대통령의헌법및법률위배행위의중대성을고려할때, 파면으로얻는이익이손실보다압도적으로큼 4 화약류발파와연소에관한기술상의기준을하위법령에위임한조항은포괄위임금지원칙위반아님 31 국민 은헌법상국가기관이아니므로, 국가기관상호간의권한쟁의심판 을청구할수있는당사자가아님 5 부당공동행위에관한자

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1 < 쿨한헌법 > 최신패치 완전판 : 2017 년헌재주요결정총정리 - 장시원 ( 변호사 / 사회복지사, 공익법무관 ) - 본자료는 < 쿨한헌법 (2017, 헤르메스 )> 독자를비롯한법학도 법조인을위해무료로배포합니다. 본자료의편집은 A4 용지 1장에 1면출력에최적화되어있습니다. 모아찍기를할필요가없습니다. 1. < 쿨한헌법 > 최신패치 ( 는완전판과핵심판이있습니다. 본자료 ( 완전판 ) 에는 2017년 1월 1일부터 2017년 11월 30일까지의헌법재판소결정중헌법재판소가 주요결정 으로분류한결정및권한쟁의심판관련결정총 96개를모두정리하였습니다. 핵심판에는그중에서중요도가높은결정 38개만선별해서정리했습니다. 1. 판례를무작위로섞어두지않고유형별로배치하여, 경향을자연스럽게익힐수있도록했습니다. 또한청구가인용된판례를각유형의맨앞에배치하여, 중요한판례부터확인할수있도록했습니다. [ 판례분류 ] - 탄핵심판 - 헌법재판의적법요건위반여부 - 형벌의헌법상원칙 ( 명확성의원칙, 책임과형벌간의비례원칙등 ) 위반여부 - 형벌유사제재의기본권 ( 신체의자유, 평등권등 ) 침해여부 - 행정규제의헌법상원칙 ( 포괄위임금지의원칙등 ) 위반여부 - 행정규제 처분의기본권 ( 직업의자유등 ) 침해여부 - 입법재량의한계일탈에따른기본권침해여부 1. < 쿨한헌법 > 과마찬가지로내용을사각형 ( ) 의개수에따라체계화해서서술했습니다. 사각형이늘어날수록논리적순서에따라쟁점을더욱구체화하는내용을담고있습니다. 1. 판례의의의를철저히분석하여, 강약을두어정리했습니다. 사례형또는기록형에출제될수있는판례는그사실관계및논리구조에관하여좀더상세하게서술하고, 선택형으로만출제될가능성이높은판례는결론위주로간략하게서술했습니다. 소수의견도함께정리해서, 사례형등을대비할수있게했습니다. - 글머리에 - 안녕하세요, 장시원입니다. 반가운마음으로두번째인사를드립니다. 지난 6월에변호사시험대비헌법요약서로 < 쿨한헌법 > 을냈고, 이번에는최신패치를통해찾아뵙게되었습니다. < 쿨한헌법 > 의머리말에도적었습니다만, 저는법공부를오래하지도않았고, 흔히말하는 진득한수험공부 를잘하는사람도아닙니다. 그럼에도로스쿨동료분들의헌법공부를돕고싶은마음에부족하나마책을낸것인데, 생각보다훨씬더뜨거운반응을보여주신덕에초판이금세판매되었습니다. 덕분에 < 쿨한헌법 > 의개정판을출간할수있게되었고, 내년초를목표로열심히준비하고있습니다. 이자리를빌려, 고개숙여감사드립니다. 헌법은이나라의최고규범으로서, 인간의존엄성을준엄하게천명하고있습니다. 물론헌법의숭고한가치를변호사시험헌법과목에서온전히음미하기는쉽지않습니다. 시험문제는일단판례의태도를암기하길요구하기때문입니다. 헌법에담긴여러가치의옳고그름을적극적으로고민하지못한채로판례의결론을외워야한다는현실은비참하지만, 이와별개로수험은어디까지나수험입니다. 답안지에는출제위원이보고싶은말을적어주어야하는것입니다. 다만판례의결론을암기하는것과별개로, 수많은판례를접하고그논리구조를숙지하다보면, 장차자신의논리를갖춰나가는데에도도움이될것입니다. 결국변호사시험을준비하는것은지금까지헌법재판소가설시한바를정확하게이해, 암기하는계기로삼고, 변호사가되고나서는소신껏헌법을대할수있게된다면다행이라는생각이듭니다. 저처럼수험을싫어하는사람도충분히시험에합격해서변호사가될수있다는것을보여드리고싶습니다. 갈수록어려워지는시험을앞두고너무나고생하시는로스쿨동료분들께서, 최소한헌법과목에서만큼은자신감과희망을가지셨으면합니다. 저는요새공익법무관으로서해양수산부세월호후속대책추진단에서일하고있습니다. 전례없는비극이남긴여전한상처들을마주하면서, 이를추스르고나아가는데에보탬이되려고노력하고있습니다. < 쿨한헌법 > 과이자료를비롯한저의노력이, 동료여러분의헌법공부와변호사시험합격에도움이되기를바랍니다. 나아가우리사회의헌정질서수호와기본권실현에조금이나마기여할수있다면, 그리고장차저와함께사회복지실현을위해활동해갈수있는동료분을만나는계기가된다면, 더없는영광이고보람일것입니다. 감사합니다. 1. 판례의요점을숙지하기쉽도록, 핵심판례맨끝에는 한줄요약을덧붙였습니다. 1. 판례의표현은가급적원문을그대로옮겼으나, 부득이한경우에는공보또는결정문 / 판결문에포함된요지를옮겼습니다. 반드시암기해야할중요한내용에는굵게밑줄처리해서강조해두었습니다. 1. 그밖에저자가독자의이해를돕기위해덧붙인설명에는음영을넣었습니다. 특히판례전문을찾아읽지않더라도판례의사실관계를파악할수있도록, 필요한설명을괄호안에음영처리를하고덧붙였습니다 년 12 월 편저자張시원올림 1

2 대통령의헌법및법률위배행위의중대성을고려할때, 파면으로얻는이익이손실보다압도적으로큼 4 화약류발파와연소에관한기술상의기준을하위법령에위임한조항은포괄위임금지원칙위반아님 31 국민 은헌법상국가기관이아니므로, 국가기관상호간의권한쟁의심판 을청구할수있는당사자가아님 5 부당공동행위에관한자진신고 조사협조시과징금감면의구체적기준을입법자가법률로정할필요없음 32 기재부장관의예산편성행위는국가기관간의내부적행위에불과하므로, 공권력의행사 라할수없음 5 세월호피해지원법시행령서식에서, 배상금청구시일체의이의제기금지한것은일반적행동의자유침해함 34 군의회운영위방청을위원장이불허한행위는반복위험성이없고헌법적해명의필요성도없음 6 일반근로자인청원경찰의근로 3 권을공무원과같이전면적으로제한하는청원경찰법조항은헌법불합치 34 미군정청이 2 차대전직후남한내일본화폐를금융기관예입시키는미군정법령을제정한행위는통치행위임 6 피의자신문시의변호인후방착석요구는변호인의헌법상기본권인 변호할권리 의핵심부분을침해한것임 36 법원이선택적청구중하나를인용하면, 나머지청구에적용되는법률조항의재판의전제성은인정되지않음 6 농협등조합의직선제조합장선거시후보자아닌자의선거운동전면금지조항은 결사의자유 침해아님 39 노역장유치는벌금형에부수되는환형처분으로, 그실질은징역형과유사하므로형벌불소급원칙의적용대상임 9 방송통신기자재제조 판매 수입시동일기자재라도업자별로각각적합성평가를받도록한규정은합헌임 41 성폭법상카메라등이용촬영죄는일반적행동자유권을침해하거나명확성원칙, 평등원칙에위배되지않음 11 공무원연금법상퇴직연금수급자가지방의회의원이되기만하면퇴직연금전부를지급정지하는규정도합헌임 43 수뢰죄를징역형처벌하면서벌금형을필요적병과하는것이책임과형벌간의비례원칙에위반되는것은아님 13 항소심재심인지액을다른인지액에비해높게정하고따로상한제를두지도않았어도재판청구권침해아님 45 축산물위생관리법상축산물가공기준을위임하는조항및처벌조항이헌법상원칙들에위반되는것은아님 16 정치인에게직접정치자금 기부 한경우와달리직접 무상대여 하는것을금지하고처벌하는규정은합헌임 46 부정한방법으로정착지원을받은북한이탈주민으로부터필요적몰수하는조항이과잉금지원칙위반은아님 16 국세전자송달시 통신망에저장된때 를 도달시 로보더라도재판청구권침해나적법절차원칙위반아님 48 타인의자동차를훔치면운전면허를필요적취소하는조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해함 19 도정법상재건축시부동의자에대한매도청구조항, 토지만소유한자 조합원배제조항은재산권침해아님 50 치료감호대상자조항은직접성이없고, 치료감호기간조항도신체의자유나평등권을침해하는것은아님 20 제대혈거래금지조항은계약의자유 재산권침해하지않고, 거래계약맺은자에게신뢰보호원칙위반도아님 51 강간범죄자신상정보등록조항및등록대상자의신상정보제출조항은개인정보자기결정권을침해하지않음 23 입법자는상속권에대해넓은재량을갖고, 가정법원은상속재산분할시가사비송으로재량발휘할필요있음 53 아청음란물배포죄뿐만아니라단순소지죄도신상정보등록대상으로삼는것이개인정보자기결정권침해아님 24 3 개월이상계속근무하지않은일용근로자에대해해고예고제도를적용하지않는근로기준법조합은합헌임 54 허위진료비청구로인한의사면허취소조항은직업의자유를침해하거나평등원칙에위반되지않음 26 공익목적으로공유재산무단점유한경우까지사익목적과동일하게변상금부과하더라도평등원칙위반아님 56 이동통신이용자도단통법상지원금상한조항에대한자기관련성이있으나계약의자유가침해되는것은아님 27 공무원은특별한근무관계에있으므로, 예산상한계내에서초과근무수당을제한하는규정이평등권침해아님 57 가집행선고실효시원상회복및손배책임을물리는민소법조항은자기책임원리에기반을둔것으로합헌임 27 의료인자격정지처분의시효규정을신설하면서, 시행전에처분받은자에겐적용안해도평등권침해아님 58 수사시징계시효를연장하는규정에서, 징계절차진행을통보하지않은경우를예외로두지않아도합헌임 29 국민기초생활보장법상생계급여지급시, 대학원생에게대학생과달리자활근로조건면제하지않아도합헌임 58 2

3 탄핵심판 헌나1 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 인용 : 파면 )> 탄핵소추사유는그대상사실을다른사실과명백하게구분할수있을정도의구체적사실이기재되면충분하다. 이사건소추의결서의헌법위배행위부분은소추사유가분명하게유형별로구분되지않은측면이있지만, 소추사유로기재된사실관계는법률위배행위부분과함께보면다른소추사유와명백하게구분할수있을정도로충분히구체적으로기재되어있다. 국회의의사절차에헌법이나법률을명백히위반한흠이있는경우가아니면국회의사절차의자율권은권력분립의원칙상존중되어야하고, 국회법제130조제1항은탄핵소추의발의가있을때그사유등에대한조사여부를국회의재량으로규정하고있으므로, 국회가탄핵소추사유에대하여별도의조사를하지않았다거나국정조사결과나특별검사의수사결과를기다리지않고탄핵소추안을의결하였다고하여그의결이헌법이나법률을위반한것이라고볼수없다. 국회법에탄핵소추안에대하여표결전에반드시토론을거쳐야한다는명문규정은없다. 또이사건소추의결당시토론을희망한의원이없었기때문에탄핵소추안에대한제안설명만듣고토론없이표결이이루어졌을뿐, 의장이토론을희망하는의원이있었는데도토론을못하게하거나방해한사실은없다. 탄핵소추안을각소추사유별로나누어발의할것인지, 아니면여러소추사유를포함하여하나의안으로발의할것인지는소추안을발의하는의원들의자유로운의사에달린것이고, 표결방법에관한어떠한명문규정도없다. 탄핵소추절차는국회와대통령이라는헌법기관사이의문제이고, 국회의탄핵소추의결에따라사인으로서대통령개인의기본권이침해되는것이아니다. 국가기관이국민에대하여공권력을행사할때준수하여야하는법원칙으로형성된적법절차의원칙을국가기관에대하여헌법을수호하고자하는탄핵소추절차에직접적용할수없다. 헌법재판은 9인의재판관으로구성된재판부에의하여이루어지는것이원칙이다. 그러나현실적으로는일부재판관이재판에참여할수없는경우가발생할수밖에없다. 이에헌법과헌재법은재판관중결원이발생한경우에도헌법재판소의헌법수호기능이중단되지않도록 7명이상의재판관이출석하면사건을심리하고결정할수있음을분명히하고있다. 그렇다면헌법재판관 1인이결원이되어 8인의재판관으로재판부가구성되더라도탄핵심판을심리하고결정하는데헌법과법률상아무런문제가없다. 헌법제65조는대통령이 그직무집행에있어서헌법이나법률을위배한때 를탄핵사유로규정하고있다. 여기에서 직무 란법제상소관직무에속하는고유업무와사회통념상이와관련된업무 를말하고, 법령에근거한행위뿐만아니라대통령의지위에서국정수행과관련하여행하는모든행위를포괄하는개념이다. 또 헌법 에는명문의헌법규정뿐만아니라헌법재판소의결정에따라형성되어확립된불문헌법도포함되고, 법률 에는형식적의미의법률과이와동등한효력을가지는국제조약및일반적으로승인된국제법규등이포함된다. 헌재법제53조제1항은 탄핵심판청구가이유있는경우 피청구인을파면하는결정을선고하도록규정하고있다. 대통령을탄핵하기위해서는대통령의법위배행위가헌법질서에미치는부정적영향과해악이중대하여대통령을파면함으로써얻는헌법수호의이익이대통령파면에따르는국가적손실을압도할정도로커야한다. 즉, 탄핵심판청구가이유있는경우 란대통령의파면을정당화할수있을정도로중대한헌법이나법률위배가있는때를말한다. 헌법제7조제1항은국민주권주의와대의민주주의를바탕으로공무원을 국민전체에대한봉사자 로규정하고공무원의공익실현의무를천명하고있고, 헌법제69조는대통령의공익실현의무를다시한번강조하고있다. 대통령은 국민전체 에대한봉사자이므로특정정당, 자신이속한계급 종교 지역 사회단체, 자신과친분있는세력의특수한이익등으로부터독립하여국민전체를위하여공정하고균형있게업무를수행할의무가있다. 대통령의공익실현의무는국가공무원법제59조, 공직자윤리법제2조의 2 제3항, 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률 ( 다음부터 부패방지권익위법 이라한다 ) 제2조제4호가목, 제7조등법률을통해구체화되고있다. 피청구인은최 원이추천한인사를다수공직에임명하였고이렇게임명된일부공직자는최 원의이권추구를돕는역할을하였다. ( 생략 ) 피청구인의이러한일련의행위는최 원등의이익을위해대통령으로서의지위와권한을남용한것으로서공정한직무수행이라할수없다. 피청구인은헌법제7조제1항, 국가공무원법제59조, 공직자윤리법제2조의2 제3항, 부패방지권익위법제2조제4호가목, 제7조를위반하였다. 피청구인은직접또는경제수석비서관을통하여대기업임원등에게미르와케이스포츠에출연할것을요구하였다. 대통령의재정 경제분야에대한광범위한권한과영향력, 비정상적재단설립과정과운영상황등을종합하여보면, 피청구인의요구는임의적협력을기대하는단순한의견제시나권고가아니라사실상구속력있는행위라고보아야한다. 공권력개입을정당화할수있는기준과요건을법률로정하지않고대통령의지위를이용하여기업으로하여금재단법인에출연하도록한피청구인의행위는해당기업의재산권및기업경영의자유를침해한것이다. 피청구인은롯데그룹에최 원의이권사업과관련있는하남시체육시설건립사업지원을요구하였고, 안 범으로하여금사업진행상황을수시로점검하도록하였다. ( 생략 ) 피청구인의이와같은일련의행위들은기업의임의적협력을기대하는단순한의견제시나권고가아니라구속적성격을지닌것으로평가된다. 아무런법적근거없이대통령의지위를이용하여기업의사적자치영역에간섭한피청구인의행위는해당기업의재산권및기업경영의자유를침해한것이다. 피청구인의지시와묵인에따라최 원에게많은문건이유출되었고, 여기에는대통령의일정 외교 인사 정책등에관한내용이포함되어있다. 이런정보는대통령의직무와관련된것으로, 일반에알려질경우행정목적을해할우려가있고실질적으로비밀로보호할가치가있으므로직무 3

