의 專 權 事 項 인가? 우리민법 제77조 제2항과 제78조에는 사단법인의 해산의결이 사원 총회의 전권사항인가는 明 定 되어 있지 않다. 38) 만약 전권사항이라면 이것을 명정하는 개정을 하는 것이 바람직하고, 39) 그렇지 않다면 자 에 의하여 일반사단법인을 계속할 수 있음을 규정한다. 38) 이를 명정하는 입법례를 찾기가 어렵다. 예컨대, 만주국민법 제75조, 일 본의 민법 제69조와 일반법인법 제49조 제2항 제6호, 중화민국(대만)민법 제57조, 독일민법 제41조, 이탈리아민법 제21조는 이를 명정하지 않는다. 硏 究 論 文 27

구수정정도로 개정하면 족할 것이다. 아래에서는, 독일 등의 여러 나 라에 있어서의 관련 입법과 해석을 살펴보고 私 見 을 제시하고자 한다. (1) 독 일 민법 제41조 제1문은 사원총회 이외의 다른 사단의 기관이나 제3자 라도 정관에 의한 권한부여가 있다면 사단을 유효하게 해산할 수 있 다는 것으로 해석될 수 있다. 왜냐하면, 민법 제41조 제1문은 사단은 오로지 사원총회의 의결에 의해서만 해산될 수 있다고 규정하지는 않 기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 여기에 관하여는 아래와 같은 다양 한 학설이 있다. 40) 제1설은 무엇보다도 해산은 소위 사단설립에 대응하는 일이므로, 사단자치의 핵심영역에 해당한다. 그러므로, 사원총회의 의결에 의해 서만 할 수 있고, 사원총회 외의 다른 기관 및 제3자는 사단을 해산 하지 못한다. 고 한다. 41) 제2설은 중간적인 입장으로서, 경합적인 해산권한이 사원총회 외 의 다른 기관에는 허용되어질 수 있으나, 사단 외부의 제3의 기관에 는 허용되지 않는다. 고 한다. 42) 제3설은 정관이 사원총회 외의 다른 기관뿐만 아니라, 사단 외부 의 제3자에게도 사단을 유효하게 해산시킬 수 있는 권한을 줄 수 있 다. 고 한다. 43) 39) 전권사항이라면, 민법 제78조의 단서를 이 定 數 는 정관에서 다르게 정 할 수 있다. 로 개정하는 것이 타당하다(민법 제42조 제1항 단서 참조). 40) Münchener Kommentar BGB(Band1)/Reuter, 4. Aufl., 2001, 41 Rdnr. 80. 41) Sauter/Schwyer, Der eingetragene Verein, 1986, Rdnr. 354; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 19; Staudinger/Weick, Kommentar BGB, 41 Rdnr. 6, 16. 42) Soergel/Hadding, Kommentar BGB, 41 Rdnr. 3. 43) Stöber, Änderung des Zwecks des Vereins mit für allgemeine 28 法 曹 2008 5(Vol.620)

(2) 일 본 (가) 민법의 규정과 그 해석 사원총회의 결의에 의한 사단법인의 해산에 관한 일본의 민법규정 (제68조 제2항 제1호, 제69조)과 독일의 민법규정(제41조)은, 그 내용 에 있어서, 다르지 않다. 즉, 표현이 약간 다를 뿐이다. 그럼에도 불구 하고, 일본의 민법학자들은 이러한 일본민법규정(제68조 제2항 제1호, 제69조)의 해석에 있어서, 사단법인의 해산결의는 사원총회의 전권사 항이라고 한다. 44) 이와 다른 학설은 찾을 수 없다. 특히, 林 良 平 前 田 達 明 교수는 정관변경의 결의는 총회 이외의 기관에서 할 수 있다 고 주장하면서도, 해산의의 결의는 총회 이외의 기관에서는 할 수 없 다고 한다. 45) (나) 일반법인법의 규정과 그 해석 1 일반법인법 제49조 제1항은 일반사항의 의결에 있어서는 정관으 로 별도로 정할 수 있다는 것을 규정한다. 그런데, 그 제2항은 사단법 인의 해산의결은 총사원의 半 數 이상이고, 총사원의 의결권의 2/3(이 것을 상회하는 비율을 정관으로 정한 경우에 있어서는, 그 비율) 이상 에 해당하는 다수로써 행하여야 한다. 라고만 규정한다. 이 조항들은 사단법인의 해산의결에 있어서는 2/3을 상회하는 비율만을 정관으로 정할 수 있다는 것을 나타낸다고 해석된다. 그러므로, 총회 이외의 기 Satzungsänderungen vorgesehenen Stimmenmehrheit?, 1976, Rdnr. 822. 44) 해산은 사단법인의 존속에 관한 중대한 사항이라는 것을 근거로 한다( 林 良 平, 前 揭 書, 232 頁 ; 我 妻 榮, 民 法 總 則, 岩 波 書 店, 1983, 177 頁 ; 小 林 一 俊 吉 田 豊, 民 法 總 則, 酒 井 書 店, 2000, 217 頁 ; 四 宮 和 夫 能 見 善 人, 民 法 總 則, 前 揭 書, 122 頁, 水 本 浩, 民 法 Ⅰ[ 總 則 (1)], 靑 林 書 院, 1995, 284 頁 ; 椿 壽 夫, 民 法 總 則, 有 斐 閣, 1996, 345 頁 ; 中 井 美 雄, 民 法 總 則, 三 省 堂, 2001). 45) 林 良 平 前 田 達 明, 新 版 注 釋 民 法 (2) 總 則 (2), 有 斐 閣, 1988, 211 頁 407 頁 435 頁. 硏 究 論 文 29

관이나 제3자는 해산의결을 하지 못한다. 2 일반법인법은 일반사단법인은 그 사원총회의 결의에 의하여 해 산한다고 규정하고(제148조 제3호 참조), 그 제35조 제4항은 이 법률 의 규정에 의하여 사원총회의 결의를 필요로 하는 사항에 있어서, 이 사, 이사회, 그 밖에 사원총회 이외의 기관이 결정할 수 있다는 것을 내용으로 하는 정관의 정함은, 그 효력이 없다. 고 규정한다. 그러므 로, 일반법인법에 의하면, 해산결의는 사원총회의 전권사항이다. (3) 만주국 민법학자들은 사원총회는 최고기관이므로, 정관변경(민법 제39조) 과 임의해산(민법 제75조)의 의결은 사원총회에서만 할 수 있다. 고 주장한다. 46) (4) 대 만 대만민법 제57조는 사단법인의 해산의결에 있어서의 정족수를 규정 한다. 그런데, 사단의 조직 및 사단과 사원과의 관계는 제57조 등을 위반하지 않는 것에 한하여 정관으로 정할 수 있으므로(민법 제49조), 정관은 민법 제57조를 위반하지 못한다. 그러므로, 사원총회 이외의 기관에서는 해산가결을 하지 못한다고 하게 된다. (5) 우리나라 (가) 학 설 사원총회의 결의에 의한 사단법인의 해산에 관한 우리나라의 민법 규정(제77조 제2항, 제78조)은, 그 내용에 있어서, 일본의 민법규정(제 68조 제2항 제1호, 제69조)이나 독일의 민법규정(제41조)과 다르지 않 다. 즉, 표현이 약간 다를 뿐이다. 46) 柚 木 馨, 前 揭 書, 187 頁. 30 法 曹 2008 5(Vol.620)

