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지유 선우
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1 145 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 * 107) 하민경 ** 목차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 처의행위능력의인정 1. 우리전통법제하여성의행위능력 2. 일제강점기하처의무능력제도 3. 광복이후미군정하민주주의사조의확산 4. 처의행위능력을인정한대법원 선고 1947 민상 88 판결 년판결에대한찬반논의 6. 후속대법원판례의변천 7. 제정민법에서처의무능력조항배제 Ⅲ. 아내강간의인정 1. 형법체계에서성범죄의변화 2. 부부강간에대한사회일반의인식변화 3. 부부강간죄인정여부에대한찬반논의 4. 판례의변화 5. 부부강간을인정한대법원 선고 2012 도 전원합의체판결 6. 부부폭력률의감소 7. 후속판례의추이 Ⅳ. 나가며 : 시사점을대신하여 [ 국문요약 ] 처의행위능력이제한되기시작한것은우리의관습dmf 왜곡한일제강점기시대부터였다. 광복이후확산된민주주의사조는대법원이남녀평등의사상을근거로처의행위능력을회복시키는판결을선고하는데기여하였다. 이판결에대해반대론자들은처의지위를무제한으로향상시키는것이부부생활의원만을깨뜨릴수있다는우려를표하기도하였으나우리민법은일제강점기의유산인처의무능력제도를폐지하였고, 이는민법제정에서가장의 * 이글은필자가사법정책연구원에서연구책임자로수행한연구보고서 대법원판결과사회변화 의일부를수정및보완하여작성한것임을밝힌다. ** 대법원사법정책연구원연구위원 ( 법학박사, 미국뉴욕주변호사 )

2 146 法史學硏究第 57 號 미가큰것으로여겨진다. 이후형법상강간죄규정의보호법익이여성의정조가아니라성적자기결정권의보호라는데사회적합의가이루어지고형법에도이와같은변화가반영되었다. 이와함께부부간에도강간이성립할수있다는문제의식이대두되었고 2013년에이르러서는실질적인부부관계가유지되고있다하더라도부부간동거의무에폭행 협박이수반된성관계의무까지포함될수없다고하여강간죄의객체에법률상의처도포함된다는대법원판결이선고된다. 이후부부사이의폭력률이감소하는등긍정적인사회적효과가나타나기도하였다. 하지만건강한가족관계를위해부부관계의특수성을고려하여야한다는점에서절차적으로가정보호사건으로처리하는병행적절차를두고있다. 미투운동으로많은시민들이인식하게된 강간죄성립에폭행 협박이필요한가 라는질문은그동안많은변화를겪어온여성의인권문제를다룬판결, 입법의변화와함께고민해야할문제이다. 처의무능력제도의폐지를통한가정내여성인권의신장은건강한가족관계를해치지않았다. 또한부부간이라도폭행또는협박으로강간한경우라면가해자는강간죄에서자유로울수없다는판결의선고와부부간강간행위에대한문제의식은부부폭력률의감소를가져오기도하였다. 한편부부관계의특수성을고려하는절차를마련한것은건강한가족관계를장려하는차원에서부수적장치를둔것이다. 이를통해 상대의동의없는성관계는강간 이라는관념을정립하는법제도적장치의마련이오히려건전한남녀관계를장려하는것이아닌지생각해본다. [ 주제어 ] 여성, 인권, 처의행위능력, 부부강간, 아내강간, 강간죄, 동의 Ⅰ. 들어가며 현행형법은강간죄의성립에폭행또는협박을요한다 ( 제297조 ). 여기서폭행또는협박의정도는최협의다. 폭행또는협박의정도가피해자의항거를불가능하게하거나현저히곤란하게할정도에이르러야한다는의미다. 물론실제사건에서법원은폭행 협박을점차넓게인정하여피해자가성교당시처하였던구체적인상황을기준으로판단해야하고피해자가사력을다하여반항하지않았다는사정만으로가해자의폭행 협박이피해자의항거를현저히곤란하게할정도에이르지않았다고단정해서는안된다고보는것이최근의추세이기는하다. 1) 하지만여전히피해자가물리적으로얼마나저항했는지를기준으로판단하는판례들도꽤존재한다. 강간죄의구성요건으 1) 예를들어대법원 선고 2005 도 3071 판결.