4 상비밀에해당한다. 피청구인이최 원에게위와같은문건이유출되도록지시또는방치한행위는국가공무원법제60조의비밀엄수의무를위반한것이다. 청구인은피청구인이최 원등의사익추구에방해되는노 강과진 수의문책성인사를지시하고유 룡을면직하는한편 1급공무원에게사직서를제출하도록압력을행사하여직업공무원제도의본질을침해하고공무원임면권을남용하였다고주장한다. 그러나위에서본사실만으로는피청구인이노 강과진 수에대하여문책성인사를하도록지시한이유가이들이최 원의사익추구에방해가되기때문이었다고보기는부족하고, 달리이사건에서이러한사실을인정할수있는증거가없다. ( 생략 ) 따라서이부분소추사유는받아들일수없다. 피청구인의청와대문건유출에대한비판발언등을종합하면피청구인이세계일보의정 회문건보도에비판적입장을표명하였다고볼수있다. 그러나이러한입장표명만으로세계일보의언론의자유를침해하였다고볼수는없다. 청구인은청와대고위관계자가한 자에게조 규의해임을요구하였다고주장하나, ( 생략 ) 조 규의대표이사직해임에피청구인이관여하였다고인정하기에는증거가부족하다. 따라서이부분소추사유도받아들일수없다. 신임을배반한행위로서헌법수호의관점에서용납될수없는중대한법위배행위라고보아야한다. 그렇다면피청구인의법위배행위가헌법질서에미치게된부정적영향과파급효과가중대하므로, 피청구인을파면함으로써얻는헌법수호의이익이대통령파면에따르는국가적손실을압도할정도로크다고인정된다. < 헌재법정의견에대한재판관김이수, 이진성의보충의견 > 피청구인은생명권보호의무를위반하지는않았지만, 헌법상성실한직책수행의무및국가공무원법상성실의무를위반하였다. 다만그러한사실만으로는파면사유를구성하기어렵다. < 헌재법정의견에대한재판관안창호의보충의견 > 이사건탄핵심판은보수와진보라는이념의문제가아니라헌법질서를수호하는문제로, 정치적폐습을청산하기위하여파면결정을할수밖에없다. 대통령의헌법및법률위배행위의중대성을고려할때, 파면으로얻는이익이손실보다압도적으로큼 피청구인은행정부의수반으로서국가가국민의생명과신체의안전보호의무를충실하게이행할수있도록권한을행사하고직책을수행하여야하는의무를부담한다. 하지만국민의생명이위협받는재난상황이발생하였다고하여피청구인이직접구조활동에참여하여야하는등구체적이고특정한행위의무까지바로발생한다고보기는어렵다. 세월호참사에대한피청구인의대응조치에미흡하고부적절한면이있었다고하여곧바로피청구인이생명권보호의무를위반하였다고인정하기는어렵다. 대통령의 직책을성실히수행할의무 는헌법적의무에해당하지만, 헌법을수호해야할의무 와는달리규범적으로그이행이관철될수있는성격의의무가아니므로원칙적으로사법적판단의대상이되기는어렵다. 세월호참사당일피청구인이직책을성실히수행하였는지여부는그자체로소추사유가될수없어, 탄핵심판절차의판단대상이되지아니한다. 피청구인은최 원에게공무상비밀이포함된국정에관한문건을전달했고, 공직자가아닌최 원의의견을비밀리에국정운영에반영하였다. 피청구인의이러한위법행위는피청구인이대통령으로취임한때부터 3년이상지속되었다. 피청구인은국민으로부터위임받은권한을사적용도로남용하여적극적 반복적으로최 원의사익추구를도와주었고, 그과정에서대통령의지위를이용하거나국가의기관과조직을동원하였다는점에서법위반의정도가매우중하다. 대통령은공무수행을투명하게공개하여국민의평가를받아야한다. 그런데피청구인은최 원의국정개입을허용하면서이사실을철저히비밀에부쳤고, 그에관한의혹이제기될때마다이를부인하며의혹제기행위만을비난하였다. 따라서권력분립원리에따른국회등헌법기관에의한견제나언론등민간에의한감시장치가제대로작동될수없었다. 이와같은피청구인의일련의행위는대의민주제의원리와법치주의의정신을훼손한것으로서대통령으로서의공익실현의무를중대하게위반한것이다. 결국피청구인의이사건헌법과법률위배행위는국민의 4

5 헌법재판의적법요건위반여부 위로서국가기관간의내부적행위에불과하므로, 헌법소원의대상이되는 공권력의행사 에해당하 지않는다. 기재부장관의예산편성행위는국가기관간의내부적행위에불과하므로, 공권력의행사 라할수없음 헌마 53 - [ 핵심판례 ] 헌라2 - [ 핵심판례 ] ( 국민개인이모주식회사대표이사등을상대로소를제기하였다가대법원에서패소판결을받고재심청구를하였으나기각되자, 국민은주권의보유자로서제1차국가기관이며대법원은국민의입법권한을위임받은국회가제정한법률에따라재판을해야하는제2차국가기관인바, 대법원이그러한법률에위반한재판을한재심청구기각판결행위는제1차국가기관인국민의제2차국가기관형성권한및위임권한을침해한것이다. 라고주장하면서대법원장을상대로 국가기관간의권한쟁의심판 을제기한사건에서 ) 이사건심판청구는 국가기관으로서의국민 의지위를주장하는청구인이피청구인대법원장을상대로자신의권한이침해당하였음을다투고있는사안인바, 이러한유형의권한쟁의심판이헌법재판소가관장하는권한쟁의심판에속하는지에대해살펴본다. 헌법은헌법재판소의관장사항의하나로 국가기관상호간의권한쟁의에관한심판 을두었고 ( 헌법제 111조제1항제4호 ), 이에헌법재판소법은권한쟁의의당사자가될수있는국가기관으로 국회, 정부, 법원및중앙선거관리위원회 를규정하였다 ( 헌법재판소법제62조제1항제1호 ). 헌법재판소는위국가기관에의해당여부를판단하는기준에대해 헌법제111조제1항제4호소정의국가기관에해당하는지아닌지를판별함에있어서는국가기관이헌법에의하여설치되고헌법과법률에의하여독자적인권한을부여받고있는지여부, 헌법에의하여설치된국가기관상호간의권한쟁의를해결할수있는적당한기관이나방법이있는지여부등을종합적으로고려하여야할것이다. 라고판시해오고있다. 위와같은기준에비추어볼때, 국민 인청구인은그자체로는헌법에의하여설치되고헌법과법률에의하여독자적인권한을부여받은기관이라고할수없다. 즉, 국민 인청구인은권한쟁의심판의당사자가되는 국가기관 이아니다. 결국국민의한사람인청구인이대법원장을상대로청구한이사건심판청구는헌법제111조제1항제4호및헌법재판소법제62조제1항제1호의국가기관상호간의권한쟁의심판에해당한다고볼수없다. 국민 은헌법상국가기관이아니므로, 국가기관상호간의권한쟁의심판 을청구할수있는당사자가아님 헌마383 - [ 핵심판례 ] 이사건예산편성행위 ( 기획재정부장관이한 2016년도정부예산안편성행위중 4 16세월호참사특별조사위원회에대한부분 ) 는헌법제54조제2항, 제89조제4호, 국가재정법제32조및제33조에따른것으로, 국무회의의심의, 대통령의승인및국회의예산안심의 확정을위한전단계의행 < 헌재법정의견 ( 각하 )> 이사건방청불허행위 ( 피청구인부산광역시기장군의회운영행정위원장이 및 청구인들에게한부산광역시기장군의회운영행정위원회제209회제1차, 제3차임시회의방청불허행위 ) 에서문제된운영행정위원회제209회제1차, 제3차임시회는모두종료되었으므로권리보호이익이소멸하였다. 지방의회위원회위원장은특정방청신청에대하여구체적사정을고려하여허가여부를결정하고, 위원회회의는논의가속행되지않는이상개별회의마다성격이다르므로이사건방청불허행위와동일한행위가반복될위험성은없다. 설령반복위험성이있더라도이사건에서는이사건방청불허행위가지방자치법제60조제1항의적법한요건을갖추고있는가에관한위법성이문제될뿐이므로, 헌법적으로해명이중대한의미를지니는경우로보기어렵다. 따라서이사건방청불허행위에대한심판청구는권리보호이익이없고, 심판청구의이익도인정되지않는다. < 재판관안창호, 강일원, 이선애의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 이사건방청불허행위는재량규정인지방자치법제60조제1항에따른공권력행사로서적법한행위라는인식하에계속적 반복적으로행해질수있고, 지방의회위원회위원장이행하는방청불허행위의헌법적한계를확정짓고합헌적기준을제시하는문제는알권리및의사공개원칙의범위를확인하고방청불허행위의헌법적한계를확정짓는것이므로헌법적해명이필요하다. 이사건방청불허행위에대한심판청구는권리보호이익은소멸하였으나, 심판청구의이익을인정할수있다. 의사공개원칙은헌법원칙으로대의민주제에서국정운영에대한알권리를보장하고, 주권자인국민의정치적의사형성과국정운영에대한감시 견제 참여를가능케하며, 의회의사결정의공정성을담보할뿐만아니라정치적야합과부패에대한방부제역할을하기도한다. 이러한의사공개원칙은합의제대의기관 의결기관인지방의회회의에서더욱강조될필요가있다. 지방의회회의를방청할자유는의사공개원칙의한내용을이루는것이며알권리의일환으로서헌법상보장되는기본권이다. 방청불허행위는알권리를제한하는것이므로헌법제37조제2항에따라불가피하고예외적인경우에만그제한이정당화될수있다. 방청불허행위가회의비공개에관한의결정족수를충족하여결정되었다고하더라도마찬가지이다. 지방의회의자율권은존중될필요가있으나, 지방의회는자율권을이유로임의로그회의의방청을제한할수없다. 피청구인은이사건방청불허행위가운영행정위원회위원들의자유로운의사발언기회를보장하고 5

6 원활한회의진행을위하여이루어진것이라고하나, 이러한사정을인정할자료가없다. 지방의회위원장이국가안보와관련없는공적성격의안건과관련하여방청불허결정을할수있는사유란회의장의장소적제약으로불가피한경우, 회의의원활한진행과같은회의의질서유지를위하여필요한경우등으로한정된다. 그런데이사건방청불허행위당시이러한사유가있었다는사실을인정할증거가없고, 피청구인이이사건방청불허행위를하면서청구인들에게불허결정의구체적인사유와불복방법및절차를충분히통지하지않았다. 이사건방청불허행위로달성하려는공익목적이불분명함에비하여청구인들이회의를방청하지못함으로써당시논의된안건에대하여정치적의사를형성할수없었던불이익등은중대하다. 따라서이사건방청불허행위는과잉금지원칙을위반하여알권리를침해하였다. 군의회운영위방청을위원장이불허한행위는반복위험성이없고헌법적해명의필요성도없음 헌바388 - [ 핵심판례 ] 미합중국소속미군정청이이사건법령 ( 제2차세계대전직후남한내일본화폐등을금융기관에예입하도록한미군정법령제57조 ) 을제정한행위는, 제2차세계대전직후일본은행권을기초로한구화폐질서를폐지하고북위 38도선이남의한반도일대에서새로운화폐질서를형성한다는목적으로행한고도의공권적행위로서, 국제관습법상재판권이면제되는주권적행위에해당한다. 따라서이사건법령이위헌임을근거로한미합중국에대한손해배상또는부당이득반환청구는그자체로부적법하여이사건법령의위헌여부를따져볼필요없이각하를면할수없으므로, 청구인의이사건심판청구는재판의전제성이없어부적법하다. 미군정청이 2차대전직후남한내일본화폐를금융기관예입시키는미군정법령을제정한행위는통치행위임 헌바373 - [ 핵심판례 ] 청구인은서울강동구 동 일대 아파트및부대복리시설의재건축사업의사업구역내에있는 아파트 동 호 ( 이하 이사건부동산 이라한다 ) 의소유자로, 아파트주택재건축정비사업조합 ( 이하 이사건조합 이라한다 ) 의조합원이다. 이사건조합은강동구청장으로부터사업시행인가, 관리처분계획인가를받은후 청구인을상대로조합정관에서정한현물출자의무등에따른이사건부동산의인도또는 도시및주거환경정비법 제49조제6항에따른이사건부동산의인도를선택적으로구하는소송 ( 본소 ) 을제기하였다. 청구인은소송계속중이사건조합을상대로이사건부동산의매매대금지급등을구하는반소를제기하는한편, 도시및주거환경정비법 제49조제2항, 제3항, 제6항및 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제88조에대하여위헌법률심판제청을신청하였다. 당해사건법원은, 청구인이이사건조합에게정관에따라이사건부동산을인도할의무가있다고인 정하여이사건조합의청구를인용하고청구인의반소를기각하는판결을선고하면서, 같은날청구인이제청신청한법률조항들은재판의전제성이인정되지않는다는이유로위헌제청신청을각하하였다. 당해사건에대한판결은청구인이항소하지않아 확정되었다. 청구인은 위헌제청신청각하결정을송달받고, 도시및주거환경정비법 제40조제1항, 제49조제2항, 제3항및제6항에대하여이사건헌법소원심판을청구하였다. 헌법재판소법제68조제2항의헌법소원의경우법원에계속된구체적사건에적용할법률의위헌여부가재판의전제가되어야하고, 이경우재판의전제라함은문제된법률또는법률조항이당해소송사건의재판에적용되는것이어야하며, 그위헌여부에따라재판의주문이달라지거나재판의내용과효력에관한법률적의미가달라지는경우를말한다. 이사건부정지조항은수용또는사용에대하여중앙또는지방토지수용위원회의재결이있는경우이에불복하는사람이이의신청이나행정소송을제기하더라도사업의진행, 토지의수용 사용을정지시키지아니하도록하는조항이다. 그런데주택재건축사업의경우에는애초부터도시정비법제38조, 제8 조제4항제1호에의하여토지등의수용 사용이불가능하므로, 이사건부정지조항은당해사건재판에적용되는법률조항이라고할수없다. 이사건인가조항, 이사건고시조항및이사건제한조항은시장 군수의관리처분계획인가및통보, 고시에관한조항또는관리처분계획인가고시후정비구역내건축물등에대한사용 수익권능을제한하는규정이다. 이들조항은이사건조합의선택적청구중이사건제한조항에근거한부동산인도청구에직 간접적으로영향을미칠수있을뿐이고, 이사건조합정관에근거한부동산인도청구에적용되는법률조항이라고할수없다. 그런데청구의선택적병합은수개의청구중어느한청구가인용될것을해제조건으로하여이에심판을구하는병합형태이다. 따라서당해사건법원이이사건조합의선택적청구중조합정관에따른부동산인도청구를받아들였고, 이러한판결이확정된이상, 이사건조합이제기한선택적청구중이사건제한조항에따른부동산인도청구는더이상법원의심판대상이되지않는것이므로, 위법률조항들도당해사건재판에적용되는법률조항이라고할수없다. 심판대상조항들은당해사건재판에적용되는법률조항이라고할수없으므로, 재판의전제성이인정되지않는다. 법원이선택적청구중하나를인용하면, 나머지청구에적용되는법률조항의재판의전제성은인정되지않음 헌바22 청구인들은망서 일의상속인들이다. 채권자인주식회사 은행 ( 이하 은행 이라한다 ) 은망서 일을상대로지급명령을신청하였고, 이는 확정되어, 까지소멸시효가연장되었다. 은행은 소멸시효의연장을위하여망서 일을상대로지급명령을신청하였으나, 지급명령이수취인불명으로송달불능되어같은해 법원으로부터주소보정명령을받고, 같은 6

