86 는것이므로, 어떤금전의용도가추상적으로정하여져있다하여도그구체적인사용목적이나사용처, 사용시기등에관하여보관자에게광범위한재량을가지고이를사용할권한이부여되어있고, 지출한후에그에관한사후보고나증빙자료의제출도요구되지않는성질의것이라면, 그보관자가위금전을사용한다음그행방이나사용처를제대

Transcription

1 특집 박형준 * Ⅰ. 글머리에이글은형사판례연구회의 20주년기념학술대회를맞이하여 2000년이후선고된대법원판결중주요재산범죄에관한판례의흐름을짚어보기위하여작성된글이다. 시간과지면의제약상불가피한점을고려하여, 주요재산범죄중횡령죄, 배임죄, 사기죄, 절도죄와관련하여필자가나름대로선정한특기할만한중요판례를중심으로그의미와시사점을살펴보고자한다. Ⅱ. 횡령죄에관한중요판례 1. 불법영득의사의추단과그요건 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2007 도 5899 [1] 불법영득의의사에관한입증책임은어디까지나검사에게있 * 대법원재판연구관, 부장판사. 85

2 86 는것이므로, 어떤금전의용도가추상적으로정하여져있다하여도그구체적인사용목적이나사용처, 사용시기등에관하여보관자에게광범위한재량을가지고이를사용할권한이부여되어있고, 지출한후에그에관한사후보고나증빙자료의제출도요구되지않는성질의것이라면, 그보관자가위금전을사용한다음그행방이나사용처를제대로설명하지못하거나증빙자료를제출하지못하고있다고하여함부로불법영득의의사를추단하여서는아니되고, 그금전이본래의사용목적과는관계없이개인적인이익을위하여지출되었다거나합리적인범위를넘어과다하게이를지출하였다는등불법영득의의사를인정할수있는사정을검사가입증하여야함은입증책임의법리상당연하다. [2] 법인이나단체에서임직원에게업무를수행하는데에드는비용명목으로정관기타의규정에의해지급되는이른바판공비또는업무추진비가직무수행에드는경비를보전해주는실비변상적급여의성질을가지고있고, 정관이나그지급기준등에서업무와관련하여지출하도록포괄적으로정하고있을뿐그용도나목적에구체적인제한을두고있지않을뿐만아니라, 이를사용한후에도그지출에관한영수증등증빙자료를요구하고있지않은경우에는, 임직원에게그사용처나규모, 업무와관련된것인지여부등에대한판단이맡겨져있고, 그러한판단은우선적으로존중되어야한다. 따라서임직원이판공비등을불법영득의의사로횡령한것으로인정하려면판공비등이업무와관련없이개인적인이익을위하여지출되었다거나또는업무와관련되더라도합리적인범위를넘어지나치게과다하게지출되었다는점이증명되어야할것이고, 단지판공비등을사용한임직원이그행방이나사용처를제대로설명하지못하거나사후적으로그사용에관한증빙자료를제출하지못하고있다고하여함부로불법영득의의사로이를횡령하였다고추단하여서는아니된다.

3 87 가. (1) 업무상횡령죄에서불법영득의의사는내심의의사에속하고, 피고인이자백하지않는한그직접증거를확보하기어렵다. 업무상횡령죄에서불법영득의사를실현하는행위로서의횡령행위가있다는점은검사가입증하여야하는것으로서, 그입증은법관으로하여금합리적인의심을할여지가없을정도의확신을생기게하는증명력을가진엄격한증거에의하여입증하여야하는것이고, 이와같은증거가없다면설령피고인에게유죄의의심이간다하더라도피고인의이익으로판단할수밖에없다 ( 대법원 선고 94도998 판결참조 ). 여기에서불법영득의의사는자기또는제3자의이익을꾀할목적으로업무상의임무에위배하여보관하고있는타인의재물을자기의소유인것과같이사실상또는법률상처분하는의사를의미한다. 그런데이는내심의의사에속하므로피고인이이를부인하는경우이러한주관적요소로되는사실은사물의성질상그와상당한관련성이있는간접사실또는정황사실을증명하는방법에의하여이를입증할수밖에없다. 다만목적과용도가특정된위탁금전의임의소비와관련된사안에서판례는일정한요건아래그불법영득의사를추단한경우가있다. (2) 판례가불법영득의사의추단을긍정한사안으로는, 1) 1 오피스텔수분양자들로구성된수습대책위원회의대표자격으로위탁받은임대료등수입을개인적인용도로소비함으로써불법영득의의사로횡령하였다고추단된다고한원심판결을수긍한사례 ( 대법원 선고 2000도2806 판결 ), 2 회사자금을이사회의결의등법령이나정관에서정한절차를거치지도아니한채자의적으로인출하여계열회사설립또는증자를하면서주식을매입하고, 피고인개인명의로다른사람에게대여하는등자금의사용내역을회사장부에 1) 이부분은, 김태업, 용도가추상적으로정해진보관금과업무상횡령죄의불 법영득의사에관한입증책임자 (= 검사 ) 및입증방법, 대법원판례해설 84 호 (2010. 상반기 ) 을주로참고하였다.

4 88 정상적으로기재하지아니한채개인적으로사용하여횡령의범의및불법영득의의사가있었다고추단된다고한원심판결을수긍한사례 ( 대법원 선고 2001도1231 판결 ), 3 피고인이유치원생학부모로부터교육비등을수령하여개인용도로임의소비하였다는공소사실에대하여, 구체적으로어떠한경비로사용하였는지밝히지않으면서이를유치원의필요경비로사용하였거나피해자에게현금으로건네주었다는피고인의주장에대하여, 다른돈이필요경비에사용되는등피고인의변소를납득하기어렵다고하여불법영득의의사로써횡령한것으로추단된다고한원심판결을수긍한사례 ( 대법원 선고 2000도1743 판결 ), 4 피고인들이보관하던회사자본금및차용금을횡령하였다는공소사실에대하여, 사용처에관한피고인들의주장을배척하고사적용도에사용하여횡령하였다고인정한사례 ( 대법원 선고 2000도637 판결 ), 5 피고인이회사의대표이사로서거래처로부터수금한현금을보관하다가증빙서류없이개인용도로사용하여횡령하였다는공소사실에대하여, 대표이사가회사의금원을인출하여사용하였는데그사용처에관한증빙자료를제시하지못하고있고그인출사유와금원의사용처에관하여납득할만한합리적인설명을하지못하고있다면, 이러한금원은그가불법영득의의사로회사의금원을인출하여개인적용도로사용한것으로추단할수있다고본사례 ( 대법원 선고 2003도2807 판결 ), 6 피고인이회사를위하여지출하였다는변호사선임비용은실질적인사주로부터회사를빼앗을목적으로응소하기위해지출한것이어서그지출행위가위탁자를위한의사로행하여졌다고할수없다는등의사정으로개인적인용도로지출한것이아니라는주장을배척한사례 ( 대법원 선고 2007도2130 판결 ), 7 위탁보관중이던무기명식정기예금증서중 1장을반환하였다는점을증명하지못하여피고인이이를임의소비하여횡령하였다고추단할수밖에없다고한사례 ( 대법원 선고 2006도5538 판결 ), 8 주식회사의대표이사인

5 89 피고인이조성된비자금을임의소비하여횡령하였다는공소사실에대하여, 관련자의진술이나서류를신빙할수없고, 그사용처에관한객관적인자료가제출된바없으며, 그인출사유와사용처에관한피고인의설명을받아들이기어렵다는이유로피고인이비자금을불법영득의의사로개인적인용도에사용한것으로추단할수밖에없다고한원심판결을수긍한사례 ( 대법원 선고 2007도9318 판결 ), 9 학교의교비회계에속하는비자금을학교교육에직접필요한용도가아닌다른용도에사용한것은그위탁자인학교법인을위하는면이있다고하더라도그사용행위자체로서불법영득의의사를실현하는것이고, 그돈으로부동산을구입한데에대한납득할만한합리적인설명을하지못하고오히려개인적인목적으로부동산을구입하였다는점에대한신빙성있는자료가더많다는이유로피고인이위비자금을불법영득의사로횡령한것이라고추단할수있다고하여무죄를선고한원심판결을파기한사례 ( 대법원 선고 2008도 판결 ) 등이있다. (3) 반면불법영득의사의추단을부정한사안으로는, 1 피고인이회사의서울사무소의물품판매및자금관리업무를전담한관리및무역부장으로서회사의돈 1억여원을횡령하였다는공소사실에대하여, 회계감사당시부터그사용처에관한주장을구체적으로하고있고그에부합하는신빙성있는자료도있으므로, 위돈전부에대하여불법영득의사로횡령하였다고추단할수없다고한사례 ( 대법원 선고 2001도6538 판결 ), 2 피고인이회사의예금계좌에입금된돈을인출하여개인예금계좌등에입금하여두었더라도, 피고인이인출금액이상의회사채무를개인자금까지보태어지출하였으므로, 위인출금원이가수금의반환이나보관방법의변경에불과하다고볼수있어피고인이인출한금액이당시가수금보다많았다는사정만으로피고인에게불법영득의의사가있었다고단정할수없다고한사례 ( 대법원 선고 2004도5598 판결 ), 3 회사명의로이

6 90 루어진금지금매매에서인출된돈이매매에사용된것으로보이고, 매입 판매대금의차액에해당하는이득금역시금지금매입대금으로사용되었을가능성을배제할수없으며, 피고인이범행을부인하거나사용처를모른다고주장한다하여그와같은추단을곤란하게하는사정이있는경우까지보관액전부를횡령하였다고추단할수는없다고한사례 ( 대법원 선고 2006도3272 판결 ), 4 피고인들이회사의비자금을사용한사실은인정하면서도그비자금을회사를위하여인출, 사용하였다고주장하면서불법영득의사의존재를부인하는경우, 피고인들이주장하는비자금의사용이회사의운영과정에서통상적으로발생하는비용에대한지출 ( 부담 ) 로서회사가그비용을부담하는것이상당하다고볼수있는지여부, 비자금사용의구체적인시기, 대상, 범위, 금액등에대한결정이객관적, 합리적으로적정하게이루어졌는지여부 ( 다만, 일반적인비자금의조성과정이나비자금의성격등에비추어볼때, 비자금사용에관하여회사내부규정이존재하지않거나이사회결의등을거치지않았다고하더라도, 그러한사정만으로바로피고인들의불법영득의사의존재가인정된다고할것은아니다 ) 등을비롯하여그비자금을사용하게된시기, 경위, 결과등을종합적으로고려하여, 해당비자금사용의주된목적이피고인들의개인적인용도에사용하기위한것이라고볼수있는지여부내지불법영득의사의존재를인정할수있는지여부에대하여판단하여야할것이라고하여, 회사비자금사용행위의주된목적이피고인들의개인적인이익을위한것이라는점내지피고인들의불법영득의의사의존재에대하여합리적인의심을할여지가없을정도로충분한입증이되었다고보기어렵다고한사례 ( 대법원 선고 2007도4784 판결 ), 5 해당연구제안서에기재되어있는참여연구원명의의공동관리계좌에입금된인건비등을실제참여연구원의인건비등으로지급하기이전에비목별변경승인절차나연구인력변경절차를거쳤다면그지출이허용될수있었을것으로보이는등피고인

7 91 에게불법영득의의사가있었다고단정할수없다고한원심판결을수긍한사례 ( 대법원 선고 2007도8945 판결 ) 등이있다. (4) 위탁금전의업무상횡령죄에서불법영득의사가다투어진경우, 판례는, 불법영득의의사등구성요건해당성에대한검사의증명으로공소사실이법관으로하여금합리적인의심을갖지않게할정도에이르렀는지, 이를저지하기위한피고인의주장 증명이유죄의심증형성이방해될정도에이르렀는지에따라그불법영득의사의추단여부를판단하고있다고할수있겠다. 나. (1) 법인의대표자가보관중인금원을그법인을위하여사용하였다면그예산의용도가엄격하게제한된경우가아니라면그법인을위해사용된이상이사회결의등절차를거치지않았다는이유만으로불법영득의사를인정할수는없을것이다. 판례도, 이미책정되어있던특별판공비, 기관운영판공비, 회의비가부족하거나적자상태에이르러이를메꾸기위하여예비비중비상대책위원회활동자금으로사용하기로결정된돈중일부를전용한것으로, 예비비는그성격상용도가엄격하게제한되어있지도아니하고위활동자금의전용에관하여도공동위원들과양해가되어있었으므로이러한전용지출이이사회에상정될경우통과될수있었다고보이는데다가달리피고인이특별판공비등을가장하여사적으로유용하였다고인정할자료도없는이상, 연합회이사회에서전용결의가이루어지지아니하였다는사정만으로곧바로피고인이불법영득의의사를가지고위와같이예산을전용하여임의로소비하였다고단정할수없다고한사례 ( 대법원 선고 2001도5439 판결 ) 가있다. (2) 반면법인이나회사의대표자가적법한절차를거치지않은채회사의자금을인출하여 개인적용도 에사용한경우, 판례는원칙적으로불법영득의사가인정된다고보면서, 설사가지급금명목으로처리하여사용한경우에도그용도가회사를위한것인지, 개인을위한것인지, 그금액이거액인지, 이자나변제기의약정을하거나이사

8 92 회결의등회사가규정한절차를거쳤는지, 자금난에처한회사자금 을변칙적으로빼돌린것으로볼수있는지여부등의기준으로불법 영득의사유무를판단하고있다. 이를긍정한사례를중심으로살펴보면, 1 학교법인의이사장이면서위학교법인이경영하고있는학교의교무를총괄하여교비회계등학교에귀속된자금을보관, 관리하는업무를담당한피고인이위공소외인으로부터건축비를차용하여달라는부탁을받고학교교비에서금원을인출하여대여한행위는단순히교비를법인회계를위하여일시유용한것이아니라피고인이학교법인이사장의지위에서개인의이익을위하여위각학교의교비를임의사용한것으로서불법영득의의사가넉넉히추단된다고할것이며, 피고인이개인적으로학교법인에대하여채권을가지고있다거나, 사후에위각학교의교비를모두변제하였다고하여달리볼것은아니라고한사례 ( 대법원 선고 2000도5597 판결 ), 2 피고인이자신이대표이사로있는회사에서이자나변제기의약정이없었을뿐만아니라이사회결의등회사가규정한절차를거치지아니한채 5억원을대표이사가지급금으로처리하여인출한후동서에게대여한경우, 회사의자금을임의로처분하여사적인용도에사용한것으로써횡령죄를구성한다고한사례 ( 대법원 선고 2003도5831 판결 ), 3 자금난에처한회사의자금을인출하여대표이사인피고인개인의신용카드대금을결제하는데사용한경우업무상횡령죄가성립하고, 회사의회계담당자가각인출당시대표이사에대한가지급금으로회계처리를해두었다고하여달리볼것은아니라고한사례 ( 대법원 선고 2003도7533 판결 ), 4 회사의대표이사가회사의약속어음을보관하던중자신과사적으로주식및경영권양도계약을체결한지위에있을뿐인사람에게교부한행위는업무상횡령에해당한다고한사례 ( 대법원 선고 2006도3631 판결 ), 5 회사의대표이사가회사를위

9 93 한지출이외의용도로거액의회사자금을가지급금등의명목으로인출, 사용함에있어서이자나변제기의약정이없음은물론이사회승인등적법한절차도거치지아니하는것은통상용인될수있는범위를벗어나대표이사등의지위를이용하여회사자금을사적인용도로임의로대여, 처분하는것과다름없어횡령죄를구성한다고볼수있다고한사례 ( 대법원 선고 2004도8071 판결 ) 등이있다. 2. 금융실명제이후수탁자계좌로예치한위탁금전의소유자와 형사책임 [ 대상판례 1] 대법원 선고 2000 도 1856 [1] 횡령죄에있어서보관이라함은재물이사실상지배하에있는경우뿐만아니라법률상의지배 처분이가능한상태를모두가리키는것으로타인의금전을위탁받아보관하는자는보관방법으로이를은행등의금융기관에예치한경우에도보관자의지위를갖는것이다. [2] 타인의금전을위탁받아보관하는자가보관방법으로금융기관에자신의명의로예치한경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이시행된이후금융기관으로서는특별한사정이없는한실명확인을한예금명의자만을예금주로인정할수밖에없으므로수탁자명의의예금에입금된금전은수탁자만이법률상지배 처분할수있을뿐이고위탁자로서는위예금의예금주가자신이라고주장할수는없으나, 그렇다고하여보관을위탁받은위금전이수탁자소유로된다거나위탁자가위금전의반환을구할수없는것은아니므로수탁자가이를함부로인출하여소비하거나또는위탁자로부터반환요구를받았음에도이를영득할의사로반환을거부하는경우에는횡령죄가성립한다.