통설은 일본 민법학자들과 같이 해석한다. 즉, 해산의 결의는 총회 의 전권사항이므로, 총회의 의결 자체는 필수적이다. 그러므로, 정관 에서 이와 다르게 규정(예컨대, 이사회나 평의회에서 해산의 결의를 한다고 규정)하더라도, 이 규정은 무효라고 한다. 고 한다. 47) 그러므 로, 민법 제78조 단서는 정관에서는 3/4라는 定 數 만을 다르게 정할 수 있음 을 규정한 것에 지나지 않는다고 하게 된다. (나) 私 見 통설은 數 많은 사원이 전국 또는 전세계에 散 在 해 있는 대규모의 사단법인 에 있어서는, 타당하지 않다(왜냐하면, 이러한 사단법인에 있어서는, 총회를 여는 것 자체가 거의 불가능에 가깝기 때문이다). 그리고, 민법 제42조는 사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동 의가 있는 때에 限 하여 이를 변경할 수 있다. 그러나 定 數 에 관하여 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다. 고 규정함으로써, 정관변경의 의결은 총회의 전권사항임을 규정한다{민법 제42조에 관 한 검토 1) 참조}. 그러나, 민법 제78조는 사단법인은 총사원 4분의 3 이상의 동의가 없으면 해산을 결의하지 못한다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다. 고만 규정함으로써, 정관변경 을 총회 이외의 기관에서 할 수 있도록 규정하는 정관도 인정된다고 해석된다. 그러므로, 민법 제78조 단서는 정관에서, 3/4이라는 定 數 를 다르게 정할 수 있음은 물론이고, 총회 이외의 기관(예컨대, 이사회나 47) 그러나, 왜 전권사항인가에 관해서는 언급하지 않는다(이태재, 민법총칙, 법문사, 1981, p. 164; 곽윤직, 앞의 민법총칙, p. 230; 곽윤직, 민법주해 [Ⅰ], 박영사, 1992, p. 740; 박준서, 앞의 책, p. 655; 고상룡, 민법총칙, 법문사, 2003, p. 244; 이영준, 민법총칙, 박영사, 2005, p. 976; 서광민, 민 법총칙, 신론사, 2007, p. 223; 김상용, 민법총칙, 법문사, 2003, p. 264; 백 태승, 민법총기, 법문사, 2004, p. 269; 김준호, 민법총칙, 법문사, 2006, p. 167). 硏 究 論 文 31

代 議 員 會 )에서 해산을 결의할 수 있음을 정할 수 있음 을 규정한 것 이라고 생각한다. 즉, 해산결의는 원칙적으로는 총회의 전권사항이기 는 하지만, 정관에서 이와 다르게 정할 수도 있다고 생각한다. 나. 정관변경의 정족수보다 높게 규정하는 것의 타당성 여부 해산의결의 정족수를 정관변경의결의 정족수보다 높게 규정하는 것 이 타당하가? (1) 입법례 일본에 있어서는, 兩 정족수를 같게 규정한다. 즉, 일본의 민법은 兩 정족수 모두를 총사원의 3/4로 규정하고(제38조 제1항과 제69조 본문), 일반법인법도 양 정족수 모두를 총사원의 반수 이상이고, 총 사원의 의결권의 2/3(이것을 상회하는 비율을 정관으로 정한 경우에 있어서는, 그 비율) 이상 으로 규정한다(제49조 제2항 제4호와 제6호). 만주국민법도 일본민법과 같은 입장이다(제39조 제1항과 제75조 본문). 독일민법 제33조 제1항 제1문은 정관의 변경을 포함하는 의결에는 출석사원의 3/4 이상의 찬성을 요한다. 사단의 목적의 변경에는 사원 전원의 동의를 요한다. 고 규정하고, 48) 제41조 제2문은 해산의 의결 에는 정관에 다른 정함이 없는 때에는 출석사원의 3/4 이상의 多 數 가 필요하다. 고 한다. 이탈리아민법 제21조 제2항은 설립문서와 정관을 개정하는 때에는 달리 규정된 경우를 제외하고, 사원의 3/4 이상의 출석과 출석자의 과 반수의 찬성이 있어야 한다. 고 규정하고, 그 제3항은 사단법인의 해 산 및 그 자산의 처분을 결정함에는 적어도 사원 4분의 3 이상의 찬 성이 있어야 한다. 고 규정한다. 즉, 이탈리아민법은 해산의결의 정족 48) 독일민법 제33조 제1항 제1문은 임의규정이다(제40조 참조). 32 法 曹 2008 5(Vol.620)

수를 더 높게 규정한다. 우리나라의 민법도 해산의결의 정족수를 더 높게 규정한다(제42조 제1항 본문과 제72조 본문 참조). 49) (2) 私 見 민법의 이러한 태도는 사단법인에 있어서 해산이 정관변경보다 중 요함을 나타내기 위한 것으로 파악된다. 생각건대, 민법 78조 단서는 해산의결의 정족수인 총사원의 3/4 이 상 은 정관으로 다르게 정할 수 있다고 규정한다. 따라서, 총사원의 2/3 이상이 해산을 원하는 경우에는, 정관변경의 의결을 하여, 해산의 결의 정족수를 총사원의 2/3 이상 으로 한다고 정관에 규정하면, 이 제는 총사원의 2/3 이상의 찬성으로 해산의결을 할 수 있다. 그러므 로, 해산의결의 정족수를 정관변경의결의 정족수보다도 높게 규정하 는 것은 실익이 없다. 50) 이처럼 실익이 없으므로, 兩 정족수를 같게 하는 것이 타당하다고 생각한다. 다. 의결권의 불평등을 고려하지 않는 정족수는 타당하가? 민법은 의결권이 불평등할 수 있음을 규정하므로(제73조 제1항 제 3항 참조), 사원 간에 의결권의 個 數 가 다를 수도 있다. 그런데, 민법 은 통상적인 사항의 의결에 있어서는, 의결권의 개수가 다를 수 있다 는 것을 고려하여, 출석사원의 결의권의 과반수 라고 규정 한다(제75조 제1항 참조). 그러나, 민법은 정관변경의결과 해산의결의 정족수에 있어서, 사원 간에 의결권의 개수가 다를 수 있음을 고려하 49) 우리나라의 상법도 주식회사의 정관변경결의의 정족수와 해산결의의 정 족수를 같게 규정한다(제434조 제518조). 50) 同 旨, 박준서, 앞의 책, p. 781; 林 良 平 前 田 達 明, 前 揭 書, 435 頁 ; 水 本 浩, 前 揭 書, 284 頁. 硏 究 論 文 33

지 않는다. 즉, 민법은 해산의결의 정족수를 총사원의 3/4 이 상 이라고 규정할 뿐이다(제78조 본문). 민법의 이러한 입장은 입 법론적으로 적절한가? 이에 관한 입법례와 私 見 은, 민법 제42조에 관한 검토 중의 2)을 참조하기 바란다. 라. 법률상의 定 數 (정족수)를 下 廻 하는 정관도 인정될 수 있는 가? 민법 제78조 본문에 규정되어 있는 해산의결의 정족수를 하회하는 정관의 규정도 유효한가? (1) 입법례 1 많은 나라의 민법전들은 그 민법에서 정한 해산의결의 정족수를 정관으로 다르게 정할 수 있음을 규정한다(독일민법 제41조, 일본민법 제69조 단서, 만주국민법 제75조 단서). 이들 나라의 민법해석에 있어서는, 민법전에 규정되어 있는 정족수 를 상회하는 정관의 규정뿐만 아니라 그 정족수를 하회하는 정관의 규정도 유효하다. 51) 2 이탈리아의 민법은 이 정족수를 정관으로 다르게 정할 수 있는 지에 관해서는 明 定 하지 않는다(이탈리아민법 제21조 제3항). 3 일본의 일반법인법은 상회하는 정족수만 인정하고 하회하는 정 족수는 인정하지 않는다(제49조 제2항 참조). 4 대만민법 제57조는 사단법인의 해산의결에 있어서의 정족수를 51) Müchener Kommentar BGB(Band1)/Reuter, 4. Aufl., 2001, 41 Rdnr. 79; 林 良 平 前 田 達 明, 前 揭 書, 435 頁 ; 林 良 平, 前 揭 書, 232 頁 ; 水 本 浩, 前 揭 書, 284 頁. 그리고, 만주국민법 제75조의 해석에 있어서도 민법학자들 은 이 정수에 관해서는 정관으로써 다르게 정하는 것을 방해받지 않는 다. 고 주장한다( 柚 木 馨, 前 揭 書, 199 頁 ). 34 法 曹 2008 5(Vol.620)

