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1 해상교통과실범성립제한에관한연구 * - 객관적주의의무를중심으로 - 1) 고명수 ( 해군사관학교조교수 ) 국문초록 본고는객관적과실개념론에따른과실범의이론적기반을정리하였다. 구체적으로객관적주의의무위반과객관적예견가능성및회피가능성간의관계, 그리고주의의무규정유무가과실범성립에미치는영향을따져객관적주의의무위반의기능및구조를규명하였다. 그를통해과실범의구성요건요소를검토함에있어예견가능성및회피가능성각각의기능을충분히고려하지않고전체적으로과실범성립여부만을판단하고있는판례를비판적으로분석하였다. 특히, 해상교통과실범에대해서판례는주의의무규정준수여부와결과만을고려하여과실책임을귀속시키고있는데, 사고발생장소내지유형에따라과실범의요건검토가상이한점은반드시개선되어야한다. 이를위해해상교통과실범에대해서일반과실범과동일한구성요건해당성검토과정을거치되, 구체적사정에서신뢰원칙을포함하여객관적주의의무위반을판단함에있어해상교통의특수성을반영할것을제안하였다. 해상교통의특수성은두가지관점에서적용될수있는데, 먼저육상교통에비해결과반가치가더중하고, 사고의주원인이경계의무를해태한것이며, 속도가느려사고예방이쉽다는측면이있다. 이는해상교통에대해육상교통보다더고도의주의의무를설정하여야한다는당위성을부여해주고, 신뢰원칙이제한되어야한다는논거로도제시된다. 그에반해해상교통은항로가불명확하고즉시성및기민성이부족하며, * 이논문은 2015 년도해군사관학교해양연구소의국고연구과제비지원을받아연구되었음. 제 9 권제 3 호 277

2 해양환경이갑작스레변동될수있고그영향력이크며, 조종성능유지가쉽지않고사고원인규명이어렵다는특성또한지니고있다. 이는해상교통과실범성립을제한하여야하고, 신뢰원칙을구체적사실관계와분업형태에따라적극적으로적용하여야한다는주장의근거가된다. 본고는선박및해상교통사고의특성, 해상교통과실에관한객관적주의의무의포괄성, 해상교통과실범처리에관한판례의태도를분석하여형사정책적으로후자의입장을취할것을피력하였다. 게다가과실은그개념상사후적으로평가할수밖에없고, 구체적사건에서객관적주의의무를위반했는지여부를판단함에있어예견가능성및회피가능성을체계적이고독자적으로고려한다해도여전히막연한부분이크다는점을고려할때, 해상교통의특수성이과실범구성요건의개방되어진부분에대해합리적으로제한하는방향으로해석되어야한다. 주제어 : 해상교통과실범, 객관적주의의무, 예견가능성, 회피가능성, 신뢰원칙 278 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

3 목차 Ⅰ. 서 Ⅱ. 객관적주의의무위반의의미 Ⅲ. 해상교통과실범의특수성 Ⅳ. 신뢰원칙의적용가능성 Ⅴ. 결 Ⅰ. 서 형법은제14조에과실범에대한법적근거를두고있다. 정상의주의를태만함으로인해죄의성립요소인사실을인식하지못한행위를예외적으로법률에특별한규정이있는경우에한하여처벌하도록하고있다. 형법각칙에는실화죄 ( 제170조, 제171 조 ), 과실폭발물파열죄 ( 제173조의2), 과실일수죄 ( 제181조 ), 과실교통방해죄 ( 제188조 ), 과실치사상죄 ( 제266조, 제268조 ) 등이규정되어있다. 그리고보통과실보다가중하여처벌하는업무상과실을규정하고있는데, 업무상교통방해죄 ( 제189조제2항 ), 업무상실화죄 ( 제171조 ), 업무상과실치사상죄 ( 제268조 ), 업무상장물취득죄 ( 제364조 ) 등이그것이다. 그런데과실범에대한판례의태도는그이론적근거및일관성이다소떨어져보인다. 특히과실범의구성요건요소및그들간의관계에대해구체적으로설시하기보다종합적인판단으로과실범성립여부를결정하고있다. 특히사회적으로큰이슈가되는대규모과실치사상사건에서결과발생에대한책임을과실범에게귀속시키고그에대한이론적근거를뒤늦게제시하는것이아닌가하는인상을강하게남기고있다. 또한, 과실범에대한법적근거인형법제14조와과실범에관한학설이주의의무위반의범주를구체적으로확정해주지못해사건을판단하는판사의주관에의해좌우될여지가크다. 1) 전문화되고복잡해져가는현대사회에서주의의무위반을확정짓기위한판단요소가추상적이고광범위해져감에따라그구체화정도, 즉과실범구성요건의명확성원칙충족 2) 여부에관심을기울일수밖에없다. 현재는과실의내용과판단기준이불명확하다. 따라서과실범이론의토대부터확고히세울필요가있다. 1) 동일한지적으로는, 한정환, 정상의주의태만 주의의무위반과과실, 형사법연구 제 20 권, 2003, 쪽. 2) 과실범은법률에특별한규정이있는경우에한하여처벌되며형벌법규의성질상과실범을처벌하는특별규정은그명문에의하여명백, 명료하여야한다. ( 대법원 선고 83 도 2467 판결.) 제 9 권제 3 호 279

4 이문제는본고의논의대상인해상교통과실범에서도잘나타나고있다. 2010년부터 2014년까지의해양사고를분석해보면, 전체사고원인총 1,417건 3) 중충돌사고는 923 건으로가장큰비중 ( 약 65%) 을차지하고있고, 충돌사고중운항과실에의한것이 894건으로대부분 ( 약 96.8%) 을차지하고있다. 4) 운항과실의구체적원인으로는경계소홀 ( 약 78.4%) 및항행법규위반 ( 약 13.9%) 이주원인으로분석된다. 5) 항행중에해상교통관련법규가부과하고있는경계의무를비롯한제주의의무를위반하는과실에의한선박충돌사고가해양사고에서큰비중을차지하고있는것이다. 그런데선박충돌사고는치명적인인명사고로연결되는경우가많아결과책임이중한과실치사상사건으로받아들여진다. 또한, 해상교통사고의경우육상교통사고에비해상대적으로처벌이가혹하고불균형하다는비판이지속적으로제기되고있다. 육상교통사고에서적용되는 교통사고처리특례법 상특례규정이없고 6), 처리절차도육상교통사고와달리형 3) 사건에복수원인이있을시모든원인을중복계상한수치이다. 4) 해양안전심판원, 2014년해양사고통계, 사고종류별해양사고원인현황 ( 재결분 ), 29쪽부분발췌및편 집 :< 최종검색일 : ( 단위 : 개 ) 사고종류화재기관인명충돌접촉좌초전복침몰원인폭발손상사상 기타 운항과실 취급불량및결함 기타 합계 ) 해양안전심판원, 2014년해양사고통계, 사고종류별해양사고원인현황 ( 재결분 ), 사고종류별 연도별 해양사고원인현황 (2010~2014), 29-32쪽부분발췌및편집. < 운항과실의구체적원인별현황 (2010~2014)> ( 단위 : 개 ) 연도원인 계 침로의선정유지불량 조선부적절 경계소홀 황천대비 대응불량 묘박계류의부적절 항행법규위반 복무감독소홀 당직근무태만 기타 계 ) 이문제를해결하기위한방안으로, 해상교통사고처리특례법입법을제안한다. ( 박영선, 선박항해자의 법적보호에관한연구, 한국해법학회지 제31권제1호, 2009, 307쪽, 쪽 ; 윤민지 / 이윤철 / 손태기, 해상교통사범처벌의문제점및개선방안에관한연구, 해사법연구 제25권제2호, 2013, 쪽 ; 김태계, 항만해상교통사고의문제점과대책, 법학연구 제20권제2호, 2012, 42쪽, 쪽.; 사고발생장소가육상인지해상인지에따라처벌이달라지는것은사회적통합에서문제가있고 해상교통은통상의주의력으로도예측할수없는돌발적인자연력에의해발생하는사고가많다는것과, 형법의보충성을그근거로든다. 280 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