10 94 [ 대상판례 2] 대법원 선고 2009 도 5386 [1] 금융실명거래및비밀보장에관한법률에따라실명확인절차를거쳐예금계약을체결하고실명확인사실이예금계약서등에명확히기재되어있는경우에는, 일반적으로예금계약서에예금주로기재된예금명의자나그를대리한행위자및금융기관의의사는예금명의자를예금계약의당사자로보려는것이라고해석하는것이경험법칙에합당하고, 예금계약의당사자에관한법률관계를명확히할수있어합리적이다. 그리고이와같은예금계약당사자의해석에관한법리는, 예금명의자본인이금융기관에출석하여예금계약을체결한경우나그의위임에의하여자금출연자등의제3자 ( 이하 출연자등 이라한다 ) 가대리인으로서예금계약을체결한경우모두마찬가지로적용된다고보아야한다. 따라서본인인예금명의자의의사에따라그의실명확인절차가이루어지고그를예금주로하여예금계약서를작성하였음에도, 위에서본바와달리예금명의자가아닌출연자등을예금계약의당사자라고볼수있는경우는, 금융기관과출연자등사이에실명확인절차를거쳐서면으로이루어진예금명의자와의예금계약을부정하여그의예금반환청구권을배제하고, 출연자등과예금계약을체결하여그에게예금반환청구권을귀속시키겠다는명확한의사의합치가있는극히예외적인경우로제한되어야하고, 이러한의사의합치는위법률에따라실명확인절차를거쳐작성된예금계약서등의증명력을번복하기에충분할정도의명확한증명력을가진구체적이고객관적인증거에의하여매우엄격하게인정하여야한다. [2] 갑이금융기관에피고인명의로예금을하면서자신만이이를인출할수있게해달라고요청하여금융기관직원이예금관련전산시스템에 갑이예금, 인출예정 이라고입력하였고피고인도이의를제기하지않았는데, 그후피고인이금융기관을상대로예금지급을구하는소를제기하였다가금융기관의변제공탁으로패소한사안에서,

11 95 제반사정에비추어금융기관과갑사이에실명확인절차를거쳐서면으로이루어진피고인명의의예금계약을부정하여예금명의자인피고인의예금반환청구권을배제하고, 갑에게이를귀속시키겠다는명확한의사의합치가있었다고인정할수없어예금주는여전히피고인이라는이유로, 이와달리예금주가갑이라는전제하에피고인에게사기미수죄를인정한원심판단에예금계약의당사자확정방법에관한법리오해의위법이있다고한사례. 가. (1) 금융실명제시행이후수탁자계좌로예치한위탁금전에대한횡령죄를인정한위 2000도1856 판결의사안은, 위탁자가금융실명제시행직전피고인명의를빌려예금을하고그통장과인감을모두가지고있었는데, 수탁자가위탁자가사망한것을이용하여인감분실신고를하여다른계좌에옮긴후위탁자의상속인들의반환요구를거절한사안이었다. 금융실명제가시행되기전의판례에서도, 1 타인의금전을위탁받아보관하는자는보관방법으로서이를은행등의금융기관에예치한경우에도보관자의지위에영향이없고, 수표발행권한을위임받은자는그수표자금으로서예치된금원에대하여이를보관하는지위에있다고한사례 ( 대법원 선고 82도75 판결 ), 2 협회의공금을협회장의승인하에개인구좌에입금시킨후위돈을수시로인출하여개인적용도에소비하였다면, 피고인이위금원을위협회의예금구좌로부터피고인개인구좌로옮긴것자체는협회장의승인을받았기때문에횡령행위가되지않는다고하더라도위와같이자기명의로예금하여보관중인타인의금원을인출하여소비한행위는횡령죄에해당하는것이며그만한돈을별도로현금또는수표로보관중이었다하여예금에대한불법영득의의사가없다고볼수는없다고한사례 ( 대법원 선고 83도3207 판결 ) 등이있다. 이와관련하여학설은, 횡령죄에있어서의보관은사실상, 법률상

12 96 지배 처분이가능한상태를의미하고, 재물에대한현실적지배사실이있으면족하고절도죄에있어서의점유와달리법률상의지배도포함하는만큼수탁자가예금을언제라도인출할수있는상태에있는한수탁자는그예금한금전에대한점유자에해당한다고보아위판례와같은입장을취하는견해가있는반면, 금전을위탁한때에금전에대한소유권은원칙적으로수치인에게이전되므로타인의재물을보관하는자가아니라타인의사무를처리하는자로보아야한다거나, 수탁자가은행에대한예금반환청구권을가지고있을뿐인상태에서는불특정의금전에대한물권적지배권을가질수가없으므로예금을인출한후에서야비로소금전에대한점유를가질수있고적어도인출전에그예금반환채권을처분한때에는횡령죄가아니라배임죄가성립할뿐이라는등의비판적견해도있다. (2) 판례는현재까지도위 2000도1856 판결등의입장을유지하고있다. 대표적으로는 1 특정목적을달성하기까지단독으로예금을인출할수없게하기위한목적으로공동명의예금계좌를개설한경우, 각공동명의예금채권자가횡령죄에서의보관자에해당한다고본사례 ( 대법원 선고 2008도8279 판결 ), 2 피해자가구입한복권의당첨금을자신의은행계좌에보관해두었다가피해자에게그예금을거부한행위가특정경제범죄가중처벌등에과한법률위반 ( 횡령 ) 죄에해당한다고본원심을수긍한사례 ( 대법원 선고 2009도2006 판결 ), 3 피해자의돈을피고인명의로은행에정기예금해두고피해자가그통장과인감을보관하고있었는데, 피고인이그통장분실등을이유로통장을재발급받은것을기화로만기해약한후피고인명의의다른계좌로옮겨보관하면서피해자에게반환을거부한행위가행위죄에해당한다고본원심을수긍한사례 ( 대법원 선고 2008도9954 판결 ) 등이있다. 나. 한편금융실명제이후예금주의확정이다투어진민사사례에서판례는다소간의입장변화가있었다.

13 97 종래대법원은, 금융실명제시행이후금융기관으로서는특별한 사정이없는한주민등록증을통하여실명확인을한예금명의자와예 금계약을체결할의도라고보아야할것이지만, 특별한사정으로서출 연자와금융기관사이에예금명의인이아닌출연자에게예금반환채권 을귀속시키기로하는명시적또는묵시적약정이있는경우에는출 연자를예금주로보아야한다는입장을취하고있었다. 2) 그러나대법원 선고 2008 다 전원합의체판결은 본인인예금명의자의의사에따라예금명의자의실명확인절차가이 루어지고예금명의자를예금주로하여예금계약서를작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가아닌출연자등을예금계약의당사자라고볼 수있으려면, 금융기관과출연자등과사이에서실명확인절차를거쳐 서면으로이루어진예금명의자와의예금계약을부정하여예금명의자 의예금반환청구권을배제하고출연자등과예금계약을체결하여출 연자등에게예금반환청구권을귀속시키겠다는명확한의사의합치가 있는극히예외적인경우로제한되어야한다. 그리고이러한의사의 합치는금융실명거래및비밀보장에관한법률에따라실명확인절차 를거쳐작성된예금계약서등의증명력을번복하기에충분할정도의 명확한증명력을가진구체적이고객관적인증거에의하여매우엄격 하게인정하여야한다. 고판시하여종래의입장을변경하였다. 3) 대법원 선고 2009 도 5386 판결은, 금융실명제이후실명 확인을거친예금주가아니라출연자나제 3 자가예금반환청구권이귀 속된다고보려면보다엄격한사실인정을거쳐야한다는위 2008 다 전원합의체판결의법리를적용하여, 공소외 1 은피고인을예 2) 아래 2008 다 전원합의체판결로폐기된, 대법원 선고 99 다 판결, 대법원 선고 2002 다 판결, 대법원 선고 2001 다 판결, 대법원 선고 2003 다 판결, 대법원 선고 2004 다 29989, 판결, 대법원 선고 2005 다 판결, 대법원 선고 2005 다 판결등 3) 2008 다 전원합의체판결에대한보다상세한내용은, 오영준, 금융실명 제하에서예금계약의당사자확정방법, 사법 8 호 ( ) 참조

14 98 금명의자로하고그거래인감으로피고인의인장을날인하여이사건예금을하는과정에서위예금의인출은자신만이할수있도록해달라고요청하였는데당시공소외 1과은행직원의대화내용등에는은행과피고인사이의예금계약을부정하는내용이없으므로그취지는공소외 1이피고인명의의이사건예금통장과그거래인감인피고인의인장을소지하고예금의인출을요구하면예금명의자가아니더라도이사건예금을인출할수있도록해주겠다는것에불과 하고, 위은행과공소외 1 사이에피고인이아니라공소외 1을이사건예금의예금주로하는명확한의사의합치가없었음 을알수있으므로, 이사건예금의예금주는예금명의자인피고인이라고할것이어서피고인이이사건예금의지급을구하는소송을제기하였다가패소한것은사기미수에해당하지않는다고판단하였다. 4) 3. 착오송금된금전의임의소비와형사죄책 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2010 도 891 판결 어떤예금계좌에돈이착오로잘못송금되어입금된경우에는그예금주와송금인사이에신의칙상보관관계가성립한다고할것이므로, 피고인이송금절차의착오로인하여피고인명의의은행계좌에입금된돈을임의로인출하여소비한행위는횡령죄에해당하고, 이는송금인과피고인사이에별다른거래관계가없다고하더라도마찬가지이다. 가. (1) 송금자의착오로자신의예금계좌로입금된돈을인출하여사용하는경우, 그행위가횡령죄에해당하는지아니면점유이탈물횡령죄에해당하는지, 아니면다른범죄로의율되어야하는지논의가 4) 피고인은무고죄및사기미수죄로공소제기되었다.

15 99 있을수있는데, 대법원은종래착오로송금된돈을인출하여사용하는행위는횡령죄가성립된다고판시하여왔다. 즉 1 횡령죄에있어서재물을보관하게된원인은반드시당사자의위탁행위에기인한것임을필요로하지않는것이므로, 원심이그거시의증거에의하여송금절차의착오로인하여본건금원이피고인의은행개인구좌에입금되어있음을기회로피고인이이를임의로인출소비한사실을적법히확정한위에동행위를횡령죄로문의하였음은정당하다고한사례 ( 대법원 선고 1966도1705 판결 ), 2 피고인이소유부동산을피해자에게 7억원 ( 잔금 3억 2천만원 ) 에매도한후그대금이모두송금되었는데, 피해자가잔금송금사실을모르고송금담당자에게다시 3억 2천만원을추가송금하도록한사실에터잡아피고인이위와같이착오로추가송금된돈을다른계좌로이체하는등임의로사용한행위를횡령죄로의율한원심을수긍한사례 ( 대법원 선고 2005도5975 판결 ), 3 A회사대표이사인피고인이, A회사와피해자 B회사사이의인터넷교육훈련센터구축사업공동시행약정에따라공사대금 12,531,580원을지급하는과정에서업무상착오로공사대금 79,198,246원에대한전자어음이발행되어입금된것을임의소비한사안에서피고인이 B회사를위하여보관중이던돈을횡령하였다고인정한원심판결을수긍한사례 ( 대법원 선고 2006도3929 판결 ) 등이있다. 위 2010도891 판결의사안은, 송금자와수취인사이에아무런거래관계가없는경우였다는점에특이점이있다. 위사안에서, 공소외회사에근무하는이름을알수없는직원이착오로피고인명의의은행계좌로잘못송금한 300만홍콩달러 ( 한화약 3억 9,000만원상당 ) 를피고인이임의로인출하여사용하였는데, 제1, 2심은피고인이피해자인공소외회사와사이에아무런거래관계가없었다는등의이유를들어피고인의행위가횡령죄에해당하지않고점유이탈물횡령죄에해당한다고판단하였으나, 대법원은횡령죄가성립한다는취지로원

16 100 심판결을파기하였다. 또한이른바보이스피싱과관련하여자신명의의예금통장등접근매체를양도한후그통장에보이스피싱등사기범행위에기한돈이입금되었는데, 통장등양도인이그돈을임의인출하여사용한경우에도판례는횡령죄가성립한다는입장을취하고있다. 예를들어대법원 선고 2009도9720 판결등은, 대가를받기로하고예금통장등을보이스피싱사기조직에게넘겨준후대가를받지못하자보이스피싱사기범행으로피고인통장에입금된금원을피고인이인출하여사용한사안에서횡령죄의유죄를인정하였다. 나. 우리대법원은해외로부터의송금과관련한사안에서송금의뢰인과송금은행사이및송금은행과수취은행사이의위임관계라는위임계약설의입장을취해왔고, 착오로송금된경우에도예금계약이성립하는가라는문제와관련하여, 대법원 선고 2007다51239 판결은이른바 원인관계불요설 을취하여수취인과수취은행사이의예금계약의성립을인정하였다. 일본최고재판소 판결도마찬가지이다. 5) 일본최고재판소판결이전의일본의하급심재판례는대개원인관계가흠결된계좌이체로는예금채권이성립되지아니한다는법률행위해석론을취하여왔으나, 최고재판소판례는원인관계불요설을채택하였는데, 이에대해서는은행의이익보호에치중한판결이라는비판이적지않다. 한편, 일본최고재판소 결정 6) 은, 송금착오임을알고 5) 이하의내용은, 오영준, 송금의뢰인의착오송금시수취은행의수취인에대한 상계의가부, BFL 43 호 ( ) 을주로참고하였다. 6) 그판시이유는다음과같다. 기록에의하면, 실무적으로는입금계좌에관하여착오를일으킨입금의뢰인 으로부터의뢰가있으면수취인의예금계좌로입금처리가완료된경우라도 수취인의승낙을얻어입금의뢰전의상태로환원하는組還 1) 이라는절차를 취하고있다. 또한, 수취인에게서잘못입금되었다는취지의지적이있는경 우에도, 自行의입금과오의유무에대해서송금의뢰인측의은행및동은

