매매여성을처벌하는것역시성매매의본질에반하는문제가있다고지적하고있다. 그리하여성매매여성을자발적성매매자로처벌하는것을방지하기위하여성매매여성을성매매피해자로보아처벌대상에서제외하는것을주장한다. 동개정안에의하면성매매처벌법제 2조제1항제4호에서 성매매피해자 란성을파는행위를한사람을말하는데

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1 제 13 주차강의성매매피해자정책등 제 37 차시성매매피해자개념의확대논의 1. 성매매처벌법개정법률안에대한검토 가. 남인순의원안의내용 자남인순의원대표발의성매매처벌법전부개정법률안 ( 의안번호 6803) 에의하면, 기존성매매행위의근절에서관점을변경하여성매도행위의비범죄화및성매수행위와성매매알선행위의근절을표방하면서우리나라성매매대응정책의획기적인변화를주장하고있다. 동법안의제안이유에의하면, 성매매여성을피해자와행위자로구분하여피해자의성매매행위에대해서는처벌하지않지만성매매행위자에대해서는처벌하도록함으로써결과적으로성매매여성이성매매행위자가되어처벌을받게됨으로써여성들의인권을제대로보호하지못하고있는문제와날로다변화되고있는성산업의현실을제대로반영하지못한다는지적이있는실정인데, 이에현행법을전면개정하여성매수행위가성착취행위 1) 임을분명히함과동시에성매수대상이된사람들에대한인권보호를통해성산업의축소와성평등한사회실현을앞당기고자하는것이라고밝히고있다. 즉남인순의원안은기존의 성매매알선등행위의처벌에관한법률 의명칭자체를 성매수및성매수알선등범죄의처벌에관한법률 로개정하면서, 성매수및성매수알선등범죄, 성착취목적의인신매매범죄를근절하고자한다. 동시에 자남인순의원대표발의성매매피해자보호법전부개정법률안 ( 의안번호 6804) 에의하면, 성매매 대신 성매수 및 성매수대상자 로명칭을분리 정의하여성매수대상인여성을피해자로정립하고있다. 나. 김상희의원안의내용 자김상희의원대표발의성매매처벌법일부개정법률안 ( 의안번호 5246) 에의하면, 성매매여성이강요나억압등에의하지아니한경우에는자발적성매매라고하여처벌의대상이되고있는실정이지만, 성매매는본질적으로사회적약자인여성이금전적필요때문에자신의신체를상대방의지배아래예속시키는것이므로현재자발적성매매를전제한처벌규정과성적자기결정권이라는주장모두부당한측면이있으며, 이렇게볼때성 1) 이와같이성매매를여성에대한폭력이자성적착취행위로개념의전환을하고, 성매수자와성매수알선행위자를처벌하는방식으로목적과정의규정을개정하여야한다는견해로는정미례, 성매매방지및피해자보호등에관한법률전부개정법률안 에대한의견, 성매매방지및피해자보호등에관한법률전부개정법률안공청회, 국회여성가족위원회, , 58 면

2 매매여성을처벌하는것역시성매매의본질에반하는문제가있다고지적하고있다. 그리하여성매매여성을자발적성매매자로처벌하는것을방지하기위하여성매매여성을성매매피해자로보아처벌대상에서제외하는것을주장한다. 동개정안에의하면성매매처벌법제 2조제1항제4호에서 성매매피해자 란성을파는행위를한사람을말하는데, 다만성매매알선등행위를하거나이를교사 방조한사람과성매매목적의인신매매를하거나이를교사 방조한사람중어느하나에해당하는사람에대하여는그러하지아니한다고규정하여, 원칙적으로성매매여성에대한전면적인비범죄화를위한입법적인개선방안을제시하고있다. 결국동법안은성매매여성을자발적성매매자로인정하여처벌하는것을방지하기위하여성매매여성을성매매피해자로보아처벌대상에서제외하려는것이주된목적이라고하겠다. 다. 검토 양법안은공통적으로성판매여성을원칙적으로모두비범죄화하고있는데, 이러한개정안의태도는기존에한국여성단체연합을필두로한일부여성단체들이성구매자및알선업자등중간매개자는처벌하되, 성매매여성은비범죄화하자고주장하는것과일맥상통한측면이있다. 2) 과거에도성매매처벌법제정과정에서성매매여성에대한비범죄화가계속주장되었고, 성매매처벌법의제정초안에도성을파는모든자를성매매의피해자로규정하고있었으나, 법안의검토과정에서법적형평성과국민정서상받아들여지지않을것이라는이유로명문화되지는못하였던사실이있다. 3) 생각건대양법안의입법적인주장은다음과같은 6가지의측면에서타당하지않다고본다. 첫째, 자발적성매매행위에대하여국가형벌권을개입시키는것이개인의성적자기결정권에대한제한이라고할수는있지만, 이러한성매매행위는선량한성풍속을저해한다는점에서공공복리또는사회질서의유지의관점에서제한이가능한것이기때문에국가에의한간섭은가능한것이다. 즉강요나착취가없는성매매행위를처벌할것인가는기본적으로입법정책상의문제이지그본질이처벌할수없는개인의성적자유의영역에속한다고단정할수는없다. 이와관련하여헌법재판소도 선고 2011헌바235 결정을통하여 외관상강요되지않은성매매행위도인간의성을상품화함으로써성판매자의인격적자율성을침해할수있으며, 성매매산업이번창할수록자금과노동력의정상적인흐름을왜곡 2) 양법안은성매매여성을전부비범죄화하고성매수자및성매매알선자의처벌을주된목표로하고있는데, 2004 년일부여성단체가제시했던성매매방지법입법안에포함되어있던성매매된자의추정규정을뛰어넘어성매매여성의전면적인비범죄화를추구하고있는것으로평가된다 ( 윤덕경 황정임 황의정 박찬걸 배삼희, 성매매방지법상성매매피해자개념확대에관한연구, 한국여성인권진흥원, , 10 면 ). 3) 당시여성운동단체연합은성매매여성의비범죄화안을주장하였으나국회법제사법위원회의원활한통과를감안한결과그부분을철회하여초안작성과정에서쌍방처벌주의로조정하였다. 이는성매매에대한기존의관념을전환하여여성만을비범죄화할경우가부장적이데올로기가강한한국에서의사회적저항을감안한것이라고평가된다. 정현미, 성매매방지및피해자보호등에관한법률전부개정법률안 에대한의견, 성매매방지및피해자보호등에관한법률전부개정법률안공청회, 국회여성가족위원회, , 69 면