5 사처벌절차외에 해양사고의조사및심판에관한법률 에의한경찰-지방해양안전심판원- 중앙해양안전심판원-대법원으로연결되는조사및심판절차를밟아야한다는불합리함을지적한다. 7) 육상교통에서와달리신뢰원칙이적용되어과실이부정된사례가없다는점에서도차이가있다. 8) 이러한문제의식을가지고, 이하에서는과실범의성립요건에있어서객관적주의의무위반의의미를검토한다. 본고는해상교통과실범도타과실범인정요건및기준과동일선상에놓여야한다는입장에서있다. 따라서과실범의이론적토대가확인되어야한다. 먼저, 객관적주의의무의기능및구조를확인하고자과실범의본질에관한객관적 주관적과실개념론의대립을살펴본다. 그리고주의의무위반과객관적예견가능성및회피가능성간의관계와, 주의의무규정유무가과실범성립에미치는영향을살펴본다. 이어해상교통과실범의특수성을살펴, 판례를비판적으로검토하고신뢰원칙적용가능성을포함하여객관적주의의무위반을제한하는방안을모색한다. Ⅱ. 객관적주의의무위반의의미 1. 과실범의본질및체계상지위 통설은과실의개념본질적요소를주의의무위반으로보고, 합일태적범죄체계에따라객관적주의의무위반은과실범의구성요건요소로, 주관적주의의무위반은책임요소로이해한다. 9) 행위자의객관적주의의무는구성요건단계에서, 행위자의위치에있는일반적인사람을판단기준으로하여 10) 주의의무를객관적으로판단하게된다. 7) 김태계, 앞의글, 쪽 ; 윤민지 / 이윤철 / 손태기, 앞의글, 쪽. 8) 해상교통에있어신뢰원칙이부정된다는견해 ( 김태계, 앞의글.) 와, 관련사례를분석한결과신뢰원칙이적용될수없는사건이었고신뢰원칙이무조건적용이배제되는것은아니라는견해 ( 최석윤 / 문중식, 해상교통사고와신뢰원칙에관한판례연구, 해사법연구 제 25 권제 2 호, 2013.) 로구분된다. 이에대해서는아래 Ⅳ. 에서상세히검토한다. 9) 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법총론, 박영사, 2015, 14/8; 신동운, 형법총론, 법문사, 2014, 쪽 ; 오영근, 형법총론, 박영사, 2014, 125 쪽 ; 박상기, 형법학 제 2 판, 집현재, 2015, 188 쪽 ; 정영일, 형법강의총론 제 2 판, 학림, 2015, 116 쪽 ; 이형국, 합일태적범죄론체계, 고시연구 제 149 호, 1986, 쪽. 10) 객관적주의의무위반판단기준에관한대립에있어통설 ( 배종대, 형법총론, 홍문사, 2013, 156/5-9; 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 14/11-15; 오영근, 앞의책, 쪽 ; 임웅, 형법총론, 법문사, 2014, 쪽 ; 박상기, 앞의책, 191 쪽 ; 정영일, 앞의책, 쪽 ; 김일수 / 서보학, 새로쓴형법총론, 박영사, 2014, 쪽.) 과판례 ( 대법원 선고 95 도 715 판결 ; 대법원 선고 95 도 2710 판결 ; 대법원 선고 97 도 1678 판결 ; 대법원 선고 99 도 3711 판결 ; 대법원 선고 99 도 5086 판결 ; 대법원 선고 2001 도 3292 판결 ; 대법원 선고 2004 도 486 판결.) 는사회일반인또는평균인의주의능력을표준으로하여주의의무위반여부를 제 9 권제 3 호 281

6 이때행위자의특별한지식과경험도고려되나, 특별한능력은고려되지않는다. 법규범은누구에게나구속력을갖는일반원칙이어야한다는것에근거한다. 11) 그리고주의의무위반은결과예견의무와결과회피의무를그내용으로하여, 예견가능성과회피가능성을고려하게된다. 결과예견의무는결과예견가능성이있어야하고, 결과회피의무도결과회피가능성이있어야부여된다. 12) 이에반하여, 객관적주의의무위반을제외한주관적주의의무위반만을과실의본질적요소로파악하는소수설 13) 이제기되었다. 이견해는객관적주의의무위반과과실개념간의직접적인관련성을부정하고, 과실에있어서객관적주의의무위반은과실범만의독자적구성요건요소가아닌일반적인범죄요소로본다. 고의범과과실범에공통적으로적용되는결과에관한객관적귀속의하나의척도로객관적구성요건요소에속한다는것이다. 14) 주관적주의의무위반이과실범을특징지워주는것이고이는주관적구성요건요소라고한다. 15) 이러한관점을견지한채, 고의의주관적불법요소와책임요소로서의이중적의미처럼주관적주의의무위반도행위반가치를구성하는주관적구성요건요소와심정반가치를구성하는책임요소로이해하는견해 16) 도있다. 이는전자의견해가제시하는주관적주의의무위반이책임요소에서없으면책임개념이공허해지고, 책임단계에서과실책임을구성하는책임요소가존재하지않게된다는비판을피하기힘들다는점 17) 을고려하였다. 또한, 통설의객관적과실개념론에대해서는구성요건실현에대한똑같은예견이고의범의기초가되었을때에는구성요건요소가되는반면, 인식있는과실의기초가되었을때에는책임요소가되는모순이있음을지적한다. 18) 판단하는객관설을취한다. 11) 김성진, 과실범에있어서객관적주의의무의제한원리, 중앙법학 제 10 권제 1 호, 2008, 쪽 ; 민영성 / 백상진, 해상교통과실범에대한주의의무의제한, 법학연구 제 53 권제 1 호, 2012, 쪽. 12) 이건호, 과실범에서객관적예견가능성의체계적지위와의미에대한고찰, 한림법학 FORUM 제 13 권, 2003, 179 쪽 ; 윤종행, 과실범에서의객관적주의의무위반과예견가능성 회피가능성, 법학연구 제 18 권제 3 호, 2008, 91 쪽 ; 임웅, 앞의책, 525 쪽. 13) 김성돈, 과실개념에서주의의무위반성과예견가능성, 형사정책연구 제 24 권, 1995, 168 쪽이하 ; 이호중, 과실범의예견가능성, 형사법연구 제 11 권, 1999, 71 쪽이하 ; 조상제, 형법상과실의체계적정서, 고시계사 제 43 권제 9 호, 1998, 쪽. 14) 신양균, 형법상인과관계와객관적귀속에관한연구, 연세대학교박사학위논문, 연세대학교, 1988, 190 쪽. 15) Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.Aufl., 1991, S.313ff.; Maurach, Gössel, Strafrecht, Allgemeiner Teil 2, 7.Aufl., 1989, S.139: 김성환, 과실의체계적지위, 비교법연구 제 2 권, 2001, 455 쪽에서재인용. 16) 김일수, 과실이론의새로운지평, 고시연구 제 18 권제 4 호, 1991, 쪽 ; Jürgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Duncker & Humblot Gmbh, 1981, S.42ff., S.156ff.; 김성환, 앞의글, 455 쪽에서재인용. 17) 김성환, 앞의글, 쪽. 18) 김일수, 앞의글, 61 쪽. 282 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

7 위의견해대립을정리하면, 소수설은기본적으로객관적주의의무위반개념을공허한것으로본다. 객관적주의의무위반은구체적상황에서결과와인과관계에대한예견가능성의도움을얻어야만확정될수있고 19), 고의범과의체계적통일성을위해과실을주관적예견가능성으로정의하여주관적구성요건요소로본다. 그에반해통설은고의범과과실범은전혀다른범죄형식임을강조한다. 과실범은고의범과는달리의사가아닌부주의를통해법의요구에반하는형식이라는것이다. 20) 고의는구성요건요소이든책임요소이든모두주관적요소인반면, 과실은객관적요소와주관적요소로나뉠수있다고설명한다. 21) 평균인보다높은주의능력을가지고있는자에대한접근법도양견해가상이한데, 소수설은구체적행위자가평균인이상의주의능력을가지고있다면객관적으로는예견이불가능하더라도과실을인정할수있다는점을내세우는데반해 22), 통설은그타당성에의문을제기한다. 23) 소수설의논리대로불법영역에서행위자의주관적주의능력을고려해야한다면행위당시행위자의특별한건강및심리상태등을모두고려하여야하고, 그렇지않으면평균인이상의능력이있는자가부당하게불이익한취급을받는것이라고지적한다. 24) 또한, 소수설의논리는고의범의경우책임요소로검토되는행위자의특수한능력, 건강및심리상태를불법요소로파악하여불법과책임영역을혼란하게한다고 25) 비판한다. 26) 생각건대, 통설적이해가과실범의특수성에충실한것이고불법과책임의혼동을피할수있다는점에서, 이하에서는객관적과실개념론에따라내용을전개하기로한다. 판례도과실범성립요건으로주의의무위반유무를기본적으로판단하고, 객관적예견가능성및회피가능성을객관적으로평가하고있다. 19) 이호중, 앞의글, 69 쪽. 20) 윤종행, 앞의글, 77 쪽. 21) 위의글, 88 쪽. 22) 조상제, 앞의글, 58 쪽. 23) 이에대해소수설은, 주관적과실개념론이실질적의미의평등원칙에충실하다고반박한다. 특별한능력을가진자의입장에서는자신의능력을행사하는것은평균인이그의보통의능력을사용하는것과다를것이없고, 한개인의능력평가에있어다른사람의관점에서판단하는것은잘못된출발점이라고지적한다. 그개인의개별성및유일성을척도로삼아야한다고한다. ( 김성돈, 과실개념에서주의의무위반성과예견가능성, 177 쪽.) 24) 임웅, 과실범에있어서주의의무의표준, 고시연구 제 296 호, 1998, 101 쪽. 25) 이에대해행위자개인의능력은불법영역과책임영역에서각각다르게조명될수있다고반박한다. 불법단계에서는발생한허용되지않은위험을행위자가인지할능력이있었는지, 책임단계에서는행위자가자신이인지한바에따라책임있고의무합치적으로행위할능력이있는지를심사할수있다고한다. 불법은가능한수단을사용할수있는능력의유무가본질적문제이고, 행위자의도덕적능력유무는책임영역에서고려되어야한다고주장한다. ( 김성돈, 과실개념에서주의의무위반성과예견가능성, 176 쪽.) 26) 윤종행, 앞의글, 87 쪽 ; 이건호, 앞의글, 189 쪽. 제 9 권제 3 호 283