17 101 있는수취인은그예금에관하여실질적권리가없고그사실을은행에고지하지아니한채예금인출을한것은사기죄에해당한다고판단하였다. 수취인의착오송금된금전을인출하여사용한행위에대해우리나라판례는횡령죄로의율하고있는반면, 일본최고재판소는사기죄의성립을인정하는면에서차이가있다. 우리나라에서도사기죄의요건으로서의기망은널리재산상의거래행위에있어서서로지켜야할신의와성실의의무를저버리는모든적극적및소극적행위로서사람으로하여금착오를일으키게하는것을말하므로, 피고인의행위가거래행위에있어서지켜야할신의와성실의의무를저버리는행위에해당한다고볼수있고따라서은행에대한사기죄가성립한다는견해가있을수있다. 그러나피고인자신의통장에착오로입금된돈을인출하는경우에은행직원에게착오가있는지우선의문이다. 앞서본바와같이, 판례는 대량적 반복적으로이루어지는예금거래를신속하고정형적으로처리하여야하는금융기관으로서도, 출연자가누구인지여부및출연자와예금명의자의내부관계가어떠한지에구애받음이없이예금계약의당사자확정을둘러싼분쟁을방지하고법률관계를명확히하행을통하여의뢰인에대하여당해입금의과오유무에관하여조회하는등의조치가강구되고있다. 이를수취인의입장에서보면, 수취인으로서는은행과사이에보통예금거래계약에기초해계속적인예금거래를행하고있는자로서, 자기의계좌에잘못입금이있음을안경우에는, 은행에상기의조치를강구시키기위하여잘못된입금이있었다는취지를고지할신의칙상의의무가있다고해석된다. 사회생활상의조리에비추어보더라도, 잘못된입금에관하여는수취인은이를입금의뢰인등에게반환하지않으면아니되고, 잘못입금한금액상당분을최종적으로자기의것으로할실질적인권리는없기때문에, 이러한고지의무가있는것은당연하다고할것이다. 그렇다면, 잘못된입금이있음을안수취인이그와같은사정을묵비한채예금의지급을청구하는것은사기죄의기망행위에해당하고, 또한잘못된입금의유무에관한착오는동죄의착오에해당한다고하여야할것이기때문에, 착오에빠진은행창구직원으로부터수취인이예금반환을받는것은사기죄의기망행위에해당한다.

18 102 기위하여실명확인을통하여계약체결의사를표시한예금명의자를계약당사자로받아들여예금계약을체결한것이라고보아야하므로, 이와같이합치된쌍방의의사및그에관한금융기관의신뢰는존중되어야한다. 는전제하에금융실명제시행이후로는원칙적으로예금주로기재된예금명의자를예금계약의당사자로보고있다. 즉은행직원으로서는예금주로기재된예금명의자가반환을요구하는경우원칙적으로그내부관계를구애받을필요가없고, 여기에우리판례가착오송금시원인관계불요설의전제에서그송금의뢰인에대한부당이득반환의무를지는주체를수취인으로보고있다는점을보태어보면, 결국은행직원이착오에빠져처분행위를했다고보기는어렵다. 일본에서는은행거래계에서의組還실무에기해수취인에게신의칙과조리상의고지의무를인정하고있다는점에서사기죄성립의근거를찾을여지도있으나, 우리의경우착오송금의뢰인은수취인에대하여위금액상당의부당이득반환청구권을가지게될뿐이며, 은행직원에대한기망과착오및처분행위를인정하기어렵다는점에서은행에대한사기죄성립을인정하기는어렵지않을까생각한다. 4. 명의신탁부동산의처분행위와형사죄책가. 명의신탁이란, 명의신탁자와명의수탁자사이에대내적으로는명의신탁자가부동산물권을보유하거나보유하기로하면서, 대외적으로는명의수탁자가자신의이름으로등기하고권리자로서의외관을갖도록하는것을말한다. 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 은제2조에서 명의신탁약정, 명의신탁자, 명의수탁자 에관한정의규정을두는한편, 제4조에서명의신탁약정및그에기한물권변동을무효로하되명의수탁자와상대방이계약당사자로된경우상대방이명의신탁약정이있음을알지못한경우에는유효한것으로하고, 제11조, 제12조에서는유예기간 ( 법시행일부터 1

19 103 년 ) 내에실명등기를하지아니하여그유예기간을경과한경우에도위와마찬가지의효력을갖는것으로규정하고있다. 나. 명의신탁된부동산의처분행위가횡령죄를구성하는지여부에관하여는학설이매우다양하게나뉘고있으나, 사례별로대법원판례의입장을요약하면다음과같다. 1 양 (2) 자간명의신탁 횡령죄성립양자간명의신탁에는, (i) 신탁자가수탁자와명의신탁약정을한후신탁자명의로되어있던소유명의를수탁자에게이전하는경우, (ii) 신탁자가수탁자명의로되어있던부동산을매수하면서명의신탁약정을하여소유명의를수탁자에게그대로놓아두는경우의 2가지유형이있다. 양자간명의신탁의경우, 판례는부동산실명법에의하여명의신탁약정은무효라고하면서도사실상위탁관계는인정하여수탁자의처분행위가횡령죄에해당한다고보고있다. 대표적인사례로는 1 신탁자가그소유명의로되어있던부동산을수탁자에게명의신탁하였는데수탁자가임의로그부동산에관하여근저당권을설정하였다면신탁자에대한횡령죄가성립하고, 그명의신탁이부동산실명법시행이후에이루어진것이라고하여달리볼것은아니라고한사례 ( 대법원 선고 99도3170 판결 ), 2 부동산을소유자로부터명의수탁받은자가이를임의로처분하였다면명의신탁자에대한횡령죄가성립하며, 그명의신탁이부동산실명법시행이전에이루어졌고, 같은법이정한유예기간이내에실명등기를하지아니함으로써그명의신탁약정및이에따라행하여진등기에의한물권변동이무효로된후에처분행위가이루어졌다고하여달리볼것이아니라고한사례 ( 대법원 선고 99도5227 판결 ), 3 피고인이피해자와특정토지를공동으로매수하여공동으로소유권이전등기를마치되그업무를피고인이처리하기로하는공동매수약정을맺었음에도그에반하여피고인단독명의로소유권이전등

20 104 기를마쳤다가, 이에대해항의하는피해자에게해당지분에관한소유권확인증서를작성 교부하였는데그후해당토지에관해수령한도시개발사업보상금중피해자의지분부분에대한반환요구를거부한사안에서, 명의신탁관계의성립에명의수탁자앞으로의새로운소유권이전등기가행하여지는것이반드시필요한것은아니므로, 명의수탁자가소유하는부동산에관하여도명의신탁자와사이의사후적인명의신탁약정에의하여등기명의신탁관계가성립할수있다. 따라서부동산소유자가그중일부지분을제3자 ( 명의신탁자 ) 를위하여 대외적으로만 보유하는관계에관한약정 ( 명의신탁약정 ) 을맺으면, 그지분에관하여이른바 2자간등기명의신탁관계가성립한다 고하여, 위소유권확정증서작성으로피고인과피해자사이에 양자간등기명의신탁약정 이성립하였음을전제로피고인에게도시개발사업보상금중해당지분에대한횡령죄가성립한다고한사례 ( 대법원 선고 2009도5547 판결 ) 등이있다. 2 3자간명의신탁 ( 중간생략등기형명의신탁 ) 횡령죄성립판례는, 신탁자가매매계약의당사자가되어매도인과매매계약을체결하고, 신탁자는수탁자와명의신탁약정을맺으며, 매도인은수탁자앞으로직접이전등기를경료하는형식의, 이른바중간생략등기형또는 3자간명의신탁의경우에도횡령죄의성립을인정하고있다. 즉대법원 선고 2000도3463 판결등은, 부동산을그소유자로부터매수한자가그의명의로소유권이전등기를하지아니하고제3자와맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로그제3 자에게중간생략의소유권이전등기를경료한경우, 그제3자가그와같은명의신탁약정에따라그명의로신탁된부동산을임의로처분하였다면신탁자에대한횡령죄가성립하고, 그명의신탁이부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에이루어졌고같은법이정한유예기간이내에실명등기를하지아니함으로써그명의신탁약정및이에따라행하여진등기에의한물권변동이무효로된후에처분이이

21 105 루어졌다고하여달리볼것은아니다. 고판시하였다. 이에대하여는 중간생략등기형명의신탁 의경우부동산실명법에따라명의신탁약정이무효가되면그소유권은여전히매도인에게남아있어횡령죄에있어서의 재물의타인성 과 위탁관계 가일치하지않는다는이론상의난점이있고, 이로인해학설은긍정설과부정설등으로다양하게나뉘고있다. 3 계약명의신탁 매도인선의 ( 횡령죄및배임죄모두불성립 ), 매도인악의 ( 명시적판례없음 ) 가계약명의신탁의범위계약명의신탁이란, 신탁자가수탁자와명의신탁약정을맺고수탁자가매매계약의당사자가되어매도인과매매계약을체결한후그등기를수탁자앞으로이전등기하는것을말한다. 다만계약명의가수탁자앞으로되어있더라도계약당사자가신탁자로확정되는경우는 3자간등기명의신탁 에해당한다. 따라서 계약명의신탁 은명의수탁자가당사자로확정되는경우만을의미한다. 매도인과수탁자사이에매매계약의법률효과를신탁자에게귀속시킬것을합의하는경우에는계약의실질당사자가신탁자라고보아그형식상매매계약명의인이누구인지를불문하고실질적으로는 3자간명의신탁 으로본사례 ( 대법원 선고 2001도6209 판결 ) 가있다. 나매도인이善意인경우계약명의신탁에서매도인이명의신탁약정사실을알지못한경우에는부동산의물권변동이유효하게된다 ( 부동산실명법제4조제2항단서 ). 따라서수탁자는대내외관계를불문하고확정적으로소유권을취득하게되고, 신탁자는명의신탁약정이나매매계약에따른어떠한계약상의청구도할수없다. 대법원 선고 98도4347 판결은 횡령죄는타인의재물을보관하는자가그재물을횡령하는경우에성립하는범죄인바, 부동산

22 106 실권리자명의등기에관한법률제2조제1호및제4조의규정에의하면, 신탁자와수탁자가명의신탁약정을맺고, 이에따라수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와사이에서부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에기하여당해부동산의소유권이전등기를수탁자명의로경료한경우에는, 그소유권이전등기에의한당해부동산에관한물권변동은유효하고, 한편신탁자와수탁자사이의명의신탁약정은무효이므로, 결국수탁자는전소유자인매도인뿐만아니라신탁자에대한관계에서도유효하게당해부동산의소유권을취득한것으로보아야할것이고, 따라서그수탁자는타인의재물을보관하는자라고볼수없다 고하여, 매도인선의인계약명의신탁에서는횡령죄가성립하지않는다는점을명백히하였다. 또한판례는, 계약명의신탁에있어매도인이명의신탁약정이있다는사실을알지못하는경우에는배임죄도성립되지않는다고보았다. 판례의의하면, 수탁자는신탁자에대한관계에서도신탁부동산의소유권을완전히취득하고단지신탁자에대하여명의신탁약정의무효로인한부당이득반환의무만을부담할뿐인바, 그와같은부당이득반환의무는명의신탁약정의무효로인하여수탁자가신탁자에대하여부담하는통상의채무에불과할뿐아니라, 신탁자와수탁자간의명의신탁약정이무효인이상, 특별한사정이없는한신탁자와수탁자간에명의신탁약정과함께이루어진부동산매입의위임약정역시무효라고볼것이어서수탁자를신탁자와의신임관계에기하여신탁자를위하여신탁부동산을관리하면서신탁자의허락없이는이를처분하여서는아니되는의무를부담하는등으로신탁자의재산을보전관리하는지위에있는자에해당한다고볼수없어수탁자는타인의사무를처리하는자의지위에있지않다 고한다 ( 대법원 선고 2001도2722 판결, 대법원 선고 2001도2785 판결, 대법원 선고 2008도455 판결등 ).