7 해 소제기신청서를제출하였다. 은행은 당사자표시정정을한후청구취지도그에맞게변경하였다. 1심법원은채권자인 은행의청구를인용하였고, 이에청구인들은항소하여항소심계속중이던 민사소송법제472조제1항 ( 중 채권자가제466조제1항의규정에따라소제기신청을한경우 에관한부분, 이하 심판대상조항 이라한다 ) 에대한위헌법률심판제청을신청하였으나 기각되자, 위조항의위헌확인을구하는이사건헌법소원심판을청구하였다. 지급명령의신청은민법제170조제1항의재판상청구에포함되어소멸시효중단의효력이있고 ( 민법제168조제1호 ), 따라서지급명령신청이각하되더라도그로부터 6개월이내다시소를제기한경우민법제170조제2항에의하여그시효는당초지급명령의신청이있었던때에중단된것으로본다는것이확립된판례이다. 심판대상조항이위헌으로선언되어채권자인 은행의지급명령이소송으로이행되었을때소제기시점이지급명령을신청한시점으로소급되지않는다하더라도, 이사건의경우민법제168조제1호에따라 은행이지급명령을신청한 소멸시효가중단된다고보아야한다. 지급명령신청은본안소송으로이행되었는지여부와무관하게그자체로시효중단사유인재판상청구로인정되기때문이다. 한편, 청구인들의주장이소제기시점의소급여부가아니라소제기신청에따른소송이행효과자체를다투는것으로본다고하더라도, 심판대상조항이위헌으로선언되는경우당해사건에서 은행의지급명령신청은소송으로이행되지아니하고채무자의주소불명을이유로각하될것이다. 그러나이경우에도채권자인 은행이 지급명령을신청한다음같은달 23. 소를제기한이상, 민법제170조제2항에의하여역시지급명령신청시점인 시효가중단된다. 따라서심판대상조항이위헌으로선언된다하여도청구인들의채무가시효로소멸되는효과는발생하지아니하여당해사건의주문이달라지거나재판의내용과효력에관한법률적의미가달라진다고볼수없으므로, 이사건심판청구는재판의전제성요건을갖추지못하였다. 과다보유법인의주식양도로인한소득 이포함되는것으로해석하는경우 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 헌법에위반된다고주장하며위헌법률심판제청신청을하였으나 각하되자, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 구체적규범통제절차에서제청법원이나헌법소원청구인이심판대상법률조항의특정한해석이나적용부분의위헌성을주장하는한정위헌청구역시원칙적으로적법한것으로보아야할것이다. 다만, 재판소원을금지하고있는헌법재판소법제68조제1항의취지에비추어, 한정위헌청구의형식을취하고있으면서도실제로는당해사건재판의기초가되는사실관계의인정이나평가또는개별적 구체적사건에서의법률조항의단순한포섭 적용에관한문제를다투거나, 의미있는헌법문제를주장하지않으면서법원의법률해석이나재판결과를다투는경우등은모두현행의규범통제제도에어긋나는것으로서허용될수없다. 청구인은이사건심판청구에서 ( 법원이 ) 국회동의절차를거치지아니한이사건쟁점합의 ( 대한민국과미합중국이체결한합의 ) 를근거로심판대상조항의 부동산소득 에 부동산과다보유법인의주식양도로인한소득 이포함되는것으로해석하는것이헌법에위반된다는취지로주장한다. 그러나청구인의이러한주장은심판대상조항과관련하여의미있는헌법문제를주장하지않으면서, 당해사건에서한 미조세조약, 이사건쟁점합의, 동합의에이르게된경과등을종합적으로고려하여심판대상조항중 부동산소득 의의미를해석한법원의판단을다투는것에불과하다 헌바223 청구인은미국의유한파트너십으로서, 한국내부동산에투자할목적으로벨기에법률에의하여벨기에법인을설립하였다. 해당벨기에법인은국내주식회사의주식전부를인수한다음, 해당국내주식회사를통하여서울소재빌딩을매수하여보유하다가, 국내주식회사의주식전부를타사에매각하는방법으로약 2,450억원의양도차익을얻었다. 역삼세무서장은 구법인세법제93조제7호에따라청구인에게 2004 사업연도법인세약 644억원 ( 가산세약 247억원포함 ) 을부과하였다. 청구인은위법인세부과처분의취소를구하는소를제기하여 청구기각판결을선고받자, 이에항소한후항소심소송계속중이던 대한민국과미합중국간의소득에관한조세의이중과세회피와탈세방지및국제무역과투자의증진을위한협약 제15조의 부동산소득 에 부동산 7

8 형벌의헌법상원칙 ( 명확성의원칙, 책임과형벌간의비례원칙등 ) 위반여부 헌바239 - [ 핵심판례 ] 이사건심판대상은형법 ( 법률제12575호로개정된것 ) 제70조제2항 ( 선고하는벌금이 1억원이상 5억원미만인경우에는 300일이상, 5억원이상 50억원미만인경우에는 500 일이상, 50억원이상인경우에는 1,000일이상의유치기간을정하여야한다 : 이하 노역장유치조항 이라한다 ) 및형법부칙 ( 법률제12575호 ) 제2조제1항 ( 제70조제2항의개정규정은이법시행후최초로공소가제기되는경우부터적용한다 : 이하 부칙조항 이라한다 ) 이헌법에위반되는지여부이다. < 노역장유치조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 노역장유치란벌금형및과료형의집행과관련하여벌금등을완납할때까지노역장에유치하여작업에복무하게하는환형처분을말한다. 노역장유치는벌금형등에대한환형처분이라는점에서노역형, 즉강제노동자체를내용으로하는형벌과는구별된다. 노역장유치는벌금등미납자가노역장에유치되면유치일수만큼벌금액등이탕감되므로원칙적으로벌금등납입의대체수단이지만, 벌금등미납자에게그납입에대한강한심리적압박을가한다는점에서납입강제의기능도있다. 벌금을선고할때에는납입하지아니하는경우의유치기간을정하여동시에선고하며 ( 형법제70조제1항 ), 벌금을납입하지아니한자는 1일이상 3년이하의기간동안노역장에유치하여작업에복무하게한다 ( 형법제69조제2항 ). 형법은벌금액과유치기간을정하고있을뿐 1일환형유치금액을정하고있지않으나, 통상벌금액을유치기간으로나누어 1일환형유치금액을파악한다. 노역장유치의집행에는형의집행에관한규정이준용되므로 ( 형사소송법제492조 ), 노역장유치의명령을받은자는징역형이선고된수형자와함께교도소에수감되어정역에복무한다 ( 형법제67조, 형의집행및수용자의처우에관한법률제2조제2호 ). 벌금을선고받은자가그일부를납입한때에는벌금액과유치기간의일수에비례하여납입금액에상당한일수를제한다 ( 형법제71조 ). 판결선고전의구금일수는그전부를벌금에관한유치기간에산입하고, 구금일수의 1일은유치기간의 1일로계산한다 ( 형법제57조 ). 종래고액의벌금을선고받은피고인이 1일환형유치금액이높게책정됨으로써단기간의노역장유치만으로벌금전부를면제받는사례가발생하기도하였다. 특히재력이있는사람들조차경제적자력이충분함에도단기간의노역장유치로고액의벌금을면제받는것으로나타나자, 이는소위 황제노 역 이라불리면서국민적비판을받게되었다. 또한벌금액수에따라 1일환형유치금액에서지나친불균형이발생하는것은형사사법의정의에반하고사법체계전반에대한국민의불신을초래한다는지적이있었다. 노역장유치조항은이러한문제점에대한개선이시급하다는입법적판단하에마련된것이다. 노역장유치조항은 1억원이상의벌금에대한노역장유치기간의하한을정함으로써고액벌금형을단기간의노역장유치로무력화하지못하도록하고, 노역장유치기간에대한기준을마련함으로써 1일환형유치금액에대한형평성을제고하기위한것이다. 청구인들은노역장유치조항이책임주의원칙에반한다고주장하나이부분주장은과잉금지원칙위반주장과다르지않고, 특별법이아닌형법에노역장유치조항을둔것은체계정당성에위반된다고주장하나체계정당성에위반된다고해서곧위헌이되는것은아니며비례원칙등헌법의규정이나원칙을위반하여야하므로, 이부분주장역시과잉금지원칙위반여부에대한판단으로족하다. 청구인들은노역장유치조항이벌금을납입할자력이있는자와없는자를차별한다고주장하나, 이조항은경제적능력의유무와상관없이모든벌금미납자에게적용되고, 벌금의납입능력에따른노역장유치가능성의차이는이조항이예정하고있는차별이아니라벌금형이라는재산형이가지고있는본질적인성격에서비롯된것일뿐이므로, 노역장유치조항이경제적능력이있는자와없는자를차별한다고볼수없다. 노역장유치조항은벌금액수가 1억원이상인청구인들로하여금벌금을납입하지아니한경우반드시일정기간이상노역장에유치되도록하고있으므로과잉금지원칙에반하여청구인들의신체의자유를침해하는지여부가문제된다. 노역장유치조항은노역장유치가고액벌금의납입을회피하는수단으로이용되는것을막고 1일환형유치금액에대한형평성을제고하기위한것으로서목적의정당성및수단의적합성이인정된다. 벌금에비해노역장유치기간이지나치게짧게정해지면경제적자력이충분함에도고액의벌금납입을회피할목적으로복역하는자들이있을수있으므로, 고액의벌금납입을심리적으로강제할수있는최소한의노역장유치기간을정할필요가있다. 또한고액벌금에대한유치기간의하한을법률로정해두면 1일환형유치금액간에발생하는불균형을최소화할수있다. 노역장유치조항은주로특별형법상 범죄이익의일정배수이상 을벌금의하한으로규정하고있는경제범죄나식품 보건 환경범죄등에적용되는데, 이러한범죄들은대체로경제적이익을목적으로하고불법성이중하다는특징이있으므로범죄수익의박탈과함께막대한경제적손실을가하지않으면그범죄발생을막기어렵다. 노역장유치조항은벌금액수에따라단계별로유치기간의하한이증가하도록하고있어범죄의경중이나죄질에따른형평성을도모하고있고, 노역장유치기간의상한이 3년인점과선고되는벌금액수를고려하면그하한이지나치게장기라고보기어렵다. 또한노역장유치조항은선고되는벌금액에따라노역장유치기간의하한을정하고있을뿐이므로, 법관은그범위내에서다양한양형요소들을고려하여 1일환형유치금액과노역장유치기간을정할수있다. 이러한점들을종합하면노역장유치조항은침해의최소성을충족한다. 노역장유치는벌금납입시에는집행될여지가없고노역장유치로벌금형이대체된다는점에서그로 8

9 인한불이익이노역장유치제도의공정성과형평성제고라는공익에비하여크다고할수없다. 따라서법익균형성을충족한다. 그러므로노역장유치조항은청구인들의신체의자유를침해한다고볼수없다. < 노역장유치조항에대한헌재법정의견에대한재판관안창호의보충의견 > 노역장유치조항은주로고액벌금형의필요적병과를규정한특별형법상범죄에대하여적용된다. 그런데고액벌금형의필요적병과는, 범죄행위로얻은금전적이익에대하여몰수 추징이예정되어있는경우범죄자에게이중으로경제적고통을안겨줄수있고, 경제적수익이없거나경미한공범에대하여는과중한형벌이될수있다. 이러한고액벌금형의병과규정과노역장유치조항이결합할경우실질적으로과중한자유형이선고된것과같을수있고, 경제적으로어려운사람일수록이러한가능성이커진다. 그결과고액의벌금형을선고받은경제적약자로하여금선고받은징역형이외에추가로상당기간교도소에복역하게함으로써책임주의에반한다는비판이제기될수있다. 노역장유치조항에의하면징역형에대해집행유예를선고하는경우에도벌금액수에따라일정기간이상의노역장유치를선고하여야한다. 그러나여러양형사유를이유로징역형에대해집행유예를선고하면서병과되는벌금을미납하였다고하여상당기간노역장에유치하는것은적절하지않다는비판이있다. 또한단기의실형이선고되는경우라도징역형이벌금형보다무거운형인데, 벌금형에부수적으로부과되는환형처분인노역장유치기간이징역형보다장기화되는것은타당하지않다는비판도있다. 한편, 벌금형의집행유예는 500만원이하의벌금형에대하여만가능한것과달리, 집행유예보다형이가벼운경우에하는선고유예는벌금액수의제한없이모든벌금형에대하여할수있다는점에서형벌체계상정당하지아니하다는비판도제기될수있다. 그렇다면비록노역장유치조항이과잉금지원칙에위반되는것은아니라고하더라도, 고액벌금형의필요적병과규정과결합하여위와같은다양한비판이있을수있으므로, 새로이벌금형을필요적으로병과하는규정은신중하게입법하여야하고벌금형의필요적병과를규정한기존의특별형법조항에대하여도입법개선의노력을기울여야할것이다. < 부칙조항에대한헌재법정의견 ( 인용 : 위헌 )> 부칙조항은노역장유치조항이개정되어시행되기전에범죄를저지른경우라하더라도공소제기가노역장유치조항시행이후에이루어졌다면노역장유치조항을적용하도록하고있다. 이는이미종료된범죄행위에대하여사후에개정된법률을적용하는것으로서소급입법에해당한다. 따라서노역장유치가형벌적성격을가진다면, 그리고그유치기간의하한을설정한것이불이익한변경이라면헌법제13조제1항의형벌불소급원칙에위반될수있다. 형벌불소급원칙에서의미하는 처벌 은단지형법에규정되어있는형식적의미의형벌유형에국한되지않으며, 범죄행위에따른제재의내용이나실제적효과가형벌적성격이강하여신체의자유를박탈하거나이에준하는정도로신체의자유를제한하는경우에는법적안정성, 예측가능성및국민의신뢰를보호하기위하여형벌불소급원칙이적용되어야한다. 박탈하여징역형과유사한형벌적성격을가지고있으므로, 형벌불소급원칙의적용대상이된다. 따라서법률개정으로동일한벌금형을선고받은사람에게노역장유치기간이장기화되는등불이익이가중된때에는, 범죄행위시의법률에따라유치기간을정하여선고하여야한다. 노역장유치조항은 1억원이상의벌금을선고받는자에대하여유치기간의하한을중하게변경시킨것이므로, 이조항시행전에행한범죄행위에대해서는범죄행위당시에존재하였던법률을적용하여야한다. 그런데부칙조항은노역장유치조항의시행전에행해진범죄행위에대해서도공소제기의시기가노역장유치조항의시행이후이면이를적용하도록하고있으므로, 이는범죄행위당시보다불이익한법률을소급적용하도록하는것으로서헌법상형벌불소급원칙에위반된다. < 부칙조항에대한재판관강일원, 조용호의별개의견 > 노역장유치란벌금납입의대체수단이자납입강제기능을갖는벌금형의집행방법이며, 벌금형에대한환형처분이라는점에서형벌과는구별된다. 따라서개정형법이금액별노역장유치기간의하한을정하면서적용대상을법시행후발생한사건이아니라법시행후공소가제기되는사건부터로설정하였다고하더라도이는벌금형을대체하는집행방법을강화한것에불과하며여기에형벌불소급의문제가발생한다고보기는어렵다. 부칙조항은이미종료된범죄행위에대하여도사후에개정된법률조항을적용할수있게하였다는점에서소급입법에해당하는바, 이러한진정소급입법은공익적필요가심히중대한반면개인의신뢰보호의필요는정당화될수없는특단의사정이있는경우에만예외적으로허용된다. 노역장유치는형벌그자체는아니나, 실질이자유형과다름없기때문에동일한벌금액수에대해이전보다노역장유치기간이늘어날경우중대한기본권침해의결과를초래할수있다. 따라서벌금미납시어느정도의기간동안노역장에유치될수있는지, 유치기간의상한이나하한이존재하는지등에대한종전법질서에대한신뢰는보호의필요성이크다. 청구인들의경우범죄행위당시에는벌금액수와상관없이노역장유치조항에서정한기간보다짧은기간동안노역장유치를선고받을수있다는신뢰가구축되어있었고, 법원의실무관행도그러하였다. 그런데부칙조항은구법질서를신뢰하여법적지위를형성한청구인들에게노역장유치기간이종전보다불리하게개정된노역장유치조항을적용하도록함으로써청구인들의신뢰이익을침해하고있다. 반면, 노역장유치조항을소급적용함으로써달성할수있는공익은그리크다고볼수없다. 강화된제재에대한경고기능이작동되지않은상태에서행한행위에대해사후입법으로무겁게책임을묻는것은, 기존법질서에대한신뢰보호와법적안정성을위해소급입법을금지하는정신에부합하지않으며, 오히려법질서전체에대한불신만키울위험이있다. 따라서부칙조항은헌법상소급입법금지원칙에위반된다. 노역장유치는벌금형에부수되는환형처분으로, 그실질은징역형과유사하므로형벌불소급원칙의적용대상임 노역장유치는벌금형에부수적으로부과되는환형처분으로서, 그실질은신체의자유를 9