3 해산업구조를기형화시키는점에서사회적으로매우유해하다. 따라서외관상강요된것인지여부를불문하고성매매행위를금지하는것은정당하다 고판시한점을참고할필요가있다. 둘째, 과거에는폭력, 납치, 협박등의강압으로인하여비자발적성매매가성행하여이로인한여성피해자들의보호가문제됨에따라성매매처벌법및성매매방지법에서성매매피해자에대한구조 지원등을규정하였는데, 최근의성매매는비자발적성매매보다자발적성매매의규모가훨씬크다고할수있다. 이와같이최근에는과거와달리적극적그리고자발적으로성매매를하는여성들이증가하고있으므로이들을처벌하지않는것은대향적지위에있는남성을차별하는문제가발생할수있다. 즉성판매여성만을비범죄화할경우에는성구매남성과의대향범으로서자발적의사에따라성매매에나선여성과그상대방이된남성을성별에따라차별하는결과가되어결국성매매자체에대한합법화가불가피해지기때문에, 성매매근절을통한건전한성풍속유지를할수없게되는결과를초래할수도있다. 셋째, 성매매여성의비범죄화는이러한행위가규범적으로허용된다는그릇된인식을강화시킬수있는문제점도내포하고있다. 성판매행위가사실상합법화될경우육체적으로힘든노동을수행하고더적은소득을얻고있는다양한직종의여성노동자들로서는높은소득을얻을수있다는기대감에성산업에종사하고자하는유혹을느낄가능성역시없지않을것이며, 이는현재난립한성산업의구조를더욱활성화시킬수있는우려가있다. 특히성적호기심이왕성한청소년에게성매매에대한그릇된인식을심어줄가능성이매우크다고할수있다. 넷째, 성판매행위를처벌하지않는다면성구매행위도처벌하지않는것이성적자기결정권의완전한보장이라고주장될수있으며, 이와같이성매매행위를처벌하지않으면성매매알선 권유 유인자및장소제공자에대한처벌근거도결국에는상실하게될가능성이있다. 이는성의상품화를부추기고성산업을무한히확장하는부작용을초래할것이다. 현재와같이수많은불법성산업이창궐하고있는실정을볼때, 건전한성풍속확보 를통한사회질서유지라는목적을위하여처벌대상에자발적인성매매를포함하는것은불가피하다고볼수있다. 다섯째, 인신매매금지및타인의성매매행위에의한착취금지에관한협약 (Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Explotation of the Prostitution of Others) 제1조및제2조에의하면, 성매매를목적으로소개하거나유혹또는유괴하는자, 타인의성매매행위를통하여착취를하는자를처벌할것을권고하고있으며, 여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약 (CEDAW : Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) 제6조에의하면, 당사국은여성에대한모든형태의인신매매및성매매에의한착취를금지하기위하여입법을포함한모든적절한조치를취해야한다 고규정하고있다. 또한 자여성차별철폐위원회최종견해 (Concluding Observation) 제23조에의하면, 위원회는본협약제6조를완전히이행하게하기위하여이전 - 3 -

4 의권고 (CEDAW/C/KOR/CO/6) 를반복하면서, 당사국이일련의행동을하기를촉구하고있는데, 이가운데제23조d에따르면 성매매를비범죄화하고성산업에개입된여성들을처벌하기위한목적으로형법을포함한성매매관련정책과관련법안들을검토하라. (Review its prostitution policy and relevant legislation, including the Criminal Code, with a view to decriminalizing prostitution and punishing women involved in the sex trade) 고규정하고있다. 이와같이 성산업에개입된여성의처벌을금지하는것 은중간알선업자가개입된성매매 ( 성산업 ) 의영역에있는여성들을특별히보호하라고권고하는것이기때문에, 자발적성매매를포함한모든성판매여성을비범죄화하라는취지로해석하는것은부당하다. 이와같이여러국제협약은성매매와관련한착취를금지하고자하는것이지자발적성매매행위를처벌하는것을여성에대한차별로인식하고규정한것이결코아니라고할수있다. 여섯째, 성매매는개인적차원의성적자기결정권으로접근되기보다는사회경제적약자의보호차원에서접근되어야한다는시각도존재하는것이사실이다. 이러한진영에서는성매매여성을성착취의피해자로파악하여처벌의대상이아닌보호의대상이라고주장하지만, 2004년성매매처벌법제정당시성판매여성의비범죄화논의를거친끝에일정한요건을갖춘성매매피해자에대해서만비범죄화하기로사회적인합의를본바가있다. 만약성매매피해자가아닌자발적성매매여성에대해사회구조적으로성매매를할수밖에없다는논리에근거하여이들을모두피해자로규정한다면, 이는성매매여성을능동적이고인격적인주체가아닌수동적이고피동적인객체로서파악하여오히려성매매여성을비하하는논리로악용될소지가있다. 아청법에서모든성판매청소년을비범죄화의대상으로삼고있는것은청소년이라는특수성을감안한것이라고할수있는데, 성인의경우에도성판매자를전적으로비범죄화하자는것은이들을청소년수준의성숙도만을보유하고있는존재로파악하는것으로써, 이들에대한인격적모독이라고도할수있다. 2014년을살고있는대한민국의여성을가부장적문화구조가지배했던과거의전통사회에서살았던여성과비교하는것은시대착오적인발상이며, 이는헌법재판소의 2009년도혼인빙자간음죄위헌결정 4) 에서도이미확인된바있다. 이와같이개정안의태도는성매매여성을유아시 ( 幼兒視 ) 함으로써모든성매매여성을보호한다는미명아래사실상국가스스로가여성의성적자기결정권을완전히부인하는것이되므로, 성판매여성의전면적인비범죄화를통하여보호하고자하는여성의성적자기결정권은여성의존엄과가치에역행하는것이다. 또한헌법재판소 선고 2011헌가1 결정에서도 성인은미성년자보다신체적ㆍ정신적으로성숙하여성적자기결정권의온전한주체이므로강제력이나위계를수반하지않은성인의성매매는성인의성적자기결정권의행사라고볼수있고, 경제활동이어려운청소년과달리굳이성매매가아니더라도더다양한직업영역에접근하여생계를유지할수있으므로성매도자도처벌의대상이된다. 고판시한바있다. 한편다른대부분의범죄에있어서도사회적 경제적약자의지위에서생계등을위하여범죄를저지르는경우가많다고할수있는데, 유독성매매의경우에만성매매여성이사회적 경제적약자라는이유로성착취의사실 4) 헌법재판소 선고 2008 헌바 58, 2009 헌바 191( 병합 ) 결정

5 상피해자라는논리에근거하여처벌의대상에서제외된다고보는것은형평의관점에서바람직하지않다고본다. 결론적으로현행법은강요또는성착취된성매매여성을성매매피해자로인정하고있기때문에이를통하여일정한요건을갖춘여성에대하여형사처벌의대상에서제외시킬수있는방안이마련되어있는상황이라고할수있다. 다만수사기관에서성매매피해자를거의인정하고있지않아자의적인법집행이라는심각한문제 5) 는반드시시정되어야할것인데, 이러한문제의해결은수사과정에서성매매피해사실인정을최대한적극적으로하여성매매피해여성이처벌받지않도록제도와절차의보완이필수적으로병행되어야할것이지, 모든성매매여성을비범죄화하여피해자로간주하는법개정을통해서해결하는것은지나친성급화의오류를범하고있는것이라고할수있다. 결국성매매여성의인권을보다효과적으로향상시키기위해서는성매매처벌법상성매매피해자규정의정비를통하여피해자의범위를확대하는방안을모색해야할것이라고본다. 2. 성매매처벌법제 21 조제 1 항위헌제청사건에대한검토 가. 위헌제청의과정 서울북부지방법원 2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 ( 성매매알선등 ) 사건의피고인은 서울동대문구전농동 호집에서이 에게서 13만원을받고성교함으로써성매매행위를하였다는공소사실로기소되었다. 피고인의변호인은당해사건의적용법조인성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 법률제7196호로제정되고, 법률제10659호로개정된것 ) 제21조제1항이헌법에위반된다는이유로피고인을대리하여위헌법률심판제청신청을하였다. 이에서울북부지방법원오원춘판사는성매매처벌법제21조제1항이위헌이라고의심할만한이유가있다고판단하여위헌여부심판을 제청하였고 6), 헌법재판소는 이를접수하여현재심리중 (2013헌가2) 에있는데, 동사건은성매매여성을형사처벌하는규정자체에대한위헌성여부를심사하는최초의심판이라는점에서그결과가주목되고있다. 나. 검토 현행성매매처벌법제 21 조제 1 항에의하면 성매매를한사람은 1 년이하의징역이나 300 만원이하의벌금ㆍ구류또는과료에처한다. 고규정하여, ( 구 ) 윤락행위등방지법상의 5) 이와관련하여성매매피해자개념은오히려여성들에게입증책임을전가시켜업주등을신고하여성매매를근절하는데큰장애물이되고있다는지적 ( 이소아, 성매매방지및피해자보호등에관한법률전부개정법률안 에대한의견, 성매매방지및피해자보호등에관한법률전부개정법률안공청회, 국회여성가족위원회, , 35 면 ) 은경청할만하다. 6) 선고 2012 초기 1262 결정