3 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 147 로폭행또는협박을요하는이상당연한해석일수밖에없기도하다. 그런데최근우리나라에전파된성범죄피해자들의미투운동의영향으로2) 비동의간음죄의신설방안이구체적으로검토되고있다. 3) 법무부는강간죄의성립요건을현행보다완화하고상대방의동의없이성행위를하는경우를처벌하기위해형법에 비동의간음죄 를신설하는방안을검토중인것으로보도되었다. 4) 이와같은현실에서 강간죄성립에폭행 협박이필요한가 와같은강간죄규정의개선방안을강구하는작업은법사학적차원에서의판결, 입법, 시민인식의변화를살펴보는작업과함께이루어져야할것이다. 이글에서는강간죄규정논의에서가장많은논란이있었던아내강간의문제가판결로해결되기까지논의를살펴보기위해광복을전후로한아내의행위능력문제부터다루어보기로한다. 현재는여성의행위능력을인정하는것은지극히당연한것이지만당시에는급진적인판결선고였던것처럼강간죄에폭행 협박의구성요건을배제하고 상대의명백한동의가없는경우 가자리하는것이미래의어느시점에서는당연한일일지도모르기때문이다. 2) 미투운동의영향으로전세계적으로성범죄관련법률을개정하거나판례의재정립을시도하고있다 [ 동아일보, 영 - 스웨덴 명백한동의없는성관계는강간 못박아 ( ), donga.com/3/all/ / /1 ( 확인 )]. 대표적으로스웨덴정부는 성관계전상대의명시적동의를얻지않았다면강간이성립하도록하는법개정안을의회에제출하였다 [Government Offices of Sweden, New Sexual Offence legislation based on consent ( ), e-legislation-based-on-consent/ ( 확인 )]. 3) 노컷뉴스, 당정, 비동의간음죄신설가닥 ( ), ( 확인 ). 4) 세계일보, [ 어떻게생각하십니까 ] 처벌솜방망이 vs 피해자양산 비동의간음죄신설 논란 ( ), ( 확인 ).

4 148 法史學硏究第 57 號 Ⅱ. 처의행위능력의인정 1. 우리전통법제하여성의행위능력 행위능력이란스스로법적으로유효한행위를할수있는능력, 즉자신의행위에대하여책임을질수있는능력을뜻한다. 행위능력이있어야자기소유물을임의로처분할수있고, 금전을차용할수있으며, 소송행위등기타중요한법률행위를스스로유효하게할수있다. 로마법, 독일법등에따르면행위능력은연령, 건강, 성별에따라결정되어왔는데, 전세계적으로고대로부터여자는무능력자로취급받았다. 특히처 ( 妻 ) 는부 ( 夫 ) 의후견하에있는것이원칙이었다. 5) 그에비해우리나라전통법제에는법적행위능력이라는개념자체가존재하지않았다. 6) 조선시대에도어른으로대접하는것은연령보다도혼인을기준으로하여기혼자는성별을불문하고자기의언동에대하여책임을질수있는인격적지위를갖추었다고보았다. 처의경우에도완전한권리능력 행위능력 소송능력 형사책임능력을갖고있으며법전에도이에관하여적극적으로규정하고있었다. 7) 이렇듯역사적으로처의행위능력에대한제한을두지않은것이오히려우리나라의특색이라고평가된다. 8) 여성의소송주체로서의권리는경국대전에서 사족부녀의소송은자 ( 子 ) 손 ( 孫 ) 서 ( 壻 ) 질 ( 姪 ) 노비 ( 奴婢 ) 등으로대신하는것을허용한다. 라고보장하고있었다. 사족여성의소송을가장이아닌손아래사람이나하인으로하여금대행하도록한것은내외 ( 內外 ) 를중시하였던조선사회에서사족여성에대한예우의차원에서나온것임을쉽게예상할수있다. 9) 여성의재산 5) 박병호, 행위능력, 고시계 제32권제6호 (1987), 181면. 6) 박병호, 위의글 ( 각주 5). 7) 박병호, 행위능력, 고시계제32권제6호 (1987), 182면. 8) 박병호, 위의글 ( 각주 7). 9) 장병인, 조선시대와일제시대여성의법적지위비교, 호서사학 제36집 ( 호서사학회, 2005), 221면.