10 헌바408 심판대상조항 ( 이른바샘플화장품판매금지와그위반자에대한형사처벌을규정한화장품법제16 조제1항제3호중 판매금지에관한부분 및화장품법제37조제1항중제16조제1항제3호가운데 판매금지에관한부분 ) 은사용에필요한정확한정보가제공되지않는샘플화장품이시중에서거래되는경우국민보건에심각한위험을초래할수있고, 비매품인샘플화장품판매로건전한시장거래질서가훼손될수있어이를미연에방지하기위한것이다. 과태료처분만으로는형사처벌과동일한정도로이러한입법목적을달성하기어렵다. 형법상사기죄나화장품법의다른처벌규정과비교하여볼때, 심판대상조항에서정한처벌수위가지나치게가혹하다고볼수도없다. 심판대상조항은일반적으로화장품판매영업을제한하는것이아니라, 처음부터판매하지않을목적으로제조또는수입된화장품에대한판매만을금지할뿐이고, 그수범자도 소비자에게화장품을판매하는자 로한정하고있다. 심판대상조항과상관없이, 샘플화장품을본래목적인마케팅수단으로무상제공하는것은얼마든지가능하다. 따라서심판대상조항은과잉금지원칙을위반하여직업수행의자유를침해하지아니하고, 책임과형벌간비례원칙에도위배되지아니한다 헌바459 금융투자업자가투자권유를함에있어서불확실한사항에대하여단정적판단을제공하거나확실하다고오인하게할소지가있는내용을알리는행위를한경우형사처벌하도록규정한 자본시장과금융투자업에관한법률 제445조제6호중 제49조를위반하여같은조제2호에해당하는행위를한자 부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 투자권유 의의미는자본시장법에서직접정의되어있고, 법원의보충적해석을통하여그범위가충분히확정될수있다. ( 생략 ) 심판대상조항의수범자는금융투자업자로한정되어있고, 금융투자에관한전문가인금융투자업자는자신에게금지되는행위인 불확실한사항에대하여단정적판단을제공하거나확실하다고오인하게할소지가있는내용을알리는행위 의의미를충분히알고이에비추어자신의행위를결정할수있다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배되지아니한다. 심판대상조항은 금융투자업자가불확실한사항에대하여단정적판단을제공하거나확실하다고오인하게할소지가있는내용을알리는행위 자체를부당 불법한것으로보아처벌하고, 일반투자자는물론전문투자자에게불확실한사항에대하여단정적판단을제공하는등의행위를한경우도처벌대상에포함시킨다. 이는투자자의개인적법익보호뿐만아니라자본시장의공정성 신뢰성 효율성이라는사회적법익을보호하기위한것이다. 심판대상조항의적용범위는 투자자의합리적인투자판단또는해당금융투자상품의가치에영향을미 칠수있는사항 으로한정되고, 단정적판단또는확실하다고오인하게할소지가있는내용 에의해당여부는구체적인투자자의주관적사정이아니라통상의주의력을가진평균적투자자를기준으로규범적으로판단하므로, 금융투자업자의영업활동에대한제한범위는입법목적의달성을위하여필요한범위내에있다. 입법자는과태료등다른경미한수단으로는금융투자업자의불확실한사항에대한단정적판단제공행위등을억제하기가어렵다고정책적으로판단한것이므로단지형벌을부과하였다는사정만으로침해의최소성에위반한다고단정할수없다. 심판대상조항으로인하여청구인이받는불이익은여러불확정한요소에의한위험성을동반할수밖에없는금융투자영역에서불확실한사항에대하여단정적판단을제공하는등의특정한방식으로투자권유를하는것이금지 처벌되는것에그친다. 반면, 심판대상조항으로달성하려는공익은투자자를보호함과아울러자본시장의공정성 신뢰성 효율성을유지 확보한다는것으로서매우중대하다. 따라서심판대상조항은과잉금지원칙에위배되지아니한다 헌바243 - [ 핵심판례 ] 구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력처벌법 이라한다 ) 제13조제1항중 카메라나그밖에이와유사한기능을갖춘기계장치를이용하여성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체를그의사에반하여촬영한자 에관한부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) < 헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 청구인은심판대상조항이표현의자유와예술의자유, 일반적행동자유권을침해한다고주장한다. 그러나이사건심판대상을촬영에관한부분으로한정한다면, 촬영행위자체가항상외부적표현행위를전제로하는것은아니므로, 의사등의표현 전달을전제로하는표현의자유제한여부가문제되지않는다. 또한, 촬영행위가예술행위의일환으로이루어지는경우가있을수있지만, 심판대상조항이그러한경우만을염두에둔조항은아니므로, 예술의자유를주된쟁점으로하여과잉금지원칙위배여부를판단할필요는없는것으로보인다. 따라서아래에서는일반적행동자유권의침해여부를중심으로심판대상조항이과잉금지원칙에위배되는지를살펴보기로한다. 성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체 는구체적, 개별적, 상대적으로판단할수밖에없는개념이고, 사회와시대의문화, 풍속및가치관의변화에따라수시로변화하는개념이므로, 심판대상조항이다소개방적이거나추상적인표현을사용하면서그의미를법관의보충적해석에맡긴것은어느정도불가피하다. 법원은이에대해합리적인해석기준을제시하고그기준에따라심판대상조항의해당여부를판단하고있으므로, 법집행기관이심판대상조항을자의적으로해석할염려가있다고보기도어렵다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배되지아니한다. 심판대상조항은최근사회적으로물의가되고있는 몰래카메라 의폐해를방지하기위한것으로 10

11 서, 자신의신체를함부로촬영당하지않을자유 등인격권을보호하는것을목적으로한다. 최근의급격한기술발전에따라카메라등이용촬영죄의피해자가입는피해는매우심각하므로, 민사상손해배상청구, 과태료등은그피해를방지하기위한적절한대체수단으로볼수없다. 심판대상조항은사회통념에비추어성적수치심이나혐오감을일으키는촬영행위만을처벌하고있고, 성적욕망또는수치심 은법원이제시한해석기준에따라엄격한요건을충족한경우에만인정되며, 촬영대상자의승낙이있는경우에는처벌대상에서제외함으로써, 심판대상조항으로인한처벌범위를합리적으로제한하고있다. 구성폭력처벌법상다른범죄의법정형과비교해볼때심판대상조항이입법재량의한계를일탈하였다고보이지는않고, 심판대상조항은법정형의하한을두고있지아니하므로행위의개별성에맞추어책임에부합하는형을선고하는것이가능하다. 심판대상조항으로행위자는구성요건의엄격한해석하에일반적행동자유권을제한받는데반하여, 이를통해피해자개인의 함부로촬영당하지않을자유 를보호하고사회일반의건전한성적풍속및성도덕을보호하며공공의혐오감과불쾌감을방지할수있으므로, 결국보호하여야할공익이더욱크다고할수있다. 따라서심판대상조항이과잉금지원칙에위배되어청구인의일반적행동자유권을침해한다고볼수없다. 심판대상조항은촬영대상자의의사에반하여개인적법익을침해하는행위, 즉성폭력범죄에대한처벌조항으로, 사회적법익에대한형법제22장각죄와그보호법익에있어근본적인차이가있으므로, 성풍속범죄와심판대상조항이본질적으로동일한비교집단이라고볼수없다. 심판대상조항은행위의주체를남성만으로한정하고있지않으므로심판대상조항을적용함에있어남녀간의차별이있다고볼수없고, 심판대상조항이단순한우발적사정에의한촬영과성폭력적촬영을구별하고있지아니하나이는촬영행위의동기에불과한것이고법정형의범위내에서법관이양형을정함에있어그러한사정을고려하면족하므로차별이존재한다고볼수없다. 따라서심판대상조항은헌법상평등원칙에위배된다고볼수없다. < 재판관강일원, 조용호의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 성적욕망이나수치심은주관적감정이개입되는상대적개념이므로, 성적욕망또는성적수치심을유발 한다는것이성적호기심을발동시키거나단순한부끄러움또는불쾌감을불러일으키면충분한지, 아니면더나아가 음란 의경우처럼사람의존엄성과가치를훼손하거나왜곡하는정도에이르러야하는지분명하지않다. 또한, 성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체 가성적상징성이확실히나타나는특정신체부위에국한되는것인지, 그렇지않은다른신체부위까지포함하는것인지알기어렵다. 법원이제시한기준을보더라도수범자인일반국민이어떤경우에 성적욕망또는성적수치심을유발할수있는다른사람의신체 를촬영한경우에해당하는지를알기가매우어려워, 법관에따라유무죄의판단이달라지거나법집행기관이심판대상조항을자의적으로해석할가능성을배제할수없다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다. 성폭법상카메라등이용촬영죄는일반적행동자유권을침해하거나명확성원칙, 평등원칙에위배되지않음 헌바323 구 석유및석유대체연료사업법 ( 이하 석유사업법 이라한다 ) 에의한처벌은유사석유제품을제조하는것으로써구성요건을충족하는반면, 심판대상조항 ( 유사석유제품을제조하여조세를포탈한자를처벌하도록규정한구조세범처벌법조항 ) 에의한처벌은유사석유제품을제조하여그에따른세금을포탈한때비로소구성요건에해당하는것이므로, 양자는처벌의대상이되는행위를달리한다. 따라서심판대상조항은이중처벌금지원칙에위배되지아니한다. 심판대상조항은 유사석유제품을제조 하는것과관련한행위, 즉물품의반출내지재화의공급으로교통 에너지 환경세, 교육세, 부가가치세등의납부의무가발생하고, 그세금을신고 납부기한내에납부하지아니하는등의사유로조세포탈의기수에이른행위를의미한다고볼수있다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배되지아니한다. 대체유류 를제조하였다고신고하는것이곧석유사업법위반죄를시인하는것이나마찬가지라고할수없고, 신고의무이행시과세절차가곧바로석유사업법위반죄의처벌을위한자료의수집 획득절차로이행되는것도아니므로, 교통 에너지 환경세등의납부의무가발생하고그세금을신고 납부기한내에납부하지아니하는등의사유로심판대상조항에따라처벌된다고하더라도이를두고심판대상조항이형사상불리한진술을강요하는것이라고볼수없다. 따라서심판대상조항은진술거부권을제한하지아니한다 헌바219 [ 구공직선거법 ] 제250조 ( 허위사실공표죄 ) 1 당선되거나되게할목적으로연설 방송 신문 통신 잡지 벽보 선전문서기타의방법으로후보자 ( 후보자가되고자하는자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 에게유리하도록후보자, 그의배우자또는직계존 비속이나형제자매의출생지 신분 직업 경력등 재산 인격 행위 소속단체등에관하여허위의사실 [ 학력을게재하는경우제64조제1항의규정에의한방법으로게재하지아니한경우를포함한다 ] 을공표하거나공표하게한자와허위의사실을게재한선전문서를배포할목적으로소지한자는 5년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다. 공직선거법제250조제1항의입법취지, 용어의사전적의미, 유사사례에서의법원의해석등을종합하여보면, 심판대상조항 ( 구공직선거법제250조제1항의 경력등 중같은법제64조제5 항의 경력 부분 ) 에서의 경력 은후보자가지금까지겪어지내온여러가지일들로서후보자의실적과자질등으로투표자의공정한판단에영향을미치는사항으로충분히해석할수있 11