8 2. 객관적주의의무위반의요소 그렇다면과실범처리에있어객관적주의의무위반의기능및구조가중요한의미를지닐수밖에없다. 그중요성을분석하기위해주의의무위반과객관적구성요건요소인객관적예견가능성및회피가능성간의관계, 그리고주의의무규정유무가과실범성립에미치는영향에대해살펴본다. 객관적주의의무위반은구성요건적결과의발생에관한인식이객관적으로가능하였음에도, 행위자가결과발생의회피를위해사회생활상요구되는주의의무를게을리하여구성요건적결과의발생을야기하는것을의미한다. 27) 결과발생에대한객관적예견가능성 ( 예견의무 ) 및객관적회피가능성 ( 회피의무 ) 을그요소로하는것이다. 이때, 객관적주의의무위반과객관적예견가능성간의관계에있어객관적예견가능성을객관적주의의무위반의요소로보는입장 28) 과객관적예견가능성을객관적주의의무위반과는별개의객관적구성요건요소로보는입장 29) 이있다. 그리고주의의무의본질에대해주의의무를결과예견의무로보는견해 30), 결과예견은결과회피를위한당연한전제이므로본질은결과회피의무라는견해 31), 결과예견의무와결과회피의무로보는견해 32) 가있다. 그런데결과예견의무로만보는견해는결과회피의무를준수하지못한경우중결과예견의무를준수한인식있는과실을설명하기곤란하고, 결과회피의무라고보는견해는과실범의주의의무위반과부작위범의작 27) 김성환, 앞의글, 쪽. 28) 윤종행, 앞의글, 쪽 ; 객관적주의의무위반과예견가능성은상호무관한독립개념이아니라객관적주의의무위반인정의전제조건중하나가객관적예견가능성이다.; 이다마코토 (Makoto Ida), 일본형법에서의조직과실과감독과실, 법학논집 제 32 권제 1 호, 2010, 6 쪽 ; 예견가능성은단독으로고려되는것이아닌주의의무위반을검토하는과정에서의미가있다.; 김성돈, 과실개념에서주의의무위반성과예견가능성, 154, 162, 180 쪽.; 주관적과실개념론을취하는입장에서, 행위의주의의무위반성과결과의예견가능성이각각독립된요소가아닌, 후자가전자를확정하기위한척도로기능한다고주장한다. 과실이예견가능성에의해확정되고이것이과실범의주관적구성요건요소로, 객관적예견가능성요소는행위와결과의객관적귀속의한척도로본다.; 오영근, 앞의책, 125 쪽. 29) 양자의관계를직접적으로기술하지는않으나과실범의구성요건요소에대한설명을통해확인할수있는견해로는, 배종대, 앞의책, 153/1; 과실범의구성요건에해당하기위해서는객관적주의의무위반, 객관적예견가능성, 결과발생, 인과관계가있어야한다.; 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 14/9, 14/33; 과실범의구성요건으로주의의무위반, 결과발생및결과에대한인과관계를요하는데, 후자의본질적요소는예견가능하여야한다. 결과와인과관계의예견가능성은주의의무위반에의한결과발생과더불어과실범의행위불법과결과불법을연결하는두개의요소가된다. 30) 유기천, 형법학 ( 총론강의 ), 일조각, 1983, 168 쪽 ; 정영석, 형법총론 제 5 전정판, 법문사, 1983, 182 쪽. 31) 정성근 / 박광민, 형법총론, 삼지원, 2008, 423 쪽 ; 藤本英雄, 刑法講義 ( 總論 ), 弘文堂, 1980, 238 쪽, 진계호, 신뢰의원칙의형성 발달에관한연구, 논문집 제 14 권, 1985, 54 쪽 ; 김삼남, 형법상신뢰의원칙에관한고찰, 정책과학논총 제 5 권, 1989, 145 쪽 ; 이경호, 과실범에있어서주의의무와예견가능성, 해사법연구 제 3 권, 1991, 213 쪽. 32) 배종대, 앞의책, 156/4; 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 14/10; 오영근, 앞의책, 125 쪽 ; 임웅, 앞의책, 525 쪽 ; 박상기, 앞의책, 191 쪽 ; 김성진, 앞의글, 226 쪽 ; 이경호, 앞의글, 200 쪽. 284 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

9 위의무위반의구별을곤란하게한다는문제가있다. 33) 결과예견의무와결과회피의무양자모두를포괄하는것으로이해하여야한다. 또한, 예견의무는예견가능성을, 회피의무는회피가능성을그전제로한다는것을고려하면객관적주의의무위반은예견가능성 ( 예견의무 ) 및회피가능성 ( 회피의무 ) 을그요소로한다고보아야할것이다. 각각의요소에관해살펴본다. 객관적예견가능성은행위자가행위당시객관적으로인식 예견할수없었던결과발생은행위자에게귀속시킬수없다는의미로이해된다. 예견가능성이인정되면그를예견하여야하는예견의무가부과되어객관적주의의무의한내용으로기능한다. 행위자와같은입장에있는사회일반인또는평균인이당해구체적사정하에서객관적으로결과의예견이가능한경우에의사의긴장과집중을통해결과를예견해야하는의무를지게되는것이다. 외적의무인결과회피의무와비교하여결과예견의무를내적의무라고설명한다. 34) 그런데객관적예견가능성과관련하여현대사회에서는개별적사례에서예견가능성에대한대상이매우추상적이되어과연어느정도의구체화가필요한지생각해볼필요가있다. 이는곧과실범구성요건의명확성원칙충족과도맞닿아있다. 35) 예견가능성을매우구체화시키게되면개별사례에서과실을인정하기어려운경우가많아질것이고미지의새로운위험에대응하기가어려워진다. 36) 게다가과실이문제되는경우를빠짐없이유형화하는것은사실상불가능하다. 37) 예견의무를다해구성요건적결과가예견되어질경우, 다음으로결과발생의회피가능성을따져보게된다. 예견이있은후에야결과발생을회피하기위한조치가있을수있기때문이다. 38) 그리고회피의무는그전제로회피가능성이인정되어야한다. 결과발생의회피가가능한경우에만그결과를회피하기위해필요한모든사실적타 33) 민영성 / 백상진, 앞의글, 118 쪽. 34) 이경호, 과실범에있어서주의의무와예견가능성, 쪽 ; 임웅, 앞의책, 526 쪽 ; 신동운, 앞의책, 쪽. 35) 과실범에관한명확성원칙에관한연구로는, 한정환, 앞의글, 쪽 ; 정혜욱, 과실의개념에관한연구, 법학논문집 제 36 권제 1 호, 2012, 쪽 ; 과실범규정의명확성원칙준수여부는어느정도의강력한위험의징후가있을때그위험에대한대비를위해위험발생을회피하도록판례가요구하고있는가를확인하는것이가능한지에의해야한다.; Duttge, Gunnar, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, Mohr Siebeck, 2001, S.219ff.; 판단기준의구체화를위해판례를분석하여해석기준을마련하는방법을제안한다.; 정영일, 과실불법의요소인주의의무의성격과기준, 경희법학 제 42 권제 2 호, 2007, 544 쪽 ; 명확성원칙에외관상으로는반하는것처럼보이지만, 판결에의해주의의무내용을발전시켜나가는외에다른방법은없으므로위헌성논의는부적절하다. 36) 동일한지적으로는, 이다마코토 (Makoto Ida), 앞의글, 5-6 쪽. 37) 정혜욱, 앞의글, 219 쪽. 38) 임웅, 앞의책, 525 쪽. 제 9 권제 3 호 285

10 당성있는외적행위를취할의무를부담하게되는것이다. 그런데회피가능성판단에있어일반적으로판례는회피가능성을예견가능성과함께판단하는방식을취한다. 39) 예견가능성을인정하면서도회피의무를부정하는경우도있을수있을뿐더러 40), 예견가능성과회피가능성을함께판단하는것은특히대규모과실사고가발생한경우그성립을용이하게하려는시도와연결되는것으로보인다. 41) 정리하자면, 객관적예견가능성 ( 예견의무 ) 와객관적회피가능성 ( 회피의무 ) 는객관적주의의무위반의판단요소로기능하고, 각요소에대한판단에서논리적순차를거치면서일요소라도인정되지않는경우에는범죄체계상객관적주의의무, 즉구성요건해당성이부정되어야 42) 한다. 3. 주의의무규정의의미 객관적주의의무는법규범, 계약, 직업, 선행행위등에기초한다. 또한, 생활경험이나특별한활동, 직업에관한판례에서만들어지거나적용된일반적주의규칙등도객관적주의의무의근거가된다. 43) 이중객관적주의의무내용을규범화해놓은행정법규상의주의의무규정이과실범성립에있어어떤의미를가지는지검토해본다. 주의의무규정은행위자에대해적용될주의의무의종류와정도를명문의규정으로마련한것으로정의내릴수있다. 44) 그런데이주의의무규정의의미에대해크게세가지입장으로구분된다. 먼저, 객관적주의의무를정해놓은행정법규의요구사항에따라행하면다른특별한규정이없는한처벌되어서는안된다는견해 45) 가있다. 이는과실범성립에있어명 39) 대법원 선고 2006 도 3493 판결, 대법원 선고 82 도 3199 판결등. 40) 山口厚, 강석구옮김, 일본의약해 AIDS 사건판결과그법리, 법학논고 제 23 권, 2005, 쪽참고. 41) 일본에서도예견가능성의정도와결과회피의무를연동시켜낮은예견가능성이있는경우에도최종적으로결과회피의무위반유무에의해과실책임을판단하는새로운형태의이론이제기된바있다. ( 井田良, 藥害エイズ帝京大学病院事件第一審無罪判決をめぐって, ジュリスト No. 1204, 2001, 31 쪽 ; 이것이대규모화재사례등에서판례에적용되었다는분석으로는佐伯仁志, 豫見可能性をめぐる諸問題, 刑法雜誌 Vol. 34 No. 1, 1995, 116 쪽.) 42) 이를위법성조각사유로보는견해 ( 지상원, 선박충돌책임에있어서의충돌원인에관한연구, 한국해법학회지 제 17 권제 1 호, 1995, 181 쪽 ; 법규의위반없이선원의상무까지를다하였음에도충돌이발생하였다면, 이는일종의불가피한사고로서위법성조각사유에해당하는가의여부를판정하여야할것이다.) 는잘못된것이다. 43) 김성환, 앞의글, 쪽 ; 김일수, 서보학, 앞의책, 쪽 ; 임웅, 앞의책, 쪽. 44) 김성돈, 과실개념에서주의의무위반성과예견가능성, 쪽. 45) 이다마코토 (Makoto Ida), 앞의글, 7-8 쪽. 286 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