6 처벌조항과동일한규정을유지하고있다. 여기서의성매매를한사람은청소년과성매매피해자로분류되는성인을제외한범위의자라고할수있는데, 기존의헌법재판소에서청소년및성매매피해자에의한성매매와성인에의한성매매에대한시각이어떠했는지를살펴보는것은 2013헌가2사건의향후추이를어느정도예측할수있을것으로사료된다. 즉성인간에합의하에이루어진성매매행위의법적성격과관련하여최근헌법재판소가내린결정 7) 이있어주요한참고자료가될수있을것으로보인다. 헌법재판소는지난 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률제12조제1항제2호위헌제청사건 (2011헌가1) 에서다음과같이판시하고있는데, 성매매처벌법제2조제4호는 성매매피해자 를위계, 위력, 마약등에의해성매매를강요당하거나성매매목적의인신매매를당한자, 미성년자나변별능력이없는자등으로정의하고있어, 강제력이나위계등에의하지아니한상태에서성매매를택한성인의경우에는성매매의피해자로보지않고있다. 성인은미성년자보다신체적ㆍ정신적으로성숙하여성적자기결정권의온전한주체이므로강제력이나위계를수반하지않은성인의성매매는성인의성적자기결정권의행사라고볼수있고, 경제활동이어려운청소년과달리굳이성매매가아니더라도더다양한직업영역에접근하여생계를유지할수있으므로성매도자도처벌의대상이된다. 결과적으로성인의성매매를영업적으로알선하는자는선량한성풍속이라는사회적법익을침해하는데에그가벌성이있을뿐이다. 반면, 아동ㆍ청소년을대상으로한성매매는단순히선량한성풍속이라는사회적법익을침해하는데지나지않는것이아니라아직가치관과판단능력이성숙되지못하고사회적ㆍ경제적인지위도열악한아동ㆍ청소년을금전적으로유혹하여간음함으로써그들의원활한인격형성을방해하고, 건강한사회구성원으로성장하여야할아동ㆍ청소년의신체와정신에손상을입힌다는점에있어서그가벌성이가중된다. 이와같이아동ㆍ청소년에대한성매매의영업적알선행위는그보호법익과죄질에있어성인에대한성매매의영업적알선행위보다훨씬더무거운범죄이므로이사건법률조항이아동ㆍ청소년의성매매영업알선행위를성인의성매매영업알선행위보다훨씬더무겁게처벌하고있다하여형벌의체계정당성에반하여평등원칙에위반된다고할수없다. ( 강조는인용자 ) 고하여, 강제력이나위계를수반하지않은성인의성매매는성인의성적자기결정권의행사라고천명하고있다. 이는성매매와관련한기존우리나라현행법의체계를무시할수없다는의사를표현한것이라고볼수있는데, 성매매처벌법상의성매매피해자규정이그기준점으로작용하고있는것이다. 즉성매매처벌법에따르면강제력이나위계등의일정한조건을충족하지않은상황에서이루어진성인간의성매매의경우에는성매매피 7) 제청신청인은 부터같은달 30. 까지만 14 세의여자청소년 3 명을 30 분에 2 만원씩주기로하고자신이운영하는속칭 키스방 의종업원으로고용하여그곳을찾은손님들로부터돈을받고위청소년들과키스를하거나가슴등을빨고만지게하고, 그중한명의청소년으로하여금손님과성교행위를하게함으로써청소년의성을사는행위를알선하는것을업으로하였다는내용의아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반 ( 영업알선행위 ) 등으로징역 3 년 6 월을선고받았다 ( 청주지방법원 2010 고합 121). 이에제청신청인은대전고등법원에항소한후항소심계속중 { 대전고등법원 ( 청주 ) 2010 노 164}, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률제 12 조제 1 항제 2 호에대하여위헌법률심판제청신청을하였고 (2011 초기 11), 위법원은위신청을받아들여 이사건위헌법률심판을제청하였다

7 해자로보지않고형사처벌의대상으로삼고있는것이다. 왜냐하면성인은아동 청소년과는달리신체적ㆍ정신적으로성숙하여성적자기결정권의온전한주체이므로강제력이나위계를수반하지않은성인의성매매는성인의성적자기결정권의행사라고볼수있고, 경제활동이어려운아동 청소년과달리굳이성매매가아니더라도더다양한직업영역에접근하여생계를유지할수있기때문이다. 2011헌가1 사건에있어서재판관전원이일치된의견을나타내어, 결정문에대한별개의소수의견이나반대의견이없었던점으로미루어보아 2013헌가2 사건이위헌으로결정되기는사실상매우어려운것으로분석할수있겠다. 제 38 차시성매매피해자개념의확대적용방안 1. 성매매피해자범위의확대필요성 2004년제정된성매매처벌법이동법의제정으로인하여폐지된윤락행위등방지법과구별되는중요한요소가운데하나로써일정한경우에있어서의성판매여성을제한적으로나마성매매피해자로인정하여형사처벌의대상에서제외하였다는점을들수있다. 이러한입법적인조치는법제정당시모든성판매여성을비범죄화하고자하였던일부의견해가쉽게받아들여지지않을것이라는판단하에일종의타협점으로탄생된규정이라고평가할수있는데, 지난 10년간의시행과정동안성판매여성이현행법규상의성매매피해자성을인정받아처음부터형사처벌의대상에제외된사례를찾아보기힘들다는심각한문제점이노출되고있는상황이다. 실제로여성가족부가 발간한 2010 성매매실태조사 에의하면, 조사결과성매매피해자로인정한사건은단 1건도존재하지않아실무상사문화되어있는것으로판별되었는데, 이는입법당시규율하려고하였던성매매실태와현재의실태사이에상당히큰간극이존재한다고할수있다. 8) 이러한원인은여러가지의측면에서분석될수있겠지만, 그무엇보다도중요한원인이자문제의근원이라고할수있는것은현행법상의성매매피해자규정이과연현실세계의성매매실태를제대로반영하고있는지, 규정의엄격성으로인하여실제적용대상이될수있는사안을포섭할수없는현상이존재하는지여부등에대한검토가우선적으로논의될필요성이있다고본다. 이하에서는현행법상의규정을중심으로피해자성을확대할수있는구체적인방안에대하여검토해보기로한다. 2. 위계, 위력, 그밖에이에준하는방법으로성매매를강요당한사람 가. 권유 유인에의한방법 의추가 8) 여성가족부, 2010 성매매실태조사, , 537 면