12 고예측이가능하다. 그리고공직후보자등에대한각종세금납부및체납실적은공직후보자의과거의사적중선거인의투표권행사에있어서공정한판단에영향을미치는후보자의이력에관한중요한사항으로서경력에포함되는것이명백하다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위반되지아니한다 헌바417 심판대상조항 ( 폭행 협박으로철도종사자의직무집행을방해한자를 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금으로처벌하도록규정한구철도안전법제49조제2항, 제78조제1항 ) 중 철도종사자 는철도안전과보다직결되는업무인 철도차량의운전업무 에종사하는자뿐만아니라철도안전과다소거리가있는업무인 여객을상대로승무및역무서비스 를제공하는자등구철도안전법상모든철도종사자를의미하는것으로해석할수있다. 또한, 심판대상조항중 직무집행 은철도종사자로서의지위를부여받게하는직무로서, 철도종사자가그직무를수행하기위한일체의행위를의미한다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위반되지아니한다. 공중의일상생활과밀접하게관련된철도교통의특수성에비추어, 직접운전업무에종사하는자외에여객을상대로승무및역무서비스를제공하는자의경우에도, 폭행 협박으로그직무집행을방해한자는엄하게처벌될필요성이있다. 또한, 5년이하, 5천만원이하의범위에서징역형과벌금형을선고하는것이가능하고, 작량감경을하지않더라도징역형의집행유예나선고유예를선고할수있다. 따라서심판대상조항은책임과형벌간의비례원칙에위반되지아니한다. 심판대상조항은철도종사자의특수한직무라는보호법익및철도의특성으로부터파생되는죄질의차이를고려한것이므로, 형법상업무방해죄와는별도로철도종사자에대한직무집행방해죄를규정한것은합리적인이유가있어, 형벌체계의균형성을상실하여평등원칙에위반되지아니한다 헌바450 단체나다중의위력으로써형법상상해죄를범한사람을가중처벌하는구 폭력행위등처벌에관한법률 ( 다음부터 폭력행위처벌법 이라한다 ) 제3조제1항중 단체나다중의위력으로써형법제257조제1항 ( 상해 ) 의죄를범한자 부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 : 법개정으로현재는삭제된조항임 ) < 헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 단체 와 다중 은계속적조직체로서통솔체제를갖추고있는가여부에따라, 다중 과 집단 은조직체로서통솔체제를갖추고있는가여부에따라, 단체 와 집단 은계속적조직체인지여부에따라구별된다. 2인이상이공동하여 는복수가담자상호간에공범관계가존재하는경우에성립하는것이고, 단체나다중의위력으로써 는사람의집결자체로상대방을제압하기에충분할정도로세력을이루는경우에성립하는것이므로, 단체나다중 과 2인이상이공동하여 도그의미가분명 히구분된다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위반되지아니한다. 구형법에서단체또는다중의위력으로써폭행죄, 체포죄, 감금죄, 협박죄, 주거침입죄, 재물손괴죄등을범한경우에는이를가중처벌하는조항을두고있었지만, 상해죄의경우에는이와같은가중처벌조항이없었으므로, 폭력행위처벌법에단체또는다중의위력으로써상해죄를범한경우를가중처벌하는규정을둘필요성이있었다. 단체나다중의위력으로써상해죄를범하는경우에는이미그행위자체에내재되어있는불법의정도가크고, 중대한법익침해를야기할가능성이높다. 심판대상조항의법정형은징역 3년이상으로서법관이작량감경을하지않더라도집행유예선고가가능하여피고인의책임에상응하는형을선고할수있다. 입법자가시대상황의변화에따라특별법에한시적으로규정된범죄를형법에편입시키는방법으로법률을합리적이고체계적으로정비하거나범죄들간법정형에균형이맞도록법정형을낮추어상호조정하는등입법적개선노력을하는것은당연하고자연스러운것이다. 따라서특별법인폭력행위처벌법에있던심판대상조항이삭제되고형법에편입되면서법정형이하향조정되었다는사정만으로심판대상조항이책임과형벌의비례원칙에위반된것이라고할수없다. 심판대상조항은 단체나다중의위력으로써 상해를가한다는행위불법의요소가형법상상해죄나중상해죄보다무거운범죄를가중처벌하는규정으로, 결과만을비교하여심판대상조항의법정형이상해죄나중상해죄보다무거워형벌체계상의균형을잃었다고볼수없다. 단체나다중의위력으로써 란집결한인원수그자체로서상대방을제압하기에충분한세력이되기때문에 단체나다중의위력 을수단으로하는범죄는그자체가사회불안을조성하는요인이되고그피해도확대될위험성을내포하고있으므로, 2인이상이공동하여 상해를가하는경우보다 단체나다중의위력으로써 상해를가하는경우가더중한범죄로평가될수있다. 따라서심판대상조항에해당하는죄의법정형을단순상해나 2인이상이공동하여 하는경우보다무겁게정하였다고하여그것이형벌체계의정당성과균형을잃어평등원칙에위반된것이라고볼수없다. < 재판관이진성의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 2인이상이공동하여 범행하는경우와범죄의죄질과성격면에서현저한차이가없는사안에서도심판대상조항으로처벌받을수있다. 2주정도의치료를요하는멍 ( 피하출혈 ), 가벼운찰과상이나타박상까지도상해로인정되므로그법익침해의정도가경미한경우도많다. 심판대상조항이적용되는사건은그죄질과정상의폭이매우넓고, 심각한정도의비난가능성이없는경우도있음에도불구하고, 심판대상조항은그법정형을 3년이상의유기징역으로규정하고있어행위자의책임의정도를초과하는형벌이부과되는경우가발생하고있다. 법관이작량감경을하더라도피고인의책임정도에비례하는형을선고할수없는경우가다수존재한다. 집행유예가실효되거나집행유예를아예선고할수없는경우도있고, 집행유예의선고에따른불이익도상당하므로, 집행유예를선고할수있다고하여심판대상조항의위헌성이치유된다고할 12

13 수없다. 심판대상조항은그적용의종기가없어구성요건을엄벌한것이한시적이었는지의문스럽고, 시대상황이어떻게변경되었는지알수없으며폭력범죄가완전히근절되었다고볼수있는어떠한실증적자료도없다. 심판대상조항이폐지되고형법에편입되면서법정형을대폭낮춘것은심판대상조항의법정형이과중하였다는반성적고려에서법률이개폐된것인만큼심판대상조항이시행되던기간중에도책임에어긋나는과중한형벌이었다고아니할수없다. 따라서심판대상조항은책임과형벌의비례원칙에반하므로헌법에위반된다 헌바42 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 합헌 )> 형법제129조제1항의수뢰죄를범한사람에게수뢰액의 2배이상 5배이하의벌금을병과하도록규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 이하 특가법 이라한다 ) 제2조제2항중 형법제 129조제1항 에관한부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 종래의징역형위주의처벌규정은수뢰죄의예방및척결에미흡하여큰실효를거두지못하여왔고, 범죄수익을소비또는은닉한경우몰수 추징형의집행이불가능할수있고, 범죄수익의박탈만으로는범죄의근절에충분하지않을수있다는점까지고려하여징역형뿐아니라벌금형을필요적으로병과하는심판대상조항을도입한입법자의결단은입법재량의한계를벗어난것이라고단정할수없다. 수뢰액은죄의경중을가늠하는중요한기준가운데하나이며, 불법의정도를드러낼수있는가장보편적인징표인바, 수뢰액이증가하면범죄에대한비난가능성도일반적으로높아진다고할수있으므로수뢰액을기준으로벌금을산정하는것역시책임을벗어난형벌이라고보기어렵다. 벌금형을수뢰액의 2배이상 5배이하사이에서정하도록한것도, 수뢰액에따라수뢰행위의가벌성의정도를달리평가하고그에상응하도록벌금형의액수에차이를두고자한것이며, 구체적사건에서는작량감경을통한벌금형의감액이나, 벌금형만의선고유예도가능하고, 징역형등의양형과정에서병과되는벌금형을참작하여구체적형평을기할수있으므로, 책임에상응하는형벌의선고가불가능한것도아니다. 벌금형의필요적병과는수뢰액의다과를불문하고수뢰행위의반사회성, 반윤리성에터잡아수뢰범에대하여경제적인불이익을가함으로써공무원등의청렴성, 공직등의불가매수성및순수성을확보하고, 이에대한사회적신뢰를회복하기위한입법목적에서비롯되었으므로심판대상조항이특가법적용을받는수뢰죄뿐아니라형법적용을받는수뢰죄에도벌금형을필요적으로병과하도록하였다하더라도형벌과책임사이의비례관계를벗어난것이라고할수없다. 결국, 심판대상조항이그범죄의죄질및이에따른행위자의책임에비하여지나치게가혹한것이어서형벌과책임간의비례원칙에위배되었다고볼수없다. < 헌재법정의견에대한재판관김이수, 이진성, 안창호, 조용호의보충의견 > 특별법은개념적으로일반법의기본요소에더하여일반법과구별되는입법목적, 특별한구성요건표지를요구하고, 특별법에해당한다면일반법이아닌특별법의적용만을받아야한다. 필요적몰수 추징과동시에벌금형의필요적병과를할것인지에관하여현행의형벌체계가일관되어있지않다는점까지고려한다면, 심판대상조항은형법상수뢰죄에대해서는그적용을배제하고특가법제2 조제1항의적용을받는경우에한정하여필요적으로벌금형을병과하도록하거나, 아니면모든수뢰죄에대하여벌금형의필요적병과가이루어지도록형법에그근거규정을마련하도록할필요가있다. 벌금형의필요적병과를규정하고있는다른특별법조항역시그취지를다시새겨, 책임과형벌간의비례원칙과관련된비판소지를제거하고일관되고균형있는형벌체계로정비할필요가있다. 수뢰죄를징역형처벌하면서벌금형을필요적병과하는것이책임과형벌간의비례원칙에위반되는것은아님 헌바226 [ 특정범죄가중처벌등에관한법률 ] 제8조의2( 세금계산서교부의무위반등의가중처벌 ) 1 영리를목적으로 조세범처벌법 제 10조제3항및제4항전단의죄를범한사람은다음각호의구분에따라가중처벌한다. 2. 공급가액등의합계액이 30억원이상 50억원미만인경우에는 1년이상의유기징역에처한다. ( 이하 이사건처벌조항 이라한다 ) 2 제1항의경우에는공급가액등의합계액에부가가치세의세율을적용하여계산한 2배이상 5배이하의벌금을병과한다.( 이하 이사건벌금병과조항 이라한다 )( 이하이를합하여 심판대상조항 이라한다 ) 헌법재판소는 ( 생략 ) ( 종래에위조항에대하여 ) 합헌결정을하였다. 그결정의요지는다음과같다. 영리 ( 營利 ) 라함은재산상의이익을뜻하는것인데, 이사건처벌조항이규제하는무거래세금계산서등의수수, 허위기재한매출 매입처별세금계산서합계표등의제출행위는그러한행위자체를대가로하는경우이외에허위의거래실적을만들어금융기관으로부터대출을받거나공사수주를받거나유지하려는경우등다른재산상의이익을위하여저지를수도있으며, 그러한경우도정확한과세자료의수수질서확립을저해한다는점은충분히예상할수있다. 그렇다면이사건처벌조항중 영리의목적 이란 널리경제적인이익을취득할목적 을의미한다고해석할수있고, 통상의판단능력을가진수범자라면위와같은의미내용을별다른어려움없이파악할수있다. 나아가개별적인사안에서영리의목적의구체적인내용은행위자의주관적의도와객관적상황등을종합적으로고려한법관의법보충작용을통한판례에의하여합리적으로결정될수있을것이며, 달리법관에의한자의적인해석의위험성이있다고보기도어렵다. 청구인은이사건처벌조항의 영리의목적 은기본구성요건에대한가중요건인바, 이를위와같이폭넓게해석하는것은결국영리의목적에아무런의미를부여하지않는결과가된다고도주장하나, 13

14 영리의목적도검사가합리적의심의여지가없을정도로증명하여야하는구성요건의일부로서그요건을위와같이해석한다고하여그것이아무런의미가없다고볼수는없다. 이사건처벌조항중 영리의목적 부분은죄형법정주의의명확성원칙에위반되지아니한다. 이사건처벌조항은세금계산서등법에규정된각서류에기재된공급가액이나매출 매입금액의합계액을 공급가액등의합계액 이라고정의하고있는바, 이를모두합산하여합계액을정하고, 그합계액이이사건처벌조항에서정한금액이상인때에는이사건처벌조항위반의일죄만이성립하는것으로봄이상당하고, 이러한해석이수범자에게예측하지못한불이익을가한다거나법집행기관의자의적인판단에근거한다고볼수없다. 세금계산서제도는전단계세액공제방식을채택하고있는부가가치세법체계에서당사자간의거래를노출시킴으로써부가가치세뿐아니라소득세, 법인세등의세원포착을용이하게하는납세자간상호검증의중요한역할을하고있고, 무거래세금계산서를수수하면특별한사정이없는한부가가치세및관련조세의탈세로이어질것이예상된다. 또한나머지서류들인부가가치세법에따른매출 매입처별세금계산서합계표, 소득세법과법인세법에따른계산서, 매출 매입처별계산서합계표도세금계산서와유사한기능을수행하고, 그에따라위서류들을거래없이수수하거나거짓으로작성하여정부에제출하는행위가조세질서에미치는악영향도크다. 심판대상조항들의입법목적은위와같은무거래세금계산서수수행위등이세정질서의근간을흔드는중대한범죄임에도불구하고그에대처하는 조세범처벌법 의처벌규정으로는범죄예방에실효를거두지못하고있는현실에대한반성적고려에서비롯된것이다. 이사건처벌조항위반죄가국가나사회에미치는악영향은공급가액등의합계액이클수록가중되므로, 비록위합계액이죄의경중을가늠하는유일한기준은아니라고할지라도중요한기준가운데하나임은분명하고, 그불법의정도를드러낼수있는가장보편적인징표라는점에서공급가액등의합계액을기준으로하여단계적으로가중처벌하고, 벌금형의필요적병과여부를달리하는것은합리적이유가있다고할것이다. 더구나심판대상조항들은그공급가액등의합계액이 30억원이상인경우에만적용되는데, 우리나라의경제여건등에비추어보았을때그기준액수가지나치게낮다고볼수도없다. 특정범죄가중법제8조의 2 제1항에서정한법정형은공급가액등의합계액이 30억원이상 50억원미만인경우는 1년이상의유기징역, 공급가액등의합계액이 50억원이상인경우는 3년이상의유기징역으로정하여져있는바, 법관은나머지여러양형요소들을고려하여작량감경없이도집행유예를선고할수있다. 또한이사건벌금병과조항에서정하고있는벌금의필요적병과여부는원칙적으로입법정책의문제이고, 나아가조세관련범죄의경우재산형을형벌내용으로포함하는것이그범죄의특성에합치하며, 무거래세금계산서수수행위등이가지는반사회적, 반윤리적성격에비추어볼때이사건처벌조항위반자에대하여경제적불이익을가하고아울러그가부정하게취득한이익을박탈할필요도크다. 입법자료등을살펴보면이사건벌금병과조항이소위자료상으로부터불법적으로취득한이익을박탈하는데주된목표를두고있었던것으로보이는것은사실이나, 무거래세금계산서등을수수하는행위자체로부터직접적으로이익을취득하지아니하더라도금융기관으로부터대출에관련된이익을얻거나일정규모이상의입찰자격등을취득하는등간접적인이 익을목적으로무거래세금계산서를수수하는등의행위역시자료상이출현하는원인을제공함과동시에필연적으로조세포탈의위험을수반하고있다는점에서이사건벌금병과조항을적용하는것이부당하다고보이지아니한다. 이사건벌금병과조항에서벌금형을필요적으로병과하도록하고있는것은일정액이상의무거래세금계산서수수등범죄에대하여그위법성과비난가능성의정도를높게평가하여징벌의강도를높이고자한입법자의결단이라보아야할것이다. 또한법관은구체적사건에서이사건벌금병과조항을적용함에있어정상에따라작량감경등을통한벌금형의감액을할수있고, 경우에따라서는벌금형만의선고유예도가능하다. 그렇다면이사건벌금병과조항에따른벌금형의필요적병과가입법재량의한계를벗어난자의적인것이라고는보기어려워법관의양형재량의범위를과도하게제한하고있다고도볼수없다. 이러한모든사정을고려할때, 심판대상조항들은그범죄의죄질및이에따른행위자의책임에비하여지나치게가혹한것이라고할수없으므로, 형벌과책임간의비례원칙에위반되지아니한다. 심판대상조항들에의하여간접적인이익을목적으로무거래세금계산서수수행위등을저지른자도그행위자체로부터대가를취득하는것을목적으로하는자와함께가중처벌되는것은앞서본바와같다. 정확한과세자료의수수질서를확립하여궁극적으로근거과세와공평과세를실현하고자하는심판대상조항들의입법목적에비추어볼때, 무거래세금계산서수수행위등을통하여간접적인이익을취득하려는사람이나그행위자체의대가로이익을취득하려는사람이나모두재화나용역의공급없이세금계산서를수수하는등의범죄행위를저지르고, 그로인하여조세질서를어지럽힌다는점에서는동일하고, 단지그행위의동기에있어서서로차이가있다는점이이러한동일성을훼손할만한본질적인사유라고볼수는없다. 따라서심판대상조항들은평등원칙에위배되지아니한다. 청구인은벌금형이징역형, 금고형보다가벼운형벌임에도, 경우에따라이사건벌금병과조항을적용하여선고한벌금형의노역장유치기간이징역형이나금고형의구금기간보다더길어져벌금형이징역형보다더무겁게처벌받게되는결과가발생하는바, 이는형벌체계상정당성을상실하여평등원칙에위반된다고주장한다. 그러나이사건벌금병과조항이적용된결과, 벌금형의노역장유치기간이징역형이나금고형의구금기간보다더긴경우가발생한다고하더라도, 이는벌금을납입하지아니한자를노역장에유치하여작업에복무하게하는노역장환형유치에관한형법제69조및제70 조에서비롯된것이지이사건벌금병과조항에서비롯된것이아니다. 따라서이사건벌금병과조항이형벌체계상정당성을상실하여평등원칙에위반된다고할수없다. 위결정의선고이후그판단을변경할만한사정변경이있는지여부에관하여판단하기에앞서, 청구인은이사건심판청구를하면서다음과같은주장을추가로하고있으므로먼저이를살펴본다. 청구인은이사건처벌조항중 공급가액등합계액 부분이전문자료상의행위인지, 정상적인사업과정에서일부허위세금계산서를발급받은행위인지를구별하지않고세금계산서에기재된공급가액전부를 14