규정한다. 그런데, 사단의 조직 및 사단과 사원과의 관계는 제57조 등 을 위반하지 않는 것에 한하여 정관으로 정할 수 있으므로(대만민법 제57조 참조), 정관은 민법 제57조를 위반하지 못한다. 그러므로, 총 사원의 2/3 이상 이라는 정족수를 상회하지도 못하고 하회하지도 못 하게 된다. (2) 私 見 민법 제78조 단서는 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다. 고 하므로, 法 文 上 으로는 그 제78조 본문에 규정된 정수(정족 수)를 下 廻 하는 정수를 정하는 정관의 규정도 유효하다. 52) 입법론으로는, 이러한 정관의 규정이 유효하다고 하는 것이 부당한 가? 따라서, 이러한 정관의 규정은 인정되지 않는다는 것을 明 定 하는 개정을 하여야 하는가? 이에 관하여는, 민법 제42조에 관한 검토 중의 3)을 참조하기 바란다. 마. 결의 를 의결 로 개정 민법은 의결 라는 단어와 결의 이라는 단어를 혼용하여 사용한다. 즉, 민법 제35조 제2항과 제59조 제1항 단서는 의결 이라는 단어를 사용한다. 그러나, 민법 제66조와 제68조를 비롯하여 제72조 제75조 와 제77조 제2항 제78조 및 제276조 제1항은 결의 이라는 단어를 사용한다. 특히, 민법 제74조는 그 제목에서는 결의 라는 단어를 사 용하고, 그 내용에서는 의결 이라는 단어를 사용한다. 53) 그런데, 이 52) 곽윤직, 앞의 민법총칙, p. 159; 김증한 김학동, 민법총칙, 박영사, 1995, p. 221; 이태재, 민법총칙, 법문사, 1981, p. 169; 고창현, 민법총칙, 법문 사, 2006, p. 248; 송덕수, 민법강의(상), 박영사, 2004, p. 366. 53) 일본민법은 총회에서 다수의 사원이 모여서 의논한 후 다수결에 의하여 결정하는 것을 決 議 라고 규정하며(제44조 제2항 제63조 제64조 제66 조 제69조), 이러한 결의에 사원 개인이 참가하는 것을 表 決 이라고 한 硏 究 論 文 35

들 조항에서는 의논해서 결정하는 것 이 문제되므로, 의결이라는 단 어가 더 적합하다고 생각한다. 54) 바. 그 밖 민법 제78조 본문은 2 重 否 定 文 으로 되어 있는 바, 긍정문으로 고치 는 것이 바람직하다. 그리고, 동의 를 찬성 으로 개정하는 것이 바 람직하다{민법 제42조에 관한 검토 중의 4) 1 참조}. 4. 개정안 제78조 (사단법인에서의 해산의결) 1 사단법인에 있어서 해산의 의결은 사원과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 2/3 이상의 찬성으 로써 한다. 2 정관에서 제1항과는 이와 다르게 정할 수 있다. 그러나, 제1항의 정족수를 하회하지 못한다. Ⅷ. 맺음말 私 的 自 治 가 보장되는 자유민주주의국가에 있어서, 민법은 私 法 의 다(제65조 제66조).우리나라의 국회법도 표결이라는 용어를 사용한다(국 회법 제110조 이하). 일본의 일반법인법은 決 議 라고 표현한다(제35조 제1항과 제2항, 제38조 제2항, 제40조, 제49조, 제2항과 제3항 등). 그러나, 결의권이라고는 표현 하지 않고 議 決 權 이라고 표현한다(제37조 제1항, 제38조 제1항 제3호와 제4호, 제44조, 제48조, 제49조 제2항, 제50조 등).즉, 결의권이나 표결권 이라는 표현은 하지 않는다. 우리나라의 상법도, 일본의 일반법인법과 같 이, 決 議 라고 표현하고(제368조 제370조 제371조 제372조 등) 議 決 權 이라고 표현한다(제368조 제371조 등). 54) 헌법과 국회법도 결의 라고 표현하지 않고, 의결 이라고 표현한다(헌법 제49조 국회법 제109조). 36 法 曹 2008 5(Vol.620)

근간을 이루는 법으로서 언제나 국민들 곁에 있다. 따라서, 민법의 내 용과 문언은 국민들의 법률관계와 언어에 중대한 영향을 미친다. 특 히, 언어에 미치는 영향은 프랑스의 문호 스탕달(Stendhal)은 작품을 쓰기 전에 프랑스민법전을 숙독한 데서도 나타난다. 그러므로, 민법의 시의적절한 개정은 아주 필요하다. 半 百 年 전에 제정된 우리민법은 그 제정 당시의 일본민법(학) 및 1930년대의 일본민법을 합리적으로 계수한 만주국민법의 영향을 크게 받아 이들 민법의 개정판이라는 評 이 있는 정도이다. 특히, 사원총회 에 관한 민법총칙의 규정들은 이들 일본민법과 만주국민법의 규정들 과 거의 같다(다만, 민법 제42조 제1항 단서에서 일본민법이나 만주국 민법에는 없었던 정수에 관하여는 이 추가되었다). 그러므로, 사원총 회에 관한 민법총칙의 규정들을 오늘날의 상황에 맞도록 적절하게 개 정하여야 할 필요성은 아주 크다고 생각한다. 이러한 개정과정에서 민법학계와 국어학계의 중지를 모으면서 신중하게 진행하여야 함은 물론이다. [참고문헌] 1. 국내문헌 강태성, 신판 민법총칙, 대명출판사, 2006. 고상룡, 민법총칙, 법문사, 2003. 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2006. 곽윤직, 민법주해[Ⅰ], 박영사, 1992. 고창현, 민법총칙, 법문사, 2006. 김기선, 한국민법총칙, 법문사, 1991. 김상용, 민법총칙, 법문사, 2003. 김준호, 민법총칙, 법문사, 2006. 硏 究 論 文 37

김증한 김학동, 민법총칙, 박영사, 1995. 박영복, 민법총칙, 이컴비즈넷, 2005. 박준서, 주석민법[총칙(1)], 한국사법행정학회, 2001. 백태승, 민법총칙, 법문사, 2004. 법무부, 법무자료 제260집, 2004. 서광민, 민법총칙, 신론사, 2007. 송덕수, 민법강의(상), 박영사, 2004. 이영준, 민법총칙, 박영사, 2005. 이태재, 민법총칙, 법문사, 1981. 강태성, 민법 총칙편 제3장(법인) 제1절(총칙)과 제2절(설립)에 관한 개정방 향, 민사법학(제35호), 한국민사법학회, 2007. 3. 김교창, 민법총칙 중 법인에 관한 개정의견, 법조(제549호), 2002. 5. 2. 일본문헌 水 本 浩, 民 法 Ⅰ[ 總 則 (1)], 靑 林 書 院, 1995. 我 妻 榮, 民 法 總 則, 岩 波 書 店, 1983. 四 宮 和 夫 能 見 善 久, 民 法 總 則, 弘 文 堂, 2002. 山 田 輝 明, 民 法 總 則, 成 文 堂, 2000. 小 林 一 俊 吉 田 豊, 民 法 總 則, 酒 井 書 店, 2000. 柚 木 馨, 滿 洲 國 民 法 總 則 [Ⅰ], 有 斐 閣, 1940. 林 良 平, 民 法 總 則 ( 注 釋 判 例 民 法 1a), 靑 林 書 院, 1994. 林 良 平 前 田 達 明, 新 版 注 釋 民 法 (2) 총칙(2), 有 斐 閣, 1988. 中 井 美 雄, 民 法 總 則, 三 省 堂, 2001. 椿 壽 夫, 民 法 總 則, 有 斐 閣, 1996. 3. 독일문헌 Flume, Die juristische Person, 1983. Müchener Kommentar BGB(Band1), 4. Aufl., 2001. Sauter/Schwyer, Der eingetragene Verein, 1986. 38 法 曹 2008 5(Vol.620)