8 위계란상대방의무지또는착오를이용하여범죄의목적을달성하는것으로서, 진실의은폐 기망뿐만아니라유혹도포함하는개념으로보는것이일반적인견해 9) 라고할수있다. 하지만이에그치지않고위계라는용어이외에 권유 유인에의한방법으로성매매를강요당한사람 의경우에도성매매피해자의유형으로별도로규정할필요성이있다. 왜냐하면대법원은형법제302조소정의위계에의한심신미약자간음죄에있어서위계라고함은행위자가간음의목적으로상대방에게오인, 착각, 부지를일으키고는상대방의그러한심적상태를이용하여간음의목적을달성하는것을말하는것이고, 여기에서오인, 착각, 부지란간음행위자체에대한오인, 착각, 부지를말하는것이지, 간음행위와불가분적관련성이인정되지않는다른조건에관한오인, 착각, 부지를가리키는것은아니라고일관되게판시하여 10), 위계의대상을성행위자체에대한오인, 착각, 부지에국한하는해석을시도하고있다. 이러한태도에따르면위계로인하여성매매를강요한다는것은성행위의의미를알지못하는자로하여금속여서성행위를강요하는것에국한되기때문에문제가발생하는것이다. 판례가태도를바꾸어오인, 착각, 부지의대상을성행위가아니라성행위와불가분적관련성이인정되지않는다른조건을그대상으로삼는다면이러한문제는자동적으로해결되겠지만, 이러한판례변경을마냥기다릴수는없는상황이기때문에 권유 유인에의한방법으로성매매를강요당한사람 이라는독립된성매매피해자유형을규정하는것이바람직하다. 이는신 변종성매매업소의알선업자가성매매여성에게처음제시한조건과다른조건을강요할경우에적용될수있을것으로기대된다. 또한성매매처벌법제2 조제1항제2호에서성매매알선등의행위태양으로 성매매를알선, 권유, 유인또는강요하는행위 를규정하고있는바, 강요의유사한유형으로서권유및유인이라는기준을제시하고있는것과비교할때통일적인법체계에부합된다고판단된다. 이에더하여현행법상으로는위계 위력그밖에이에준하는방법으로 성매매를강요당한사람 이성매매피해자로인정되지만, 성매매의강요는위계 위력그밖에이에준하는방법그자체로도인정될수있기때문에 성매매를강요당한사람 을 성을파는행위를하게된사람 으로수정하는것이타당하다. 왜냐하면현행법에의하면위계, 위력등이입증되더라도이에더하여이러한유형력의행사가강요행위에해당할경우에한해서성매매피해자성을인정하기때문에적용에있어서협소성이나타나기때문이다. 또한위계, 위력등이있음을인지하면서도자발적으로성을파는행위에도피해자성을인정할수있는지가논란이될수있겠으나, 이러한상황에서의 자발성 은진정한의미에서의자발성이라고평가할수없기때문에위계, 위력등의유형력행사라는존재그자체가인정된다면피해자성을인정하는데있어서별무리는없을것이라고본다. 나. 이에준하는방법 의범위와관련하여 9) 윤덕경 변화순 박선영, 성매매방지법상성매매피해자에관한연구, 한국여성개발원, , 40 면. 10) 대법원 선고 2002 도 2029 판결

9 현행법은성매매를강요하는방법으로 위계 위력 이외에도 이에준하는방법 을명시함으로써성매매피해자의범위를넓히고있다. 여기서 이에준하는방법 의하나의예시로써선불금등의명목으로받은금전을기화로성매매를강요하는것을들수있다. 선불금등과관련해서는성매매처벌법제2조제1항제4호라목의성매매피해자성을인정하는기준으로도작용하고있지만, 라목에서는인신매매의행위태양으로 인계행위 와연관되어있는반면에, 가목에서는그렇지않다는점에서독자적인성매매피해자성의판단준거로서활용될수있다. 11) 그밖에도일각에서는 이에준하는방법 의일환으로서 사회적 경제적취약함으로인하여성을팔수밖에없는위치에있는상태 도포섭하려는주장이제기되기도하지만, 이를명문의규정으로둘경우에는이로인한성매매피해자의식별자체가애매모호할뿐만아니라사회적 경제적취약이라는기준의한계설정이어렵다는점에서받아들이기는힘들다고본다. 예를들면 이러닝( 전자학습 ) 산업발전및이러닝활용촉진에관한법률시행령 제13조의2 및 사회적기업육성법 제2조제2호등에서는 취약계층 이라는용어와관련하여, 가구월평균소득이전국가구월평균소득의 100분의 60 이하인사람, 북한이탈주민, 결혼이민자등을거론하고있는데, 이러한자들을곧바로성매매피해자로인정하게된다면다른성매매피해자의유형과비교할때피해자성의인정여부기준시점과관련하여문제가발생할수도있다. 즉다른성매매피해자의유형은성매매행위당시를기준으로피해자성여부가결정되는데비하여, 사회적취약계층을원인으로하는성매매피해자는성매매행위이전에이미피해자성이결정되어있다는점에서이들이오히려성매매업에종사하는것을방관하거나묵인하는역효과를초래할가능성도배제할수없다. 이러한이치는모자보건법상인공임신중절의새로운유형으로서 사회적 경제적이유 에의한인공임신중절의추가논의가아직까지우리사회가선뜻받아들일수있는상황이아니라는이유와일맥상통한다. 다만 사회적 경제적취약성 을가지고있는자가성매매피해자로인정받기위하여는다른유형의성매매피해자개념을확대하는방안을사용하여우회적으로이를인정할수는있겠다. 예를들면 선불금등금품이나그밖의재산상의이익을제공하거나제공하기로약속한상태에서성매매를한자 또는 불법원인으로인한채무관계에의해서성매매를행한사람 을독립적인성매매피해자로써인정하게된다면대다수의사회적 경제적취약성을가지는여성들이이에해당하여피해자성을인정받기가훨씬수월해질것이다. 3. 청소년, 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사 람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람으로서성매매 를하도록알선 유인된사람 11) 박찬걸, 성매매처벌법상성매매피해자규정에대한검토, 피해자학연구제 20 권제 1 호, 한국피해자학회, , 328 면

10 가. 현행법의구조 현행성매매처벌법제2조제1항제4호다목은 청소년, 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람으로서성매매를하도록알선ㆍ유인된사람 이라고규정하고있는데, 이는다시세부적으로두가지의유형의성매매피해자를인정하는것이라고분석된다. 그하나는청소년이기만하면다른어떠한상황의고려없이국친사상에입각하여곧바로성매매피해자성을인정하겠다는것이고, 다른하나는 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람으로서성매매를하도록알선 유인된사람 이라는성매매피해자유형을상정하고있는것이다. 생각건대성매매처벌법제2조제1항제4호다목의규정방식과관련하여청소년과사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람이병렬적으로나열되어있기때문에경우에따라청소년이라고할지라도 성매매를하도록알선 유인된사람 이어야만성매매피해자로인정될여지가있다고본다. 물론청소년이 성매매를하도록알선 유인된사람 의수식을받지않는것으로해석하는것이전혀불가능한것은아니지만, 오해의소지를없애기위해서는청소년을독자적인항목으로규율하는입법방식이보다적절한표현이라고판단된다. 그러므로제2조제1항제4호다목에서 청소년 이라고규정하고, 제2조제1항제4호라목을제2조제1항제4호마목으로변경하고, 제2조제1항제4호라목에서 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람으로서성매매를하도록알선ㆍ유인된사람 이라고개정하는것이타당하다. 한편사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람은그자체로서성매매피해자가되는것이아니라반드시 성매매를하도록알선 유인 된경우이어야한다. 그런데제2조제1항제2호가목에의하면성매매알선등행위란성매매를 알선, 권유, 유인또는강요 하는행위라고되어있는데, 제2조제1항제4호다목에서규정하고있는사람은성매매를하도록 알선 유인 된경우에만성매매피해자로인정하고있다. 이러한규정방식으로인하여과연사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람이성매매를하도록 권유 강요 된경우에있어서성매매피해자성을인정할수있는지가문제될수있다. 생각건대성매매알선등행위에해당하는 4가지행위태양가운데, 상대적으로가장불법성이적은권유행위와가장불법성이큰강요행위를제외하고알선 유인행위만을상정하고있는것은입법상의불비라고판단되므로, 권유 강요행위도추가하는것이바람직하다. 결론적으로제2조제1항제4호라목은 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람으로서성매매를하도록알선, 권유, 유인또는강요된사람 이되어야할것이다. 나. 청소년의피해자성인정여부