5 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 149 권을인정하고직접소송주체로나서소송권행사를하는것을철저히보장하였던것은현전하는고문서들에서적지않게확인이가능하다. 10) 또한이들문서의작성연대가대부분 1900년전후인것으로미루어짐작할수있는것은일제의식민통치직전까지도여성이독자적으로소송하는데법적제한이없었을뿐아니라적극적으로보장되었다고볼수있다. 2. 일제강점기하처의무능력제도 일제강점기에들어서면서결혼한여자의행위능력이제한되기시작하였다. 1912년일본은민사에관한기본법령이었던조선민사령제11조를통해민사관계인신분및재산관계에대해서는일본민법전이아닌조선의관습에준거할것을명시하였으나, 유교의젠더규범을조선의관습의이름으로동원되는과정에서그관습이재구성되거나11) 일본인의관습이우리의관습인것처럼대체되었다. 12) 이는법전조사국의관습조사보고서가 조선에서는처는부에대해절대적으로복종하여야하므로, 처에대한부권은자못강력하여처의행위능력은극단적으로제한되어, 거의모든일은부의허가를받아야하였다. 그러므로본래부터신체의구속을받는계약, 소송행위등의중요한법률행위에대해서부의허가가필요한것은물론, 가령중요하지않은행위라하더라도단독으로할수없는것이원칙이다. 13) 라고왜곡해서쓴것을통해알수있다. 결국일본은 조선민사령제11조의개정을통해서처의능력에관해서도일본의민법제14조이하가의용되도록하였다. 의용민법제14조 10) 규장각소재고문서를검토해보면산송관련소지류 1874 건중 13 건, 노비관련소지류 82 건중 2 건, 토지소유관련소지류 1141 건중 50 건에서여성이소송주체였음이확인된다 [ 장병인, 위의글 ( 각주 9), 223 면 ]. 11) 홍양희, 식민지시기가족관습법과젠더질서 : 관습조사보고서의젠더이식을중심으로, 한국여성학 제 23 권제 4 호 ( 한국여성학회, 2007), 100 면. 12) 일본인의관습을우리의관습이라고의제한대표적인것이 처의무능력 과관련해서라는장병인, 앞의글 ( 각주 9), 217 면. 13) 정긍식, 국역관습조사보고서 ( 한국법제연구원, 1992), 89~90 면.

6 150 法史學硏究第 57 號 는법적으로의미있는모든행위 ( 원본영수또는이용행위, 차재또는보증행위, 부동산또는중요한동산에관한권리의득실을목적으로하는행위, 소송행위, 증여, 화해, 중재계약의체결행위, 상속의승인또는포기행위, 증여또는유증의수락또는거절행위, 신체에구속받을계약을맺는행위등 ) 를하는경우남편의허가를얻어야한다고규정하고 ( 제14조 ), 처가이들행위를함에있어부의허가를받지않은경우취소할수있다고명시하였다. 14) 더욱이처의무능력해제에관해명시한제17조는남편의생사가불명한경우, 남편이아내를유기한경우, 남편이금치산자내지준금치산자인경우, 남편이정신병으로병원내지사택에감치된경우, 남편이 1년이상의자유형에처하여형집행중인경우, 부부의이해가상반되는경우에있어서는제14조에해당하는행위라도남편의허가없이행할수있다는당연한상황에서의규정을두어여성의권리회복을표방하면서실제는그인격을비하하는것이었다. 15) 또한제18조는미성년의남편은그법정대리인의허가를얻어자기아내의행위를허가하지않으면안된다고규정하여남편이미성년, 처가성년인경우남편으로하여금아내의허가를받게하면되는것을오히려성년의아내에대하여까지이중으로감시하는규정을두었다. 