硏 究 論 文 1)유증에 의한 등기 * 홍익대학교 법학과 교수 법학박사 梁 亨 宇 논문요약 유증이란 유언자가 유언에 의하여 그의 재산상 이익을 타인에게 무상으로 주는 단 독행위를 말한다. 유증에는 포괄유증과 특정유증이 있는데, 유증의 목적물이 부동산인 경우 상속으로 인한 소유권이전등기와 다른 새로운 문제점들이 나타나고 있다. 예컨대 상속인이 존재하지 않고 유증의 목적물이 미등기부동산인 경우에 이미 사망한 유증자 명의로 보존등기를 할 수 있는지, 유증의 목적물이 부동산의 특정일부인 경우에 유언 집행자가 임의로 선택하여 분할등기를 신청할 수 있는지, 상속재산 중 특정부동산을 특정상속인에게 준다고 유언한 경우에 특정유증과 포괄유증의 구별기준 및 특정부동산 의 가액을 수유분으로 하는 포괄적 유증과 동시에 상속재산 분할방법의 지정이 있는 것으로 해석될 경우의 등기방법, 상속인이 유증목적 부동산의 가액이 자신의 유류분을 침해하였다는 이유로 유류분반환청구권을 행사하는 경우에 유류분권리자 명의로의 등 기실현을 어떻게 할 것인지, 부동산이 표시된 유언증서도 등기원인증서로 될 수 있는 지, 포괄적 유증의 경우에도 유증의무자의 등기필증을 첨부하여야 하는지 등이 문제된 다. 본 논문은 이러한 문제점을 중심으로 고찰하였다. [주제어] 유증, 특정유증, 포괄적 유증, 유류분반환청구권, 유증과 등기, 상속재산분할, 유언에 의한 상속재산의 분할지정, 유증에 의한 등기신청절차, 유증과 가등기 Vermächtnis, Vermächtnisnehmer, Erbeinsetzung, Testament, Vermächtnis und Eintragung, Testamentsvollstrecker, Vermächtnis und Vormerkung, Erblasser * 논문접수 : 2008. 1. 17. * 심사개시 : 2008. 2. 5. * 게재확정 : 2008. 3. 7. * 본 연구는 홍익대학교 신임교수연구지원비에 의하여 지원되었음. 硏 究 論 文 39

目 次 Ⅰ. 머리말 Ⅳ. 유증에 의한 등기신청절차 1. 서 설 Ⅱ. 유증과 등기 2. 유언서 1. 유증과 부동산물권변동 3. 등기신청서 및 첨부서면 2. 유증에 의한 등기신청 Ⅴ. 맺는말 Ⅲ. 유증과 가등기 1. 유언자가 사망한 후의 유증의 가등기 2. 유언자가 생존 중인 경우의 유증의 가등기 Ⅰ. 머리말 유언제도는 사유재산제도에 기인한 재산처분의 자유의 한 형태로 유언자가 남긴 최종의 의사를 존중하고 사후에 그 의사의 실현을 보 장하기 위해 인정되는 제도이다. 재산처분의 자유에는 생전처분의 자 유와 사후처분(유언)의 자유가 포함된다. 재산의 사후처분 방법이 유 언이다. 일반적으로 임종직전에 최후로 남기는 말을 유언이라고 하지 만, 법률상의 유언이라 함은 유언자의 사망과 동시에 일정한 법률효 과를 발생시키는 것을 목적으로 하여 일정한 방식에 따라 행하는 상 대방 없는 단독행위를 말하며(민법 제1060조), 1) 유언에 의해 상대방 에게 재산을 이전시키는 경우를 유증이라고 한다. 물론 유언의 자유 중 가장 중요한 내용이 유증의 자유이고, 민법상 유증의 자유에 대한 유일한 제한이 바로 유류분제도이다. 특히 오늘날 상속개시 후 상속 1) 이하 법률 명칭 없이 법조문만을 표시한 것은 민법 의 해당 법조문을 가 리킨다. 40 法 曹 2008 5(Vol.620)

재산을 둘러싼 공동상속인들 사이의 분쟁을 방지하기 위하여 특정인 에게 특정부동산을 준다는 취지의 유언을 하는 경우가 점차 증가하고 있다. 이로 인해 법정상속에 의한 소유권이전등기와 다른 새로운 문 제점들이 나타나고 있으므로, 이에 관하여 검토하고자 한다. 다만 부 동산뿐만 아니라 채권, 주식 등도 유증의 목적물이 되지만, 편의상 유 증으로 인한 소유권이전등기에 관해서만 살펴보기로 한다. Ⅱ. 유증과 등기 1. 유증과 부동산물권변동 유증은 유언의 효력발생시, 즉 유언자의 사망시에 그 효력이 발생 한다(제1073조 제1항). 그렇다면 피상속인 甲 으로부터 X부동산의 유 증을 받은 乙 이 소유권이전등기를 하지 않은 사이에 공동상속인 중의 1인인 丙 에 대한 채권자 丁 이 丙 을 대위하여, X부동산에 대해서 상속 에 의한 지분취득의 등기를 하고, 그것에 대하여 강제경매신청을 하 여 그 등기를 한 경우, 수유자 2) 乙 은 등기를 하지 않은 채로 압류채 권자 丁 에게 대항할 수 있는지가 문제이다. 이는 유증의 효력에 관한 것으로, 유증의 효력이 발생하면 제187조에 의하여 등기 없이 유증의 목적물인 부동산에 관한 소유권이 수유자에게 이전되는지 아니면 등 기를 하여야 수유자가 소유권을 취득하는지(제186조)에 관한 것이다. 가. 포괄유증의 경우 (1) 학설과 판례 2) 민법은 증여나 사인증여의 경우의 수증자와 같이 유증의 경우에도 수증자 라고 표현하고 있으나 양자를 구별하기 위해 여기서는 유증의 경우에는 수유자로 칭하기로 한다. 硏 究 論 文 41

1) 학 설 (i) 물권적 효력설 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있으므로(제 1078조), 포괄수유자는 유증의 효력이 발생함과 동시에 유증이 있었다 는 사실에 대하여 알고 있는지 여부를 묻지 않고 수유분에 상당한 상 속재산을 법률상 당연히 포괄적으로 승계한다고 한다. 3) 따라서 유증 의무자에 의한 유증의 이행문제는 발생하지 않는다고 한다. 이와 같 이 포괄수유자는 유증의 효력이 발생함과 동시에 적극 소극재산을 포괄하는 상속재산의 전부 또는 일정비율에 의한 수유분을 당연히 취 득하므로, 포괄유증은 물권적 효력을 가진다고 한다. 즉 유언자의 물 권은 상속과 같이 등기 없이 법률상 당연히 수유자에게 이전한다고 한다(제187조). (ii) 채권적 효력설 상속인은 상속에 의한 부동산 물권의 취득을 제3자에게 등기 없이 대항할 수 있으나, 포괄수유자는 등기가 없으면 대항하지 못한다고 한다. 4) 그 논거로 제1078조는 포괄수유자는 재산상속인과 동일한 권 리의무가 있다 고 규정하고 있어 그 권리의 내용만 규정할 뿐, 상속 재산 자체가 포괄수유자에게 어떻게 귀속하는가에 관하여는 침묵하고 있으며, 또 제187조의 법정의 요건인 상속과는 달리 포괄유증은 私 人 인 피상속인의 일방적 단독행위인데, 제187조의 등기주의의 예외 중 3) 김주수/김상용, 친족상속법, 법문사, 2007, 712면; 이근식/한봉희, 친족상속 법, 일조각, 1982, 296면; 김용한, 친족상속법, 박영사, 2003, 408면; 박동섭, 친족상속법, 박영사, 2007, 747면; 이경희, 가족법, 법원사, 2006, 507면; 이 용훈, 법률의 규정에 의한 부동산물권변동, 사법논집(제8집), 법원행정처, 1977, 10면; 이재홍, 민법주해 IV, 박영사, 2007, 169면; 김상용, 주석민법 [물권(1)], 한국사법행정학회, 2001, 265면. 4) 최병조, 포괄적 유증의 효과, 민사판례연구IX, 박영사, 1997, 197면. 42 法 曹 2008 5(Vol.620)