23 107 나아가이러한계약명의신탁의법리는수탁자가신탁부동산에관한등기를이전받기전에신탁자가해지의의사를표시한경우이거나소유자와사이의합의로매매계약을해제한후그매매대금을반환받았다고하더라도마찬가지로적용된다고보아야할것이므로, 그수탁자가횡령죄에있어서의 타인의재물을보관하는자 의지위에있다고볼수는없다고사례 ( 대법원 선고 2003도6994 판결, 대법원 선고 2007도766 판결등 ) 가있다. 한편부동산실명법시행이전에 매도인선의의계약명의신탁 에따라소유권이전등기가경료되고그유예기간이경과하여명의수탁자가당해부동산의완전한소유권을취득한경우, 명의수탁자가명의신탁자에게반환하여야할부당이득의대상이무엇인지에관하여판례는, 신탁자가부동산에관한소유권을취득할수있었는지여부에따라구별되어야한다고본다. 즉 (i) 유예기간이경과하기전까지명의신탁자가언제라도명의신탁약정을해지하고당해부동산에관한소유권을취득할수있었던때에는 당해부동산자체 라고하고 ( 대법원 선고 2000다21123 판결, 대법원 선고 2008다 판결등 ), (ii) 유예기간이경과하기전까지명의신탁자가농지취득자격증명등을갖추지못해그명의로등기이전하는데법률상장애가있었던때에는 명의수탁자에게제공한매수자금 이라고한다 ( 대법원 선고 2000다21123 판결등 ). 반면계약명의신탁약정이부동산실권리자명의등기에관한법률시행후인경우에는, 명의신탁자는애초부터당해부동산의소유권을취득할수없었으므로, 명의수탁자에게제공한매수자금 이부당이득의대상이된다고보고있다 ( 대법원 선고 2007다17284 판결등 ). 다매도인이惡意인경우계약명의신탁에서매도인이명의신탁약정이있음을아는경우신탁자와수탁자사이의명의신탁약정은무효이고, 법제4조제2항단서에해당하지않으므로같은항본문에따라수탁자명의의소유권이

24 108 전등기는무효가되며, 따라서매매계약은원시적으로물권변동이라는목적을달성할수없는것이되어무효가된다는것이다수민법학자들의견해이다. 7) 그결과매도인은수탁자에게위매매계약의무효로인한원상회복으로서소유권이전등기의말소를구하거나그소유권에기하여수탁자에게소유권이전등기의말소를구할수있고, 수탁자는매도인에게같은이유로이미지급한매매대금의반환을구할수있다 ( 단, 동시이행관계 ). 반면신탁자는수탁자에게소유권이전등기청구를할수없고, 매도인과사이에아무런법률관계가없으므로그에게도소유권이전등기를청구할수없으며, 매도인과수탁자사이의매매계약이무효가된다고하여매수인의지위가신탁자에게당연히귀속되는것도아니다. 8) 매도인악의의계약명의신탁관계에서수탁자가위부동산을처분한경우의형사죄책과관련하여서는, 학설상매도인에대한횡령죄 7) 반면, 부동산실명법제 4 조제 2 항단서의 명의신탁약정이있다는사실을알 지못한다 는요건을 명의수탁자가부동산취득의원인계약의일방당사자가 된다 는요건에흡수하여계약명의신탁의경우매도인의선, 악의를불문하고 수탁자로서의물권변동이유효하다고하는반대견해가있다 ( 양창수, 민법연 구제 5 권, 175 면내지 176 면 ; 서정, 명의신탁자가명의수탁자를상대로부 동산자체를부당이득반환으로구하는청구의가부, 민사판례연구제 26 집, 236 면내지 239 면 ) 8) 대법원 선고 2001 다 판결 어떤사람이타인을통하여부동산 을매수함에있어매수인명의및소유권이전등기명의를타인명의로하기 로약정하였고매도인도그사실을알고있어서그약정이부동산실권리자명 의등기에관한법률제 4 조의규정에의하여무효로되고이에따라매매계약도 무효로되는경우에, 매매계약상의매수인의지위가당연히명의신탁자에게 귀속되는것은아니지만, 그무효사실이밝혀진후에계약상대방인매도인이 계약명의자인명의수탁자대신명의신탁자가그계약의매수인으로되는것 에대하여동의내지승낙을함으로써부동산을명의신탁자에게양도할의사 를표시하였다면, 명의신탁약정이무효로됨으로써매수인의지위를상실한 명의수탁자의의사에관계없이매도인과명의신탁자사이에는종전의매매계 약과같은내용의양도약정이따로체결된것으로봄이상당하고, 따라서이 경우명의신탁자는당초의매수인이아니라고하더라도매도인에대하여별 도의양도약정을원인으로하는소유권이전등기청구를할수있다.

25 109 성립의긍정설과부정설, 다시신탁자에대한배임죄성립의긍정설과부정설로나뉘고있다. 대법원 선고 2001도6209 판결은, 강학상계약명의신탁중매도인이명의신탁사실을안경우라고인정하여수탁자의부동산처분행위가횡령죄를구성하지아니한다고판단한원심판결을, 그전제가된부동산명의신탁관계가중간생략등기형명의신탁또는삼자간등기명의신탁에해당한다는이유로파기한사례가있으나, 아직까지이점에관하여명시적판시를담은대법원판례는확인되지않는다. 다만강제집행면탈죄가문제된사안인대법원 선고 2007도2168 판결은, 명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에따라당해부동산의소유권이전등기를명의수탁자명의로마친경우에는, 명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정의무효에도불구하고부동산실권리자명의등기에관한법률제4조제2항단서에의하여그명의수탁자는당해부동산의완전한소유권을취득하게되고 ( 대법원 선고 2002다66922 판결참조 ), 이와달리소유자가계약명의신탁약정이있다는사실을안경우에는수탁자명의의소유권이전등기는무효로되어당해부동산의소유권은매도인이그대로보유하게되는데, 어느경우든지명의신탁자는그매매계약에의해서는당해부동산의소유권을취득하지못하게되어, 결국그부동산은명의신탁자에대한강제집행이나보전처분의대상이될수없는것이다. 라고판시하였다.

26 110 Ⅲ. 배임죄에관한중요판례 1. 동산의이중매매와배임죄성립여부 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2008 도 전원합의체 다수의견 ( 가 ) 매매와같이당사자일방이재산권을상대방에게이전할것을약정하고상대방이그대금을지급할것을약정함으로써그효력이생기는계약의경우 ( 민법제563조 ), 쌍방이그계약의내용에좇은이행을하여야할채무는특별한사정이없는한 자기의사무 에해당하는것이원칙이다. ( 나 ) 매매의목적물이동산일경우, 매도인은매수인에게계약에정한바에따라그목적물인동산을인도함으로써계약의이행을완료하게되고그때매수인은매매목적물에대한권리를취득하게되는것이므로, 매도인에게자기의사무인동산인도채무외에별도로매수인의재산의보호내지관리행위에협력할의무가있다고할수없다. 동산매매계약에서의매도인은매수인에대하여그의사무를처리하는지위에있지아니하므로, 매도인이목적물을매수인에게인도하지아니하고이를타에처분하였다하더라도형법상배임죄가성립하는것은아니다. 반대의견 ( 가 ) 매매계약의당사자사이에중도금을수수하는등으로계약의이행이진행되어다른특별한사정이없는한임의로계약을해제할수없는단계에이른때에는그계약의내용에좇은채무의이행은채무자로서의자기사무의처리라는측면과아울러상대방의재산보전에협력하는타인사무의처리라는성격을동시에가지게되므로, 이러한경우그채무자는배임죄의주체인 타인의사무를처리하는자 의지위에있고, 이러한지위에있는자가그의무의이

27 111 행을통하여상대방으로하여금그재산에관한완전한권리를취득하게하기전에이를다시제3자에게처분하는등상대방의재산취득혹은보전에지장을초래하는행위는상대방의정당한신뢰를저버리는것으로비난가능성이매우높은전형적인임무위배행위에해당한다. ( 나 ) 동산매매의경우에도당사자사이에중도금이수수되는등으로계약의이행이일정한단계를넘어선때에는매도인이매매목적물을타에처분하는행위는배임죄로처벌하는것이논리적으로일관되고, 그와달리유독동산을다른재산과달리취급할아무런이유를찾아볼수없다. 다수의견은본질적으로유사한사안을합리적근거없이달리취급하는것으로서형평의이념에반하며, 재산권의이중매매또는이중양도의전반에걸쳐배임죄의성립을인정함으로써거래상신뢰관계의보호에기여하여온대법원판례의의미를크게퇴색시키는것이다. 가. 이중매매가문제된사안에서판례는, 배임죄가성립하려면그행위자가 타인의사무를처리하는자 라는요건이충족되어야하는데, 양도인이양수인과의계약에기하여부담하는민사상채무를이행하는것은양도인자신의사무이지양수인의사무가아니므로, 그와같은채무를불이행하더라도배임죄는성립하지않으나, 다만등기협력의무와같이양수인과의거래를완성하기위한양도인자기의사무인동시에상대방인양수인의재산보전에협력하는의미를지니고있는경우에는, 그와같은협력의무를이행하지않고양도대상재산을타에처분하는행위는배임죄를구성한다는입장을취해왔다. 등기가마쳐진일반적인부동산의경우, 매수인명의로의소유권이전등기에협력할임무의존재를이유로중도금수령이후의이중매매행위가배임죄를구성한다는취지의판례가확립되어있다 ( 대법원 선고 74도2215 판결, 대법원 선고 88도750 판결,

28 112 대법원 선고 2008도3766 판결등 ). 판례는무허가건물의이중매매행위도배임죄를구성한다고보고있으며 ( 대법원 선고 2005도5713 판결 ), 명인방법에의한거래가인정되는입목 9) 의이중매매행위에대하여도배임죄의성립을인정하고있다 ( 대법원 선고 93도2069 판결 ). 부동산의이중매매를배임죄로의율하고있는판례의입장에대하여다수설은이를지지하는입장이지만, 소수설 10) 은형법상의책임을단순한사법상의권리침해에까지지나치게확대하는것으로부당하다거나, 매매계약상잔금을수령하여야비로소타인의사무를처리하는자의지위에있다는등으로비판하고있다. 또한당사자사이에채권양도의의사표시로채권양도의효력이발생하였으나그양도사실의통지나채무자의승낙에따른대항요건이갖추어지기이전단계에서, 채권양도인은양수인을위하여양수채권의보전에관한사무를처리하는자에해당한다고판시한사례 ( 대법원 선고 97도666 전원합의체판결 ) 가있다. 민사사건이긴하지만대법원 선고 2005다45537 판결은, 주권발행전주식의이중양도 와관련하여판례는, 양도인은양수인으로하여금제3자에대한대항요건을갖출수있도록해줄의무를부담한다할것이므로, 양도인이그러한채권양도의통지를하기전에다른제3자에게이중으로양도하여회사에게확정일자있는양도통지를하는등대항요건을갖추어줌으로써양수인이그제3자에게대항할수없게되었고, 이러한양도인의배임행위에제3자가적극가담한경우라면, 제3 자에대한양도행위는사회질서에반하는법률행위로서무효라고봄이상당하다고판단하였다. 9) 입목에관한법률 의적용을받는입목은부동산으로취급되기때문이다 ( 동법 제 3 조제 1 항 ). 10) 허일태, 배임죄의성립에관련된몇가지문제점, 형사재판의제문제제 5 권 ; 이용우대법관퇴임기념논문집 5 권 ( ); 문형섭, 배임죄에관한연구, 호남대학교 (2001); 오영근, 형법각론 ( 제 2 판 ), 박영사 (2009), 519 등

29 113 나. (1) 판례는, 동산의이중담보와관련하여, 점유개정이나인도청구권양도에의한인도의방법으로양도담보권을설정한이후에그동산을타에담보로제공하는등의방법으로처분한경우에배임죄로처벌할수있다는입장을취한바있다 ( 대법원 선고 82도 1829 판결, 대법원 선고 89도350 판결, 대법원 선고 98도2526 판결등 ). 반면위 2008도10479 전원합의체판결이나오기까지동산의이중매매가배임죄에해당하는지여부를명시적으로판단한사례는없었던것으로보인다. 등기 등록에의한공시절차가없는동산은 인도 에의하여물권변동이생긴다. 이러한형태의동산을이중매매한경우에서, 특히제1 매수인에대한소유권이전이완료되지않은경우, 즉매도인이동산을제1매수인에게매도하는계약을체결하고아직현실의인도또는간이인도를하기전에다시 2매수인에게이중으로매도하여그목적물을제2매수인에게현실의인도 ( 민법제188조제1항 ) 내지간이인도 ( 민법제188조제2항 ) 하였다면, 제2매수인이완전한소유권을취득하게된다. 이때매도인이배임죄의죄책을지는지와관련하여서는학설이대립되어왔는데, 다수설은배임죄의성립을긍정한반면, 소수설은배임죄의성립을부정하는입장이었다. 배임긍정설은동산과부동산을달리취급할이유가없다고보아중도금수수이후의부동산이중매매를배임죄로처벌하는판례의논리가동산이중매매에도그대로적용된다는입장을취하고있고, 배임부정설은동산인도의무는매도인의자기사무이지매수인의사무가아니라는점을논거로제시하고있다. (2) 일본의경우, 부동산과동산의소유권이당사자의의사만으로이전되고등기또는인도는제3자에대한대항요건일뿐이므로, 매매목적물의소유권이제1매수인에게먼저이전된것을전제로하여매도인의부동산이중매매행위를횡령죄로처벌하는입장이주류를이루고있고 ( 일본최고재판소 결정, 일본최고재판소 1955.

30 판결등 ), 동산이중매매행위도같은취지에서횡령죄로처벌한사례가있다 [ 일본나고야 ( 名古屋 ) 고등재판소 판결 ]. 독일에서는, 통상적으로매매계약에서매도인과매수인은서로상대방의재산상이익을보호할의무를부담하지않는다는이유로매매목적물의이중매매에대하여배임죄의성립을부정하는입장이주류를이루고있다고한다. 11) 다. (1) 위 2008도10479 전원합의체판결에서, 배임죄의성립을부정한다수의견은, 배임죄의행위주체인 타인의사무를처리하는자 의의미도형사범죄인배임죄의본질에충실하게해석함으로써개인의사적자치의핵심을침해하지않도록할필요가있다는점을강조한반면, 반대의견은기존판례가매도인의다양한채무불이행에대하여이를일반적으로배임죄로의율하여처벌한것이아니라단지부동산등의매매계약에서중도금지급등으로그계약관계가일정한단계에도달하고매도인의배신적처분행위로말미암아매수인의온전한권리취득이아예좌절되거나그에현저한장애가발생한사안에한정하여배임죄의성립을긍정하여왔을뿐이고, 동산의이중매매도이에준하는행위로볼수있으므로배임죄로규율하는것이논리적으로일관된다는입장을밝혔다. (2) 동산이중매매에서배임죄성립을부정한다수의견은, 부동산이중매매에관한기존판례와상충되지않는가하는의문이있을수있다. 다수의견의판시내용을보면, 부동산이중매매관련기존판례에대한비판적입장을밝히면서기존판례의취지를동산이중매매에까지확대하는데에반대하는입장과부동산이중매매관련기존판례의취지와논리를정면으로반박하기보다는물권변동의공시방법으로서동산의인도와부동산의등기가갖는차이점에주목하여동 11) BGH NStZ 1989, 72; BGHSt 22, 191; RGSt 69, 146, 147; Wittig, in: Heintschel-Heinegg(Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar, 2010, 266, Rn [ 신종열, 동산의이중매매와배임죄, 사법 16호 ( ), 287 각주 41) 에서재인용 ]

31 115 산이중매매를부동산이중매매와달리취급하여야한다는보충의견의입장으로세분할수있다. 다수의견에대한보충의견은, 부동산매매에있어서는매도인과매수인의공동신청에의한등기라는절차로인하여매수인에의하여처리되는사무가존재하고매도인이매수인에게등기서류를교부하거나등기소에출석하여등기를신청하는행위는계약에기한매도인자신의사무처리라는성격과아울러매수인의재산권취득을위한사무처리에협력하는의미도지닌것으로평가할여지가있으나, 동산매매에있어서는그와같이매도인과매수인의협력에의하여처리되어야하는매수인의사무가존재하지않으므로동산매도인은타인의사무를처리하는자로볼수없다는것으로요약된다. 반면반대의견은, 매매에서매도인의의무는다른특별한약정이없는한매수인으로하여금목적물에관한모든사실적 법적이익을향유할수있는지위에놓는다는것이라는점에서동산매도인의의무와부동산매도인의의무는그구조가동일하고, 다만소유권의이전에관하여우리물권법이부동산에관하여는등기를, 동산에관하여는인도를요구하고있어매도인의의무중소유권이전의무의형태가부동산에서는소유권등기의무로, 동산에서는인도의무로나타날뿐이며, 동산인도의경우에도인도하여야할사람과인도받는사람의협력이요구된다는점에서부동산매매에서의소유권등기의무와하등다를바없다고지적한다. 반대의견은특히, 재산의이중매매가가지는사회적폐단을감안하면물권변동에관한법제의전환에도불구하고그와같은행위에대하여단순히채무불이행으로인한손해배상책임만을묻는데에그치지않고형벌법규에의한제재를통해이중매매행태자체를억제할필요가있다는점에서기존판례가형사적제재를고수한것은적절한선택으로평가할수있고, 나아가매수인이매도인의목적물소유권이전의무이행에관한현실적담보도없이중도금등의명목으로