15 합산한금액을기준으로처벌하도록하고있는바, 그포섭범위가지나치게광범위하여수범자에게예측할수없는불이익을줄수있으므로죄형법정주의의명확성원칙에위배된다고주장한다. 그러나정확한과세자료의수수질서를확립하여궁극적으로근거과세와공평과세를실현하고자하는심판대상조항들의입법목적에비추어볼때, 통상적인법감정을가진사람이라면이사건처벌조항이무거래세금계산서수수행위등을통하여간접적인이익을취득하려는경우이든그행위자체의대가로이익을취득하려는경우이든, 무거래세금계산서수수행위로조세질서를어지럽히는한그행위의동기를불문하고이사건처벌조항위반의일죄를구성하고그경우 공급가액등합계액 을기준으로처벌한다는해석이충분히가능하므로, 이사건처벌조항중 공급가액등합계액 부분이수범자에게예측하지못한불이익을가한다거나법집행기관의자의적인판단을가능하게한다고볼수없다. 따라서이사건처벌조항중 공급가액등의합계액 부분은죄형법정주의의명확성원칙에위배되지아니한다. 이사건에서위선례의판단을변경할만한사정변경이나필요성이인정되지않고, 위선례의취지는이사건에서도그대로타당하므로, 위선례의견해를그대로유지하기로한다 헌바240 선불식할부거래업자에게개정법률이시행되기전에체결된선불식할부계약에대하여도소비자피해보상보험계약등을체결할의무를부과한 할부거래에관한법률 부칙제5조 1항중제27조제1항에관한부분 ( 이하 선수금보전의무조항 이라한다 ) 선불식할부거래업자로하여금위보험계약등을체결하거나유지함에있어허위의자료를제출하지못하도록하는 할부거래에관한법률 부칙제5조제1항중제27조제9항에관한부분 ( 이하 거짓자료제출금지조항 이라한다 ) 및이를위반하면처벌하는구 할부거래에관한법률 제50조제1항제1호 ( 이하 거짓자료제출처벌조항 이라한다 ) 선불식할부계약이체결되고선수금이지급되었다고하더라도그계약에따른선불식할부거래업자의재화또는용역제공의무는여전히남아있게된다. 따라서선수금보전의무조항은현재진행중인사실관계에적용되는것이어서진정소급입법에해당된다고볼수없으므로소급입법금지원칙에위배되지아니한다. 선불식할부계약을체결하였다고하더라도그계약이해제되거나부도내지폐업등으로상조계약에따른재화나용역등을제공하지못하는경우에는전부또는일부의선수금을반환하여야하므로, 계약종료전에선수금을자유롭게처분할수있다는기대내지신뢰가선불식할부거래업자에게존재하였다고하더라도그보호가치는크다고보기어렵다. 또한할부거래법령은소비자피해보상제도의시행당시선불식할부거래업자가보전해야할금액에대하여는그보전비율을경감하는등의경과규정을두어청구인들과같은선불식할부거래업자의신뢰를일부분보호하고있다. 선불식할부계약에있어소비자가선불식으로납입금을지급한후상조업자의폐업이나자금부족등으로그대금을환불하거나용역을이행할능력이없을때소비자의피해를보상한다는정책적목적의실현은, 선불식할 부거래업자의선수금에관한자유로운사용, 처분에관한신뢰에비하여매우중대한공익이다. 따라서선수금보전의무조항은신뢰보호원칙에위배되지아니한다. 거짓자료제출금지조항과처벌조항에의하여처벌되는행위인 소비자피해보상보험계약등을체결또는유지하는경우거짓의선수금등의자료를제출하는행위 는형벌법규가시행된이후의행위일뿐이다. 따라서위조항들은헌법제13조제1항의형벌불소급원칙이적용되는경우가아니어서이에위배된다고볼수없다 헌바140 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 심판대상조항 ( 식품의약품안전처장이공중위생상필요한경우고시하는축산물가공방법의기준을준수하도록규정한 축산물위생관리법 제4조제5항전문중제4조제2항제1호가운데 축산물의가공 에관한부분및이러한기준을위반한자를처벌하는 축산물위생관리법제45조제4항제1호중위해당부분 ) 은형벌의구성요건일부에해당하는축산물가공방법의기준을고시에위임하고있는데, 이는기본권을제한하는내용의입법위임이다. 그러나헌법이인정하고있는위임입법의형식은예시적인것으로보아야하고, 법률이일정한사항을고시등행정규칙에위임하더라도국회입법의원칙과상치되지않는다. 또한축산물가공방법의기준을정하는작업에는축산업및이와관련된식품공학에관한전문적 기술적지식이요구되고, 국내외축산업의발전과주요식품관련정책등에따른탄력적 기술적대응과규율역시필요하므로, 심판대상조항이이를식품의약품안전처고시에위임하는것은불가피하다. 그러므로심판대상조항이축산물가공방법의기준을식품의약품안전처고시에위임한것이헌법에서정한위임입법의형식을갖추지못하여헌법에위반된다고할수없다. 축산물로인하여생길수있는위생상의위해를방지하고축산물의질적향상을도모하여축산물의안전을확보하려는심판대상조항의입법목적, 축산물가공등의구체적내용을종합하여보면, 심판대상조항의위임에따라식품의약품안전처장이규율할내용은축산물일반에적용될수있는공통적인가공방법및축산물별특성을고려한가공방법에관한구체적 세부적기준이될것임을예측할수있다. 따라서심판대상조항은포괄위임금지원칙에위반되지아니한다. 축산물을비롯한식품위생의중요성, 최근까지도불량식품범죄가끊이지않는현실등을고려할때, 심판대상조항이과태료와같은행정질서벌이아니라형벌을규정하였다고해서책임과형벌간의비례원칙에위반된다고할수없다. 심판대상조항에상응하는식품위생법의규정은오히려심판대상조항보다중하게형사처벌하도록규정하고있고, 청구인이비교대상으로주장하는공중위생관리법조항들은심판대상조항과입법의취지와대상을달리한다. 15

16 따라서심판대상조항이형벌체계의균형성을상실하여평등원칙에위반된다고할수없다. < 재판관이진성의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 헌법은제40조에서국회입법의원칙을천명하면서, 법률의위임을받아발할수있는법규명령을한정적으로열거하고있다. 우리헌법은그것에저촉되는법률을포함한일체의국가의사가유효하게존립될수없는경성헌법이므로, 법률또는그이하의입법형식으로써헌법상원칙에대한예외를인정하여고시와같은행정규칙에입법사항을위임할수는없다. 심판대상조항은국민의권리의무에관한법규적사항인형벌의구성요건일부를헌법상열거된법규명령이아닌식품의약품안전처고시로정할수있도록위임하고있으므로, 헌법에서정한위임입법의형식을갖추지못하여헌법에위반된다. 축산물위생관리법상축산물가공기준을위임하는조항및처벌조항이헌법상원칙들에위반되는것은아님 헌가22 - [ 핵심판례 ] 거짓이나그밖의부정한방법으로 이법에따른보호또는지원을받아재물이나재산상의이익을받은경우이를필요적으로몰수 추징하도록규정하고있는 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제33조제3항중제1항의 거짓이나그밖의부정한방법으로이법에따른보호및지원을받은자 부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) < 헌재법정의견 ( 합헌 )> 북한이탈주민의정착을위한한정된예산을일관되고안정적으로집행하기위해서는지원금이부정한방법으로지급되지않도록방지하여야하고, 부당하게집행된경우에는이를회수하여재정건전성을유지하여야한다. 통일부장관은보호대상자결정과보호및지원단계에서인도주의에입각하여북한이탈주민의구체적인사정을고려한재량권을행사할수있다. 그런데부정하게수령한지원금등을필요적으로몰수 추징하지않으면보호대상자기준에해당하지않음에도거짓자격을만들어보호및지원을받을가능성이높아져, 부정수령의차단과한정된예산의효율적집행이라는심판대상조항의입법목적을달성하기어렵게할수있다. 그러므로북한이탈주민이거짓이나그밖의부정한방법으로보호및지원을받은경우, 그사용된방법의불법성정도를불문하고필요적으로몰수 추징을하도록정하였더라도입법의한계를벗어난것이라고단정할수없다. 또한부당하게지원받은금액에한하여몰수 추징하는데그치고, 범행으로이득을취한바없는경우까지몰수 추징할수있는것은아니므로, 심판대상조항이행위에비하여책임이과중한것이라고보기도어렵다. 그러므로심판대상조항이과잉금지원칙에위배된다고볼수없다. < 재판관이진성, 안창호, 강일원, 이선애의반대의견 ( 위헌 )> 심판대상조항의요건이되는범죄사실인 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제 33조제1항에해당하는행위태양이나그죄질의정도는매우다양하다. 그러므로개별적 구체적사정을고려하지아니하고단지북한이탈주민이부정한방법으로재물이나재산상의이익을지원받았다는이유만으로획일적으로이에대하여필요적몰수 추징을하는것은책임과형벌간의비례원칙에위반된다. 탈북초기에이루어지는정착지원금등은대한민국에생활기반이없고경제활동을할수있는여건을갖추지못한북한이탈주민에게스스로자립할수있는기초를마련해주는것이므로, 북한이탈주민이지원받은정착지원금등을획일적으로몰수 추징하는경우그들의조기정착과생활안정에심각한저해가될수있다. 반면에, 북한이탈주민이거짓이나그밖의부정한방법으로지원받은경우에도, 필요적몰수 추징이아니라임의적몰수 추징으로규정하고, 법관이다양한정상을고려하여합리적으로몰수 추징여부및그범위를정하더라도, 곧바로 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 에서정한보호및지원의기준이무너진다고단정할수없다. 그러므로심판대상조항은과잉금지원칙에위배된다. 부정한방법으로정착지원을받은북한이탈주민으로부터필요적몰수하는조항이과잉금지원칙위반은아님 헌가30 심판대상조항 ( 사무처리를그르치게할목적으로공무원또는공무소의전자기록등특수매체기록을위작한자를 10년이하의징역에처하도록정한형법제227조의 2 중 위작 에관한부분 ) 에서 위작 이란전자기록에관한시스템을설치 운영하는주체와의관계에서전자기록의생성에관여할권한이없는사람이전자기록을작출하거나전자기록의생성에필요한단위정보의입력을하는경우는물론이고, 시스템의설치 운영주체로부터각자의직무범위에서개개의단위정보의입력권한을부여받은사람이그권한을남용하여허위의정보를입력함으로써시스템설치 운영주체의의사에반하는전자기록을생성하는경우도포함한다. 오늘날공무원또는공무소의업무처리는전적으로전자기록또는전자문서를통하여이루어지고, 내 외부결재도대부분전자적방법으로이루어진다. 그런데전자기록등의경우전자적기술을이용한위 변조의가능성이일반문서에비해크고파급력도커서, 그로인한업무처리의혼선이나신용성파괴로인한손실은막대할수있다. 이러한공전자기록등의기능, 공전자기록등의위작이초래할수있는피해의중대성, 죄질이나보호법익등여러가지요소를고려하여볼때, 심판대상조항이벌금형을선택적으로규정함이없이 10년이하의징역 을법정형으로정하고있더라도그것이형벌본래의목적과기능을달성함에있어필요한정도를일탈하여지나치게과중한형벌이라고볼수없다. 또한징역형에하한이없어집행유예나선고유예의선고가가능하므로법원이구체적사안에서죄질과책임에상응하는형을선고할수있다. 따라서심판대상조항은책임과형벌간비례원칙에위반되지아니한다. 공전자기록등위작죄의경우작성명의인이누구인지보다는전체시스템의설치 운영주체의의 16