에는 사인의 법률행위는 포함되어 있지도 않고 그 취지상으로도 이를 인정하기 어렵고 예외조항인 제187조는 가급적 엄격하게 해석하여야 하며, 제3자와의 관계에서도 포괄수유자를 확인하는 일은 상속인을 확인하는 것보다 훨씬 어려우므로 그 보호의 필요성이 높다는 점을 들고 있다. 2) 판 례 판례는 포괄적 유증을 받은 자는 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 된다 고 하여, 5) 물권적 효과설 을 따르고 있다. (2) 소 결 생각건대 포괄적 유증은 수유자에게 재산권을 주는 유언자의 의사 표시이므로 유증의 효력이 발생하여도 부동산에 관하여 소유권이전등 기를 하지 않는 동안에는 물권변동이 발생하지 않는다고 할 수 있을 지 모른다. 그러나 (i) 유언은 유언자가 사망한 때에 그 효력이 생기 는 것이 원칙인데(제1073조 제1항), 등기가 있어야만 물권변동이 일어 난다면 유증자는 사망시에 권리를 상실하기 때문에 유증자의 사망으 로부터 수유자의 등기시까지 권리관계에 공백이 생기게 된다는 점, (ii) 포괄적 유증은 적극 소극재산을 포괄하는 상속재산의 전부 또는 그 분수적 부분 내지 비율에 의한 유증으로서, 특정유증과 달리 유증 의 목적에는 권리뿐만 아니라 의무도 포함되는데 6) 등기를 하여야 물 권변동이 일어난다면 등기를 하기 전에 상속인이 유증목적물을 처분 한 경우에 포괄적 수유자에게 불이익이 초래한다는 점, (iii) 상속인의 상속회복청구권 및 그 제척기간에 관하여 규정한 제999조는 포괄적 5) 대판 2003. 5. 27, 2000다73445. 6) 대판 1980. 2. 26, 79다2078. 硏 究 論 文 43

유증의 경우에도 유추 적용된다는 점 7) 을 고려할 때, 포괄적 유증의 경우에도 재산상속과 같이 등기 없이 물권변동이 생긴다고 할 것이 다. 나. 특정유증의 경우 학설은 상속이 개시되면 특정유증의 목적물은 상속재산으로서 일단 상속인에게 귀속하고 수유자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권적 청구권을 취득하며, 유증의무자가 유증의 의 무를 이행하면 유증의 효력이 발생한 시점으로 소급하여 수유자는 유 증의 목적물을 취득한다고 한다(제186조). 8) 그 근거로 (i) 민법은 물 권변동에 관하여 형식주의를 채용하고 있고(제186조, 제188조), (ii) 특 정적 유증에 관한 규정 중에 유증의무자 (제1077조, 제1080조~제1082 조, 제1085조, 제1087조 등) 또는 유증의 이행을 청구할 수 있는 때 (제1079조) 등의 용어가 사용되고 있으며, (iii) 한정승인(제1036조) 및 재산분리에 관한 규정(제1051조 제3항)에서 상속인은 상속채권자에 변제를 한 후가 아니면 수유자에게 변제할 수 없는 것으로 규정하고 있고, (iv) 상속인이 피상속인의 포괄적 승계인으로서 일체의 권리의 무를 승계하고 유증의무를 이행하는 것이 상속의 본 모습이라는 점을 들고 있다. 판례도 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이 행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의 의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다 고 한다. 9) 7) 대판 2001. 10. 12, 2000다22942. 8) 김주수/김상용, 앞의 책, 715면; 이경희, 앞의 책, 511면; 박동섭, 앞의 책, 754면; 김주수, 주석민법[상속(2)], 한국사법행정학회, 2005, 257면; 김용한, 앞의 책, 408면; 유영선, 유증과 등기, 사법논집(29집), 법원도서관, 1998, 547면. 44 法 曹 2008 5(Vol.620)

생각건대 특정유증은 유언에 의하여 수유자에게 재산권을 주는 유 언자의 의사표시로서 유언자의 사망을 불확정기한으로 하는 것이지 만, 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동에 대하여 형식주의를 취 하고 있다는 점을 고려할 때, 특정유증물은 상속재산으로서 상속인에 게 귀속되고, 수유자는 상속인에 대하여 유증의 이행을 청구할 수 있 는 채권을 취득할 뿐이라고 할 것이다. 따라서 포괄적 유증과 달리 유증을 원인으로 한 소유권 이전등기를 하지 않는 동안에는 물권변동 은 생기지 않는다고 할 것이다. 10) 2. 유증에 의한 등기신청 가. 신청인 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 그 대리인이 등기소에 출석 하여 이를 신청하여야 한다(부동산등기법 제28조 본문). 등기로 인하 여 권리의 변동이 생기는 등기신청을 등기권리자와 등기의무자가 공 동으로 신청케 하는 것은 등기관에게 형식적 심사권밖에 없는 현행 제도하에서 등기권리자의 일방만의 등기신청에 따른 등기의무자의 불 측의 손해를 방지하고, 등기의 진정을 확보하여 私 權 을 공시함으로써 거래의 안전을 보호하고자 하는데 그 목적이 있다. 따라서 등기의 진 정이 확보될 수 있는 경우, 즉 판결 및 상속에 의한 등기신청의 경우 에는 등기권리자만의 단독신청이 허용된다(부동산등기법 제29조). 여 기서 유증으로 인한 등기도 상속으로 인한 등기처럼 수유자가 단독으 9) 대판 2003. 5. 27, 2000다73445. 10) 특정유증에 대해서는 유언자사망에 의하여 유증의 효력이 발생하고, 수 유자는 직접 특정부동산의 소유권을 취득한다는 물권적 효력설이 일본 의 판례이고 다수설이다( 大 審 院 昭 和 13(1938). 2. 23, 判 決 民 集 17권, 259면; 我 妻 榮 有 泉 享, 親 族 法 相 續 法, 一 粒 社, 1993, 380면). 硏 究 論 文 45

로 신청할 수 있는지 여부가 문제된다. (1) 포괄유증의 경우 1) 학 설 (i) 단독신청설 포괄수유자는 상속인과 동일한 권리의무를 가지고 있으므로 포괄유 증은 상속에 준하여 부동산등기법 제27조가 적용되며, 유증의 목적물 이 부동산인 경우 포괄유증으로 인한 소유권이전등기는 상속등기와 같이 유증을 증명하는 서면을 첨부하여 수유자가 단독으로 신청할 수 있다고 한다. 11) (ii) 공동신청설 상속에 의한 등기와 달리 포괄유증의 경우에는 등기의 진정을 담보 하기 위하여 공동신청에 의하여야 한다고 한다. 12) 즉 유증은 유언이 라고 하는 개인적이고 비밀적인 방법에 의하여 행하여지므로 상속의 경우와 같이 공적장부 등에 의해 확정되지 않는 것이 일반적이며, 포 괄수유자는 유언에 의해서만 그 지위를 갖게 되는데, 등기관은 그 유 언서가 효력이 있는지 여부를 충분히 조사할 수가 없고, 등기절차상 의 등기의무자에 해당하는 유언집행자 또는 상속인이 현존한다는 이 유로 포괄유증으로 인한 소유권이전등기는 수유자와 유언집행자 또는 상속인이 공동으로 신청하여야 한다고 한다. 11) 신언숙, 주해 부동산등기법, 육법사, 1993, 268면; 박동섭, 앞의 책, 747면. 12) 곽윤직, 부동산등기법, 박영사, 1993, 169면; 유석주, 부동산등기법, 삼조 사, 2000, 153면; 이근부, 부동산등기법, 삼조사, 2000, 95면; 유영선, 앞의 논문, 549면; 전계원, 유증으로 인한 소유권이전등기절차, 법조(제35권 제9호), 법조협회, 1986, 105면; 최병조, 앞의 논문, 197면; 김재호, 포괄 적 유증, 재판자료 제78집: 상속법의 제문제, 법원도서관, 1998, 356면; 이경희, 앞의 책, 507면. 46 法 曹 2008 5(Vol.620)