32 116 거액의매매대금을선지급하는것은 매도인이매수인의재산을보관 관리하는신임관계 가있는것을전제로하는행태라고볼수있어매도인을배임죄의주체로인정하는데에문제가없다고반박한다. 동산의이중매매를둘러싼대법원전원합의체의다수의견과반대의견의이처럼첨예한논쟁이부동산이중매매에관한기존판례의변경여부로까지이어질지여부는아직속단할수없으나, 다수의견과반대의견의기본적시각차이가적지않다는점은분명해보인다. 2. 차입매수 (LBO) 와배임죄성립여부 [ 대상판결 1] 대법원 선고 2004 도 7027 판결 기업인수에필요한자금을마련하기위하여그인수자가금융기관으로부터대출을받고나중에피인수회사의자산을담보로제공하는방식 { 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식 } 을사용하는경우, 피인수회사로서는주채무가변제되지아니할경우에는담보로제공되는자산을잃게되는위험을부담하게된다. 그러므로위와같이인수자만을위한담보제공이무제한허용된다고볼수없고, 인수자가피인수회사의위와같은담보제공으로인한위험부담에상응하는대가를지급하는등의반대급부를제공하는경우에한하여허용될수있다. 만일인수자가피인수회사에아무런반대급부를제공하지않고임의로피인수회사의재산을담보로제공하게하였다면, 인수자또는제3자에게담보가치에상응한재산상이익을취득하게하고피인수회사에게그재산상손해를가하였다고봄이상당하다. 부도로인하여회사정리절차가진행중인주식회사의경우에도그회사의주주나채권자들의잠재적이익은여전히보호되어야할것이므로, 피인수회사가회사정리절차를밟고있는기업이라고하더라도위와같은결론에

33 117 는아무런영향이없다. [ 대상판결 2] 대법원 선고 2009 도 6634 판결 이른바차입매수또는 LBO(Leveraged Buy-Out의약어 ) 란일의적인법적개념이아니라일반적으로기업인수를위한자금의상당부분에관하여피인수회사의자산을담보로제공하거나그상당부분을피인수기업의자산으로변제하기로하여차입한자금으로충당하는방식의기업인수기법을일괄하여부르는경영학상의용어로, 거래현실에서그구체적인태양은매우다양하다. 이러한차입매수에관하여는이를따로규율하는법률이없는이상일률적으로차입매수방식에의한기업인수를주도한관련자들에게배임죄가성립한다거나성립하지아니한다고단정할수없는것이고, 배임죄의성립여부는차입매수가이루어지는과정에서의행위가배임죄의구성요건에해당하는지여부에따라개별적으로판단되어야한다.( 배임죄성립을부정한원심을수긍한사례 ) 가. 차입매수는기업인수 합병에있어서취득하고자하는피인수회사의자산을직접또는간접으로담보로제공하여기업인수자금을외부로부터조달하고, 그것을기초로특정한공개회사를매수하는기법을말한다. 자기자본은조금만들이고타인의자본을지렛대 (leverage) 로하여기업또는경영권을인수 (buyout) 하는것이어서, LBO(Leveraged Buyout) 라한다. 2004도7027 판결은우리나라에서 LBO와배임죄가문제된리딩케이스이다. 기업인수인인피고인이서류상회사인 A주식회사를설립하여 위회사를통하여 B주식회사의지분 66.2% 를인수한후 A주식회사의대표이사로취임한다음, 별다른대가없이 B주식회사가종합금융주식회사에대하여부담하는 350억원상당의채무에대한

34 118 담보명목으로 A 주식회사소유의 9개부동산에관하여채권최고액 350억원상당의근저당권을설정하여준사안인데, 판례는인수자가피인수회사의담보제공으로인한위험부담에상응하는대가를지급하는등의반대급부를제공하는경우에한하여 LBO가허용될수있다는입장을취하여, 구체적으로위사안에서피고인의행위가배임죄에해당한다고판단하였다. LBO의유형은, 피인수회사와인수회사의법인격을별도로유지하면서피인수회사의자산을인수회사의인수자금차입금에대한담보로제공하는형태 ( 담보제공형 ) 과피인수회사의주식취득후피인수회사와인수회사가합병함으로써피인수회사가인수자금차입금을자신의부채로서변제하는형태 ( 합병형 ) 로대별할수있다. 나. 판례에서유죄로인정된추가적인 LBO 사례를보면, 1 피고인들이피인수회사의주식및경영권을인수하기위하여금융기관으로부터대출받은자금에관하여피인수회사의정기예금채권을담보로제공하였으면서도그담보제공에상응하는반대급부를제공받는등의조치를취하지아니하였다면, 피고인들의위담보제공행위로인하여피인수회사로서는자산인위정기예금채권이위대출금채무를위한책임재산으로제공되어장차위대출금채무미변제시환가처분될수있는위험을부담하게되었으므로, 피고인들은그임무에위배하여피고인들또는제3자에게재산상이익을취득하게하고한신에게재산상손해를가하였다고할것이고, 업무상배임의고의도있었다고판단한사례 ( 대법원 선고 2004도6952 판결 ), 2 LBO (Leveraged Buyout) 방식의기업인수과정에서, 인수자가제3자가주채무자인대출금채무에대하여아무런대가없이피인수회사의재산을담보로제공하였다면, 설사주채무자인제3자가대출원리금상당의정리채권등을담보로제공하고있었다고하더라도, 피인수회사로서는이로인하여그담보가치상당의재산상손해를입었다고할것이므로배임죄가성립한다고한사례 ( 대법원 선고 2007도5987

35 119 판결 ), 3 피고인들이피인수회사의자산을담보로제공하고피인수회사로하여금인수회사의대출금채무를연대보증하게하였으면서도, 피인수회사에대하여위와같은담보제공에따른위험부담에상응하는반대급부를제공하지아니하였으므로, 위와같은담보제공및연대보증행위는피고인A 또는인수회사에게재산상이익을취득하게하고피인수회사에게는재산상손해를가한것으로서업무상배임죄가성립한다고판단한사례 ( 대법원 선고 2007도11276 판결 ), 4 피고인이인수회사의주식과경영권을인수하는과정에서, 그인수대금으로빌린사채에대한담보로제공할양도성예금증서를발행하기위하여인수회사의은행계좌에서피고인의계좌로 165억원을이체한것은업무상횡령죄를구성한다고판단한사례 ( 대법원 선고 2010도5974 판결 ) 등이있다. 반면 2009도6634 판결은, 乙회사가甲회사를인수하기위하여그계열사와함께출자하여丙회사 (SPC) 를설립하고丙회사가금융기관으로부터인수자금을대출받아甲회사의주식을취득한다음, 乙회사가차례로丙회사, 甲회사를흡수합병한후甲회사가보유하고있던자금으로위인수차입금을상환한사안에서, 판례는피인수회사의자산을담보로기업을인수하는 LBO(Leveraged Buyout) 방식과그기본적인전제가다르고합병의실질이나절차에하자가없어위합병으로甲회사가손해를입었다고볼수없다는이유로, 甲회사의이사등에대하여배임죄의성립을부정한원심을수긍하였다. 위판례들중대법원 2009도6634 사건은합병형 LBO 유형이라고할수있고, 나머지사건들은대체로담보형 LBO 유형에해당한다고할수있다. 그러나합병형 LBO의경우에도일률적으로배임여부를단정할수는없고, 합병과정에서의행위에대하여배임죄의구성요건에해당하는지여부를개별적으로판단하여야한다. 즉순자산은없고부채만있는회사와의합병과같이일방회사에만불리함이명백한경우등에서는배임죄가성립될여지도있어보인다. 12)

36 경영판단원칙과배임죄의고의 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2002 도 4229 판결 기업의경영에는원천적으로위험이내재하여있어서경영자가아무런개인적인이익을취할의도없이선의에기하여가능한범위내에서수집된정보를바탕으로기업의이익에합치된다는믿음을가지고신중하게결정을내렸다하더라도그예측이빗나가기업에손해가발생하는경우가있을수있는바, 이러한경우에까지고의에관한해석기준을완화하여업무상배임죄의형사책임을묻고자한다면이는죄형법정주의의원칙에위배되는것임은물론이고정책적인차원에서볼때에도영업이익의원천인기업가정신을위축시키는결과를낳게되어당해기업뿐만아니라사회적으로도큰손실이될것이다. 대한보증보험은담보력이부족한기업이나개인의신용을보완해줌으로써국가경제발전에기여하기위한목적으로설립된보증보험회사로서대출금에대하여전액회수를전제로대출업무를영위하는일반시중은행과달리보증보험회사는보증한회사채의지급불능등으로인한보험사고가발생할위험이어느정도있음을전제로보험의법리에따라신용위주로영업을영위하는특성도가지고있고, 따라서기본적으로보증보험회사의경영자에게공소사실의기재와같이보증금액의상환이확실한경우에한하여보증을인수할임무가있다고는할수없다. 미국의판례법에서발전된경영판단의원칙은본래민사법의영역, 즉주주가이사에대해청구한손해배상책임에관한것이었다. 우 12) LBO와배임죄에관한보다상세한논의는, 전현정, LBO와배임죄 : 손해를중심으로, BFL 제24호 (2007), ; 박형준, 법정관리기업인수 합병 (M& A) 의실무와전망, 사법논집 44집 (2007) 627 이하참조

37 121 리대법원은이러한경영판단의원칙에대하여이사들에대하여민사사건에서는이를수용하는판시를여러차례해오다가, 이사들의형사책임을묻는사건에서도경영판단의원칙을존중하여배임죄의고의를좁히는판단을한사례들이나타나기시작했다. 판례는 2002도4559 판결을통하여경영판단의원칙을존중하여배임죄의고의가부정될수있음을인정한판단을한이래다수의사례에서이와같은취지에서배임죄의성립을부정한판결들이선고되었다 ( 대법원 선고 2004도520 판결, 대법원 선고 2002도3131판결, 대법원 선고 2004도1632판결등 ). 한편대법원 선고 2008도522판결은 이른바경영상의판단과관련하여기업의경영자에게배임의고의가있었는지여부를판단함에있어서도일반적인업무상배임죄에있어서고의의입증방법과마찬가지의법리가적용되어야함은물론이지만, 기업경영에내재된속성을고려하여문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식 ( 미필적인식을포함 ) 하의의도적행위임이인정되는경우에한하여배임죄의고의를인정하는엄격한해석기준은유지되어야할것이고, 그러한인식이없는데단순히본인에게손해가발생하였다는결과만으로책임을묻거나주의의무를소홀히한과실이있다는이유로책임을물을수는없다 고판시하였다. 이러한판례의태도에비추어보면, 대법원은경영판단의원칙만으로배임죄의고의를부정한것이아니라, 배임죄유무가문제된경영상결정의구체적내용과그당부를심사하되, 다만기업경영의속성을충분히고려하여엄격한해석기준이적용되어야한다는입장을취하고있는것으로보는것이타당할것이다. 특히우리나라는기업의계열사등이 상호출자와지급보증 등으로엮여있고, 그룹의지

38 122 배주주가계열사등에까지영향력을행사하는비정상적재벌구조를가지고있으며, 이미 부실한재정상태 로인하여 본사 자신은물론그룹계열사 가총체적으로재정적파탄에놓여있는상황에있는경우가적지않다는점도아울러고려할필요가있다. 판례가기업경영자들에게배임죄의죄책을인정한경우로는, 1 계열사들의재무구조가취약한상태에있음을잘알고있으면서도이들계열사들이자체적으로는자금을조달할수없게되자그계열회사로하여금이사회의결의도거치지아니한채별다른채권보전조치도없이각계열사에게공사미수금및대여금등의형식으로부당하게자금을지원하도록한사안에서배임죄를인정한사례 ( 대법원 선고 2004도5167 판결. 대법원 선고 99도1141 판결, 대법원 선고 99도4923 판결등도대체로같은취지임 ), 2 특별한경영상의필요도없이자기와특수관계에있는회사의주식을매입한경우에배임죄를인정한사례 ( 대법원 선고 2005도856 판결 ), 3 회생불가능한자회사등에자금지원을한경우에배임죄를인정한사례 [ 대법원 선고 96도2904 판결 ( 고려시멘트사건 ), 대법원 선고 99도1141 판결 ( 기아자동차사건 ), 대법원 선고 99도4923 판결 ( 청구그룹사건 ), 대법원 선고 2004도520 판결 ( 동아그룹사건 ), 대법원 선고 2002도 661 판결 ( 신동아그룹사건 ), 대법원 선고 2004도810 판결 ( 거평그룹사건 ), 대법원 선고 2003도1791 판결 (SKM 사건 )] 등을들수있겠다.

39 동일인대출한도초과와배임죄의성립여부 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2006 도 4876 전원합의체판결 13) 다수의견 새마을금고의동일인대출한도제한규정은새마을금고자체의적정한운영을위하여마련된것이지대출채무자의신용도를평가해서대출채권의회수가능성을직접적으로고려하여만들어진것은아니므로동일인대출한도를초과하였다는사실만으로곧바로대출채권을회수하지못하게될위험이생겼다고볼수없고, 구새마을금고법 ( 법률제8485호로개정되기전의것 ) 제26조의2, 제27조에비추어보면동일인대출한도를초과하였다는사정만으로는다른회원들에대한대출을곤란하게하여새마을금고의적정한자산운용에장애를초래한다는등어떠한위험이발생하였다고단정할수도없다. 따라서동일인대출한도를초과하여대출함으로써구새마을금고법을위반하였다고하더라도, 대출한도제한규정위반으로처벌함은별론으로하고, 그사실만으로특별한사정이없는한업무상배임죄가성립한다고할수없고, 일반적으로이러한동일인대출한도초과대출이라는임무위배의점에더하여대출당시의대출채무자의재무상태, 다른금융기관으로부터의차입금, 기타채무를포함한전반적인금융거래상황, 사업현황및전망과대출금의용도, 소요기간등에비추어볼때채무상환능력이부족하거나제공된담보의경제적가치가부실해서대출채권의회수에문제가있는것으로판단되는경우에재산상손해가발생하였다고보아업무상배임죄가성립한다고해야한다. 별개의견 새마을금고의특수성내지성격등에비추어새마을 13) 같은날선고된대법원 선고 2008 도 1406 전원합의체판결은, 신용협 동조합의이사장이행한동일인대출한도초과대출행위에대하여도업무상 배임죄의성립을부정하였다.