11 확성원칙충족과더불어과도한결과책임의사후적평가범위를축소하기위한시도로이해할수있다. 다음으로, 주의의무규정유무는과실범성립요건을검토하는데있어차이를낳는다는주장 46) 이있다. 주의의무규정이있는경우에는그규정을위반하면과실이있는것으로되어객관적예견가능성을검토할필요가없게되고, 주의의무규정이없는경우에비로소그를대신할규범적의무가필요해지게되는데이때객관적예견가능성을검토하게된다는것이다. 마지막으로주의의무규정은일정한전형적사례만을위해만들어진추상이고, 이를준수하지못한것은객관적주의의무위반확정을위한제한적징표역할을할뿐이라고보아 47), 주의의무규정에대해큰의미를부여하지않는입장이다. 판례의태도 48) 이기도하다. 생각건대, 입법기술적으로주의의무규정에모든형태의예견의무와회피의무를규정할수없을뿐더러그외에위험발생을방지하기위해기울여야하는주의가다양한형태로있을수있다는점에서주의의무규정은주의의무에대한일반적인기술로이해하여야한다. 따라서주의의무규정이없더라도주의의무위반을긍정할수있고, 주의의무규정을준수했더라도무조건과실이배제되어서는안된다. 개별사건에서주의의무규정의유무와는별개로예견가능성과회피가능성을구체적으로판단하여야한다. 4. 소결 위의일반과실범에관한이론은해상교통과실범에도그대로유지되어야한다. 해상교통과실범도타과실범인정요건및기준과동일한선상에놓여야하는것이다. 이에대해해상교통과실범은육상교통과실범인정요건및기준과달라야한다는이견 49) 이있다. 일반과실범의기준은참고사항일뿐직접적용하는것은피해야한다는주장이다. 결과의구체적예견가능성을판단하기위한기준으로해상교통의특수성이고려되어야한다는입장이어서넓은의미에서보면본고와동일한논지로볼수있겠다. 그러 46) 김성돈, 과실범과객관적예견가능성의자리매김, 고시계 제 47 권제 12 호, 2002, 7-8 쪽. 47) 김성돈, 과실개념에서주의의무위반성과예견가능성, 쪽 ; Schroeder, Friedrich-Christian, Die Fahrlässigkeit als Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung, JZ, 1989, S ) 대법원 선고 85 도 2833 판결, 대법원 선고 85 도 1789 판결, 대법원 선고 90 도 1987 판결, 대법원 선고 89 도 2589 판결, 선고 2008 도 판결 ; (...) 주의의무는반드시개별적인법령에서일일이그근거나내용이명시되어있어야만하는것이아니며, 결과발생에즈음한구체적인상황에서이와관련된제반사정들을종합적으로평가하여결과발생에대한예견및회피가능성을기준으로삼아그결과발생을방지하여야할주의의무를인정할수있는것이다. 49) 임석원, 일본에서의해상교통과실범인정의새로운방향, 동북아시아문화학회국제학술대회발표자료집, 동북아시아문화학회, 2010, 229 쪽 ; 임석원, 선박충돌사고와형사과실책임, 동북아문화연구 제 23 권, 2010, 600 쪽. 제 9 권제 3 호 287

12 나해상교통과실범을인정하기위한독자적요건및기준을마련하여야한다는것은, 모든과실범에대한처리를동일한이론적기반위에놓고서판단과정을거치되, 그판단에있어고려되어져야하는객관적예견가능성및회피가능성에해상교통의특수성이반영되어야한다는본고와는차이가있다. 사고발생장소내지유형에따라과실범판단기준이제각각이라면형평에어긋날뿐더러과실범의근본적특성상법적 이론적근거가빈약하다는점을개선하고자하는본고의논지에서볼때모든과실범성립요건및기준은동일하여야한다. 다만동일한검토과정을거치는과정에서그영역의특수성이객관적예견가능성및회피가능성판단에고려되어져야하는것이다. 이견지에따라위의과실범이론을정리하면, 과실을판단함에있어선박운항에종사하는평균적인운항자라면보통할수있는주의정도를기준으로하여그자가결과를예견및회피할수있는지여부로결정되어야한다. 50) 이때해상교통관련법규에주의의무규정이없다고할지라도객관적주의의무가무조건부정될수는없다. 구체적으로객관적예견가능성및회피가능성에대한판단을할때해상교통관련법규, 조리, 경험칙상발생하는주의의무, 판례상축적된주의의무도준수되어야하고, 해상교통의특수성이고려되어야한다. 51) Ⅲ. 해상교통과실범의특수성 1. 해상교통의특성 해양사고는 해양사고의조사및심판에관한법률 제2조제1호에서정의내리고있다. 이중해상교통사고는라호 선박이충돌 좌초 전복 침몰되거나선박을조종할수없게된사고 로볼수있다. 52) 또한, 검찰통계사무규정 별표3 주요범죄분류기준 11호 는교통사범을규정하고있는데, 이중해양교통사범은 형법 상교통방해죄, 업무상과실치사상죄외에 개항질서법, 도선법, 수로업무법, 선박법, 선박안전법, 유선및도선사업법, 항만운송사업법, 해상교통안전법 위반행위를가리킨 50) 박상식 / 김두상, 해상교통사고과실범과공동정범에관한고찰, 한국해양경찰학회보 제 4 권제 2 호, 2014, 37 쪽. 51) 동지로는, 민영성 / 백상진, 앞의글, 쪽, 133 쪽. 52) 박상식 / 김두상, 앞의글, 33 쪽.; 이와달리 해양사고의조사및심판에관한법률 제 2 조제 1 호해양사고중다목 선박이멸실 유기되거나행방불명된사고 만제외하고나머지에해양교통사고가포함된다고보는입장 ( 김태계, 앞의글, 37 쪽.) 도있다. 288 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

13 다. 53) 그런데해상교통의경우, 다양한방향으로운항이가능하다는점때문에항로가육상교통에비해복잡하고불명확하다. 항로에의진입과출입이자유로워예측이쉽지않다. 그리고선박은제동장치가없고관성력이커즉시성과기민성이떨어진다. 54) 게다가해상에서는바람, 조류, 강우등해양환경의영향을크게받고 55), 해상조건이갑작스레변화하는경우가많아황천, 농무, 풍압과같은열악한상황에서도운항해야하는경우가있다. 또한, 선박은주기관, 조타기, 발전기, 양묘기등많은기관으로구성되어있어조종성능을일관성있게유지하는것이쉽지않다. 이러한선박의특수성으로인해해상교통사고가발생된경우그원인규명이쉽지않다. 56) 사고현장을보존하는것이불가능하고다양한구성원에의한공동분업을통해항해가이루어지며, 구체적인상황에서고려하여야하는해기기술적인복잡성 57) 도정확한과실유무규명을어렵게한다. 게다가선박의흔들림과소음, 시차로인한주의력저하는경계의무를소홀하게하는요인이된다. 그리고해상교통사고는그로인해발생되는피해가매우치명적이고중대하다는특징이있다. 위와같은해상교통의특수성은육상교통과비교하여더고도의주의의무를설정하여야한다는당위성 58) 을부여해주기도한다. 해상교통사고는결과반가치가더중하고 59), 사고원인이주로경계의무해태로인한경우라는것이다. 또한, 선박은자동차에비해속도가느리고소리 무선 레이더등으로다른선박을감지하거나주의를환기시키기가용이하여육상교통보다사고예방이쉽다는점을든다. 60) 53) 김태계, 앞의글, 37 쪽. 54) 기관역전에의한정지거리가선박길이의 7~16 배에달하고, 선박의선회권은선체길이의 3~4 배에달한다. ( 백상진, 해상교통에있어서신뢰의원칙을통한형사책임의제한여부, 해사법연구 제 21 권제 2 호, 2009, 206 쪽.) 55) 조류와조류가만나는지점또는조류와특정시설이만나는지역부근항행시강한회두작용이발생하기도하고, 저속항행중강풍에의해생기는회두력이조타에의한회두력보다커조종이불가능해지기도한다. ( 백상진, 앞의글, 쪽.) 56) 박상식 / 김두상, 앞의글, 34 쪽. 57) 예를들어안전한속력을준수했는지여부를파악하기위해서는시계의상태, 해상교통량의밀도, 선박의정지거리 선회성능기타조종성능, 야간에있어서는항해에지장을주는등화의유무, 바람 해면및조류상태와항행장애물의근접상태, 선박의흘수와수심과의관계, 레이더의특성및성능, 해면상태 기상기타의장애요인이레이더탐지에미치는영향, 레이더에의해탐지한선박의수 위치및동향등을참작하여야한다. ( 이경호, 해상교통상의주의의무와신뢰의원칙, 비교형사법연구 제 2 권제 1 호, 2000, 54 쪽참고.) 58) 김대근, 교통안전법체계의형사법적쟁점 - 육상교통, 해양교통및항공교통의차이를중심으로 -, 2014 년제 2 회형사법연구회발표문, 대검찰청형사법연구회, 2014, 24 쪽. 59) 결과반가치가중대하기때문에더고도의주의의무를높게설정하여야하고, 보다중한형벌로경고하여주의의무해태를예방해야한다는논리이다. 이를근거로하여교통사고발생장소가해상인지육상인지에따라주의의무의정도를달리할수있고이로인한행위반가치평가도달라질수있다고본다. ( 김대근, 앞의글, 21 쪽.) 60) 박상식 / 김두상, 앞의글, 36 쪽. 제 9 권제 3 호 289