11 청소년의성매매피해자성의인정여부에대해서는이를인정하는견해와부정하는견해의대립 12) 이있기는하지만, 청소년의연령을고려할때사물을변별하거나의사를결정할능력이성인에비하여미약한경우로파악되는바, 이러한자들을상대로일반성인과동일하게형사처벌하는것은무리한과잉입법이라고판단된다. 생각건대현행법상성매매청소년에대하여형사처벌은불가능하지만소년법상의보호처분이나아청법상의보호처분등은충분히가능하다는인식을심어주어, 청소년은상습적으로성매매를해도어떠한제재도부과받지않는다는오해를불식시킬필요성이있다. 13) 이에따라현행법에명시적으로규정되어있는여러가지보호처분을적극적으로활용하여야하며, 보호시설이나상담소의확충을통하여운용의내실화를기해야만하겠다. 특히성매매를적극적으로유발하는청소년, 직업형 기업형성매매청소년등에대하여는보호처분의여지를확대할필요성이있다. 왜냐하면성매매처벌법제6조제1항에의하면 성매매피해자의성매매는처벌하지아니한다. 고규정되어있는데, 여기서의처벌이란형사처벌을의미하는것이지보호처분등일체의제재를모두포함하는개념으로는해석할수없기때문이다. 오히려상습적인성매매를행하는청소년에게는적절한보호처분을부과하는것이이들이성매매행위로재차유입되지않는데효과적일수있다. 다. 대통령령으로정하는중대한장애가있는사람 의범위와관련하여 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하 는중대한장애가있는사람으로서성매매를하도록알선 유인된사람 도독립적인성매 매피해자로서인정되고있는데, 여기서 대통령령이정하는중대한장애가있는자 라고 함은성매매처벌법시행령제 2 조관련별표에서규정한사람또는이에준하는사람으로서 타인의보호 감독이없으면정상적으로일상생활또는사회생활을영위하기어렵고, 이로 인하여타인의부당한압력이나기망 유인에대한저항능력이취약한사람을말한다 ( 성매 매처벌법시행령제 2 조 ). 하지만성매매처벌법시행령제 2 조및별표에서규정하고있는대 통령령으로정하는중대한장애가있는사람의범주에해당하는사람은전단부분의 사물 을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람 의범주에충분히포섭이가능하 다고보여지며, 설사대통령령으로정하는중대한장애가있는사람의범주에해당하는사 람이라고할지라도해석에의하여사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한 사람의범주에포함될수있기때문에별도로후단부분을중복적으로규정할필요성은없 다고판단된다. 이러한중복적인규정으로말미암아오히려대통령령에포섭되지아니한중 대하지아니한장애를가진자의피해자성인정여부가논란이되는것도문제가있기때문 이다. 또한현행대통령령이규정하고있는 7 가지유형의사유들은매우엄격하게해석되고있 기때문에실제로이를통하여성매매피해자성을인정받는것은매우힘든실정이다. 현실 12) 이하의견해대립에대한내용은박찬걸, 앞의논문, 면참조. 13) 박찬걸, 앞의논문, 332 면

12 적으로는지능지수가 70 이하인경우보다는지능지수가 70에서 90사이에해당하는경계성정신장애의경우가성매매현장에있어서는더욱빈번한것으로파악된다. 그러므로실제수사나재판과정에서성매매피해자로서의심신미약자를인정함에있어서이러한경계성정신장애를포함하는방향으로의전향적인태도가절실히요구된다고보여진다. 이는현행법이대통령령에규정하고있는자뿐만아니라 이에준하는사람 으로서타인의보호나감독이없으면정상적으로일상생활또는사회생활을영위하기어렵고, 이로인하여타인의부당한압력이나기망 유인에대한저항능력이취약한사람을별도로성매매피해자로인정하는취지와부합하는것이다. 이와관련하여경계성장애인과의성매매를성폭력특례법및아청법상의장애인에대한간음죄로파악하여성구매자를성폭력범으로처벌하자는견해도피력될수있지만, 이는타당하지않다고본다. 왜냐하면성폭력특례법및아청법상의장애인에대한간음죄에서의장애인과성매매방지법상의장애인의특성을살펴보면, 전자의경우에는상대방이장애인이라는상황에대한인식이어느정도있는경우인반면에후자의경우에는그러한인식자체가없는경우가많을것이기때문에이를단순히비교하는것은무리이기때문이다. 예를들면장애인에대한간음죄가성립하기위하여필요한주관적구성요건으로서의고의는상대방이장애인이라는인식과인용이있어야하는데, 장애인을대상으로간음을시도하려는자는폭행또는협박을사용하지않고도보다손쉽게간음행위를할수있다는정을가지고서실행으로나아가는경우가일반적인것인데반하여, 성매매방지법상의장애인개념설정은일반인이아닌장애인과의성매매를가중처벌하거나구성요건을완화하여범죄의성립을쉽게인정하기위해서등장한것이아니라단지성매매행위자가장애인인경우에이를성매매피해자로보아처벌을하지않기위하여설정된것이라고할수있다. 또한성구매자의입장에서도장애인인정을인식한상태에서성매매로나아간경우라기보다는그렇지못한상태에서성매매로나아간경우를충분히상정할수있기때문에이러한행위모두를성폭력범죄로파악하여가중처벌하는것은무리가있는것이다. 4. 성매매목적의인신매매를당한사람 가. 현행법의태도 성매매목적의인신매매 라함은 가. 성을파는행위또는형법제245조에따른음란행위를하게하거나, 성교행위등음란한내용을표현하는사진ㆍ영상물등의촬영대상으로삼을목적으로위계, 위력, 그밖에이에준하는방법으로대상자를지배ㆍ관리하면서제3자에게인계하는행위, 나. 가목과같은목적으로청소년보호법제2조제1호에따른청소년, 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람이나그를보호ㆍ감독하는사람에게선불금등금품이나그밖의재산상의이익을제공하거나제공하기로약속하고대상자를지배ㆍ관리하면서제3자에

13 게인계하는행위, 다. 가목및나목의행위가행하여지는것을알면서가목과같은목적이나전매를위하여대상자를인계받는행위, 라. 가목부터다목까지의행위를위하여대상자를모집ㆍ이동ㆍ은닉하는행위 중어느하나에해당하는행위를하는것을말하고 ( 성매매처벌법제2조제1항제3호 ), 선불금제공등의방법으로대상자의동의를받은경우라도그의사에반하여이탈을제지한경우 ( 제1호 ) 또는다른사람을고용ㆍ감독하는사람, 출입국ㆍ직업을알선하는사람또는그를보조하는사람이성을파는행위를하게할목적으로여권이나여권을갈음하는증명서를채무이행확보등의명목으로받은경우 ( 제2호 ) 중어느하나에해당하는경우에는대상자를제2조제1항제3호가목에따른지배ㆍ관리하에둔것으로본다 ( 성매매처벌법제2조제2항제1호및제2호 ). 한편 개정된형법에따르면 성매매와성적착취 를목적으로사람을약취또는유인한사람은 2년이상 15년이하의징역에처하고 ( 형법제288조제2항 ), 국외에이송할목적으로사람을약취또는유인하거나약취또는유인된사람을국외에이송한사람도동일한형으로처벌한다 ( 형법제288조제3항 ). 또한성매매와성적착취를목적으로사람을매매한사람은 2년이상 15년이하의징역에처하고 ( 형법제289조제3항 ), 국외에이송할목적으로사람을매매하거나매매된사람을국외로이송한사람도동일한형으로처벌 ( 형법제289조제4항 ) 하도록하고있다. 이는목적범형태의약취, 유인등의죄에 추행, 간음, 결혼, 영리, 국외이송목적 외에도 노동력착취, 성매매와성적착취, 장기적출 등신종범죄를목적으로하는경우를추가한것인데, 이에따라형법상성매매목적의인신매매죄와성매매처벌법상성매매목적의인신매매죄양자의관계가문제될수있지만, 이는입법적으로이미해결되었다고할수있다. 즉 형법의개정과동시에성매매처벌법도개정이이루어졌는데, 그중하나가 ( 구 ) 성매매처벌법 ( 개정되기전의법 ) 제18조제3항제3호에서규정하고있던 성매매목적의인신매매를한사람 을삭제한것이다. 이에따라기존에성매매목적의인신매매를한사람에대하여는성매매처벌법에따라 3년이상 30년이하의유기징역에처해졌지만, 현행법에의하면형법에의거하여 2년이상 15년이하의징역으로처할수있다. 성매매목적의인신매매죄 에대하여세계주의를도입하여대한민국영역밖에서죄를범한외국인에대하여도우리나라의법률을적용하여처벌할수있도록한기본적인취지에는공감하지만, 그법정형에있어서하한은 2/3의수준으로상한은 1/2의수준으로하향조정한점, 성매매목적으로사람을약취또는유인한경우와성매매목적으로사람을매매한경우는양자의불법성에있어서차이가있음에도동일한법정형으로규정하고있는점, 국내이송의경우와국외이송의경우를동일한법정형으로의율하고있다는점등은재고의여지가있다고본다. 나. 확대방안 먼저성매매처벌법제 2 조제 1 항제 3 호가목의 위계, 위력, 그밖에이에준하는방법으 로대상자를지배 관리하면서제 3 자에게인계하는행위 는 위계, 위력, 권유, 유인그