40 124 금고법이동일인에대한대출한도를정하여엄격히규제하는취지가, 특정소수의회원에게과도하게편중대출하는것을제한하여모든회원에게골고루대출이이루어지도록하는등으로새마을금고의자금이그사업목적에들어맞게사용되도록하려는데있고, 이것이재산적가치에포함되는것으로보는이상새마을금고의임 직원이동일인에대한대출한도를초과하여대출하였다면, 이는상대방에게는한도를초과한대출을받을수있도록금융편의내지금융이익을제공하는것이고, 새마을금고에는다른회원들에게균등하게대출하는등의사업목적에사용할자금을그한도초과대출금에해당하는만큼부당하게감소시킴으로써그자금이그목적사업을위하여사용되는것이저해되었거나저해될위험이초래된것이다. 이러한의미에서새마을금고는그만큼의재산상의손해를입은것이어서업무상배임죄가성립하며, 이때그한도초과대출금의회수가능여부는고려할것이아니다. 다만, 새마을금고가입는손해는재산상의이익이나손해에해당하지만가액을산정할수없다. 가. 2008도4876 전원합의체판결의사안은, 새마을금고의이사장등임원들인피고인들이새마을금고회장의사전승인을받지아니하고새마을금고연합회장의동일인대출한도및승인지침에의하여포괄승인을받은대출한도 ( 위금고의경우 까지는 2억원, 11. 1부터는 3억원 ) 를초과하여 부터 경까지총 90회에걸쳐 25명에게동일인대출한도를초과하여대출하였고, 그대출한도초과대출금의합계액은 9,160,878,000 원에이르게된경우였다. 종전대법원판례는, 새마을금고의임 직원이동일인대출한도를초과하여대출하였다는사정을근거로하여대출금에대한회수가능여부나담보의적정여부등을따져보지아니한채당해새마을금고에재산상손해를가한것이라고판시해오고있었으나 ( 위전원합의체판결로폐기된대법원 선고 2002도2030 판결, 대법원

41 선고 2004도3926 판결, 대법원 선고 2004도5332 판결, 대법원 선고 2005도6586 판결등 ), 위전원합의체판결은새마을금고의임직원이동일인대출한도를초과하여대출하였다고하더라도그것만으로새마을금고에재산상손해를입혔다고볼수없다고판시하여종전의견해를변경하였다. 14) 나. 종래판례및학설은배임죄에있어서손해를가한때의의미를현실적인재산상의손해를가한경우뿐만아니라재산상실해발생의위험을초래한경우도포함한다고하여왔기때문에, 배임죄는위태범으로분류되어왔다. 재산상실해발생의위험을초래한경우도재산상손해로포섭하는것은, 법률적으로는손해가발생한것이라고보기어렵지만경제적으로는재산상의손해가발생한것과마찬가지인상황이초래된경우이를재산상손해가발생한것으로보아배임죄로규율하고자하는취지로이해할수있다. 그러나재산상실해발생의위험까지배임죄로포섭하는것은구성요건의지나친확장이문제될소지가있다. 위 2008도4876 전원합의체판결은 ( 금융기관의대출로인한배임죄의경우 ) 재산상실해발생의위험을 경제적관점에서재산상손해가발생한것과사실상같다고평가될정도의위험 으로제한하는판시를함으로써, 재산상손해의범위를제한하려는뜻을밝히고있다. 이에따르면재산상손해로볼수있는실해발생의위험은그위험에의하여현재경제적관점에서그재산의가치가감소되었다고볼수있을정도이어야할것이고, 재산상실해가발생할수있는구체적이고현실적인위험에한하여배임죄에있어서의재산상손해로인정할수있다고보아야할것이다. 다. 한편, 판례중에는이른바경제적재산개념에입각하면서도특정한정책목표의달성을위하여조성된자금의대출등에있어서그자금운용규제나정책목표달성이저해되었다는점그자체를재산 14) 이하의내용은, 유헌종, 동일인대출한도초과대출행위와업무상배임죄에서의 재산상손해, 대법원판례해설 76 호 ( ), 을주로참고하였다.

42 126 상손해가초래된것으로보아배임죄의성립을인정한사례가있다. 즉 1 할당비료부당배정사안에서, 조합원중에서배급을원하지않는사람몫을피고인이스스로타서배급을받은양으로처리하였다면피고인으로서는업무상의임무에위배하여자기가재산상의이익을취득하고다른조합원들이나농협자체에게손해를가한것이라고한사례 ( 대법원 선고 65도742 판결 ), 2 곡가조절용정부양곡은양곡관리법에의하여양곡의수급조절과적정가격유지를목적으로정부가매수하여확보하고있던양곡중에서지정된지역의곡가조절을위하여방출되는것이며정부가매수확보중인양곡은당시시행의양곡관리법제6조의규정에의하면곡가조절용으로방출하는외에교환용으로도사용되고또같은법제10조에는농림장관은천재, 지변, 기타급격한경제변동에대비하기위하여양곡을비축하여야한다고규정하고있으므로, 정부양곡의수매가공보관및방출등업무를보조하던군청직원이위와같은목적을위하여비축중인정부양곡을소정목적외의용도로자의로방출한경우에는그대금전액이국고에납입된여에불구하고그목적을위한사용이저해되어정부에재산상손해를가한것이므로배임죄가성립한다고한사례 ( 대법원 선고 73도1881 판결 ), 3 중소기업진흥기금의용도외대출도특정목적을위하여조성된기금의감소를초래함으로써기금이그목적을위하여사용됨을저해하는것이라할것이므로, 진흥공단은위와같은기금의대출로인하여재산상의손해를입었다고한사례 ( 대법원 선고 97도2042 판결 ), 4 정부의어가부채경감대책에따라조성된 수산업경영개선자금 을대상자이외의자에게대출한경우에특정목적을위하여조성된위경영개선자금의감소를초래하여위자금이본래의목적을위하여사용됨을저해하는것이므로경영개선자금의부당대출로인하여재산상의손해를입었다고한사례 ( 대법원 선고 2007도1038 판결 ) 등이그것이다. 2008도4876 전원합의체판결은, 동일인대출한도를초과하여대출

43 127 하였다는사실만으로다른사정들을고려하지아니하고곧바로위와같은위험의발생을인정하여서는안된다는입장을명확히함으로써, 배임죄가위태범이라는전제하에특정한규정등에위반한행위가있으면곧바로그규정이표방하는목표의저해라는재산상손해가발생한것이라고보았던기존대법원판결과차별성을갖는다. 다만위전원합의체판결의다수의견의견해가, 정책자금운용규제의위반이나경제정책목표의달성저해가있는경우에는곧바로재산상손해를초래한것으로서배임죄가성립한다는기존판례를사실상변경한것인지를단언하기는어렵다. 다만위판결의별개의견이 배임죄를위태범으로보는대법원판결들의견해를유지하는한에있어서는, 새마을금고가다른회원들에대한대출등사업목적의달성에지장을받는것을재산상손해가발생한경우에해당하는것으로보는이상, 그리고그재산상손해에재산상실해발생의위험이초래된경우가포함된다고보는이상, 새마을금고의임 직원이법령의규정에위반하여동일인대출한도를초과하여대출을하였다면그때에이미다른회원들에대한대출등법령상제한되어있는새마을금고의자금조성및운용목적의실현에위험이초래된것이고, 이는재산상실해발생의위험이초래된경우에해당하여재산상손해가발생한것이며, 따라서업무상배임죄가성립하는것으로보아야할것이다. 이러한취지의종전의대법원판결들의견해는그대로유지되어야하고, 변경할것이아니다 라고하고있는점은, 적어도위전원합의체판결다수의견이종전판례를의식하면서도그와는구분되는입장을취하였음을시사하는대목이라고할수있겠다.

44 128 Ⅳ. 사기죄에관한중요판례 1. 특경법 ( 사기 ) 죄가적용되는편취부동산가액의산정 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2005 도 7288 전원합의체판결 사람을기망하여부동산의소유권을이전받거나제3자로하여금이전받게함으로써이를편취한경우에특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조의적용을전제로하여그부동산의가액을산정함에있어서는, 그부동산에아무런부담이없는때에는그부동산의시가상당액이곧그가액이라고볼것이지만, 그부동산에근저당권설정등기가경료되어있거나압류또는가압류등이이루어져있는때에는특별한사정이없는한아무런부담이없는상태에서의그부동산의시가상당액에서근저당권의채권최고액범위내에서의피담보채권액, 압류에걸린집행채권액, 가압류에걸린청구금액범위내에서의피보전채권액등을뺀실제의교환가치를그부동산의가액으로보아야한다. 가. 판례는종래, 재물편취사기죄에서의구체적이득액평가와관련하여대가를공제하지않고교부받은재물전체를편취금액으로인정해오고있었다. 즉 1 처음부터용도를속여대출받은국민주택건설자금중일부를나중에국민주택건설자금으로사용한경우, 대출금전액에대하여사기죄가성립한다고한사례 ( 대법원 선고 2002도2620 판결 ), 2 상대방을기망하여부당하게저가로재물을매수함으로써편취한경우, 특별한사정이없는한그재물의가액은기망행위의결과실제로지급된가격이아니라기망행위가없었더라면지급하였을

45 129 가격혹은시가에의하여평가하여야할것이라고한사례 ( 대법원 선고 2005도9387 판결 ), 3 교부받은투자금을피해자들에게반환하였다가다시그돈을재투자받는방식으로계속적으로투자금을수수하였다면그각편취범행으로교부받은투자금의합계액이특경법제3조제1항소정의이득액이되는것이지, 반환한원금및수익금을공제하여이득액을산정해야하는것은아니라고한사례 ( 대법원 선고 2006도1614 판결 ) 등에서이러한판례의입장을알수있다. 이러한해석론의연장선상에서종래판례는, 부동산편취에의한특경법위반 ( 사기 ) 사건에서, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조제1항소정의 이득액 이라함은거기에열거된범죄행위로인하여취득하거나제3자로하여금취득하게한불법영득의대상이된재물이나재산상이익의가액의합계인것이고, 궁극적으로그와같은이득을실현할것인지여부는영향을미치지않는다고보아야할것인바 ( 대법원 선고 90도1815 판결등참조 ), 위부동산편취당시위부동산에관하여이미국세청명의의압류등기와공소외인명의의가등기가경료되어있었다고하더라도그와같은사정이피고인이편취한이득액을위부동산의객관적인시가인 16억원보다감액하여평가할사유는되지못한다 고판단하였다. 일본의판례는, 예전에는교부된재물전부에대하여사기죄의성립을인정하였지만, 대심원연합부 1913( 大正 2.) 판결에서종래견해를변경하여 영득한재물또는재산상의이익의일부에권리가있는경우에그권리행사를위하여기망수단이사용된때에는, 영득한재물또는재산상의이익이법률상가분인경우에는권리의범위외의부분에대하여서만사기죄가성립하고법률상불가분인경우에는전체에대하여사기죄가성립하지만, 권리의실행을빙자한경우및영득의원인이정당한권리와전혀다른경우에는전체에대하여성립한다. 고판단하였다. 나. 특경법제3조제1항제2호에의하면, 사기죄등을범한자가

46 130 그범죄행위로인하여취득한재물또는재산상이익의가액 ( 위규정에서는이를 이득액 이라고하고있음 ) 이 5억원이상 50억원미만인때에는 3년이상의유기징역에처하도록되어있다. 편취의대상이 재산상이익 인경우, 예를들어제3자로부터금원을융자받거나물품을외상으로공급받을목적으로타인을기망하여그타인소유의부동산에제3자앞으로근저당권을설정하게한자는그로인하여그타인소유의부동산을자신의제3자와의거래에대한담보로이용할수있는재산상이익을취득하였다고할것인데, 다만그구체적이득액을범죄구성요건요소로특별히규정한특경법제3조를적용함에있어서는그가액 ( 이득액 ) 은원칙적으로그부동산의시가범위내의채권최고액상당이라할것이고, 그부동산에이미다른근저당권이설정되어있는경우에그부동산에대하여후순위근저당권을취득하는자로서는원칙적으로그부동산의시가에서다시선순위근저당권의채권최고액을공제한잔액상당액을기망자가얻는이득액의한도로보아야한다 ( 대법원 선고 2000도137 판결, 대법원 선고 2010도12928 판결등 ). 15) 그런데편취의대상이재물인경우, 재물전체에대한사기죄가성립하는것으로본다면, 그편취한재물의가액이 5억원이상인한, 제한물권이나공적부담등으로인해그재물의객관적가치가 5억원에미달하는경우에도특경법이적용되어가중처벌되는문제점이있다. 2005도7288 전원합의체판결은, 특경법제3조에서정하고있는 편취한이득액이 5억원혹은 50억원이상인지여부 라는요소가단순한양형인자가아니라구성요건요소에해당하므로엄격한증명이 15) 다만, 예외적으로선순위근저당권의담보가치가실제피담보채권액만큼만파악되고있는것으로인정하였다고볼수있는특별한사정이있는경우에는근저당권설정당시의그부동산의시가에서그선순위근저당권의실제피담보채권액을공제한잔액상당액을그이득액의한도로보아, 위이득액에대한증명이있는지를살펴서그범죄의성립여부를따져야할뿐이다.

47 131 필요하다는점, 책임주의원칙에충실한해석이필요하다는점등을강조하여, 재물에공적부담, 용익물권, 담보물권등이존재하는경우에는그러한부담이존재하는상태의시가즉, 객관적교환가치가특경법제3조소정의이득액이라는입장을취한것으로이해할수있다. 다만위판례는특경법제3조가적용되는것을전제로한사안이므로, 그재물의시가가 5억원을상회하지만실제근저당권피담보채무등을공제하여객관적교환가치가 0이되는경우, 특경법제3조를적용할수는없으나형법상사기죄가성립될가능성은남는다. 이에대하여는, 공제대상 ( 용익물권, 담보물권, 담보가등기, 대항력있는임차권등 ) 의범위를어느정도까지로한정할것인지기준을세우기어려운문제점이있고, 부동산의교환가치만을중시하여사용가치를등한시하거나사용가치와관련된복잡한문제를평가혹은해결하기곤란하다는문제점이있다는비판이있을수있다. 그러나특경법상이득액의개념은그법률이적용되는지여부를결정짓는전제가되는구성요건으로보아야하므로, 그이득액의개념을가능한한실질적인의미로해석하여이에대한증명유무에따라특경법적용여부를판단하는것이타당하다고생각한다. 대법원은이후, 특경법제3조제1항의적용을전제로그부동산의가액산정이문제된사안에서, 타인에게근저당권설정의무를부담하는자가제3자에게근저당권을설정해줌으로써배임죄가성립하는경우에도위와같은법리를적용하였고 ( 대법원 선고 2008도 9213 판결 ), 부동산이중매매로인한배임죄에서도부동산시가상당액에서근저당권등에의한부담금액을공제하여야한다고하였다 ( 대법원 선고 2011도1651 판결 ). 아울러부동산가등기경료로인한특경법횡령죄성립여부가문제된사안에서도같은법리를적용하여형법상업무상횡령죄만을인정한예가있다 ( 대법원 선고 2010도6880 판결 ).