14 그러나역으로해상교통의특수성은현재보다과실범성립을제한하여야한다는근거로제시되기도한다. 선박과해상의특성, 해양환경의영향은선박운항중지켜야하는주의의무를포괄적이고광범위하게부여하게하는요인이되고, 해상에서의다양한변수는항법의적용을상대화한다. 그리고해기기술적복합성으로인해사고원인을규명함에있어 해양사고의조사및심판에관한법률 제5 조에따른해양안전심판원의재결에의존하게되고, 그에따라형사상 행정상불이익을모두부여하고있다. 특히해상교통사고결과의중대성을이유로들어과실관여자전원에대해결과에대한전적인책임을부여하고있다. 61) 이문제를상세히분석하기위해이하에서해상교통관련법규에서규정하고있는주의의무와관련판례를살펴본다. 2. 해상교통과실범의객관적주의의무형식 해상교통관여자에게주의의무를부과하고있는법규로는, 형법 외에도 해사안전법, 선원법 62), 선박의입항및출항등에관한법률 63), 유선및도선사업법 64), 수상레저안전법 65), 해양환경관리법 66) 등의행정법규가있다. 국제법으로는 1972년국제해상충돌예방규칙협약 (Convention on the International Regulation for Preventing Collisions at Sea(COLREG), 1972), 1978년선원의훈련, 자격증명및당직근무의기준에관한국제협약 (International Convention on Standards of Training Certification and Watchkeeping for Seafarers(STCW), 1978) 이있다. 먼저, 형법 상규정으로선박충돌사고에관한업무상과실 중과실치사상죄 ( 제268 61) 백상진, 앞의글, 200 쪽 ; 해상에서교통사고가발생하면일반적으로도선사나선장에게과실을인정하고있다. 62) 제 2 장 ( 선장의직무와권한 ) 에서선장의직무상의무를제시하고있다. 출항전검사 보고의무 ( 제 7 조 ), 출항의무및직항의무 ( 제 8 조 ), 직접지휘의무 ( 제 9 조 ), 재선의무 ( 제 10 조 ), 선박위험시의조치의무 ( 제 11 조 ), 선박충돌시의조치의무 ( 제 12 조 ), 조난선박등의구조의무 ( 제 13 조 ), 기상이상등의통보의무 ( 제 14 조 ), 비상배치표배치및비상시대비훈련실시의무 ( 제 15 조 ), 선박국적증서, 선원명부, 항해일지, 화물에관한서류, 그밖에해양수산부령으로정하는서류의선내구비의무 ( 제 20 조 ), 선박운항에관한보고의무 ( 제 21 조 ) 를두고있고, 제 11 조및제 12 조의의무를다하지않아발생하게된치사상에대한벌칙규정 ( 제 161 조및제 162 조 ) 을두고있다. 63) 제 3 장 ( 항로및항법 ) 에서구체적항법을규정하고있다. 제 10 조 ( 항로지정및준수 ), 제 11 조 ( 항로에서의정박등금지 ), 제 12 조 ( 항로에서의항법 ), 제 13 조 ( 방파제부근에서의항법 ), 제 14 조 ( 부두등부근에서의항법 ), 제 15 조 ( 예인선등의항법 ), 제 16 조 ( 진로방해의금지 ), 제 17 조 ( 속력등의제한 ), 제 18 조 ( 항행선박간의거리 ) 를두고있다. 64) 해사안전법 을적용받지않는유 도선의운항규칙에관하여필요한사항에대해동법시행령에위임하고있다.( 제 31 조 ) 동법시행령제 25 조에서운항규칙을정하고있다. 이법은호수, 강, 하천, 육지와도서간또는도서와도서를운항하는선박에적용된다. 65) 수상레저활동을하는자가수상레저기구를조종하여운항할때운항속도 운항방법등에관한운항규칙에대해서동법시행령에위임하고있다.( 제 18 조 ) 동법시행령제 15 조에서운항규칙을정하고있다. 66) 과실로인한기름유출에대해제 22 조제 1 2 항, 제 127 조를통해처벌하고있다. 290 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

15 조 ), 업무상과실 중과실선박전복 ( 매몰, 파괴 ) 죄 ( 제189조제2항 ), 교통방해에관한업무상 중과실로인한교통방해죄 ( 제189조제2항 ) 가있다. 다음으로해상교통법규를살펴본다. 해상교통법규는해상을항행하는선박이준수하여야하는해상교통질서에관한공법적법규범으로, 선장, 도선사, 항해사등이선박의항행과관련해준수하여야하는기본적유형을정리한일반적준칙규범으로기능한다. 67) 해사안전법 을중심으로그내용을살펴본다. 해사안전법 상충돌방지를위한항법규정은크게항행방법, 선박표시에관한원칙으로구분된다. 항행방법에대해서는 ⅰ) 경계의무, 안전한속력의무와같은기본적원칙, ⅱ) 선박충돌을방지하기위해조종성능이우수한선박이그렇지못한선박의진로를피해주는조종성능상의피항원칙, ⅲ) 자력으로항행중인선박간에는인위적으로설정된방법에의해피항항로를선택해야한다는항로설정의원칙, ⅳ) 상호평등주의에따라선박간에공동으로충돌방지를꾀하여야한다는공동피항의원칙이있다. 선박표시에관해서는선박의크기와폭을추정할수있게하고, 선박의조종성능및수행임무에따라독특한등질을표시하게하여야간에선박의특성을식별할수있게하고있다. 68) 위원칙들은제6장선박의항법에구체화되어있다. 기본적원칙으로경계의무 ( 제63 조 ), 안전한속력으로항행할의무 ( 제64조 ), 충돌위험판단시의무및충돌위험발생시의무 ( 제65조 ), 그리고특수한상황에서선박의항법으로절박한위험이있는특수한상황에서의주의의무 ( 제96조 ) 를규정하고있다. 조종성능상의피항원칙은충돌을피하기위한동작의무 ( 제66조 ), 좁은수로나항로항행시의의무 ( 제67조 ), 선박이서로시계안에있는경우범선의항행방법 ( 제70조 ), 추월시항행방법 ( 제71조 ), 2척의동력선이마주치는상태 ( 제72조 ) 횡단하는상태 ( 제73조 ) 로구현되어있고, 항로설정의원칙으로는통항분리의무 ( 제68조 ) 를두고있다. 공동피항의원칙은피항선이취하여야하는동작 ( 제74조 ), 유지선이취하여야하는동작 ( 제75조 ), 항행중선박에게부여된진로회피의무 ( 제76조 ) 로구현되어있다. 선박표시에관한원칙에대해서는제4절 ( 등화와형상물 ) 과제5절 ( 음향신호와발광신호 ) 에규정을마련해두고있다. 항행중인동력선 ( 제81조 ) 의등화표시방법, 항행중인예인선 ( 제82조 ) 항행중인범선등 ( 제83조 ) 어선( 제84조 ) 조종불능선과조종제한선 ( 제85조 ) 흘수제약선( 제86조 ) 도선선( 제87조 ) 정박선과얹혀있는선박 ( 제88조 ) 수상항공기및수면비행선박 ( 제89조 ) 의등화또는형상물표시방법, 음향신호설비구비 67) 이윤철, 해상교통법론, 다솜출판사, 2013, 11 쪽 ; 민영성 / 백상진, 앞의글, 121 쪽. 68) 이러한구분은, 박용섭, 선박충돌의과실책임과국제해상충돌예방규칙, 해양전략 제 13 호, 1982, 쪽참고. 제 9 권제 3 호 291

16 의무 ( 제91조 ), 조종신호와경고신호수행의무 ( 제92조 ), 제한된시계안에서의음향신호 ( 제93조 ), 주의환기신호 ( 제94조 ), 조난신호 ( 제95조 ) 를규정하고있다. 해사안전법 이부여하고있는전형적인예견의무및회피의무의형태는제63조와제66조에서찾을수있다. 제63조는선박으로하여금주위의상황및다른선박과충돌할수있는위험성을충분히파악할수있도록시각 청각및당시의상황에맞게이용할수있는모든수단을이용하여항상적절한경계를하여야할예견의무를부과하고있다. 이를수행하여타선박이접근하고충돌할수있다는점을예견하였지만충분히피할수있다고생각하여제66조가규정하고있는충돌회피동작을제대로취하지않아 69) 충돌사고가발생하였다면회피의무위반으로과실범이성립되게된다. 70) 마지막으로상무규정을검토한다. 상무규정은통상의선원이라면당연히알고있어야할지식, 경험, 관행으로해상에서선원이행하도록기대되는일반적행동원칙을말한다. 71) 해상교통법규는기본적유형에대한일반적준칙에불과해해상에서발생하는다양한사태를모두포섭하지못한다. 이를보완하기위해 1972년국제해상충돌예방규칙협약 은제2조 72) 에해상교통법규가예시하고있지않은주의의무를포함시키는상무규정을두고있다. 73) 그리고해상에서는해상교통법규상의주의의무를준수하는것이도리어충돌가능성이커지는특수한사정이있을수있는데, 상무규정은이경우적절한안전조치를취할것을요구하고있다. 74) 국내법으로는 해사안전법 제 96조에그내용이구현되어있다. 객관적주의의무의형태는법규범을비롯하여판례, 생활경험등도근거로작동한다. 따라서행위당시의환경, 조선기술수준등을고려한조리, 항해경험법칙상발생하는구체적주의의무까지준수해야한다. 75) 이점을고려하면, 1972년국제해상충돌예방규칙협약 의직접적용여부에관한몇몇의논의 76) 는실익이없다고보이고, 설령 69) 침로나속력을변경할때에충분히크게변경하지않았거나 ( 제 66 조제 2 항 ), 넓은수역에서침로변경시조타동작을소각도로취하였거나 ( 동조제 3 항 ), 다른선박과의사이에거리를안전하게두지않았던경우 ( 동조제 4 항 ) 를들수있다. 70) 김인현, 선박충돌과관련한해기사의주의의무일반, 논문집 제 9 권제 2 호, 2001, 3-4 쪽. 71) 김인현, 해상교통법, 삼우사, 2013, 60 쪽. 72) 제 2 조 ( 책임 ) (a) 이규칙의어느규정도이규칙의이행을태만히한결과또는선원의통상적업무수행상이나특수한사정에의해필요로하는주의를태만히함으로써생긴결과에대해어떠한선박, 선박소유자, 선장또는해원의책임을면제해주지않는다. (b) 이규칙을해석하고실행에옮기는데있어서는항해및충돌상모든위험과관계선박의성능한계에서오는사정도포함해모든특수한사정에대해합당한주의를하여야하고, 그러한위험이나특수한사정이있을때에는절박한위험을피하기위해이규칙에따르지않을수도있다. 73) 박영선, 국제해상충돌예방규칙에규정된선원의상무의국내적효력, 한국해법학회지 제 37 권제 1 호, 2015, 190 쪽 ; Simon Gault, Marsden on Collisions at Sea 12.Ed., Sweet & Maxwell, 2003, p ) 지상원, 앞의글, 176 쪽. 75) 민영성 / 백상진, 앞의글, 123 쪽 ; 임웅, 앞의책, 쪽. 76) 이에대해, 과거 1988 년 1 월 1 일시행된 해상교통안전법 제 5 조가국제조약의우선적용의근거로 292 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