14 밖에이에준하는방법으로대상자를지배 관리하면서제3자에게인계하는행위 로수정할필요가있는데, 그이유에대해서는앞서설명한바와같다. 다음으로제2조제1항제3 호나목의 가목과같은목적으로청소년보호법제2조제1호에따른청소년, 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람이나그를보호 감독하는사람에게선불금등금품이나그밖의재산상의이익을제공하거나제공하기로약속하고대상자를지배 관리하면서제3자에게인계하는행위 는 가목과같은목적으로선불금등금품이나그밖의재산상의이익을제공하거나제공하기로약속하고대상자를지배 관리하면서제3자에게인계하는행위 로수정하여야한다. 왜냐하면성매매처벌법제2조제1항제3호나목상의성매매목적의인신매매가성립하기위해서는그대상이청소년또는사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람에한정되어있는관계로일반성인의경우에는해당사항이없어가목과같은목적으로선불금등금품이나그밖의재산상의이익을제공하거나제공하기로약속하더라도성매매목적의인신매매로파악하기가힘들기때문이다. 하지만일반성인의경우라고할지라도현실적으로선불금등을매개로하여지배 관리를당하면서성매매를강요당하거나제3자에게인계되는경우가자주발생하고있는데, 이러한현상에적극적으로대처하기위하여성매매알선등행위를한사람, 성을파는행위를할사람을고용ㆍ모집하거나그직업을소개ㆍ알선한사람, 성매매목적의인신매매를한사람중어느하나에해당하는사람이그행위와관련하여성을파는행위를하였거나할사람에게가지는채권은그계약의형식이나명목에관계없이무효로하고있으며, 그채권을양도하거나그채무를인수한경우에도또한같다고규정하고있는것이다 ( 성매매처벌법제10 조제1항 ). 이러한불법원인채권무효조항은이른바선불금등이성매매여성에게성매매를강요하는실질적인역할을하고있는현실을반영한규정이라고하겠다. 그러므로모든대상자를포괄할수있도록성매매목적의인신매매규정을개정할필요성이있는것이다. 이를통하여앞으로는성매매강요의수단으로활용되고있는선불금등에대한불법원인채권무효조항의보다적극적이고확실한적용이이루어져야하겠다. 한편성매매처벌법제10조는성매매알선등행위를한사람또는성을파는행위를할사람을고용한사람이그행위와관련하여성을파는행위를하였거나할사람에게가지는채권은그계약의형식이나명목에관계없이무효로한다고규정하고있고, 부당이득의반환청구가금지되는사유로민법제746조가규정하는불법원인급여는그원인이되는행위가선량한풍속기타사회질서에반하는경우를말하는바, 성매매행위및그것을유인 강요하는행위는선량한풍속기타사회질서에반하므로, 성매매행위를할사람을고용함에있어성매매의유인 권유 강요의수단으로이용되는선불금등명목으로제공한금품이나그밖의재산상이익등은불법원인급여에해당하여그반환을청구할수없고, 나아가성매매의직접적대가로서제공한경제적이익뿐만아니라성매매를전제하고지급하였거나성매매와관련성이있는경제적이익이면모두불법원인급여에해당하여반환을청구할수없다

15 고보아야한다. 14) 이와같이성매매처벌법제10조의불법원인채권무효조항을보다현실적으로운용하기위해서는선불금등의명목으로채무관계가이루어져있는사람의경우에도성매매피해자의한유형으로상정할필요성이있다. 즉성매매처벌법제2조제1항제4호바목을신설하여 제10조에서규정하고있는불법원인으로인한채무관계에의해서성매매를행한사람 의경우에도독자적인성매매피해자로인정할필요성이있는데, 이는제2조제1 항제3호나목과달리인계행위가없더라도성매매피해자성을인정하기위한것이다. 이와같이신설될바목의경우에는단순히불법원인으로인한채무관계가형성되어있기만하면곧바로성매매피해자를인정하는것으로서이를수단으로성매매가강요되었다는인과관계의입증자체를요구하지않는다는점에서성매매피해자성을확대할수있는적절한방안으로평가된다. 일반적으로선불금등의존재에대한입증을하는것은이로인하여성매매가강요되었다는인과관계를입증하는것과비교하여볼때훨씬완화된입증의형태이기때문에성매매피해자의입장에서는피의자의지위를벗어나기위한좋은수단이될것이다. 동시에검사또는사법경찰관은불법원인과관련된것으로의심되는채무의불이행을이유로고소ㆍ고발된사건을수사할때에는금품이나그밖의재산상의이익제공이성매매의유인ㆍ강요수단이나성매매업소로부터의이탈방지수단으로이용되었는지를확인하여수사에참작하는것에그치지아니하고이러한불법원인과관련된것으로의심되는채권 채무관계의형성을이유로하는것에대한형사처벌조항을별도로신설하는것이야말로이러한행위의근절을위한최소한의대처방안이라고할수있을것이다. 현행법에의하면선불금등금품이나그밖의재산상의이익을제공하거나제공하기로약속하고대상자를지배 관리하면서제3자에게인계하는행위를처벌의대상으로삼고있기는하지만그대상자가 (1) 청소년, (2) 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람, (3) 대통령령으로정하는중대한장애가있는사람등에국한되어있기때문에성인의경우에는해당사항이없는실정이다. 따라서모든대상자를포괄할수있도록성매매목적의인신매매규정을개정할필요성이있는것이다. 이러한입법적인보완조치가이루어지면그동안논란이되었던선불금사기죄에대한면책의효과가보다쉽게인정될수있을것이다. 현행법상선불금등의채무는성매매처벌법제10조에의해무효이고, 또한민법제746조의불법원인급여이기때문에반환할의무가없지만, 선불금등의채무가무효일지라도사기죄로처벌이가능하다고할수있다. 이와같이선불금관련사건에서성매매여성에게사기죄를인정함에있어서그대상이주로청소년이아닌성인인경우가대다수를차지하고있었던것인데, 이는성매매처벌법제2조제1항제3호나목에의하여성매매목적의인신매매대상이청소 14) 대법원 선고 2011 다 판결. 동사안은김모 (25) 씨등티켓다방종업원 2 명이 성매매행위를조건으로한선불금대여는불법이므로이를무효화하고대신손해배상금을달라 며 A 다방업주박모 (45) 씨를상대로제기한소송에서원고패소로판결한원심을깨고사건을부산지법으로돌려보낸사건인데, 재판부는 원고들을포함한 A 다방여종업원들이속칭티켓배달을나가윤락행위를한점, 결근시하루 25 만원을종업원수입에서제하거나선불금에더하는등의불리한고용조건이윤락행위의원인이된점등을감안하면피고는윤락행위를유인 조장하는위치에있었다고봐야한다. 따라서선불금대여는원고들의윤락행위를전제한경제적이익으로서민법상반사회질서법률행위이기때문에무효로봐야함에도불구하고이를유효하다고판단한원심은법리를오해한위법이있다. 고판시하였다