17 사에반하는전자기록등을생성한것인지아닌지여부가더욱중요하다. 그리하여일반공문서의경우 위조 의경우와 허위작성 의경우를나누어다르게의율하는것과달리, 공전자기록등위작의경우위조와허위작성을구분하지않고동일한법정형으로의율하는데에는합리적이유가있다. 따라서허위공문서작성죄와달리공전자기록등위작죄의경우징역형만을법정형으로정한것에는합리적인이유가있으므로심판대상조항이형벌체계의균형성을상실하여평등원칙에위반된다고볼수없다 헌바376 심판대상조항 ( 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제19조제1항제1호중 성매매를권유하는행위 에관한부분 ) 은성매매를하는행위와는별도의구성요건으로 권유 의행위태양을통하여성매매를용이하게하는행위를처벌하고있다. 권유 의사전적의미, 성매매처벌법의입법취지, 관련조항, 법원의해석 적용등을종합적으로살펴보면, 심판대상조항에서말하는 권유 란상대방이실제성매매행위에나아갈것을요하지는아니하나, 성교행위나유사성교행위가이루어지기위한조건을어느정도구체적으로제시하면서상대방이성을판매또는구매하도록의사를형성 확대하는데영향을미치는일체의행위를의미한다. 이러한해석은건전한상식과통상적인법감정을가진사람이라면누구나파악할수있고, 법집행기관의자의적인법해석이나법집행도배제되어있다고볼수있으므로심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위반되지아니한다. 성매매처벌법의규율체계및심판대상조항을포함한성매매처벌법의입법취지에비추어보면, 심판대상조항이처벌하는성매매권유죄는성매매죄정범에종속되는종범이아니라성매매죄존재와관계없이그자체로고유한불법성을지닌별도의정범이라할것이다. 따라서심판대상조항의법정형은성매매를한사람에대한교사범으로서성매매처벌법제21조제1항및형법제31조를적용받는경우와비교하여보더라도형벌체계상균형을상실하여평등원칙에위반되는것은아니다 헌바166 산업안전보건법상안전조치의무를위반한사업주를형사처벌하는산업안전보건법제67조제1호중제23조제3항부분및그에관한양벌규정인산업안전보건법제71조본문중 법인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인의업무에관하여제67조제1호중제23조제3항을위반한때에는그법인에게도해당조문의벌금형을과한다. 부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 산업안전보건법제23조제3항을위반하는행위로인해상해나사망의결과가발생할수있음이산업재해통계를통해확인되므로, 산업안전보건법제23조제3항위반행위로인한행정목적및공익침해의정도가매우크다. 또한이윤추구및생계유지를둘러싼사업주와근로자관계의구조적특징때문에산업안전보건법제23조제3항을위반하는행위를엄히처벌하지않으면산업재해의발생가능성이매우높아진다. 따라서산업안전보건법제23조제3항위반행위는직접행정목적과공익을침해하 므로행정형벌을과하여야하는사안이다. 이사건형벌조항의구체적인법정형의종류와형량이산업안전보건법제23조제3항의목적달성에필요한정도를현저히일탈하였다고볼만한사정또한없으므로, 이사건형벌조항은과잉형벌에해당되지않는다. 불법의결과발생에관하여독자적인책임이없는법인은, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 라는내용의이사건양벌규정조항단서에의해형사처벌의대상에서제외된다. 이와같이이사건양벌규정조항에의한형사처벌여부가법인의독자적인책임유무에따라결정되므로이사건양벌규정조항은책임주의원칙에어긋나지않는다 헌바336 [ 구특정범죄가중처벌등에관한법률 ] 제5조의 10( 운행중인자동차운전자에대한폭행등의가중처벌 ) 1 운행중인자동차의운전자를폭행하거나협박한사람은 5년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. [ 특정범죄가중처벌등에관한법률 ] 제5조의 10( 운행중인자동차운전자에대한폭행등의가중처벌 ) 2 제1항의죄를범하여사람을상해에이르게한경우에는 3년이상의유기징역에처하고, 사망에이르게한경우에는무기또는 5년이상의징역에처한다.( 이하이를합하여 심판대상조항 이라한다 ) 심판대상조항의입법취지, 규정형식등을종합하여보면, 운행중 이란 운행중또는일시주 정차한경우로서운전자에대한폭행으로인하여운전자, 승객또는보행자등의안전을위협할수있는상황 을의미한다고해석될수있다. 그렇다면이사건운행조항은건전한상식과통상적인법감정을가진일반인이구체적으로어떠한경우가이에해당하는지알수있고, 법관의자의적인해석으로확대될염려가없다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위반되지아니한다. 운행중 인운전자를폭행하여상해에이르게한경우형법의폭행치상또는상해보다가중처벌하는것은사실이나, 이는운행중운전자를폭행함으로써운전자나승객또는보행자등의안전을위협할수있는행위를엄중처벌함으로써교통질서를확립하고시민의안전을도모할목적으로입법자가징역형의하한을 3년으로정한것이므로합리적인이유를발견할수있다. 한편판사가별도작량감경없이도집행유예를선고할수있으므로법정형이형벌체계상균형을상실하였다고보기어렵다. 따라서심판대상조항은평등원칙에위반되지아니한다 헌바300 17

18 심판대상조항 ( 폭행또는협박으로사람에대하여추행을한자를 10년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처하도록규정한형법제298조조항 ) 의문언이가진뜻, 입법목적이나취지, 성범죄와관련한법규범의체계등을종합하여보았을때, 건전한상식과통상적법감정을가진사람이라면어떠한행위가강제추행죄구성요건에해당하는지합리적으로파악할수있다. 게다가강제추행죄에관하여는오랜기간에걸쳐집적된대법원판결로종합적인판단기준이제시되고있으므로, 심판대상조항이지닌약간의불명확성은법관의통상적인해석작용으로써충분히보완될수있다. 심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배되지아니한다. 강제추행죄는그죄질이나쁘고피해를돌이키기어려우며가해자에대한비난가능성또한상당히높다. 심판대상조항은개인의성적자기결정권을보호하기위한것으로서입법목적의정당성이인정되고, 강제추행행위를저지른사람을처벌하는것은그와같은목적달성에이바지하는적합한수단이된다. 심판대상조항이폭행행위자체가추행행위에해당하는경우까지처벌대상으로삼고있다하더라도, 그것이객관적으로일반인에게성적수치심이나혐오감을일으키게하고선량한성적도덕관념에반하는행위로서피해자의성적자기결정권을침해하는것임을전제로하는이상, 이를가지고곧입법목적의달성에필요한범위를넘는다고할수는없다. 심판대상조항에따르면강제추행죄를범한사람은 10년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금을과하게되어그법정형상한이비교적높은편이다. 그러나 추행 이라는개념의특성상강제추행죄는성립가능한범위가넓으므로, 구체적인사안에따라서는그행위태양이나불법의정도, 행위자의죄질등에비추어무거운처벌이필요한경우가있을수있다. 경찰청등성범죄단속ㆍ처벌관련기관의통계에의하면강제추행행위가꾸준히발생하는데다가수법이나유형도다양해지고있으며, 강제추행범죄로부터피해자의성적자유또는성적자기결정권을더철저히보호할수있도록처벌수준을엄격히해야한다는사회적요청이계속되고있다. 강제추행죄의위험성과죄질, 보호법익의중대성및일반예방이라는형사정책적측면등을고려하면심판대상조항의법정형상한에는합당한이유가있음이인정된다. 심판대상조항은책임과형벌의비례원칙에위배되지아니한다. 청구인은심판대상조항의법정형상한이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 다음부터 성폭력처벌법 이라고한다 ) 제10조제1항 ( 업무상위력등에의한추행죄 ) 또는제11조 ( 공중밀집장소에서의추행죄 ) 의그것보다더무겁다는점을문제삼아심판대상조항이형벌체계상의균형에어긋나거나평등원칙에위배된다는취지로다툰다. 형법상강제추행죄와성폭력처벌법상업무상위력등에의한추행죄및공중밀집장소에서의추행죄는처벌하려는추행의유형이나내용에차이가있고, 행위자와피해자의법적지위또는상호관계, 범행장소등구체적구성요건을서로달리하고있다. 이러한위범죄들의특징또는상이점을고려하지않은채, 심판대상조항과성폭력처벌법제10조제1항및성폭력처벌법제11조의법정형상한만을평면적으로비교하여심판대상조항이곧평등원칙에위배된다고할수는없다. 심판대상조항은형벌체계상의균형성을상실하여평등원칙에위배되지아니한다. 18

19 타인의자동차를훔치면운전면허를필요적취소하는조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해함 형벌유사제재의기본권 ( 신체의자유, 평등권등 ) 침해여부 헌가6 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 위헌 )> 심판대상조항 ( 운전면허를받은사람이다른사람의자동차등을훔친경우에는운전면허를필요적으로취소하도록한구도로교통법제93조제1항제12호중 다른사람의자동차등을훔친경우 부분 ) 은다른사람의자동차등을훔친범죄행위에대한행정적제재를강화하여자동차등의운행과정에서야기될수있는교통상의위험과장해를방지함으로써안전하고원활한교통을확보하기위한것이다. 그러나자동차등을훔친범죄행위에대한행정적제재를강화하더라도불법의정도에상응하는제재수단을선택할수있도록임의적운전면허취소또는정지사유로규정하여도충분히그목적을달성하는것이가능함에도, 심판대상조항은필요적으로운전면허를취소하도록하여구체적사안의개별성과특수성을고려할수있는여지를일절배제하고있다. 자동차절취행위에이르게된경위, 행위의태양, 당해범죄의경중이나그위법성의정도, 운전자의형사처벌여부등제반사정을고려할여지를전혀두지아니한채다른사람의자동차등을훔친모든경우에필요적으로운전면허를취소하는것은, 그것이달성하려는공익의비중에도불구하고운전면허소지자의직업의자유내지일반적행동의자유를과도하게제한하는것이다. 그러므로심판대상조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해한다. < 재판관김창종의반대의견 ( 합헌 )> 자동차등을대상으로절도범행을저지르는경우에는범죄로취득한자동차등의운행과정에서교통의안전과원활에장해를초래하여인적 물적피해를일으킬우려가크고, 이를다시다른범죄의도구나수단으로이용함으로써심각하고회복이불가능한피해를야기할수도있다. 이처럼다른사람의자동차등을훔친운전면허소지자는법규에대한준법정신이나안전의식이현저히결여되어있어자동차등을운행할기본적인자격을갖추지못하였다고볼수있으므로, 자동차등의절도범죄를저지른경우에는그운전면허를반드시취소하여일정기간운전을하지못하도록하여교통의안전과원활을확보할필요성이있다. 심판대상조항에해당하여운전면허가취소되더라도, 운전면허가취소된날부터 2년이지나면다시운전면허를받을수있다. 자동차등을훔친범죄행위로인하여개인과사회그리고국가가입는피해를방지하여야할공익적중대성은아무리강조하여도지나치다고할수없다. 그러므로심판대상조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해하지아니한다 헌마989등 - [ 핵심판례 ] 청구인이 준은 치료감호집행이개시되어 치료감호소에수용중, 치료감호대상자인정신성적장애인을치료감호시설에수용하는기간은 15년을초과할수없다고규정한구치료감호법제16조제2항제1호 ( 이하 치료감호기간조항 이라한다 ) 가청구인의신체의자유등기본권을침해한다며, 헌법소원심판을청구하였다. 또청구인장 현은 치료감호집행이개시되어 치료감호소에수용중, 구치료감호법제16조제2항제1호와치료감호의대상이되는사람을규정한구치료감호법제2조제1항제3 호 ( 이하 치료감호대상자조항 이라한다 ) 및치료감호가종료되는피치료감호자에대하여전자장치를부착하게할수있도록하는 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 제23조제1항 ( 이하 전자장치부착조항 이라한다 ) 이청구인의신체의자유등기본권을침해한다며, 이사건헌법소원심판을청구하였다. < 치료감호대상자조항, 전자장치부착조항에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 치료감호대상자 를정의하고있는치료감호대상자조항자체로는자유의제한, 의무의부과, 권리또는법적지위의박탈이이루어지지아니한다. 전자장치부착에따른행동자유권제한도치료감호심의위원회가가종료되는피치료감호자에대하여전자장치부착을결정함에따라비로소발생하는것이지, 치료감호심의위원회의전자장치부착결정의근거가되는전자장치부착조항자체에의하여발생하는것이아니다. 따라서치료감호대상자조항및전자장치부착조항에대한심판청구는직접성요건을갖추지못하여부적법하다. < 치료감호기간조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 청구인들은치료감호기간조항이명확성원칙에위배된다고주장한다. 그러나청구인들이주장하는재범의위험성평가등의불명확성문제는정신성적장애인에대한치료감호기간상한을정하고있는치료감호기간조항의의미내용이불명확한데서비롯된것으로볼수없다. 이부분주장은더나아가판단하지아니한다. 또청구인들은치료감호기간조항이이중처벌금지원칙에위배되고법관에의한재판을받을권리를침해한다고도주장한다. 그러나치료감호기간조항은징역형과치료감호를병과할수있도록하는조항이아니라정신성적장애인에대한치료감호기간의상한을정하고있을뿐이다. 치료감호심의위원회의심사ㆍ결정에대한당부를다투는문제도치료감호기간조항과는관련이없다. 이부분주장도더나아가판단하지아니한다. 정신성적장애인에의한성폭력범죄가날로심각해지자구치료감호법은치료적처우를통해이들의성행을개선함으로써사회복귀를촉진함과동시에재범을방지하여시민의안전을확보하고자 19

20 정신성적장애인으로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를저지르고치료의필요성과재범의위험성이있는사람을치료감호대상자에포함시키게되었다. 치료감호기간조항은치료감호대상자인정신성적장애인이치료감호시설에수용될수있는기간의상한을정함으로써치료의필요성및재범의위험성에따라탄력적으로치료감호를집행함과동시에정신성적장애인의기본권이지나치게제한되는것을방지하고자하는것으로서입법목적의정당성이인정된다. 또한, 정신성적장애인에대한치료감호기간의상한을 15년으로정한것은이러한입법목적을달성하기위한적절한수단이다. 정신성적장애가있는상태에서성폭력범죄를저지른사람은자신의의지보다는심리적ㆍ생물학적요인에더많은영향을받고, 자신이가지고있는정신성적장애를인식하지못하고있는경우가많다. ( 생략 ) 정신성적장애의특성에비추어볼때정신성적장애인에게는왜곡된성인식을개선할수있는치료가요구되는데, 효과적치료결과가나타날때까지충분한기간동안치료감호시설에수용할수있는제도적장치가필요하다. 정신성적장애는그증상이나정도ㆍ치료방법등에따라치료종료시기가달라질수있으므로이를일률적으로예측하기어렵고, 그에따른재범의위험성소멸시기를예측하는것도어렵다. 그러므로정신성적장애인에대한치료감호는그본질상집행단계에서기간을확정할수밖에없고, 일정기간을치료감호기간의상한으로정해놓고치료의경과및재범의위험성소멸정도에따라기간만료전에도가종료나종료결정에의해치료감호소를퇴소할수있도록하는등탄력적으로제도를운영할필요성이크다. 정신성적장애인에대한치료감호기간의상한을일률적으로 15년으로정할것이아니라범죄의경중내지형기의장단이나증상의정도에따라구분하는방안또는기간의하한을두면서기간을연장할수있도록하는방안등입법목적을효과적으로달성하면서도기본권제한을덜할수있는수단이있는것은아닌지의문이들여지는있다. 그러나위험성의징표에불과한범죄행위의경중이나형기의장단에따라치료감호기간을구분하는것은보안처분인치료감호의본질에맞지않고, 정신성적장애의특성상증상의정도를세분화하여그기준을만드는것도쉽지않으며, 기간연장방식은치료감호기간의상한을정하는것과근본적으로다를것이없다는점에서위와같은방법들을대안으로삼기는어렵다. ( 생략 ) 구치료감호법은구체적ㆍ개별적사안마다치료감호시설의수용계속여부를적절하게심사ㆍ결정할수있는장치를마련하여기본권제한을최소화하고있다. 이런사정을종합하여보면, 치료감호기간조항이치료감호기간상한을 15년으로정한것이지나치게오랜기간이어서침해의최소성원칙에반한다고보기어렵다. 치료감호기간조항으로달성하려는공익은치료감호대상자인정신성적장애인의성행이개선될때까지충분한기간치료적처우를받게함으로써이들의재범을방지하고궁극적으로시민의안전을확보하고자하는것으로서보호해야할중요한가치이다. 물론이조항으로인하여청구인들은최장 15년동안치료감호소에수용될우려가있고, 이로써상당기간신체의자유가제한되는불이익을입을수있다. 그러나계속적치료감호를통하여청구인들은해당정신성적장애의증상으로부터벗어나는이익을얻을수도있을뿐만아니라, 치료감호기간만료전에도가종료나치료위탁, 종료결정등을통하여장기수용으로부터벗어날수도있다. 그렇다면치료감호기간조항이정신성적장애인에대한치료감호기간상한을 15년으로정함으로인하여청구인들이입는사익의침해는그로써 얻게되는공익에비하여결코크다고볼수없다. 치료감호기간조항은과잉금지원칙을위반하여청구인들의신체의자유를침해하지않는다. 약물ㆍ알코올중독자와정신성적장애인은치료감호대상자라는점에서는동일하다. 그런데약물ㆍ알코올중독자에대한치료감호기간상한은 2년임에비하여치료감호기간조항은정신성적장애인에대한치료감호기간상한을 15년으로정하고있어정신성적장애인을약물ㆍ알코올중독자와달리취급하고있다. 약물ㆍ알코올등의남용ㆍ중독은중독현상을치료할수있는치료법이있는질환으로비교적단기간의집중적인치료를통하여극복될수있다. 반면에정신성적장애는뇌기능손상의정도나원인ㆍ증상등에따라치료방법및치료기간이다양할수밖에없고, 왜곡된성인식을개선하기위한근본적치료가필요하다. ( 생략 ) 이러한사정을고려하여이들에대한치료감호기간의상한을달리정한것을두고입법재량을현저히남용하거나한계를벗어난것이라고보기는어렵다. 그렇다면치료감호기간조항이정신성적장애인을약물ㆍ알코올중독자와달리취급하는데합리적이유가있다고인정되므로, 치료감호기간조항이청구인들의평등권을침해한다고볼수없다. 치료감호대상자조항은직접성이없고, 치료감호기간조항도신체의자유나평등권을침해하는것은아님 헌바452 치료감호대상자인정신성적장애인을치료감호시설에수용하는기간은 15년을초과할수없다고규정한구치료감호법조항 ( 이하 치료감호기간조항 이라한다 ) 구치료감호법시행규칙제27조 ( 이하 시행규칙조항 이라한다 ) 위 2015헌마989등결정과같은취지의결정임 헌마786 청구인은 창원지방법원에서성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 주거침입준강제추행 ) 등의범죄사실로징역 3년에집행유예 5년을선고받았고, 이에항소하지않아그무렵위판결이확정되었다. 청구인은위판결의확정으로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제42조제1항에따라신상정보등록대상자가되었다. 청구인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제42조등이자신의기본권을침해한다고주장하면서 이사건헌법소원심판을청구하였다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 주거침입준강제추행 ) 죄로유죄판결이확정된자를신상정보등록대상자가되도록한부분 ( 제42조제1항관련 : 등록조항 ) 법무부장관으로하여금신상정보등록대상자의등록정보를일률적으로 20년간보존 관리하게하는부분 ( 제45조제1항관련 : 관리조항 ) 청구인의주장 20