17 해사안전법 제96조와같은규정이없다고할지라도해상교통과실범성립여부를판단함에있어선원의상무도주의의무위반판단의근거가될수있다. 77) 다만과실범성립을검토함에있어형법독자적관점에서과실여부를판단해야하고, 과실범성립을용이하게하기위해선원의상무를앞세우는것은반드시지양하여야할것이다. 3. 판례분석 다음으로해상에서선박충돌이발생한사건에대한제판례의태도를분석하여본다. 78) 대법원은선박충돌사건에서해상교통법규의주의의무규정준수여부를중심으로객관적주의의무위반을판단하는것으로파악된다. 위에서살펴보았듯이해상교통법규에는주의의무가많이규정되어있을뿐만아니라충돌상황에임박한특수한상황에서포괄적인주의의무또한부과하고있다. 해상교통이그특성상위험을수반하는경우가많다는점을고려하면판례의태도는해상교통관여자에게과도한과실책임을부여하고있는것이다. 79) 특히객관적주의의무위반판단에있어예견가능성의대상을무엇으로보는지가중요한데, 해상교통과실범에대해서는그대상을해상교통관련법규위반여부로파악하고있다는분석 80) 은유의미하다. 대표적으로강제도선구역내에서조기하선한도선사에게하선후발생한선박충돌사고에대해업무상과실을인정한사건 ( 대법원 선고 2006도6949판결 81) ), 강제도선사가해도를믿고항행하다가좌초한사건 작동하여선원의상무가적용될여지가있었지만, 2011 년 11 월 16 일부터적용되는 해사안전법 에는그러한규정이없어선원의상무를적용할법적근거가없다고보는견해 ( 박영선, 국제해상충돌예방규칙에규정된선원의상무의국내적효력, 196 쪽.) 가있다. 조약과국내법규정이충돌할경우국회를존중하여국내법을적용하여야하므로국내법에수용되지않은선원의상무는적용될수없다고한다. 다만조약과의조화로운해석을위해 해사안전법 제 96 조제 3 항의특수한상황에서의주의의무가선원의상무로서의주의의무를포함하는개념으로해석되어야한다는입장이다. 그에반해헌법제 6 조제 1 항에의해 1972 년국제해상충돌예방규칙협약 의직접적용이가능하다는입장 ( 민영성 / 백상진, 앞의글, 121 쪽.) 이있다. 77) 김인현, 앞의글, 4 쪽. 78) 판례분석의실익에있어, 판례를분석하여반대로과실범이론을결정하려는입장 ( 김준호, 과실범의구성요건해당성, 형사법의신동향 제 41 권, 2013.) 이있다. 과실범이론이판례에의해실증되고있는지여부를판단하는연구로, 판례분석을통해이론의타당성을확인한다. 학설이단지판례와평행선을달리는논리만을주장해서는논할의의를찾기어렵다고한다. 그러나판례분석을통해학설을비판하는태도는바람직하지않다. 이론적기반위에판례가제대로세워져있는지를확인하기위해분석하는것이타당하다. 79) 민영성 / 백상진, 앞의글, 쪽, 133 쪽. 80) 민영성 / 백상진, 앞의글, 126 쪽. 81) (...) 강제도선구인부산항도선구에서판시 호에승선하여당해선박을도선하게되었으면위선박을부산항도선구밖까지직접도선하여충돌위험을미연에방지하여야할업무상주의의무가있음에도불구하고, 이에위배하여... 정당한사유없이 호에서하선함으로써... 중국인선장공소외 1 로하여금부산항강제도선구내에서조선하도록한업무상과실이있고, 나아가피고인이위와같이 제 9 권제 3 호 293

18 ( 대법원 선고 94도3302판결 82) ) 을든다. 예견가능성의대상이도선사의조기하선이아니라선박충돌이어야하고, 도선법 상의주의의무가아니라해도상표시되어있지않은수중암초를해도판독이외다른방법으로일반적으로예견할수있는지가되어야한다고지적한다. 허베이스피리트사건 ( 대법원 선고 2008도11921판결 ) 에서도피고인5, 6에대해해상교통관련법규위반여부가과실범성립에있어중요한요소로반영되었고, 결과회피가능성은충분히고려되지않았다. 83) 지금까지살펴본과실범성립에관한이론적토대에따르면, 주의의무위반을단순히해상교통관련규정위반여부로판단할수는없다. 해상교통관련법규상의주의의무내용은결과예견의무및회피의무의단편에불과하다. 행정법규위반과형사법적과실범성립은구분되어야하고, 과실범성립은형법적관점에서검토되어야한다. 설령주의의무규정이없더라도해상교통사고에대한예견가능성및회피가능성이주의의무위반의판단기준이되고, 해상교통관련법규를준수했더라도과실책임을져야할수도있다. 피고인이해상교통사고를예견해회피할수있는지가해상교통과실범인정의핵심적판단사항이되어야한다는것이다. 그렇지않으면해상교통관련법규상준수하여야하는주의의무규정이너무도많고일반적항법규정을이행할수없는특수한상황에도선박충돌의위험을피하기위한주의의무가요구되는것을감안할때, 대부분의해상교통사고에과실책임이부과될수밖에없다. 예를들어피항선이적절한피항조치를취하지않아절박한충돌위험이발생한경우에는유지선도피항조치를할것이요구된다. 단순히규정위반여부로만판단하면충돌결과가발생한이상과실책임이인정될가능성이크나, 이때유지선의입장에서선박충돌결과에대한예견가능성및회피가능성유무에대한판단을통해주의의무위반을제한하여야한다. 이하에서살펴볼신뢰원칙의적용가능성논의도이러한입장에서객관적주의의무를제한하기위한것이다. 강제도선구역내에서조기하선함으로인하여... 선장공소외 1 은... 적기에충돌회피동작을취하지못하여결국이사건선박충돌사고가발생하게하였으므로 (...) 82) 도선사는법률에의하여상당히고도의주의의무가부과되어, 해도에표시된장애물뿐아니라해도에표시되어있지않고외관상쉽게발견되지않는위험물을포함하여지방수역에관한지식을가지고있어야하며이를활용할의무가있고... 강제도선사인피고인이선택한항로로운항중이던유조선의수중암초충돌로인한업무상과실치상및해양오염방지법위반사건에관하여피고인이해도를믿고항행을하였다하여면책될수없다. 83) 최석윤 / 문중식, 앞의글, 81 쪽. 294 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

19 Ⅳ. 신뢰원칙의적용가능성 1. 신뢰원칙의의의 신뢰원칙은주의의무를준수한자가다른관여자도주의의무를준수할것을신뢰하고한행위가구성요건결과를발생시켜도과실범이성립되지않는다는원칙이다. 도로교통과실범인정의구체적기준으로일반화되었고, 현재는의료적공동수술등다수인의분업적협력이이루어지는영역에서주로적용된다. 84) 그러나스스로규칙을위반하였거나상대방의규칙위반을이미인식하였던경우, 상대방의규칙준수가능성이없거나상대방에대해지휘 감독하는우월적관계에있는경우 85) 에는적용이제외된다. 신뢰원칙이적용되면과실범의객관적주의의무를제한하게되어 86), 범죄성립단계상구성요건해당성을배제하게된다. 87) 신뢰원칙을통해객관적주의의무의한계를설정하는실질적 구체적기준을정하게되어 88), 과실범성립을합리적으로제한하는데기여한다. 구체적으로신뢰원칙이객관적주의의무판단요소중어느것과관련이있는지를검토하여보면, 예견의무를제한한다고보는견해 89), 회피의무를제한한다고보는견해 90), 예견의무및회피의무를제한한다고보는견해 91) 로구분된다. 판단건대, 예견의무및회피의무와신뢰원칙간의관계는신뢰원칙이적용되는구체 84) 이경호, 해상교통상의주의의무와신뢰의원칙, 59 쪽. 85) 배종대, 앞의책, 156/26-31; 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 14/26-29; 최석윤, 앞의글, 92 쪽. 86) 배종대, 앞의책, 156/19; 박상기, 앞의책, 쪽 ; 정영일, 앞의책, 124 쪽 ; 김일수, 서보학, 앞의책, 쪽. 87) 구성요건해당성배제사유인지, 위법성조각사유인지에대해객관적주의의무를제한한다는점에서구성요건해당성배제사유로본다. ( 배종대, 위의책, 156/25; 임웅, 앞의책, 533 쪽 ; 김일수, 서보학, 앞의책, 327 쪽.) 88) 진계호, 앞의글, 쪽 ; 김삼남, 앞의글, 144 쪽 ; 이경호, 과실범에있어서주의의무와예견가능성, 193 쪽 ; 西原春夫, 交通事故と信頼の原則, 37 쪽 ; Schönke, Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 20.Aufl., C.H.BECK, 1980, S ) 이에는신뢰원칙을예견가능성과는별개로예견의무를제한하는규범적기준으로이해하는板倉宏의견해와객관적주의의무는예견가능성을전제로하기때문에신뢰원칙은예견가능성의범위를제한하는것으로이해하는木村静子의견해가있다. ( 진계호, 앞의글, 쪽참고.) 90) 정성근 / 박광민, 앞의책, 433 쪽 ; 신뢰원칙은예견의무가있는경우에회피의무를측정하기위한기준을제시한다.; 진계호, 앞의글, 54 쪽 ; 김삼남, 앞의글, 145 쪽 ; 이경호, 과실범에있어서주의의무와예견가능성, 200 쪽, 213 쪽 ; 신뢰원칙은결과발생에대한예견가능성이없는경우라고하기보다는예견이가능한경우에그에상응하는회피조치를취하지않는것으로본다. 예견의무는주의의무의전제조건에불과하고회피의무가주의의무위반의핵심이라는입장이다. 91) 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 14/20; 임웅, 앞의책, 536 쪽 ; 정영일, 앞의책, 124 쪽 ; 백상진, 앞의글, 200 쪽. 제 9 권제 3 호 295