16 년에국한되어있었기때문이라고할수있다. 그리하여성인의경우에는성매매피해자성을부정하여사기죄를적용하여처리할것인지의여부가전적으로법원의해석에일임되어있었기때문에업주로부터벗어나고자하는성매매여성에게실질적인도움을주지못하고있었던것이다. 그러므로성매매알선업주가성매매여성을사기죄로고소할경우에있어서당해성매매여성이부담하고있는선불금관련채무는성매매처벌법제10조에의거하여무효라는법리 15) 와성매매피해자성을인정하는법리를적극적으로적용하여형사처벌의대상이되는사기죄의성립을부정하고, 보호와지원의대상이되는성매매피해자로파악해야할것이다. 제 39 차시성희롱의제문제 1. 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률상의내용 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 2. " 직장내성희롱 " 이란사업주 상급자또는근로자가직장내의지위를이용하거나업무와관련하여다른근로자에게성적언동등으로성적굴욕감또는혐오감을느끼게하거나성적언동또는그밖의요구등에따르지아니하였다는이유로고용에서불이익을주는것을말한다. 대법원 선고 2007두22498 판결 : 직장내성희롱 이라함은사업주, 상급자또는근로자가직장내의지위를이용하거나업무와관련하여다른근로자에게성적인언동등으로성적굴욕감또는혐오감을느끼게하거나성적언동그밖의요구등에대한불응을이유로고용상의불이익을주는것을말하고, 그전제요건인 성적인언동등 이란남녀간의육체적관계나남성또는여성의신체적특징과관련된육체적, 언어적, 시각적행위로서사회공동체의건전한상식과관행에비추어볼때객관적으로상대방과같은처지에있는일반적이고도평균적인사람으로하여금성적굴욕감이나혐오감을느끼게할수있는행위를의미하며, 위규정상의성희롱이성립하기위해서는행위자에게반드시성적동기나의도가있어야하는것은아니지만, 당사자의관계, 행위가행해진장소및상황, 행위에대한상대방의명시적또는추정적인반응의내용, 행위의내용및정도, 행위가일회적또는단기간의것인지아니면계속적인것인지여부등의구체적사정을참작하여볼때, 객관적으로상대방과같은처지에있는일반적이고도평균적인사람으로하여금성적굴욕감이나 15) 기존에는 ( 구 ) 윤락행위등방지법제 20 조또는성매매처벌법제 10 조등의명시적인근거조문을통해채권을무효화하는것보다는민법제 103 조, 민법제 746 조등을통한불법원인급여를이유로채권을무효화하는것이주류적인입장 ( 대법원 선고 2004 다 27488,27495 판결 ) 이었다. 하지만민법상 선량한풍속기타사회질서 또는 불법원인급여 라는일반조항의적용보다는성매매처벌법에명시적으로규정되어있는 불법원인채권무효조항 의직접적인적용을통하여보다많은세부적인사안에대한판례를형성하는것이바림직하다

17 혐오감을느낄수있게하는행위가있고, 그로인하여행위의상대방이성적굴욕감이나혐오감을느꼈음이인정되어야할것이고 ( 대법원 선고 2005두6461 판결참조 ), 한편객관적으로상대방과같은처지에있는일반적이고도평균적인사람의입장에서보아어떠한성희롱행위가고용환경을악화시킬정도로매우심하거나또는반복적으로행해지는경우사업주가사용자책임으로서피해근로자에대해손해배상책임을지게될수도있을뿐아니라성희롱행위자가징계해고되지않고같은직장에서계속근무하는것이성희롱피해근로자들의고용환경을감내할수없을정도로악화시키는결과를가져올수도있으므로, 근로관계를계속할수없을정도로근로자에게책임이있다고보아내린징계해고처분은객관적으로명백히부당하다고인정되는경우가아닌한쉽게징계권을남용하였다고보아서는아니된다. 또한성희롱이그횟수가 1회에그치는경우에는우발적인것이라고볼여지가있으나, 성희롱이일정한기간에걸쳐반복적으로이루어지고피해자도다수라면이를우발적이라고평가할수는없을것이고, 직장내성희롱이사회문제화된후 개정된남녀고용평등법에서성희롱행위를금지하고성희롱예방교육, 성희롱행위자에대한징계등을규정하게된이상, 그이후에발생한성희롱은그동안의왜곡된사회적인습이나직장문화등에의하여형성된평소의생활태도에서비롯된것으로서특별한문제의식없이이루어진것이라는이유로그행위의정도를가볍게평가할수없으며, 특히직장내성희롱을방지하여야할지위에있는사업주나사업주를대신할지위에있는자가오히려자신의우월한지위를이용하여성희롱을하였다면그피해자로서는성희롱을거부하거나외부에알릴경우자신에게가해질명시적 묵시적고용상의불이익을두려워하여성희롱을감내할가능성이크다는점을감안할때이들의성희롱은더욱엄격하게취급되어야한다. 제 12 조 ( 직장내성희롱의금지 ) 사업주, 상급자또는근로자는직장내성희롱을하여서는아니된다. 제13조 ( 직장내성희롱예방교육 ) 1 사업주는직장내성희롱을예방하고근로자가안전한근로환경에서일할수있는여건을조성하기위하여직장내성희롱의예방을위한교육 ( 이하 " 성희롱예방교육 " 이라한다 ) 을실시하여야한다. 2 사업주및근로자는제1항에따른성희롱예방교육을받아야한다. 3 제1항및제2항에따른성희롱예방교육의내용 방법및횟수등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 제13조의2( 성희롱예방교육의위탁 ) 1 사업주는성희롱예방교육을고용노동부장관이지정하는기관 ( 이하 " 성희롱예방교육기관 " 이라한다 ) 에위탁하여실시할수있다. 2 성희롱예방교육기관은고용노동부령으로정하는기관중에서지정하되, 고용노동부령

18 으로정하는강사를 1명이상두어야한다. 3 성희롱예방교육기관은고용노동부령으로정하는바에따라교육을실시하고교육이수증이나이수자명단등교육실시관련자료를보관하며사업주나피교육자에게그자료를내주어야한다. 4 고용노동부장관은성희롱예방교육기관이다음각호의어느하나에해당하면그지정을취소할수있다. 1. 거짓이나그밖의부정한방법으로지정을받은경우 2. 정당한사유없이제2항에따른강사를 6개월이상계속하여두지아니한경우 제14조 ( 직장내성희롱발생시조치 ) 1 사업주는직장내성희롱발생이확인된경우지체없이행위자에대하여징계나그밖에이에준하는조치를하여야한다. 2 사업주는직장내성희롱과관련하여피해를입은근로자또는성희롱피해발생을주장하는근로자에게해고나그밖의불리한조치를하여서는아니된다. 제14조의2( 고객등에의한성희롱방지 ) 1 사업주는고객등업무와밀접한관련이있는자가업무수행과정에서성적인언동등을통하여근로자에게성적굴욕감또는혐오감등을느끼게하여해당근로자가그로인한고충해소를요청할경우근무장소변경, 배치전환등가능한조치를취하도록노력하여야한다. 2 사업주는근로자가제1항에따른피해를주장하거나고객등으로부터의성적요구등에불응한것을이유로해고나그밖의불이익한조치를하여서는아니된다. 제39조 ( 과태료 ) 1 사업주가제12조를위반하여직장내성희롱을한경우에는 1천만원이하의과태료를부과한다. 2 사업주가다음각호의어느하나에해당하는위반행위를한경우에는 500만원이하의과태료를부과한다. 1. 제14조제1항을위반하여직장내성희롱발생이확인되었는데도지체없이행위자에게징계나그밖에이에준하는조치를하지아니한경우 2. 제14조의2 제2항을위반하여근로자가고객등에의한성희롱피해를주장하거나고객등으로부터의성적요구등에불응한것을이유로해고나그밖의불이익한조치를한경우 3 다음각호의어느하나에해당하는자에게는 300만원이하의과태료를부과한다. 1. 제13조제1항을위반하여직장내성희롱예방교육을하지아니한자 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률시행규칙제 2 조 ( 직장내성희롱판단기준