21 등록조항은재범의위험성등에관한법관의판단을거치지않고비교적경미한성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 주거침입준강제추행 ) 죄를저지른경우에도예외없이모두신상정보등록대상자로정하고있다. 법원이유죄판결을하는경우에도사건별로신상정보등록여부를판단할수있도록하지않았고, 신상정보등록에관하여당사자가불복할수있는절차를마련하고있지않다. 또한, 관리조항은신상정보를 20년간보존 관리하게하고있다. 따라서등록조항및관리조항은과잉금지원칙을위반하여행복추구권, 평등권을침해한다. < 관리조항에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 헌법재판소는 헌마340 등사건에서, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제45조제1항은헌법에합치되지아니하고, 위조항은 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용된다는결정을선고하였다. 그후입법자는 법률제14412호로위조항을개정하였으므로, 개선입법이시행된 부터는관리조항이더이상청구인에게적용되지않고, 개선입법만이청구인에게적용되게된다. 따라서청구인은종전 20년보다유리한 15년의등록기간을적용받는다. 헌법불합치결정도위헌결정의일종이므로, 관리조항에대하여는이미위헌결정이난것이다. 따라서관리조항에대한심판청구부분은이미위헌으로결정된법률조항에대한심판청구이므로권리보호이익이없어부적법하다. < 등록조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 인간의존엄과가치, 행복추구권을규정한헌법제10조제1문에서도출되는일반적인격권및헌법제17조의사생활의비밀과자유에의하여보장되는개인정보자기결정권은자신에관한정보가언제누구에게어느범위까지알려지고또이용되도록할것인지를그정보주체가스스로결정할수있는권리이다. 즉정보주체가개인정보의공개와이용에관하여스스로결정할권리를말한다. 개인정보자기결정권의보호대상이되는개인정보는개인의신체, 신념, 사회적지위, 신분등과같이개인의인격주체성을특징짓는사항으로서, 그개인의동일성을식별할수있게하는일체의정보라고할수있다. 그러한개인정보를대상으로한조사 수집 보관 처리 이용등의행위는모두원칙적으로개인정보자기결정권에대한제한에해당한다. 등록조항은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 주거침입준강제추행 ) 죄 ( 이하 주거침입준강제추행죄 라한다 ) 로유죄판결이확정된자를신상정보등록대상자로규정하고있는데, 일정한성폭력범죄자의개인정보수집 보관에관한근거규정으로서개인정보자기결정권을제한한다. 이사건에서청구인이주장하는행복추구권은개인정보자기결정권의헌법적근거로언급되는것으로서, 그보호영역이개인정보자기결정권의보호영역과중첩되는범위에서관련되어있고특별한사정이없는한개인정보자기결정권에대한침해여부를판단함으로써이에대한판단이함께이루어진다고할것이므로, 그침해여부를별도로판단하지않기로한다. 청구인은평등권의침해도주장하나, 일정한비교집단을제시하고있지않으므로, 별도로판단하지아니한다. 등록조항은성폭력범죄의재범을억제하여성폭력범죄자로부터잠재적인피해자와지역사회를보호하고, 개인의성적자기결정권을보장하며, 사회방위를도모하기위한것이고, 성폭력범죄자의조속한검거등효율적수사를통하여사회적혼란을방지하기위한것이므로, 입법목적의정당성이인정된다. 국가기관이일정한성폭력범죄를저지른자로부터일정한신상정보를제출받아보존 관리하는것은, 등록대상자가다시성폭력범죄를저지를경우쉽게검거될수있다는점을예상하게하여성폭력범죄를억제하고, 재범이현실적으로이루어진경우에는그에대한수사의효율성과신속성을제고하는데기여한다. 따라서등록조항은위와같은입법목적의달성을위한적합한수단에해당한다 특정범죄가중처벌등에관한법률 개정으로성폭력범죄에대한가중처벌이시작되었고, 이후수차례에걸친성폭력범죄의처벌범위확대, 법정형강화가있었다. 그러나법정형의강화만으로는성폭력범죄의억제에한계가있었다. ( 생략 ) 주거침입준강제추행죄로유죄판결이확정된자를신상정보등록대상자로정하여그의대한일정범위의정보를체계적으로관리하는것은재범을예방하는유효하고현실적인방법이될수있다. 형의실효등에관한법률 은전과기록 ( 수형인명부, 수형인명표, 범죄경력자료 ) 과수사경력자료 ( 수사기관이피의자의지문을채취하고피의자의인적사항과죄명등을기재한표 ) 의작성 관리 삭제를규정하고있다. 그러나위와같은기록들은등록조항에비하여좁은범위의신상정보만을가지고있으며, 이미작성된정보의변동이있는경우그러한변화가즉각반영되는것이아니므로지속적으로정확성을담보할수있는것은아니다. ( 생략 ) 구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 법률제14412호로개정되기전의것, 이하 성폭력처벌법 이라한다 ) 에의한보호관찰제도 ( 제16조 ), 치료감호등에관한법률 에의한치료감호제도 ( 제2조제1항등 ), 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 에의한이른바전자발찌제도 ( 제5조제1항등 ) 등성폭력범죄의재범을막기위한일련의보안처분제도등이마련되어있다. 하지만이러한제도들은그적용범위내지대상자의측면에서등록조항과다르고, 각각의조치들이가지는기본권제한효과가등록조항에의하여발생하는기본권제한효과보다경미하다고단언하기도어렵다는점에서신상정보등록제도를대체하는덜침해적인수단이된다고인정하기어렵다. ( 생략 ) 주거침입준강제추행죄의경우, 비록개별사안에서행위태양이나불법성의경중이다르게나타날수도있겠으나, 사람의주거등에침입한자가피해자의심신상실또는항거불능의상태를이용하여추행하는경우에성립한다는점에서주거의평온과안정및피해자의성적자기결정권을침해하는성폭력범죄로서의본질이달라지는것은아니므로, 입법자가개별사안에따라억제 예방의필요성을구분하지아니한것이입법목적달성을위하여불필요한제한을부과하는것이라보기어렵다. 결국등록조항의입법목적의효과적달성을위하여달리덜제약적인수단이있다고보기어렵고, 등록조항은목적달성을위하여필요한범위내의것이라할것이므로침해의최소성이인정된다. 등록조항에의하여신상정보등록대상자가된다고하여그자체로등록대상자의사회복귀가저해되거나전과자라는사회적낙인이찍히는것은아니다. 등록정보는등록대상성범죄와관련한범죄예방과수사라는한정된목적하에검사또는각급경찰관서의장과같이한정된범위의사람들에게만배포될수있고 ( 성폭력처벌법제46조제1항 ), 등록대상자의신상정보의등록 보존및 21

22 관리업무에종사하거나종사하였던자가직무상알게된등록정보를누설할경우형사처벌된다는점 ( 성폭력처벌법제48조, 제50조제1항제1호 ) 을고려할때, 등록조항으로인하여침해되는사익은크지않다고할수있다. 반면등록조항을통하여달성되는성폭력범죄자의재범방지및사회방위의공익이매우중요한것임은명백하다. 따라서등록조항으로인하여제한되는사익에비하여달성되는공익이크다는점에서, 법익의균형성이인정된다. 등록조항은과잉금지원칙을위반하여청구인의개인정보자기결정권을침해하지않는다. < 등록조항에대한재판관김이수, 이진성의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 등록조항은성폭력범죄자의재범방지를주요한입법목적가운데하나로삼고있음에도, 등록대상자의선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않고있다. 성폭력범죄가해마다증가추세에있음은통계적으로부인하기어려우나, 대검찰청의최근범죄분석통계에의하면, 다른범죄에비하여성폭력범죄의경우동종전과자의재범비율이현저히높다는점이실증적으로입증되었다고보기어렵다. 그럼에도불구하고주거침입준강제추행죄로유죄판결이확정된자는당연히신상정보등록대상자가되도록한등록조항은등록대상자의범위를지나치게넓힌것으로서, 재범의위험성이인정되지아니하는경우까지도등록대상자가되도록하여입법목적달성을위하여필요하지않은제한까지부과하는결과를초래하게된다는점에서침해의최소성에반한다. 개별사안에서주거침입준강제추행죄의행위태양은다양하게존재할수있고, 그와같은행위를한행위자의책임, 불법성의경중역시다양하게나타날수있으며, 이는행위자의재범방지의필요성이나, 사회방위의필요성등을판단함에있어중요한요소가운데하나라고할것이다. 그런데등록조항에따르면, 주거침입준강제추행죄의유죄판결이확정되기만하면비교적그불법성이나책임이경미하다고판단되는경우에도무조건등록대상자가된다. 따라서등록조항은행위태양의특성이나불법성의경중을고려하여등록대상성범죄를축소하지아니하였다는측면에서도침해의최소성에반한다고할것이다. 등록조항이추구하는공익이중요함은명백하다. 그러나등록조항으로인하여주거침입준강제추행죄를저지르고재범의위험성이인정되지아니하는이들에대하여는예외적으로달성되는공익과침해되는사익사이에불균형이발생할수있다는점에서법익의균형성을인정하기어렵다. 그렇다면등록조항은과잉금지원칙을위반하여청구인의개인정보자기결정권을침해하므로헌법에위반된다 헌마964 - [ 핵심판례 ] 청구인이전자장치부착법제5조제1항제3호, 제9조제1항제1호 ( 검사는일정한성폭력범죄자에대하여전자장치부착명령을청구하고, 법원은위청구가이유있다고인정하는때에판결로부착명령을선고할수있다고규정한 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 조항 ) 에대하여주장하는기본권침해는위조항들에근거한검사의부착명령청구와법원의부착명령판결이라는집행행위가있을때발생하고, 위조항들자체로인하여직접발생하는것은아니므로위조항들에대한심판청구는기본권침해의직접성요건을갖추지못하여부적법하다. 강간, 주거침입강간상해의범죄로유죄판결이확정된자는신상정보등록대상자가된다고규정한구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제42조제1항중 제2조제1항제3호가운데형법제297조 ( 강간 ) 의범죄로유죄판결이확정된자 에관한부분및 제8조제1항가운데제3조제1항 { 형법제 319조제1항 ( 주거침입 ) 의죄를범한사람이같은법제297조 ( 강간 ) 의죄를범한경우 } 의미수범이다른사람을상해하여유죄판결이확정된자 에관한부분 ( 이하 등록조항 이라한다 ), 등록대상자는신상정보를자신의주소지를관할하는경찰관서의장에게제출하여야한다고규정한구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 을 성폭력처벌법 이라한다 ) 제43조제1항본문 ( 이하 제출조항 이라한다 ) < 등록조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 전과기록이나수사경력자료는보다좁은범위의신상정보를담고있고, 정보의변동이반영되지않는다는점에서등록조항에의한정보수집과동일한효과를거둘수있다고보기어렵다. 성폭력범죄에대한일련의보안처분들은등록조항에비하여좁은범위의대상자들에대한것이어서등록조항을대체하는수단이된다고보기어렵다. 등록조항이주거침입강간상해, 강간의행위태양이나불법성의경중을고려하지않고있다고하더라도, 강간이개인의성적자기결정권을침해하고, 주거침입강간상해는성적자기결정권뿐만아니라피해자의주거와생명 신체의안전까지위협하게되는바, 위와같은성폭력범죄의본질이개별사안에따라달라진다고보기어렵다. 성폭력처벌법은등록정보의종류를한정하고, 등록정보의누설을금지하며, 등록정보의보존 관리기간에제한을두는등등록대상자의기본권제한을최소화하는장치도마련하고있으므로, 등록조항은개인정보자기결정권을침해하지아니한다. < 등록조항에대한재판관김이수, 이진성의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 등록조항은성범죄의재범방지를주요한입법목적으로삼고있음에도등록대상자의선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않는다. 성폭력범죄자의재범비율이높다는점이입증되지않은상황에서주거침입강간상해, 강간으로유죄판결이확정된자는당연히신상정보등록대상자가되도록한등록조항은재범의위험성이인정되지않는등록대상자에게불필요한제한을부과한다. 주거침입강간상해, 강간을저질렀으나재범의위험성이인정되지않는이들에대하여는달성되는공익과침해되는사익사이에불균형이발생할수있다는점에서법익의균형성도인정하기어렵다. 따라서등록조항은청구인의개인정보자기결정권을침해한다. < 제출조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 헌법재판소는 헌마457 결정에서구성폭력처벌법제43조제1항본문 ( 이하 구법제출조항 이라한다 ) 이재범을억제하고효율적인수사를하기위한적합한수단으로서, 제출되는정보의종류, 제출방법, 제출기한등을고려하면이보다덜침해적인대체수단이있다고보기어렵다는취지로, 개인정보자기결정권을침해하지않는다고판단하였다. 제출조항은구법제출조항에비하여제출하여야하는신상정보중하나로연락처를추가하였으나, 연락처정보는구 22