2) 등기실무 유증으로 인한 소유권이전등기는 포괄유증이나 특정유증을 불문하 고 수유자를 등기권리자, 유언집행자 또는 상속인을 등기의무자로 하 여 공동으로 신청하여야 한다고 한다. 수유자가 유언집행자로 지정되 거나 상속인인 경우에도 같다. 13) 따라서 공정증서에 의한 유언인 경 우에도 등기의무자인 유언집행자가 유증을 등기원인으로 하는 소유권 이전등기를 단독으로 신청할 수 없다고 한다. 14) 또 유언집행자가 수 인인 경우에는 그 과반수 이상의 유언집행자들이 수유자 명의의 소유 권이전등기절차에 동의하면 그 등기를 신청할 수 있다고 한다(등기예 규 제1024호). 즉 유증자가 유언집행자를 지정하지도 않고 그 지정을 제3자에게 위탁하지도 않아 제1095조에 의하여 상속인이 유언집행자 가 되었을 경우, 공동 유언집행자에 관한 제1102조에 의하여 과반수 이상의 상속인들이 소유권이전등기절차에 협력한다면, 동 등기절차에 협력하지 아니한 일부 상속인들에 대하여 별도로 소유권이전등기절차 의 이행을 명하는 판결을 받지 않아도 수유자 명의의 소유권이전등기 13) 수유자가 유언집행자로 지정된 경우, 등기신청은 채무의 이행에 준해야 하는 것이기 때문에 유언집행자는 동시에 수유자로서 등기신청을 할 수 있다( 藤 原 勇 喜, 相 續 遺 贈 の 登 記, テイハン, 2001, 479면). 즉 무능력자 또는 파산자가 아닌 한 유언집행자의 자격에 특별한 제한이 없으므로 수증자도 유언집행자가 될 수 있으며, 한편 유증(특정유증이든 포괄유증 이든 불문한다)으로 인한 소유권이전등기는 등기권리자인 수증자와 등기 의무자인 유언집행자 또는 상속인이 공동으로 신청하여야 하므로, 설령 지정 유언집행자와 수증자가 동일인인 경우라도 그 자격을 달리하는 것 이기 때문에, 등기신청서에 등기의무자 망, 위 유언집행자, 등기권리자 를 표시는 방법으로 유증으로 인한 소유권이전등 기를 신청하여야 한다(법원행정처, 등기선례요지집 제5권, 1999, 제327 항). 14) 법원행정처, 등기선례요지집 제4권, 1996, 제398항; 법원행정처, 등기선례 요지집 제6권, 2001, 제249항. 硏 究 論 文 47

를 신청할 수 있다고 한다. 15) 그리고 수유자가 수인인 포괄유증의 경 우에는 수유자 전원이 공동으로 신청하거나 각자가 자기 지분만에 대 하여 신청할 수 있지만, 포괄수유자 이외에 유언자의 다른 상속인이 있는 경우에는 유증으로 인한 소유권이전등기와 상속으로 인한 소유 권이전등기를 각각 신청하여야 한다고 한다(등기예규 제1024호). 3) 소 결 생각건대 부동산의 권리변동에 관한 등기에 대하여, 부동산등기법은 기관의 형식적 심사주의를 채용하고 있어서 등기의 진정을 기대할 수 없기 때문에 동법은 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하는 것 을 기본적인 원칙으로 하고 있다. 다만 예외적으로 제29조에서 판결 또는 상속에 의한 등기는 등기권리자만으로 신청할 수 있다고 규정하 고 있는데, 상속에 의한 등기를 판결에 의한 등기와 마찬가지로 상속 인의 단독신청을 허용하는 것은 상속인과 피상속인과의 신분관계에 의 하여 법정된 권리의무의 승계에 대해서는 가족관계등록부 기타 사회생 활상의 외부적 관계에서 쉽게 증명할 수 있으므로 단독신청을 인정하 여도 등기의 진정을 담보하는데 아무런 지장이 없기 때문이다. 따라서 부동산등기법 제29조의 명문상 또는 입법취지에 비추어 볼 때, 유증에 의한 물권변동에는 동 규정이 적용될 수 없다. 또한 포괄수유자는 상 속인과 동일한 권리의무를 가진다는 제1078조는 포괄수유자의 권리의 무에 관한 규정이고 등기신청절차에 관한 규정이 아니므로, 부동산등 기법상 포괄수유자의 취득등기에 대해서까지 상속인과 동일하게 단독 으로 신청할 수 있다고 할 것은 아니다. 16) 즉 가족관계등록부 등 공적 인 서류에 의하여 상속관계를 알 수 있는 상속과 달리 포괄유증의 경 15) 법원행정처, 등기선례예규집 제6권, 제248항. 16) 東 京 高 判 昭 和 44(1969). 9. 8, 高 民 集 22권 4호, 634면 참조. 48 法 曹 2008 5(Vol.620)

우에는 유언에 대한 공적 자료는 통상 존재하지 않으므로, 유증에 의 한 부동산의 취득등기는 판결에 의한 경우를 제외하고 수유자(등기권 리자)와 유언집행자 또는 상속인(등기의무자)과 공동으로 신청하여야 할 것이다. (나) 특정유증의 경우 특정유증의 경우에는 상속의 개시에 의해 특정유증의 목적물은 상 속재산으로서 일단 상속인에게 귀속하고 수유자는 유증의무자에게 유 증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권적 청구권을 취득한다. 따라서 특정유증을 원인으로 한 소유권이전등기는 수유자를 등기권리자, 유 언집행자 또는 상속인을 등기의무자로 하여 공동으로 신청하여야 한 다(통설). 나. 유언집행자가 지정 선임되어 있는 경우의 등기신청 (1) 유언집행자에는 지정유언집행자 법정유언집행자 및 선임유언 집행자가 있다(제1093조~제1096조). 유언집행자의 법적 지위에 관하 여, 민법은 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 상속인의 대리인으 로 본다 고 규정하여(제1103조 제1항), 유언집행자를 상속인의 대리인 으로 보는 동시에 유언집행자의 관리처분권 또는 상속인과의 법률관 계에 대해서는 위임관계의 규정을 유언집행자에 준용하고 있다(제 1103조 제2항). 또 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유 언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유언집행 자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산 에 대한 처분권은 제한된다. 17) 따라서 유언집행자가 지정 선임되어 있는 경우, 유증을 등기원인으로 하는 소유권이전등기는 수유자를 등 17) 대판 1999. 11. 26, 97다57733. 硏 究 論 文 49

기권리자, 유언집행자를 등기의무자로 하여 공동으로 신청하여야 한 다. 한편 동일한 유언자가 작성한 수개의 유언증서 중 일부에 유언집행 자의 지정이 없는 경우 등기의무자는 누구인지가 문제이다. 생각건대 유언자가 유언으로 유언집행자를 지정 내지 제3자에게 지정을 위탁하 지 않은 경우에는 상속인이 유언집행자가 된다(제1095조). 따라서 유 언자 甲 이 각각 별개로 이루어진 공정증서에 의한 유언을 하였는데, A부동산에 대해서는 상속인에게 유증한다는 내용과 함께 유언집행자 가 지정되어 있으나, B부동산에 대해서는 상속인이 아닌 제3자에게 유증한다는 내용으로만 되어 있고 유언집행자가 지정되어 있지 않은 경우, 설사 A, B부동산에 대한 유언이 동일 시각, 동일 장소에서 이 루어졌다고 하더라도 A부동산에 대한 유언집행자가 B부동산에 대한 유언집행자로서 유언을 집행할 수는 없을 것이며, 이 경우에는 상속 인이 유언집행자가 되어 수유자와 공동으로 B부동산에 대한 소유권 이전등기를 신청하여야 할 것이다. 18) 그밖에 유언집행자가 없거나 사망 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 가정법원은 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선 임하여야 한다(제1096조 제1항). 또한 가정법원은 지정 또는 선임에 의한 유언집행자가 그 임무를 해태하거나 적당하지 않은 사유가 있는 경우, 상속인 기타 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 해임할 수 있다(제1106조). 따라서 지정유언집행자가 장기간 행방불명되어 그 직무를 수행할 수 없는 경우, 상속인 기타 이해관계인이 가정법원에 유언집행자의 해임심판을 청구하여 해임심판이 확정된 후 상속인들이 유언집행자가 되어 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하거나, 가 정법원으로부터 새로운 유언집행자를 선임받아 유증으로 인한 등기를 18) 법원행정처, 등기선례요지집 제5권, 1999, 제330항. 50 法 曹 2008 5(Vol.620)