48 기망행위에의한조세포탈과사기죄 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2008 도 7303 판결 기망행위에의하여국가적또는공공적법익을침해한경우라도그와동시에형법상사기죄의보호법익인재산권을침해하는것과동일하게평가할수있는때에는당해행정법규에서사기죄의특별관계에해당하는처벌규정을별도로두고있지않는한사기죄가성립할수있다. 그런데기망행위에의하여조세를포탈하거나조세의환급 공제를받은경우에는조세범처벌법제9조에서이러한행위를처벌하는규정을별도로두고있을뿐만아니라, 조세를강제적으로징수하는국가또는지방자치단체의직접적인권력작용을사기죄의보호법익인재산권과동일하게평가할수없는것이므로조세범처벌법위반죄가성립함은별론으로하고, 형법상사기죄는성립하지않는다. 가. (1) 사기죄는재산죄의한유형으로서개인적법익에대한죄이므로사기적행위에의하여국가적 사회적법익이침해되었다하더라도사기죄는성립하지않는다는것이종래의통설이었다. 다만, 공공적법익침해가재산적가치와결부되어재산적이익취득이있는경우, 예를들어보조금사기, 배급사기, 생활보호비부정수급사기등에는특별법상의처벌규정이없는한사기죄가성립할수있다는견해 16) 가있다. 17) (2) 일본의판례 18) 중에는, 등기공무원에게부당한표준가격을신고하여등록세를면한경우에사기죄가성립하지않는다고본경우 16) 정성근 박광민, 형법각론 ( 제 2 판 ), 삼지원 (2006), 354 면 17) 이하의내용은, 서경환, 기망행위에의한조세포탈과사기죄의성립여부, 대법원판례해설 78 호 ( ), 을주로참고하였다. 18) 이하일본판례의소개는, 大コメンタ - ル刑法 ( 第 2 版 ), 第 13 卷, 靑林書院 (2000), 7-16 참조

49 133 ( 일본대심원 판결 ), 사기의수단으로관세를포탈한경우에도사기죄는성립하지않는다고본경우 ( 일본대심원 판결 ) 가있다. 반면공공기관이발행한三食者外食券 ( 일본최고재판소 판결 ), 가정용主食구입통장 ( 일본최고재판소 판결 ), 硝子배급할당증명서 ( 일본최고재판소 판결 ) 에관하여는, 단순한사실증명에그치지않고재산적가치와결부된다고보아사기죄의성립을인정한경우가있다. 일본최고재판소 결정은, 농지법규정에의하여국가가소유하는미간척지의매도사무를담당하는지자체단체장을기망하여매도처분을받아토지소유권을취득한행위가사기죄에해당한다고판시하였는데, 이는사람을기망하는행위에의하여국가적법익을침해하는경우라도그와동시에사기죄의보호법익인재산권을침해하는이상, 당해행정형벌법규가특별법으로사기죄의적용을배제하는취지를인정하고있지않는한사기죄의성립을인정하여야한다고본것이다. 나아가공공적재산에해당하더라도특별형법규정에의한보호대상이아닌경우에는그성격이개인적재산과동시할수있는경우에사기죄가성립한다고보고있다. 예산의부정한현금화 ( 일본최고재판소 결정 ), 보조금사기 ( 일본최고재판소 판결 ), 생활보호비의부정수급 ( 일본동경고등재판소 판결 ) 등이이에해당한다. 우리대법원도종래기망적수단으로국가또는지방자치단체의보조금을편취하는경우사기죄의성립이가능하다는판단해왔는데, 1 장애인단체의지회장이지방자치단체의보조금을더많이지원받기위하여허위서류를제출한경우 ( 대법원 선고 2003도 1279 판결 ), 2 허위의피해신고등의방법으로국가의태풍피해보조금을편취하려고시도한경우 ( 대법원 선고 98도3443 판결 ) 등에서사기죄가성립한다는입장을취하고있음을알수있다.

50 134 나. (1) 기망행위로조세를포탈한경우사기죄가성립되는지여부에대해통설은이를부정하고있다. 사기행위로조세를포탈함으로써재산상이득이나재물을취득하는결과를가져오더라도그본질은조세를부과 징수하는공법상의권리를침해하는것이므로사기죄는성립하지않는다는취지로볼수있다. 일본의판례중에는기망행위에의한등록세, 관세, 상속세포탈행위에관하여사기죄의성립을부정한사례가있고, 다만부정수급, 보조금지급등관련하여사기죄의성립을인정하는판례가많이있으나, 조세포탈에관하여사기죄성립을인정한사례는찾아보기어렵다. 일본에서도기망행위에의한조세포탈행위가사기죄를구성하지않는다는것이통설의입장이다. 그근거는다양하나, 조세는국가의직접적권력작용에대한것이고, 지급면제라고하는처분행위가예상되지않으며, 국가는공법상의채권으로서강제징수권을가지고있는점등이제시된다. (2) 면세유편취사례에서공소제기된유형을보면, 우선피고인이정유회사를기망하여 면세유 자체를편취하였다고기소된사례가많았고, 판례도이러한법리구성을받아들여유죄를인정한사례가다수있다 ( 대법원 선고 2005도9387 판결, 대법원 선고 2008도37 판결등 ). 반면위와같은구성은편취액 ( 면세유시가상당액 ) 이피고인이실제로얻은이득액 ( 면세유가와정상유가의차액 ) 보다많아부당하다는지적이있었고, 이에정유회사를기망하여면세유가와정상유가의차액상당의재산상이익을취득하였다는내용으로기소되어유죄판결이확정된사례들도있다 ( 대법원 선고 2007도10403 판결, 대법원 선고 2008도208 판결등 ). 2008도7303 판결은, 주유소운영자가농 어민등에게조세제한특례법에정한면세유를공급한것처럼위조한면세유류공급확인서로정유회사를기망하여면세유를공급받음으로써면세유와정상유의가

51 135 격차이상당의이득을취득한사안에서, 검사가정유회사를간접정범의도구로이용하여세무공무원을기망하고피해자대한민국으로부터환급세액상당의금원을편취한것으로법리를구성하여기소한사례였다. 다. 대법원은, 우선국가적 공공적법익침해의경우에도사기죄가성립할수있다는원심의판단을수긍함으로써, 기망행위에의하여국가적또는공공적법익을침해한경우라도그와동시에형법상사기죄의보호법익인재산권을침해한것과동일하게평가할수있는때에는당해행정법규에서사기죄의특별관계에해당하는처벌규정을별도로두고있지않는한사기죄가성립할수있다는입장을취하였다. 그러나대법원은, 기망행위에의한조세포탈행위가사기죄를구성한다는원심의판단은잘못된것으로보았다. 기망행위에의하여조세를포탈하거나조세의환급 공제를받은경우에는조세범처벌법제 9조에서이러한행위를처벌하는규정을별도로두고있고, 설령피고인이납세의무자에해당하지않아진정신분범인조세범처벌법위반죄로의율할수없다고하더라도, 조세를강제적으로징수하는국가또는지방자치단체의직접적인권력작용을사기죄의보호법익인재산권과동일하게평가할수는없다. 다만대법원은정유회사에대하여사기죄를구성하는것은별론으로하고, 국가또는지방자치단체를기망하여국세및지방세의환급세액상당을편취한것으로볼수없다고판단함으로써, 정유회사에대한면세유관련사기죄로처벌될수있다는점을분명히밝히고있다.

52 업무상배임행위에사기행위가수반된경우사기죄와업무상 배임죄의관계 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2002 도 669 전원합의체판결 업무상배임행위에사기행위가수반된때의죄수관계에관하여보면, 사기죄는사람을기망하여재물의교부를받거나재산상의이익을취득하는것을구성요건으로하는범죄로서임무위배를그구성요소로하지아니하고사기죄의관념에임무위배행위가당연히포함된다고할수도없으며, 업무상배임죄는업무상타인의사무를처리하는자가그업무상의임무에위배하는행위로써재산상의이익을취득하거나제3자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가하는것을구성요건으로하는범죄로서기망적요소를구성요건의일부로하는것이아니어서양죄는그구성요건을달리하는별개의범죄이고형법상으로도각각별개의장 ( 章 ) 에규정되어있어, 1개의행위에관하여사기죄와업무상배임죄의각구성요건이모두구비된때에는양죄를법조경합관계로볼것이아니라상상적경합관계로봄이상당하다할것이고, 나아가업무상배임죄가아닌단순배임죄라고하여양죄의관계를달리보아야할이유도없다. 가. 배임죄는사기죄신임관계를위배하여타인의재산권을침해하는범죄라는점에서유사한성격을가진다. 그러나사기죄에있어서는신임관계의침해, 즉기망이특수한행위의수단이되는데반하여, 배임죄에있어서는기존의신임관계를전제로하여이를침해하는일체의행위가처벌대상이되는점에서, 신임관계의위반이배임죄에서차지하는기능은사기죄의경우와구별된다. 배임죄는본인과행위자사이에신임관계가있음에도불구하고이에위배하여본인에게손해

53 137 를가하였다는점에그본질이있으며, 이러한의미에서횡령죄와그성질을같이한다고볼수있다. 2002도669 전원합의체판결에서는, 타인의사무를처리하는자가업무상임무에위배하여본인을기망함으로써재산상의이득을취득하고본인에게손해를가한경우 1개의행위에관하여사기죄와업무상배임죄의각구성요건이모두갖추어졌다면, 양죄를법조경합관계로볼것인지, 아니면상상적경합관계로볼것인지가쟁점이되었다. 나. (1) 우리나라의학설은, 상상적경합의관계에있다고보는견해, 배임의행위는사기죄의관념에당연히포함되는것이고, 임무위배는배임죄의특유의개념이아니라사기죄, 횡령죄에도있는것으로보아사기죄만이성립한다고보는견해, 임무위배행위로서의배임죄를구성하는이상다시사기죄로서의 2중평가를할것이아니라고보아배임죄만성립한다고보는견해등으로나뉘어져있었다. 위전원합의체판결로변경되기전종전의대법원 선고 82도1910 판결은, 선장및조리장등이물품을구입한양허위보고를하여선주로부터그대금을교부받는행위에피고인이공모가공한사안에서, 타인의위탁에의하여그사무를처리하는자가그사무처리상임무를배반하여본인에대하여기망행위를하고착오에빠진본인으로부터재물을교부받은경우에는사기죄가성립되며가사배임죄의구성요건이충족되어도별도로배임죄를구성하는것이아니라고해석된다 고하여사기죄만성립한다는입장을취하고있었다. (2) 일본의학설은, 크게상상적경합이라는견해와사기죄만성립한다는견해로양분되어있고, 배임죄만성립한다는소수설도있다. 일본의판례 ( 일본대심원 판결, 판결, 판결, 일본최고재판소 판결등 ) 는, 임무위배는배임죄에만특유한개념이아니고사기죄나횡령죄에도존재하는것이기때문에임무위배행위가다른범죄를구성하는때에는배임죄의성립은조각되는것이어서사기죄만성립된다는입장이확립되어있다.

54 138 다. 2002도669 전원합의체판결에서도언급하고있는바와같이, 우리형법은, 일본형법과는달리사기죄와별도로횡령과배임죄를하나의장 ( 章 ) 에두면서, 업무상횡령죄외에업무상배임죄도규정하고있다. 반면일본형법은, 사기죄와배임죄를모두 사기와공갈의죄 에관한장 ( 章 ) 에서규정하고있고, 횡령죄를별개의 ( 章 ) 에두면서업무상횡령죄를규정하고있지만업무상배임죄는두고있지않다. 19) 일본형법의체계상으로는배임죄와사기죄를동일한성격의범죄로서파악할여지가있고, 사기죄의법정형이배임죄의법정형보다중하다는점이고려될수있을것이다. 그러나배임죄에서신임관계의위반이차지하는기능은사기죄의경우와구별되어야하고, 우리형법의체계도일본과는상황을달리하고있을뿐아니라우리형법상업무상배임죄는그법정형이사기죄보다도무겁게규정되어있어업무상배임죄가그보다형이가벼운사기죄에흡수된다고보는것은무리일듯하다. 업무상배임행위에사기행위가수반되어업무상타인의사무를처리하는자가그업무상의임무에위배하여본인을기망하고착오에빠진본인으로부터재물을교부받는경우가있으나, 사기죄는사람을기망하여재물의교부를받거나재산상의이익을취득하는것을구성요건으로하는범죄로서임무위배를그구성요소로하거나사기죄의관념에임무위배행위가당연히포함된다고할수없고, 업무상배임죄역시반드시기망적요소를구성요건의일부로하는것이아니므로양죄의구성요건은서로다르다. 따라서사기죄와업무상배임죄가별개로성립되고, 상상적경합관계에있는것으로본위전원합의체판결의입장은타당하다고생각되며, 마찬가지로단순배임죄와사기죄의관계도상상적경합관계에있는것으로보는것이합리적이다. 19) 이부분은, 이창한, 업무상배임행위에사기행위가수반된경우, 사기죄와업 무상배임죄의관계, 21 세기사법의전개 : 송민최종영대법원장재임기념 논문집 ( ), 을주로참고하였다.