16) 처의무능력제도를규정한입법이유서에는미혼의여자와미망인은그능력에있어서남자와다름이없지만유부녀의경우남편에게순종할의무가있는관계로남편의허가를얻게하는것이필요하다고설명되어있다. 17) 당시우메겐지로 ( 梅謙次郞 ) 민법기초위원의발언18) 에비추어볼때미성년 14) 김주수, 여성의법적지위, 현상과인식 제 7 권제 3 호 ( 한국인문사회과학회, ), 17 면. 15) 정광현, 조선여성과법률 (8): 여성과법률상능력 < 오 >, 동아일보 ( ). 16) 정광현, 위의글 ( 각주 15). 17) 정광현, 조선여성과법률 (9): 여성과법률상능력 < 육 >, 동아일보 ( ). 18) 천 ( 天 ) 에이일 ( 二日 ) 이없고일국에두왕이없는것과같이일가에두주인이있어서는도저히일가를정리할수없다. 그리고일가의주재자의지위는남편이반드시그것을점령하여야할이치는없으나개화한세상에있어서처가남편위에서권력을행사한다는것은망녕이니하여간여러가지이유로아무리하여도남자가여자를지배하게되며처는남편의권력아래복종하게된다. 그러므로처에게재산이있어그것을처리할때에는그남편과상의함이정당하며남편의의사를무시하고처가임의로하여서는아니되겠다. 만일그렇게된다면결국부권은유명무실의존재가되고말것이다. 이와같으므로처를무능력자로취급하는바이라. 처가남편에게순종하지않으면가정의화숙과그원만을도모하기어렵다. 이에관해서는정광현, 위의글 ( 각주 17).

7 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 151 자, 금치산자등의무능력자가정신의불완전성이라는내부적사정에의하여그능력이제한되는것에반하여, 결혼한여성의경우에는가정의평화, 일가의이익, 혼인생활의원만, 부권의존중등외부적사정에의하여제한하고있음을알수있다. 19) 이와같이당시여성의지위는혼인한경우남편에게종속되어있다고볼수있는데, 일제에의해이식된가 ( 家 ) 제도와호주제도로인하여처는호주인부에게법적으로나경제적으로예속될수밖에없었다. 20) 3. 광복이후미군정하민주주의사조의확산 광복을맞이하면서민주주의를수호하는독립국가건설이라는시대적의제를필두로, 자유와평등을억압하는식민지시대구법의청산을요구하게된다. 그럼에도 1960년우리민법이시행되기이전까지광복후미군정 ( 美軍政 ) 에서는특별명령이없는한일제강점기의법령이라도그대로효력이지속되었다. 즉미군정당국은 군정법령제21호로 모든법률또는조선구정부가발포하고법률적효력이있는규칙명령고시기타문서로서 시행중인것은그간이미폐지된것을제외하고조선군정부의특별명령으로폐지할때까지그효력이존속함 을공포하였기때문에의용민법에따라처는여전히행위무능력자에불과하였다. 21) 이와같이일본인본위로만든법률이대부분그대로시행되는것은해방후여성의사회진출이활발해지는변천된상황에서구시대의악습으로여겨져비판을받게된다. 해방직후여성들은좌익, 우익진영에상관없이가부장적봉건성에맞서여성의권익을위해운동을전개해나갔다. 22) 여성단체들은민주주의를건설함에있어 그나라의어머니인동시에그나라의국민 19) 정광현, 앞의글 ( 각주 17). 20) 김주수 김상용, 친족 상속법 ( 제 14 판 )( 법문사, 2017), 10 면. 21) 안경희, 민법과젠더 : 부부간의일상가사대리권을중심으로, 이화젠더법학 제 4 권제 2 호 ( 이화여자대학교젠더법학연구소, ), 29 면. 22) 윤정란, 해방후국가건설과정에서우익진영여성들의의회진출운동, 역사문화연구 제 24 집 ( 한국외국어대학교역사문화연구소, 2006), 213 면.