20 적인상황에있어결과가발생하리라는가능성을예견할수있는지에따라입장이나뉜다. 예견의무를제한한다고보는견해는피해자가주의의무위반행동을할가능성이없는때에는피고인의행위는실질적으로위험하다고할수없으므로예견의무가인정되지않는다고한다. 신뢰원칙에의해예견의무단계부터제한된다고보는것이다. 92) 그런데신뢰원칙이주로적용이되는도로교통, 의료적공동수술등은결과발생에대한예견가능성이일반적으로상존하는영역이다. 게다가신뢰원칙은허용된위험의한계를구체적사례에서보다세분화시키려는법리 93) 라는점을고려하면, 신뢰원칙이제한하는요소는회피의무로새기는것이타당할것으로보인다. 2. 판례분석 해상충돌사고에있어판례는한쪽에과실이있다고하여반드시다른쪽에는과실이없다고단정할수없다는입장에서있다. 항법에따라침로와속력을유지한유지선이수로중앙분리선을침범한피항선과충돌한사건 ( 대법원 선고 71도 2386판결 94) ) 에서유지선과피항선선장모두의과실을인정한바있다. 이때대법원은자선을향해출항하는타선박을발견하여충돌이라는결과발생을 예견하였거나예견할수있었다면 업무상주의의무를져야한다고하여, 결과회피의무를제한하는신뢰원칙의적용에대해상세히검토하지않고예견가능성만으로과실범을인정하고있음을알수있다. 그리고위의강제도선사가해도를믿고항행하다가좌초한사건 95) 에서도강제도선구에서선장의주의의무를판단함에있어양자모두에게과실책임을부과한바있다. 이처럼판례가해상교통과실범에대해신뢰원칙을적용하여객관적주의의무를제한한경우는없으나, 신뢰원칙이무조건배척되는것은아닌것으로판단된다. 96) 해당개별사건의구체적상황이신뢰원칙의적용한계에해당한것으로보인다. 허베이스 92) 이재상 / 장영민 / 강동범, 위의책, 14/20 참고 ; 위의논거외에도주의의무가예견의무와결과회피의무를내용으로한다는점을들어예견의무및회피의무모두를제한한다고본다. 93) 이재상 / 장영민 / 강동범, 위의책, 14/18; 오영근, 앞의책, 127 쪽 ; 임웅, 앞의책, 534 쪽. 94) (...) 피고인이그전방 200 미터거리에서〇〇호가같은속력으로출항하는것을발견한사실이있었는지또는그대로서로진행하다가는 40 초이내에충돌하리라는것을예견하였거나예견할수있었던것인지를심리하고과연피고인에게도 호를조타하는선장으로서공소장기재와같은업무상의주의의무가있는것이고또피고인이위업무상의주의의무를다하지못한것이이사건사고발생의원인의하나가되었었는지를심리판단하였어야할것임에도불구하고 (...) 95) (...) 선장인피고인 2 는도선사인피고인 1 의이사건사고지점부근에서의운항로선택등조선지휘상황이통상의예에서벗어난위험한것임을알았음에도조기에이를시정토록촉구하여안전한운항로선택및안전운항조치를취하도록적극적인조치를취하지아니한잘못이있음을알수있다. ( 대법원 선고 94 도 3302 판결 ) 96) 동지로는, 최석윤 / 문중식, 앞의글, 쪽. 296 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

21 피리트사건 97) 에서는정박선의당직항해사가스스로경계의무를제대로이행하지않아상대방의비정상적행태를인식하지못하였다는것이신뢰원칙이적용되지않은이유이다. 또한, 기상이악화되고있었고선박통항이빈번한차폐되지않은해상이었다는점도고려된것으로보인다. 정리하자면, 해상교통과실범에있어신뢰원칙이지금까지적용된사례가없었던것은해상교통영역에대해신뢰원칙이무조건부정되는것이아니라구체적상황판단에있어신뢰원칙이적용되기어려운면이있다고판단하였기때문이다. 결국해상교통의특수성이신뢰원칙적용에있어어떠한영향을미치는지를분석하여그적용가능성을모색해보아야한다. 3. 적용가능성 선박은즉시성과기민성이떨어지고, 그조정에있어관성과회전력이크며, 제동장치가없어전방에갑작스럽게선박이나타나면추진력이있을때에만자력으로회두할수있고기관이정지하고있을때에는자력으로회두할수없다. 게다가선박은선박조종과기관운전이공동으로기능하여운항되는데, 각각이사실상독립되어있다. 따라서선박운항은육상의경우보다미리예측되어야하고, 기초질서인해상교통법규상항법을상호간에준수하리라는것에대한신뢰를육상교통보다강하게인정할필요가있다. 98) 이와같은해상교통과실범의특수성을근거로하여신뢰원칙을보다확대적용할필요가있다는주장이있는데반해, 도리어해상교통의특수성으로인해신뢰원칙이제한되어야한다는견해 99) 도있다. 해상교통은항로가명확하지않기때문에운항경로와속도를쉽게변경할수있고, 여러방향으로항해가가능하기때문에그예측이어려우며, 연안지역의경우해상교통사고다발지역이어서신뢰원칙이적용될객관적요건이갖추어지지않는다. 그리고해상교통사고의주원인이항법기술미숙및경계의무태만과같은운항부주의로인한인적과실에의한것이고, 선박충돌은많은인명손실을야기한다는것을그근거로제시한다. 또한, 해사안전법 제74조및제75조는각각피항선및유지선의동작의무를규정하고있는데, 유지선의경우에침로와속력 97) (...) 과실범에관한이른바신뢰의원칙은상대방이이미비정상적인행태를보이고있는경우에는적용될여지가없는것이고, 이는행위자가경계의무를게을리하는바람에상대방의비정상적인행태를미리인식하지못한경우에도마찬가지이다. 98) 최석윤 / 문중식, 앞의글, 103 쪽 ; 임석원, 일본에서의해상교통과실범인정의새로운방향, 229 쪽 ; 이경호, 해상교통상의주의의무와신뢰의원칙, 66 쪽. 99) 백상진, 앞의글, 194 쪽 ; 민영성 / 백상진, 앞의글, 쪽. 제 9 권제 3 호 297

22 을유지하였다할지라도피항선이부적절한피항조치를취하는등의사유가발생하여피항선의동작만으로는충돌을회피할수없다고판단되는경우유지선에게협력의무를부과하고있다. 그로인해선박충돌이라는결과가발생되면유지선에게신뢰원칙을적용하기어렵다고한다. 100) 생각건대, 선박충돌에있어피항선이선박의특성상조종성능이제한되거나, 바람, 조류, 강우등의해상환경으로인해적절한피항조치를취하지못할가능성이크다. 이경우유지선이자신의주의의무를다하면신뢰원칙적용여부를떠나결과회피가능성이부인될수있어과실면책이가능하다는견해 101) 가있는데, 이는결과회피가능성판단에있어신뢰원칙의의의를간과한것이다. 주의의무규정준수여부와결과만을고려하는판례의태도와충돌에있어유지선에포괄적인주의의무를부과하고있는해상교통관련법규를고려해볼때, 신뢰원칙이확대적용되어야하고신뢰원칙에대해보다체계적인분석이요구된다할것이다. 102) Ⅴ. 결 이상의논의를통하여객관적과실개념론에따른과실범의이론적기반을정리하였다. 구체적으로객관적주의의무위반과객관적예견가능성및회피가능성간의관계, 그리고주의의무규정유무가과실범성립에미치는영향을따져객관적주의의무위반의기능및구조를규명하였다. 그를통해과실범의구성요건요소를검토함에있어객관적예견가능성 ( 예견의무 ) 및회피가능성 ( 회피의무 ) 각각의기능을충분히고려하지않고전체적으로과실범성립여부만을판단하고있는판례를비판적으로분석하였다. 예견가능성및회피가능성은객관적주의의무위반의판단요소로고려되어야하고, 논리적선후에따라예견의무이후에회피의무가각각검토되어야한다. 이때주의의무규정은주의의무에대한일반적인기술이므로구체적사안에서주의의무규정의유무와상관없이행위당시의사정에비추어조리, 경험칙, 판례상발생하는구체적인예견가능성및회피가능성을고려하여야한다. 이러한과실범의이론적기반은해상교통과실범에대해서도그대로유지되어야한다. 사고발생장소내지유형에따라과실범판단기준이제각각이라면형평에어긋날뿐더러과실범처리에대한법적 이론적근거가빈약하다는점을개선하고자하는본 100) 민영성 / 백상진, 앞의글, 130 쪽. 101) 백상진, 앞의글, 212 쪽. 102) 구체적으로구성원간의관계를수직적분업관계, 수평적분업관계로나누고그에따라신뢰원칙적용여부를검토하는연구로는, 이경호, 해상교통상의주의의무와신뢰의원칙, 67 쪽. 298 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