55 절취한친족소유예금통장에의한컴퓨터등사용사기죄와 친족상도례 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2006 도 2704 판결 컴퓨터등정보처리장치를통하여이루어지는금융기관사이의전자식자금이체거래는금융기관사이의환거래관계를매개로하여금융기관사이나금융기관을이용하는고객사이에서현실적인자금의수수없이지급 수령을실현하는거래방식인바, 권한없이컴퓨터등정보처리장치를이용하여예금계좌명의인이거래하는금융기관의계좌예금잔고중일부를자신이거래하는다른금융기관에개설된그명의계좌로이체한경우, 예금계좌명의인의거래금융기관에대한예금반환채권은이러한행위로인하여영향을받을이유가없는것이므로, 거래금융기관으로서는예금계좌명의인에대한예금반환채무를여전히부담하면서도환거래관계상다른금융기관에대하여자금이체로인한이체자금상당액결제채무를추가부담하게됨으로써이체된예금상당액의채무를이중으로지급해야할위험에처하게된다. 따라서친척소유예금통장을절취한자가그친척거래금융기관에설치된현금자동지급기에예금통장을넣고조작하는방법으로친척명의계좌의예금잔고를자신이거래하는다른금융기관에개설된자기계좌로이체한경우, 그범행으로인한피해자는이체된예금상당액의채무를이중으로지급해야할위험에처하게되는그친척거래금융기관이라할것이고, 거래약관의면책조항이나채권의준점유자에대한법리적용등에의하여위와같은범행으로인한피해가최종적으로는예금명의인인친척에게전가될수있다고하여, 자금이체거래의직접적인당사자이자이중지급위험의원칙적인부담자인거래금융기관을위와같은컴퓨터등사용사기범행의피해

56 140 자에해당하지않는다고볼수는없으므로, 위와같은경우에는친족 사이의범행을전제로하는친족상도례를적용할수없다. 가. 2006도2704 판결은, 손자가할아버지소유농업협동조합예금통장을절취하여이를현금자동지급기에넣고조작하는방법으로예금잔고를자신의거래은행계좌로이체한사안에서, 위농업협동조합이컴퓨터등사용사기범행부분의피해자라는이유로친족상도례를적용할수없다고한사례이다. 절취한신용카드나예금통장을사용하여가맹점으로부터물품을구입하거나예금을인출하는경우형식적 법률적인측면에서보면당해범죄의직접피해자는예금이나물품등을제공한금융기관이나가맹점등이지만, 실질적 경제적인측면에서보면손해가최종적으로전가되는신용카드명의인이나예금명의인이최종피해자가되게되므로, 어느쪽을재산범죄의피해자로볼것인지의문제가발생하고, 그결과친족상도례의적용여부도달라지게된다. 나. (1) 판례는, 예전부터예금중일부인출위탁과함께타인명의의통장과도장을건네받은것을기화로정기예금을해약하고금융기관직원으로부터예금액전부를교부받은경우에는, 금융기관을피해자로한사기죄가성립한다고보았다 ( 대법원 선고 72도 1946 판결 ). 절취, 강취, 갈취한예금통장을이용하여은행직원으로부터예금을교부받은경우이거나, 절취한전당표를이용하여전당포업주로부터전당물을교부받은경우에도금융기관이나전당포업주를피해자로한사기죄가성립한다고보았다 ( 대법원 선고 74 도2817 판결, 대법원 선고 79도489 판결, 대법원 선고 90도1176 판결, 대법원 선고 80도2155 판결등 ). 판례는또한, 분실또는도난된신용카드를이용하여가맹점에서물품을구입하면, 가맹점업주를피해자로한사기죄가성립한다고보고있다 ( 대법원 선고 96도1181 판결 ).

57 141 이와달리분실또는도난된신용카드를이용하여현금지급기에서현금을인출하는경우, 판례는현금지급기관리자를피해자로한절도죄가성립한다고보고있으나 ( 대법원 선고 95도997 판결, 대법원 선고 2003도1077 판결등 ), 학설은판례를지지하는견해와컴퓨터사용사기죄를인정하여야한다는입장으로나뉜다. 한편절취한타인의신용카드를이용하여현금지급기에서계좌이체를한행위는컴퓨터등사용사기죄에서컴퓨터등정보처리장치에권한없이정보를입력하여정보처리를하게한행위에해당함은별론으로하고이를절취행위라고볼수는없고, 한편위계좌이체후현금지급기에서현금을인출한행위는자신의신용카드나현금카드를이용한것이어서이러한현금인출이현금지급기관리자의의사에반한다고볼수없어절취행위에해당하지않으므로절도죄를구성하지않는다고본판례 ( 대법원 선고 2008도2440 판결 ) 가있다. (2) 피고인이절취한예금명의인의예금통장또는신용카드로현금자동지급기를조작하여예금을다른계좌로이체한경우, 컴퓨터등사용사기죄의피해자를거래은행으로볼것인가, 예금명의인으로볼것인가, 아니면이들모두가피해자인가에대하여는하급심의실무와견해가나뉘고있었다. 20) 거래은행만이피해자라고보는견해는, 절취한예금통장등으로현금자동지급기를조작하여예금명의인의예금중일부를피고인의계좌로자금이체하였다고해도예금명의인의거래은행에대한예금청구권은그대로존속하나단지약관이나권리외관의법리로인해그자금이체로인한경제적인손해가예금명의인에게전가될뿐이라는점, 피고인이현금지급기에서예금을인출한다음이를자신의계좌에입금하였다면피해자를금융기관으로한절도죄의죄책을면할수없 20) 이부분은, 박이규, 절취한친족소유의예금통장을현금자동지급기에넣고조작하여예금잔고를다른금융기관의자기계좌로이체하는방법으로저지른컴퓨터등사용사기죄에있어서의피해자 (= 친족명의계좌의금융기관 ), 대법원판례해설 70호 ( ), 을주로참고하였다.

58 142 는것인데, 전자적정보처리의방법에의하여예금인출과인출한자금의이체가동시에수행되었다고하여피해자를달리볼것은아니라는점, 만약이와달리보는경우예를들어절취한친족소유예금통장등으로현금지급기를조작하여예금중일부는인출하고일부는계좌이체한경우, 예금인출로인한절도죄 ( 피해자 : 현금자동지급기관리자 ) 부분은형사처벌을면할수없는반면계좌이체로인한컴퓨터등사용사기죄 ( 피해자 : 예금명의인 ) 부분은친족상도례가적용된다는결론에이르게되나이는부당하다는점등을근거로제시한다. 반면예금명의인만을피해자로보는견해는, 실제금융거래에있어서거래은행의면책이인정되지않는경우란극히예외적이며, 현금인출기를조작한사람을기망자, 현금인출기를설치하여전자적인장치를통하여계좌간자금이체가가능하도록한거래은행을피기망자겸처분자, 예금명의인을피해자에해당한다고보는데어려움이없고, 예금명의자인친족이고소를취소하고처벌을원하지않는다면행위전부에대하여형사처벌을면하게하는것이합당하다는점을근거로한다. 나아가거래은행과예금명의인을모두피해자로보는견해는, 은행이컴퓨터등사용사기행위의직접적이고일차적인피해자라고하더라도금융거래의현실에있어예금이체로인한실질적인피해자는예금명의인으로보는것이타당하고, 예금명의인을피해자가아니라고보아야할근거는없으며, 권한없는자금이체로인하여법률적으로는예금청구권에변동이없다고해도예금청구권이소멸될위험이발생하였으므로양자를모두피해자로보되피해자중일부가금융기관이므로친족상도례는적용될수없다는점을근거로한다. (3) 위 2006도2704 판결의원심은은행을피해자로인정하지않고예금명의인만이피해자라는전제에서곧바로친족상도례를적용하였기때문에, 대법원은원심이은행을피해자로인정하지않은것이위법하다는이유로원심판결을파기하였다. 그판시중에는 그범행으

59 143 로인한피해자는이체된예금상당액의채무를이중으로지급해야할위험에처하게되는그친척거래금융기관이라할것이고, 라고하여판례는일응피해자를금융기관으로보고있는듯하나, 거래은행과예금명의인모두가피해자에해당할수있다는입장을전적으로배제한것인지는분명하지않다. 다만은행만을피해자로볼경우실제로는대부분의경우예금명의인에게그손해가현실적으로발생하고있다는점과괴리가있을수있다는지적에도경청할부분이있음은분명해보인다. Ⅴ. 절도죄에관한중요판례 1. 절도미수와준강도의기수여부 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2004 도 5074 전원합의체판결 다수의견 형법제335조에서절도가재물의탈환을항거하거나체포를면탈하거나죄적을인멸할목적으로폭행또는협박을가한때에준강도로서강도죄의예에따라처벌하는취지는, 강도죄와준강도죄의구성요건인재물탈취와폭행 협박사이에시간적순서상전후의차이가있을뿐실질적으로위법성이같다고보기때문인바, 이와같은준강도죄의입법취지, 강도죄와의균형등을종합적으로고려해보면, 준강도죄의기수여부는절도행위의기수여부를기준으로하여판단하여야한다. 별개의견 폭행 협박행위를기준으로하여준강도죄의미수범을인정하는외에절취행위가미수에그친경우에도이를준강도죄의미수범이라고보아강도죄의미수범과사이의균형을유지함이상당하다.

60 144 반대의견 강도죄와준강도죄는그취지와본질을달리한다고보아야하며, 준강도죄의주체는절도이고여기에는기수는물론형법상처벌규정이있는미수도포함되는것이지만, 준강도죄의기수 미수의구별은구성요건적행위인폭행또는협박이종료되었는가하는점에따라결정된다고해석하는것이법규정의문언및미수론의법리에부합한다. 가. (1) 2004도5074 전원합의체판결은, 절도미수범이체포를면탈할목적으로폭행한행위와관련하여준강도죄의기수여부를그폭행, 협박행위의기수여부로판단할것인지, 절도행위의기수여부로판단하여야할것인지라는쟁점에대해대법원의입장을명시적으로밝힌사례이다. 학설상대립이있으나, 판례는, 준강도의주체는절도의실행에착수한이상미수이거나기수이거나불문한다는입장을취하고있다 ( 대법원 선고 2003도4417 판결 ). 대법원은종전에는 본조에서말하는절도가체포를면탈하기위하여폭행을가한때라함은절도미수법의그와같은경우에도해당한다할것이요. 이러한경우에준강도미수로볼수없다할것이고또폭행을가하여상해를가한때에는강도상해가된다. 고판시하였으나 ( 대법원 선고 64 도504 판결 ), 위전원합의체판결로변경되었다. 이부분쟁점에관하여우리나라의학설은절취행위기준설 ( 다수설 ) 과폭행 협박기준설, 그리고재물절취의미수, 폭행 협박의미수및위양자의미수중어느하나라도해당하면준강도미수가된다는절충설로나뉘고있다. (2) 독일형법제252조는 현행범으로체포된절도가절취한물건의점유를유지할목적으로사람에대하여폭행을가하거나신체또는생명에대한현재의위험을고지한협박을가한경우에는강도에준하여처벌한다. 고규정하고있다. 문언해석상독일의준강도죄는

61 145 선행행위인절도행위가기수에이르렀음을전제로하고있다고보이고, 절도가절취한물건의점유를유지할목적으로폭행또는협박을가하였으나그뜻을이루지못하고절취한물건의점유유지를못하였다고하더라도준강도의기수가된다. 다만독일연방최고법원 (BGH) 판례는 영득의의사로타인의물건을훔치는자가절도의종료시까지타인에대하여폭행을가하거나생명또는신체에대하여협박을한때에는강도가된다. 고판시한사례가있다. 21) 한편독일주석서에따르면, 준강도의미수는선행행위 ( 절도 ) 가취거행위 (Wegnahme) 의종결에도불구하고기수로되지않는경우 ( 예컨대, 행위자가자기소유의물건을훔친때 ) 또는협박이피해자에게향하여지지않았거나개방된형태로도달하지않은경우등에만문제될수있을뿐이라고설명되어있다. 22) (3) 일본형법제238조 ( 사후강도 ) 는 절도가재물을얻고나서이를되찾는것을막거나, 체포를면하거나또는죄적을인멸하기위하여폭행또는협박을한때에는강도로서논한다. 고규정하고있는데, 학설은형법제238조소정의목적이달성되었는지여부를기준으로본죄의기수를논하는견해와폭행 협박기준설, 절도행위기준설 ( 통설 ) 로나뉜다. 일본최고재판소 판결은, 절도미수범인에의한준강도는재물을얻지않았다는점에서마치강도의미수와동일한범죄태양을가지는것에지나지않는것이다. 그렇다면강도미수의경우에는형법제243조의적용이있음에도불구하고, 이것과동일한태양의절도미수의준강도를강도의기수로논하는경우위형법제243조의 21) BGHSt (StGB Leipziger Kommentar 252 RdNr 7) [ 임성근, 준강도죄의 기수 미수의판단기준, 21 세기사법의전개 : 송민최종영대법원장재임기 념논문집 ( ), 617 에서재인용 ] 22) StGB Leipziger Kommentar 252 RdNr 20 [ 임성근, 준강도죄의기수 미수의판 단기준, 21 세기사법의전개 : 송민최종영대법원장재임기념논문집 ( ), 617 에서재인용 ]

62 146 적용은배제될수있다는것으로되면여러가지극히불합리한결과를생기게된다 고함으로써절도행위를표준으로하여절도가미수인경우에는준강도도미수라는입장을취하고있다. 나. 준강도는절도범이체포를면할목적으로폭행 협박을하는것으로, 절도행위가먼저일어난뒤폭행 협박을하는것임에반하여, 강도는우선폭행 협박을한다음재물을강취하는경우이다. 즉폭행 협박의선 후는차이가나지만재물의취득이라는점에서는동일한태양의범죄라고할수있다. 폭행 협박을하여재물을강취하고자하였으나재물강취의목적을이루지못한범인을강도미수죄로처벌하는것과마찬가지로, 절도미수범인이폭행 협박을가한경우에도강도미수에준하여취급하는것이타당하다고생각한다. 강도죄의죄질은준강도죄의죄질보다더중하다는것이일반적인생각이라고할것인데, 죄질이더무거운범죄를저질렀음에도재물을강취하지못한자는강도미수죄로서감경이가능함에반하여, 강도미수보다죄질이더가벼운준강도의경우재물을절취하지못하였음에도불구하고준강도기수로처벌받아야한다는결과는납득하기어려울것이다. 23) 다만준강도의경우에도폭행 협박으로피해자를사상에이르게하는경우에는준강도의기수 미수여부를묻지않고강도상해 ( 치상, 치사 ) 죄가성립한다는것이우리나라및일본의통설, 판례의입장이므로, 절취행위기준설을채택한다고하더라도강도살인또는강도상해죄에서의기수 미수가문제될여지는없을것이다. 23) 同旨임성근, 준강도죄의기수 미수의판단기준, 21 세기사법의전개 : 송민 최종영대법원장재임기념논문집 ( ),

63 등록을요하는자동차등의소유권귀속과절도죄 [ 대상판결 ] 대법원 선고 2009 도 5064 판결 [1] 소유권유보부매매는동산을매매함에있어매매목적물을인도하면서대금완납시까지소유권을매도인에게유보하기로특약한것을말하며, 이러한내용의계약은동산의매도인이매매대금을다수령할때까지그대금채권에대한담보의효과를취득 유지하려는의도에서비롯된것이다. 따라서부동산과같이등기에의하여소유권이이전되는경우에는등기를대금완납시까지미룸으로써담보의기능을할수있기때문에굳이위와같은소유권유보부매매의개념을원용할필요성이없으며, 일단매도인이매수인에게소유권이전등기를경료하여준이상은특별한사정이없는한매수인에게소유권이귀속되는것이다. 한편자동차, 중기, 건설기계등은비록동산이기는하나부동산과마찬가지로등록에의하여소유권이이전되고, 등록이부동산등기와마찬가지로소유권이전의요건이므로, 역시소유권유보부매매의개념을원용할필요성이없는것이다. [2] 형법상절취란타인이점유하고있는자기이외의자의소유물을점유자의의사에반하여그점유를배제하고자기또는제3자의점유로옮기는것을말하는것으로, 비록약정에기한인도등의청구권이인정된다고하더라도, 취거당시에점유이전에관한점유자의명시적 묵시적인동의가있었던것으로인정되지않는한, 점유자의의사에반하여점유를배제하는행위를함으로써절도죄는성립하는것이다. [3] 형법제323조의권리행사방해죄는타인의점유또는권리의목적이된 자기의물건 을취거, 은닉또는손괴하여타인의권리행사를방해함으로써성립하는것이므로, 그취거, 은닉또는손괴한물건