8 152 法史學硏究第 57 號 인 여성의임무가중대하고여성의지위향상을위해실제적인개혁이필요하다며공창제폐지, 선거권과피선거권획득, 재산권보장등을주장하며개혁의목소리를높였다. 23) 진보적민주주의국가가건설되어야하며그것은일제잔재와친일파의척결, 봉건잔재의완전소탕이이루어져야가능하다는관점에서여성억압의정치적해결을도모하였다. 24) 조직된전국적규모의여성대중조직인조선부녀총동맹 ( 약칭 부총 ) 25) 은 1946년맹원이 80만명이었고 에이르러서는맹원 200만획득운동을벌였는데, 이는 1947년당시남한의여성인구 960만명의약 10분의 1 정도의규모였다. 26) 그러나 미군정의대탄압으로인하여지도부가구속되고서북청년단 ( 약칭 서청 ) 등의테러단으로부터구타, 납치, 삭발, 강간등의폭행을당하는등미군정과그를지지하는세력들로부터탄압을받았다. 27) 이러한사회분위기속에서, 처의행위능력을제한하는의용민법은성차별이라는이유로그적용을거부하는최초의대법원판결이등장한다. 4. 처의행위능력을인정한대법원 선고 1947민상88 판결 원고인기혼여성은자기소유의집을세입자에게불법점거당했다는이유로가옥인도를요구하였는데세입자가이를거부하자가옥인도청구소송을제기하여승소하였다. 세입자인피고는, 법적무능력자인원고가남편과상의하지않고소송을제기하였는데도원심법원이소송당사자의소송능력을조사하지않았다고주장하여대법원에서해당사건이다루어지게되었다. 이에대해대법원은의용민법제14조제1항은처의법률적행위에는부의 23) 김은경, 탈식민기가족법에서민주주의의제와여성의국민화 : 처의행위능력 을중심으로, 사림 제57호 ( 수선사학회, 2016), 277면 ; [ 사설 ] 전국여성대회의의의, 동아일보 ( ), 1면. 24) 이승희, 한국현대여성운동사 ( 백산서당, 1994), 225면. 25) 남조선민주여성동맹 으로개칭하였다. 26) 이승희, 앞의글 ( 각주 24), 233면. 27) 이승희, 앞의글 ( 각주 24), 226면.

9 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 153 허가를요하며처의능력을제한하고있는데, 해당규정의취지는부부간의화합을목적으로한측면도있으나, 그보다는주로부에게처에대한우월적지배권을부여한취지라고해석하였다. 우리는일본으로부터해방되어법률, 정치, 경제, 문화등모든제도를민주주의이념하에건설하는것이국시라고할것이므로만민은평등하고이미여성에대하여선거권과피선거권을인정하는등남자와동등한공권을향유하고있고사권에대하여도남녀가동등한점을고려할때의용민법제14조는남녀평등을부인하던구제도로서그차별을가장현저히한규정으로우리사회에적합하지않아그적용에있어서적당한변경이요구된다고보아처의행위능력제한을인정하지않는다고판시하였다. 일본으로부터해방되었으나우리민법이제정28) 되기전으로서여전히일제강점기시대의법규가적용되던시기에, 처가소송을제기하려면부의허가를얻어야한다고처의행위능력을제한하는법규정이폐기되지않았음에도, 성차별이우리국시인민주주의와양립할수없다고보아처의행위능력을인정하는판결을선고한것이다. 이판결은처음으로 남녀평등 이라는용어를사용하고, 성차별이민주주의이념에반한다고판시한최초의판결로서, 여성의지위를법적으로인정받게한대표적인대법원판결로평가된다. 29) 년판결에대한찬반논의 예상할수있는바와같이 1947년당시이판결이가져온사회적파장은컸다. 평등및민주주의를주장하는입장과관습을중시하는세력간에찬반논의이벌어졌다. 또한법리적으로도무엇을우위에두어야할지에대하여팽팽한의견대립이있었는데, 이를두고우리나라최초의법학논쟁이라고보는것30) 도과언이아닐것이다. 찬반논의중대표적인주장들을간략히살펴 28) 제정, 시행. 29) 예를들어경향신문, 여성의지위 : 10% 나마그것을찾기까지 ( ); 김엘림, 남녀평등 을명시한우리나라최초의판결는?: 1947 년대법원판결, 남녀평등 이란용어처음사용, 여성신문 ( ), ( 확인 ).