신청하여야 한다. 19) (2) 특정부동산을 甲 에게 유증한다는 취지의 유언에서 유언집행자 가 지정되어 있지만, 유언자에게 상속인이 없기 때문에, 상속재산관리 인이 선임되어 있는 경우, 유증으로 인한 소유권이전등기의 신청인은 누구인지가 의문이다. 생각건대 상속재산관리인의 권한은 원칙적으로 보존행위에 한정되는데 반해(제1053조 제2항, 제25조), 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 그밖에 유언의 집행에 필요한 일체의 행 위를 할 수 있으므로(제1101조), 권한의 경합이 있는 경우에는 원칙적 으로 유언집행자의 권한이 우선한다고 볼 것이다. 20) 또한 상속인은 유언집행자의 집행을 방해하는 행위를 할 수 없으며, 유언집행자의 처분권은 상속인을 배제하고 상속재산의 전부에 미친다. 즉 유언의 집행에 대해서는 유언집행자에게 전속되므로, 유언집행자와 재산관리 인이 병존하는 경우에도 유언집행에 대하여는 유언집행자가 상속인의 대리인으로서 이것을 행하는 것이 타당하다고 할 것이다. 따라서 이 러한 경우에는 수유자 명의로의 소유권이전등기는 수유자와 유언집행 자의 공동신청에 의한 것이 타당하다. 다. 등기신청방법 (1) 수유자 명의의 등기 1) 포괄유증의 수유자는 상속의 경우와 마찬가지로 유증자의 권리 의무를 그 일신에 전속하는 경우를 제외하고는 유증사실을 알았는지 여부를 묻지 않고 유언의 효력이 발생할 때에 수유분을 포괄적으로 승계하므로, 포괄유증으로 인한 소유권이전등기는 상속등기를 거치지 19) 법원행정처, 등기선례요지집 제5권, 제279항. 20) 藤 原 勇 喜, 앞의 책, 730면; 변희찬, 유언집행자, 재판자료 제78집: 상속 법의 제문제, 법원도서관, 1998, 426면. 硏 究 論 文 51

않고 유증자로부터 직접 수유자 명의로 등기를 신청하여야 할 것이 다. 다만 유증으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 상속등기가 이 미 경료된 경우, 상속등기를 말소하여야 하는지가 문제이다. 이에 관 하여 상속등기를 말소하지 않고 상속인으로부터 수유자 명의로 유증 을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다는 견해가 있다. 21) 등 기실무도 같은 입장이다. 즉 상속인 중 1인이 피상속인으로부터 유 증을 받았으나 유증으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 상속인들 명의로 상속등기가 이미 경료되어 있는 경우, 유언집행자가 유언으로 지정되어 있는 때에는 상속인들의 협력 없이 유언집행자와 수유자가 공동으로(상속등기를 말소하지 않고), 유증으로 인한 소유권이전등기 를 신청할 수 있다 고 한다. 22) 생각건대 유증으로 인한 소유권이전등기 전에 상속인들 명의로 상 속등기가 이미 경료된 경우, 상속인들은 수유자에 대하여 유증목적물 인 부동산에 대한 소유권을 이전하여야 할 의무가 있다. 그런데 유언 집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행 위를 할 권리의무가 있으며(제1101조), 지정 또는 선임에 의한 유언집 행자는 상속인의 대리인으로 보므로(제1103조), 즉 유언집행자의 행위 의 효과가 상속인에게 귀속하므로, 23) 유언집행자가 있는 경우에는 상 속인들의 협력 없이 유언집행자와 수유자가 공동으로 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있다고 할 것이다. 2) 한편 특정유증의 경우에는 상속의 개시에 의해 특정유증의 목적 물은 상속재산으로서 일단 상속인에게 귀속하고 수유자는 유증의무자 에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권적 청구권을 취득하므 21) 유영선, 앞의 논문, 550면. 22) 법원행정처, 등기선례요지집 제6권, 2001, 제248항. 23) 대판 2001. 3. 27, 2000다26920. 52 法 曹 2008 5(Vol.620)

로, 상속인 명의로의 상속등기를 경료한 다음 상속인으로부터 수유자 명의로의 소유권이전등기를 신청하여야 할 것이다. 다만 부동산등기 법 제48조는 신청인이 등기권리자 또는 등기의무자의 상속인인 때에 는 신청서에 그 신분을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이 를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다 고 규정하여 상속인에 의한 등 기신청을 인정하고 있다. 따라서 피상속인이 생전에 특정부동산을 매 도 또는 증여하였으나 등기의무를 이행하기 전에 사망한 경우에는 상 속인은 상속등기를 거치지 않고 등기명의를 피상속인으로 그대로 둔 채 등기의무자로서 등기신청을 할 수 있는 것처럼 특정유증으로 인한 소유권이전등기의 경우에도 상속등기를 거치지 않고 수유자 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있다고 할 것이다. 24) 등기실무도 유증으 로 인한 소유권이전등기는 포괄유증이든 특정유증이든 모두 상속등기 를 거치지 않고 유증자로부터 직접 수유자 명의로의 등기신청을 인정 하고 있다(등기예규 제1024호). 25) (2) 유증의 목적물이 미등기 부동산인 경우 유증의 목적물이 미등기 부동산인 경우에 포괄적 수유자는 상속인 과 동일한 권리의무가 있지만(제1078조), 유증관계는 가족관계등록부 등 공적장부로 확인할 수 없기 때문에 직접 포괄적 수유자 명의로 소 유권보존등기를 할 수 없다고 할 것이다. 26) 따라서 유증의 목적 부동 24) 유영선, 앞의 논문, 552면. 25) 학설과 판례는 대체로 중간취득자의 동의 또는 제3자의 합의가 있는 상 태에서 경료된 중간생략등기의 유효성을 인정하고 있다는 점(대판 1997. 5. 16, 97다485; 대판 1995. 12. 26, 94다44675; 이영준, 물권법, 박영사, 2004, 127면; 윤철홍, 물권법강의, 박영사, 1998, 77면), 상속등기를 거치 지 않고 수유자 명의로 경료된 소유권이전등기는 현재의 권리상태 및 실 질적 법률관계에 부합하는 점을 고려할 때, 그 등기는 유효하다고 할 것 이다. 26) 곽윤직, 앞의 책, 343면; 유영선, 앞의 논문, 553면. 硏 究 論 文 53

산이 미등기인 경우에는 직접 수증자 명의로 소유권보존등기를 신청 할 수는 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다 음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다(등기예규 제 1024호). 다만 상속인이 없는 경우 이미 사망한 유증자 명의의 소유권 보존등기를 할 수 있는지가 문제이다. 이에 대하여 상속인부존재의 경우, 死 者 는 등기능력이 없기 때문에 미등기부동산은 일단 국가명의 로 보존등기를 한 다음 수유자 명의로 유증으로 인한 소유권이전등기 를 하여야 한다는 견해가 있다. 27) 생각건대 상속인이 없는 경우에 가정법원은 특별연고자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있고(제1057조의 2), 특별연고자에게 분여되지 않은 상속재산은 국가에 귀속한다(제1058조 제1항). 여기서 잔여상속재산의 국가귀속 시기에 관하여, 상속재산관 리인이 잔여재산을 국가에 인계한 때에 귀속한다는 견해이지만, 28) 피 상속인의 사망으로 상속이 개시된 때부터 국가에 귀속한다고 할 것이 다. 29) 즉 피상속인의 사망이라는 사실이 발생한 때에 상속이 개시되 고 재산권 등은 피상속인으로부터 상속인에게 이전되므로, 상속재산 관리인은 국가의 대리인으로서 청산업무를 담당하는 것으로 보고, 상 속재산은 상속개시시에 소급하여 국가에 귀속한다고 할 것이다. 관리 인이 잔여재산을 국가에 인계한 때에 귀속하는 것으로 보게 되면, 상 속개시 후 관리인이 잔여재산을 국가에 인계하기까지 잔여재산의 소 유는 누구에게 귀속되는지의 문제가 발생하므로 타당하다고 할 수 없 다. 이와 같이 상속인부존재의 경우에 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 때부터 국가에 귀속한다는 점, 상속인의 존부가 분명하지 아 27) 유영선, 앞의 논문, 554면. 28) 김주수/김상용, 앞의 책, 680면. 29) 곽윤직, 상속법, 박영사, 1997, 358면; 이경희, 앞의 책, 372면; 양형우, 민 법의 세계, 진원사, 2007, 1526면. 54 法 曹 2008 5(Vol.620)