23 고의논지에서볼때모든과실범성립을검토하는요건및기준은동일하여야한다. 다만, 해상교통영역에서의과실범처리는구체적상황에서신뢰원칙적용을포함한객관적주의의무위반판단시해상교통의특수성이라는차별적요소가반영되어야한다. 해상교통의특수성은두가지관점에서바라볼수있다. 먼저, 육상교통에비해결과반가치가더중하고, 사고의주원인이경계의무를해태한것이며, 속도가느리고다양한수단으로타선박감지가용이하여사고예방이쉽다는측면이다. 이는해상교통에대해육상교통보다더고도의주의의무를설정하여야한다는당위성을부여해주고, 신뢰원칙이제한되어야한다는논거로도제시된다. 그에반해해상교통은항로가불명확하고즉시성및기민성이부족하며, 해양환경이갑작스레변동될수있고그영향력이크며, 조종성능유지가쉽지않고사고원인규명이어렵다는특성또한지니고있다. 이는해상교통과실범에대해현재보다과실범성립을제한하여야하고, 신뢰원칙을구체적사실관계와분업형태에따라적극적으로적용하여야한다는주장의근거가된다. 형사정책적으로결정될부분이지만, 다음의이유에서후자의관점에따를것을주장한다. 해상교통과실에관한객관적주의의무는매우광범위할뿐더러해상교통관련법규는특수한상황에서의추상적이고포괄적인주의의무를부과하고있다. 그런데해상교통과실범에대해판례는일반적으로주의의무규정준수여부와결과만을고려하여과실책임을귀속시키고있다. 사고결과가발생하면선박운항관여자전원이과실책임을면하기어려운실정이다. 그리고해상교통관련법규위반과형사법상과실범성립은별개의것이므로형법적관점에서과실범성립여부를판단하여야한다. 과실은그개념상사후적으로평가할수밖에없고, 행위자입장에서볼때형법제14조상의통상의주의의무는경험적으로존재하지않는다는점 103) 에서제아무리주의를기울였을지라도결과가발생하면일반적으로과실범은성립된다. 이는책임원칙과법치국가원리에반하는것이다. 구체적사건에서객관적주의의무를위반했는지를판단함에있어예견가능성및회피가능성을체계적이고독자적으로고려한다해도여전히막연한부분이크다. 104) 해상교통의특수성이과실범구성요건의개방되어진부분에대해합리적으로제한하는방향으로해석되어야하는이유가바로여기에있다. 103) 이러한지적은, 배종대, 사법개혁과판례개혁 : 결과적가중범공동정범의경우를예로하여, 고려법학 제 47 호, 2006, 11 쪽, 쪽. 104) 김삼남, 앞의글, 24 쪽. 제 9 권제 3 호 299

24 참고문헌 [ 단행본 ] 김인현, 해상교통법 제4판, 삼우사, 김일수 / 서보학, 새로쓴형법총론 제12판, 박영사, 박상기, 형법학 제2판, 집현재, 배종대, 형법총론 제11판, 홍문사, 신동운, 형법총론 제8판, 법문사, 신양균, 형법상인과관계와객관적귀속에관한연구, 연세대학교박사학위논문, 연세대학교, 오영근, 형법총론 제3판, 박영사, 유기천, 형법학 ( 총론강의 ), 일조각, 이윤철, 해상교통법론 제5개정판, 다솜출판사, 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법총론 제8판, 박영사, 임웅, 형법총론 제6정판, 법문사, 정성근 / 박광민, 형법총론 제4판, 삼지원, 정영석, 형법총론 제5전정판, 법문사, 정영일, 형법강의총론 제2판, 학림, 해양안전심판원, 2014년해양사고통계, Duttge, Gunnar, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, Mohr Siebeck, Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.Aufl., Jürgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Duncker & Humblot Gmbh, Maurach, Gössel, Strafrecht, Allgemeiner Teil 2, 7.Aufl., Schönke, Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 20.Aufl., C.H.BECK, Simon Gault, Marsden on Collisions at Sea 12.Ed., Sweet & Maxwell, 藤本英雄, 刑法講義 ( 總論 ), 弘文堂, [ 연구논문 ] 김대근, 교통안전법체계의형사법적쟁점- 육상교통, 해양교통및항공교통의차이를중심으로-, 2014년제2회형사법연구회발표문, 대검찰청형사법연구회, 300 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

25 2014. 김삼남, 형법상신뢰의원칙에관한고찰, 정책과학논총 제5권, 김성돈, 과실개념에서주의의무위반성과예견가능성, 형사정책연구 제24권, 1995., 과실범과객관적예견가능성의자리매김, 고시계 제47권제12호, 김성진, 과실범에있어서객관적주의의무의제한원리, 중앙법학 제10권제1호, 김성환, 과실의체계적지위, 비교법연구 제2권, 김인현, 선박충돌과관련한해기사의주의의무일반, 논문집 제9권제2호, 김일수, 과실이론의새로운지평, 고시연구 제18권제4호, 김준호, 과실범의구성요건해당성, 형사법의신동향 제41권, 김태계, 항만해상교통사고의문제점과대책, 법학연구 제20권제2호, 민영성 / 백상진, 해상교통과실범에대한주의의무의제한, 법학연구 제53권제1 호, 박상식 / 김두상, 해상교통사고과실범과공동정범에관한고찰, 한국해양경찰학회보 제4권제2호, 박영선, 국제해상충돌예방규칙에규정된선원의상무의국내적효력, 한국해법학회지 제37권제1호, 2015., 선박항해자의법적보호에관한연구, 한국해법학회지 제31권제1호, 박용섭, 선박충돌의과실책임과국제해상충돌예방규칙, 해양전략 제13호, 배종대, 사법개혁과판례개혁 : 결과적가중범공동정범의경우를예로하여, 고려법학 제47호, 백상진, 해상교통에있어서신뢰의원칙을통한형사책임의제한여부, 해사법연구 제21권제2호, 山口厚, 강석구옮김, 일본의약해 AIDS 사건판결과그법리, 법학논고 제23권, 윤민지 / 이윤철 / 손태기, 해상교통사범처벌의문제점및개선방안에관한연구, 해사법연구 제25권제2호, 윤종행, 과실범에서의객관적주의의무위반과예견가능성 회피가능성, 법학연구 제18권제3호, 이건호, 과실범에서객관적예견가능성의체계적지위와의미에대한고찰, 한림법학 FORUM 제13권, 제 9 권제 3 호 301

26 이경호, 과실범에있어서주의의무와예견가능성, 해사법연구 제3권, 1991., 해상교통상의주의의무와신뢰의원칙, 비교형사법연구 제2권제1호, 이다마코토 (Makoto Ida), 일본형법에서의조직과실과감독과실 (Organisations- und Aufsichtsfahrlässigkeit im japanischen Strafrecht), 법학논집 제32권제1호, 이형국, 합일태적범죄론체계, 고시연구 제149호, 이호중, 과실범의예견가능성, 형사법연구 제11권, 임석원, 선박충돌사고와형사과실책임, 동북아문화연구 제23권, 2010., 일본에서의해상교통과실범인정의새로운방향, 동북아시아문화학회국제학술대회발표자료집, 동북아시아문화학회, 임웅, 과실범에있어서주의의무의표준, 고시연구 제296호, 정영일, 과실불법의요소인주의의무의성격과기준, 경희법학 제42권제2호, 정혜욱, 과실의개념에관한연구, 법학논문집 제36권제1호, 조상제, 형법상과실의체계적정서, 고시계사 제43권제9호, 지상원, 선박충돌책임에있어서의충돌원인에관한연구, 한국해법학회지 제17권제1호, 진계호, 신뢰의원칙의형성 발달에관한연구, 논문집 제14권, 최석윤, Hebei Spirit호사고에대한형사재판의쟁점, 해사법연구 제21권제3호, 최석윤 / 문중식, 해상교통사고와신뢰원칙에관한판례연구, 해사법연구 제25권제2호, 한정환, 정상의주의태만 주의의무위반과과실, 형사법연구 제20권, Schroeder, Friedrich-Christian, Die Fahrlässigkeit als Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung, JZ, 井田良, 藥害エイズ帝京大学病院事件第一審無罪判決をめぐって, ジュリスト No. 1204, 佐伯仁志, 豫見可能性をめぐる諸問題, 刑法雜誌 Vol. 34 No. 1, 접수 : 심사 : 게재확정 : 고명수 / 해상교통과실범성립제한에관한연구

27 Abstract A study on the criminal negligence in marine traffic - Focused on objective duty of care - Ko Myungsu* 105) This paper deals with the theoretical basis of the objective negligence conceptualism through discussing about the nature and frame of criminal negligence. And this confirms the function and structure of the objective duty of care by analysing foresight possibility, avoidance possibility and the role of navigation regulations. Also, points out the problem that judicial precedents decide whether criminal negligence or not as a whole without considering sufficiently the elements of objective duty of care. Especially, judicial precedents relating to criminal negligence in marine traffic consider only the navigation regulations compliance and results. By the way, on the defendant standpoint, it is a very serious problem that making a difference on the requirements review according to the accident locations and seriousness of consequence. To improve this, in the criminal negligence in marine traffic, the same review process as general criminal negligence should be applied. Also, characteristics of marine traffic ought to be reflected in the judgements on the breach of objective duty of care, in concrete circumstances. Marine traffic has characteristics, such as the uncertainty of seaway, the lack of immediacy and promptness, the variability of marine environment, the difficulty of maintaining maneuverability, the difficulty of identifying the accident cause. These make restrict the establishments of criminal negligence in marine traffic, and provide a basis for applying positively the principle trust. key words : criminal negligence in marine traffic, objective duty of care, foresight possibility, avoidance possibility, principle of trust * Republic of Korea Naval Academy, Assistant Professor. 제 9 권제 3 호 303

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