19 의예시 ) 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률 ( 이하 " 법 " 이라한다 ) 제 2 조 제 2 호에따른직장내성희롱을판단하기위한기준의예시는별표 1 과같다. [ 별표 1] 직장내성희롱을판단하기위한기준의예시 ( 제 2 조관련 ) 1. 성적인언동의예시가. 육체적행위 (1) 입맞춤, 포옹또는뒤에서껴안는등의신체적접촉행위 (2) 가슴ㆍ엉덩이등특정신체부위를만지는행위 (3) 안마나애무를강요하는행위나. 언어적행위 (1) 음란한농담을하거나음탕하고상스러운이야기를하는행위 ( 전화통화를포함한다 ) (2) 외모에대한성적인비유나평가를하는행위 (3) 성적인사실관계를묻거나성적인내용의정보를의도적으로퍼뜨리는행위 (4) 성적인관계를강요하거나회유하는행위 (5) 회식자리등에서무리하게옆에앉혀술을따르도록강요하는행위다. 시각적행위 (1) 음란한사진ㆍ그림ㆍ낙서ㆍ출판물등을게시하거나보여주는행위 ( 컴퓨터통신이나팩시밀리등을이용하는경우를포함한다 ) (2) 성과관련된자신의특정신체부위를고의적으로노출하거나만지는행위라. 그밖에사회통념상성적굴욕감또는혐오감을느끼게하는것으로인정되는언어나행동 2. 고용에서불이익을주는것의예시채용탈락, 감봉, 승진탈락, 전직 ( 轉職 ), 정직 ( 停職 ), 휴직, 해고등과같이채용또는근로조건을일방적으로불리하게하는것 비고 : 성희롱여부를판단하는때에는피해자의주관적사정을고려하되, 사회통념상합리적인사람이피해자의입장이라면문제가되는행동에대하여어떻게판단하고대응하였을것인가를함께고려하여야하며, 결과적으로위협적ㆍ적대적인고용환경을형성하여업무능률을떨어뜨리게되는지를검토하여야한다. 2. 여성발전기본법상의내용 제3조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 4. " 성희롱 " 이란업무, 고용, 그밖의관계에서국가기관ㆍ지방자치단체또는대통령령으로정하는공공단체 ( 이하 " 국가기관등 " 이라한다 ) 의종사자, 사용자또는근로자가다음각목의어느하나에해당하는행위를하는경우를말한다. 가. 지위를이용하거나업무등과관련하여성적언동등으로상대방에게성적굴욕감이

20 나혐오감을느끼게하는행위 나. 상대방이성적언동이나그밖의요구등에따르지아니하였다는이유로고용상의불 이익을주는행위 제17조의2( 성희롱의방지등 ) 1 국가기관등의장과사업주는대통령령으로정하는바에따라성희롱을방지하기위하여교육을하는등필요한조치를하여야하고, 국가기관등의장은그조치결과를여성가족부장관에게제출하여야한다. 2 여성가족부장관은제1항에따른국가기관등의성희롱방지조치에대한점검을대통령령으로정하는바에따라매년실시하여야한다. 3 여성가족부장관은제2항에따른점검결과성희롱방지조치가부실하다고인정되는국가기관등에대하여대통령령으로정하는바에따라관리자특별교육등필요한조치를취하여야한다. 4 여성가족부장관은제2항에따른국가기관등의성희롱방지조치점검결과를대통령령으로정하는바에따라언론등에공표하여야한다. 다만, 다른법률에서공표를제한하고있는경우에는그러하지아니하다. 5 여성가족부장관은국가인권위원회또는대통령령으로정하는기관을통하여다음각호의어느하나에해당하는사실이확인된경우에는관련자의징계등을그관련자가소속된국가기관등의장에게요청할수있다. 1. 국가기관등에서성희롱사건을은폐한사실 2. 성희롱에관한국가기관등의고충처리또는구제과정등에서피해자의학습권ㆍ근로권등에대한추가적인피해가발생한사실 6 여성가족부장관은제2항에따른국가기관등의성희롱방지조치점검결과및제5항에따라확인된사실을다음각호의평가에반영하도록해당기관ㆍ단체의장에게요구할수있다. 1. 정부업무평가기본법 제14조제1항및제18조제1항에따른중앙행정기관및지방자치단체의자체평가 2. 공공기관의운영에관한법률 제48조제1항에따른공기업ㆍ준정부기관의경영실적평가 3. 지방공기업법 제78조제1항에따른지방공기업의경영평가 4. 초ㆍ중등교육법 제9조제2항에따른학교평가 7 제1항에따른성희롱예방교육의내용ㆍ방법등성희롱방지조치및제5항에따른징계등의요청방법ㆍ절차등에필요한사항은대통령령으로정한다. 제 17 조의 3( 성희롱실태조사 ) 1 여성가족부장관은 3 년마다성희롱에대한실태조사를실시하여그결과를발표하고, 이

21 를성희롱을방지하기위한정책수립의기초자료로활용하여야한다. 2 제 1 항에따른성희롱실태조사의내용과방법등에필요한사항은여성가족부령으로정 한다. 여성발전기본법시행령제27조의2( 성희롱방지조치및점검등 ) 1 법제17조의2 제1항에따라국가기관 지방자치단체및제2조제4항에따른기관또는단체 ( 이하 " 국가기관등 " 이라한다 ) 의장은성희롱방지를위하여다음각호의조치를하여야하고, 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 제3조제1항에따른사업 사업장중국가기관등이아닌사업 사업장의사업주는 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 에따라성희롱방지조치를하여야한다. 1. 국가기관등에소속된사람을대상으로연 1회이상, 1시간이상의성희롱예방교육실시. 이경우신규임용된사람에대해서는임용된날부터 2개월이내에교육을실시하여야한다. 2. 성희롱예방교육등성희롱방지조치연간추진계획수립 3. 성희롱관련상담및고충처리를위한공식창구의마련 4. 성희롱고충담당자지정 5. 자체성희롱예방지침의마련 6. 성희롱사건발생시재발방지대책의수립 시행 7. 그밖에자체성희롱방지를위한조치 2 제1항제1호에따른성희롱예방교육에는다음각호의내용이포함되어야한다. 1. 성희롱예방에관한법령 2. 성희롱발생시처리절차및조치기준 3. 성희롱피해자에대한고충상담및구제절차 4. 성희롱을한자에대한징계등제재조치 5. 그밖에성희롱예방에필요한사항 3 성희롱예방교육은강의, 시청각교육또는인터넷홈페이지를이용한교육등다양한방법으로실시할수있되, 대면에의한방법으로하는교육이포함되어야한다. 4 국가기관등의장은제1항에따른성희롱방지조치의결과를매년 2월말까지여성가족부장관에게제출하여야한다. 5 법제17조의2 제2항에따라여성가족부장관은제4항에따라제출된성희롱방지조치결과를전산입력방식등의서면으로점검하되, 필요하면현장점검을할수있다. 6 법제17조의2 제3항에따라여성가족부장관은성희롱방지조치가부실하다고인정되는국가기관등에대하여점검후 6개월이내에관리자특별교육을실시하여야한다. 7 여성가족부장관은법제17조의2 제4항에따라성희롱방지조치점검결과를인터넷홈페이지또는 신문등의진흥에관한법률 제9조제1항에따라그보급지역을전국으로하여등록한일반일간신문등에게재하여공표하여야한다. 8 법제17조의2 제5항에서 " 대통령령으로정하는기관 " 이란다음각호의기관을말한다

22 1. 법원 2. 감사원 3. 국민권익위원회 4. 검찰청 5. 경찰청 6. 그밖에다른법률에따라성희롱사건을확인 조사할수있는권한이있는기관 9 여성가족부장관은국가인권위원회또는제8항각호의기관이업무와관련하여법제17 조의2 제5항각호의사실을확인한경우해당사실을통보하여줄것을요청할수있다. 10 여성가족부장관은법제17조의2 제5항에따라관련자에대하여징계등의요청을한국가기관등의장에게그조치결과를통보하여줄것을요청할수있다. 11 제1항부터제10항까지에서규정한사항외에성희롱방지를위하여필요한사항은여성가족부령으로정한다