니한 경우에 가정법원은 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사 의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고, 지체 없이 이를 공고 하여야 하며(제1053조 제1항), 가정법원이 상속재산관리인의 선임을 공고한 날로부터 3월 이내에 상속인이 나타나지 아니하면, 상속재산 관리인은 청산에 착수하여야 한다는 점(제1056조)을 고려할 때, 미등 기 부동산은 일단 국가명의로 보존등기를 한 다음 상속재산관리인은 수유자 명의로 유증으로 인한 소유권이전등기를 하여야 할 것이다. (3) 유증의 목적물이 부동산의 특정 일부인 경우 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요 한 모든 행위를 할 권리의무가 있다(제1101조). 따라서 유증자의 소유 부동산 중 특정 일부만을 유증한다는 취지의 유언이 있는 경우, 유언 집행자는 유증할 부분을 특정하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 수 유자 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다(등기예규 제1024호). 다만 어떻게 분필을 하느냐에 따라 수유자 및 상속인에게 미치는 영 향이 크지만, 유언집행자는 선택채권의 채무자로서 선택권을 가지고 있으므로, 선택의 방법 또는 선택권자에 대하여 유언으로 특별한 지 정이 없으면 임의로 선택하여 특정된 부분에 대하여 분할등기를 신청 할 수 있을 것이다. 30) 그밖에 특정유증의 수유자가 유증자의 사망 후 에 유증의 목적부동산 중 특정 일부에 대하여 유증의 일부포기를 한 경우에도 유언집행자는 포기한 부분에 대하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 포기하지 아니한 부분에 대하여 유증으로 인한 소유권이전등 기를 신청하여야 한다(등기예규 제1024호). (4) 유증 또는 상속재산 분할방법의 지정과 등기 30) 鈴 木 建 一, 遺 贈 と 登 記, 不 動 産 登 記 法 講 座 I, 日 本 評 論 社, 1980, 282면; 유영선, 앞의 논문, 554면. 硏 究 論 文 55

1) 문제의 제기 유언자가 상속재산 중 특정의 부동산을 특정상속인에게 준다 고 유 언한 경우, 이는 특정유증에 해당하는지 아니면 포괄유증에 해당하는 지가 문제이다. 만일 유언자의 의사가 자기의 특정재산을 특정상속인 에게 물려주고자 하는 것이라면, 즉 특정유증이라면 수유자와 유언집 행자가 공동으로 등기신청을 하여야 하고 수유자 명의로 소유권이전 등기가 경료되어야 수유자는 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 있다. 반면에 포괄적 유증이라면 등기 없이 수유자는 그 부동산에 대 한 소유권을 취득하게 된다(제187조). 그밖에 유언자의 의사가 상속재 산분할을 지정한 것인지 등이 문제된다. 만일 상속재산분할방법의 지 정이라면 지정받은 상속인은 특정부동산에 대하여 상속이 개시된 때 부터 확정적으로 소유권을 취득하게 될 것이다(제1012조, 제1015조 본 문). 따라서 포괄적 유증과 특정유증의 구별기준 및 유언의 해석기준 에 대한 검토가 필요하다. 2) 포괄적 유증과 특정유증의 구별기준 유증이 포괄적 유증인지 특정유증인지는 유언에 사용한 문언 및 제 반사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정하 여야 할 것이다. 판례도 유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유 언에 사용한 문언 및 그 외 제반사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비 율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특 정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별 적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정 되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있다 고 한다. 31) 결 56 法 曹 2008 5(Vol.620)

국 포괄적 유증인지 특정유증인지 여부는 유언자의 의사표시의 해석 문제이지만, 일반적으로 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 것이고, 수유자가 상속인이 아닌 제3자인 경우에 그 구별이 곤란하면 특정유 증이라고 할 것이다. 32) 다만 상속재산에 속하는 개개의 물건 또는 권 리를 유증하였더라도 그것이 상속재산의 중요한 부분을 구성하는 때 에는 수유자를 상속인과 동일한 지위에 있게 하려는 것이 유언자의 의사라고 할 수 있으므로 이를 포괄적 유증으로 볼 수도 있을 것이 다. 특히 상속인 중 1인에게 특정재산을 유증하였는데 그 유증재산의 가액이 상속재산 총액과 비교하여 상당한 비율을 차지하는 것이라면 다른 상속인과의 형평을 고려할 때, 이를 포괄적 유증으로 보아야 할 것이다. 33) 3) 포괄적 유증인지 여부가 문제되는 유언의 유형과 그 해석 유언은 다양한 유언자의 의도를 포함하고 있기 때문에 이를 유형화 하는 것은 불가능하다고 할 수 있다. 따라서 여기서는 포괄적 유증인 지 여부가 문제되는 몇 가지 유형만 살펴보기로 한다. (i) 피상속인이 상속재산 중 X부동산을 특정상속인에게 상속(또는 유증)한다고 유언한 경우 상속인으로 甲, 乙, 丙 이 있는 피상속인이 상속재산 중 X부동산을 상속인 甲 에게 상속(또는 유증)한다 내지 준다(또는 상속하게 한다)고 유언한 경우, 1 유증자의 의사가 甲 에게는 X부동산만 주겠다는 것인 지(한정적 의미), 2 X부동산도 준다는 의미인지(확장적 의미) 아니면 31) 대판 2003. 5. 27, 2000다73445; 대판 1978. 12. 13, 78다1816. 32) 김재호, 앞의 논문, 360면. 33) 김재호, 앞의 논문, 360면. 硏 究 論 文 57

3 법정상속분의 내에서 甲 에게 귀속될 재산 중에 X부동산을 포함시 키고자 하는 것인지(중립적 의미)는 유언자의 의사에 대한 해석문제 이다. 34) 민법은 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또 는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달 하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다 고 하여 (제1008조), 중립적인 유증을 원칙적인 형태로 하고 있다. 그러나 유 언자는 유언자와 각 상속인의 관계, 상속인의 직업 재산 기타 경제 상황, 유산과 상속인의 관계 등 제반사정을 고려하여 유언한다는 점 을 고려할 때, 유증목적물(X부동산)의 가액이 수유자인 상속인의 법 정상속분을 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 한정적 유증으 로 보아야 할 것이다. 결국 유언자의 의사가 중립적 또는 한정적인 것으로 해석될 때에는 유언자는 상속인 甲 에게 X부동산을 특정유증 한 것으로 보아야 할 것이다. 다만 그 특정재산의 가액이 상속재산의 총액과 비교하여 상당한 부분을 차지하기 때문에 유증목적물의 특정 34) 피상속인이 특정재산을 특정상속인에게 취득시킬 의사로 X부동산을 상 속인 甲 에게 상속시킨다( 甲 의 것으로 한다, 甲 에게 준다 등) 는 유언을 한 경우, 그 법적 성질과 효과를 둘러싸고 일본에서 많은 논쟁이 있었고 (자세한 것은, 泉 久 雄 野 田 愛 子, 民 法 X( 相 續 ), 靑 林 書 院, 1995, 248면 이 하), 일본 최고재판소는 유언자의 의사는 제반사정을 배려하여 당해 유 산을 상속인의 소유로 하고 다른 공동상속인과 공유하지 않고 단독으로 상속하게 하고자 하는 취지라고 해석하는 것이 합리적인 의사해석이므 로, 유언서의 기재로부터 그 취지가 유증이라는 것이 명확하든지 또는 유증이라고 해석하여야 할 특단의 사정이 없는 한 유증으로 해석하여서 는 안된다. 따라서 상속시킨다는 취지의 유언은 유산분할방법을 정한 것이므로 피상속인의 사망시(유언의 효력발생시)에 직접 당해 유산 이 당해 상속인에게 승계된다 고 하여( 最 高 裁 判 所 平 成 3(1991). 4. 19 판결), 그 법적 성질과 효과에 관한 명백한 결론을 내린 바 있다(이 판결 에 대한 자세한 평석은 右 近 健 南, 判 例 時 報 1400호( 判 例 評 釋 395호), 170-173면; 伊 藤 昌 司, 民 商 法 雜 誌, 107권 1호, 122면 이하; 山 口 純 夫, 私 法 判 例 リマ-クス no.5 1992( 下 ), 93-97면 등 참조). 58 法 曹 2008 5(Vol.620)