10 154 法史學硏究第 57 號 보면다음과같다. 먼저해당판결에대한긍정적입장중에새조선건국에있어봉건적잔재에해당하여건국이념에반하는법규정을소탕하는데에는과감해야한다고주장하면서생성중인국가의실질적헌법인민주주의를기준으로구민법제14조자체의효력을심사한우리나라최초의헌법재판이라고본관점이있다. 31) 찬성론자중다른이는, 입법기관의활동이부진한상황에서대법원은과거일본법중현실에적합하지않은법규를취사선택하여그적용여부를신중히하는것은법운용의최고기관으로서의권한인동시에의무라고주장하기도하였다. 32) 찬성론자들은처의행위능력을인정하는것은건국이념인민주주의의속성으로서남녀평등을실현한것이며, 당시의구민법이아무리현명한처라도미성년자등과함께무능력자로대우하는것의부당함은사회적합의가되어있다고하면서 33) 대상판결을지지하는입장을법리적으로뒷받침하였다. 반면부정적입장중에는대법원이위헌법률심사를할권한이없으며당해판결은입법권침해라는주장이있었다. 재판으로이러한결정을할수있는것은그러한결정을하지않으면민주주의의토대가붕괴될성질의문제에한정되는데, 처의행위능력제한은이와같은사유에해당하지않는다는것이었다. 34) 반대론자중다른이는, 성문법을무시하여감정적으로법해석을하여서는안된다고주장하면서법적안정성을무시하였다는차원에서비판하였다. 35) 반대론자들은구민법제14조는여자에관한규정이아니라처에관한규정이며사회에있어서의남녀의지위와가정생활에있어서의부부관계는구별해야된다면서권위적인가부장제를옹호하기도하였다. 당시의현실이아직부녀의교양과사회적지위가남자에비하여일반적으로얕은 30) 양창수, 우리나라최초의헌법재판논의 : 처의행위능력제한에관한 1947년대법원판결에대하여, 서울대학교법학제40권제2호 ( 서울대학교법학연구소, 1999), 128면. 31) 홍진기, 사법재판소의법률심사 : 민법제14조의무효선언판결에관하여, 법정제2권제11호 ( 법정사, 1947), 8면 ; 홍진기법률연구재단, 유민홍진기법률논문선집 ( 경인문화사, 2016), 165면. 32) 장후영, 민법제14조의운명, 법정제3권제4호 ( 법정사, 1948), 6~7면. 33) 김은경, 앞의글 ( 각주 23), 277면. 34) 김갑수, 군정과일본법적용의한계, 법정제2권제10호 ( 법정사, 1947), 37면. 35) 김한진, 처의소송능력, 고대신문 제1호 ( ), 2면. 양창수, 앞의글 ( 각주 30), 131면에서재인용.

11 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 155 것이사실이기때문에처의지위만무제한하게향상시킨다면부부생활의원만을깨뜨린다는우려를표한것이다. 36) 6. 후속대법원판례의변천 아직대한민국정부가수립되기전인 대법원이의용민법제 14조를다루어같은입장을유지한사건이있었다. 1947년의판결이성문법을적용하지않은위법이있으므로변경하여야한다고주장한사안에서, 대법원은 원고가가령유부녀일지라도현행민사소송제도하에서소송행위에관하여부의허가를불요하는바이다. 라고판시하였다. 37) 여기서 현행민사소송제도 라함은대상판결에서설시한민주주의추세에적응한결과로서의민사소송제도를말하는것이었다. 38) 그러나정부수립이후 1954년, 부 ( 父 ) 가친권행사를하는데는친족회의동의가필요하지않으나모 ( 母 ) 의경우에는필요하다고규정한의용민법제 886조가평등권에관한헌법제8조에저촉되어무효이고이점은 처의행위능력인정 판결에서이미인정된것이라고주장하며상고한사안39) 에서대법원은아내의소송능력에관한 1947년의대법원판결은미군정하의판결이므로대한민국정부수립후에는구속력이없다고판시하여원심판결을뒤집었다. 미군정하의대법원과정부수립이후의대법원은주권의귀속이달라졌으므로동일성있는사법기관으로파악할수없어구속력이없다고설시한것으로이해할수도있겠으나, 40) 우리헌법에서말하는평등은, 남녀평등원칙에대해서도절대무차별적평등을의미하는것이아니라배분적공평을포함하는것이므로남녀의기타를표준으로하여이를정하여야할것이며 법문이현존하는이상 법을적용하는법원으로서는이를헌법위반의이유로 36) 김은경, 앞의글 ( 각주 23), 278 면. 37) 대법원 선고 1947 민상 260 판결. 38) 양창수, 앞의글 ( 각주 30), 143 면. 39) 대법원 선고 4287 민상 50 판결. 40) 양창수, 앞의글 ( 각주 30), 145 면.

12 156 法史學硏究第 57 號 배제할수없다고한것에서위대상판결과상반된입장을표현한것임을확인할수있다. 41) 결혼한여성을독립적인사회구성원으로보기보다가부장과가족에예속된사적인존재로인식하고있는당시의보수적인관념이남아있던탓도클것이다. 7. 제정민법에서처의무능력조항배제 처의무능력조항을폐지하는대법원판결은우리민법제정에그대로반영되기에이른다 제정된민법중재산법분야는구민법의미비한점을수정, 보완한만주민법이나중화민국민법등외국의민법을참고하여어느정도용이하게합의를이끌어내었지만, 가족법의경우에는우리의관습을존중해야한다는의견과헌법정신에입각한근본적개혁을주장하는의견이팽팽히대립한후의결과물이었다. 42) 국회에제출된정부안인관습존중론, 국회법제사법위원회장경근위원장을필두로한점진적개혁론, 정광현교수를비롯한학계와이태영변호사를비롯한여성단체에서주장한급진적개혁론이있었는데, 처의행위능력에대해서도여러안이제안되었지만처의무능력조항을폐지하자는데에는이견이없었다. 43) 법전편찬위원회는 정부제출법안으로민법안을국회에제출하였고법제사법위원회민법안심의소위원회에서는헌법제8조의평등의원칙에비추어구민법제14조를삭제할것에합의하였다. 이로써처는단독으로유효하게법률행위를할수있는행위능력을취득하게된다. 제정민법은처의행위능력조항자체를삭제하고제831조에서부부는특유재산을각자관리, 사용, 수익한다고규정하는것으로마무리된것이다. 또한대상판결의선고는부부일방의고유재산에관하여각자독자적으로처분할수있는부부별산제 ( 夫婦別産制 ) 를도입하는계기가되었고, 44) ) 안경희, 앞의글 ( 각주 21), 29~30 면. 42) 김은경, 앞의글 ( 각주 23), 280 면. 43) 여러입법안들의비교에대해서는김은경, 앞의글 ( 각주 23), 280~286 면참조. 44) 제 9 회한국법률가대회, 근대사법 120 년 : 성찰과새로운지향 ( 한국법학원, ), 12 면.

13 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 공포된형법제241조제1항은 배우자있는자가간통할때에는 3년이하의징역에처한다. 라고규정하여의용민법과는달리간통죄의주체를처만이아니라배우자로동등하게규정하게된다. 45) 민법제정에서가장의미있는것으로일제강점기의유산인처의무능력제도의폐지로보는것46) 처럼이는여성의지위를남성과동등한것으로끌어올린작업의시초였다. III. 아내강간의인정 1. 형법체계에서성범죄의변화 유교문화하의가부장적사회에서는여성의성적자기결정권은남편에대한정조의무에밀려그보호에대한인식수준이낮았다. 형법에서강간죄의보호법익을 정조 가아닌 성적자기결정권 이라고보기시작한것도 1995년에이르러서다. 개정전형법에서는강간죄등이명시된장의제목이 정조 ( 貞操 ) 에관한죄 였던관계로, 강간죄라는범죄화의정당성을결정짓는객관적기준이정조에대한침해로해석되어자칫성적순결을보호하는범죄로해석될수있었다 형법의일부개정으로지금과같이 강간과추행의죄 라는명칭으로대체되면서강간죄의보호법익이순수하게성적자기결정의자유임을시사하였다. 형법개정안심의과정에서보호법익의변화를강조하기위해 성적자기결정에대한죄 로하자는의견도있었으나우리형법이장의명칭을보호법익에따라붙이는태도를취하지않고있다는이유로결국 강간과추행의죄 로결정되었다. 47) 현행형법제297조는강간죄에대하여 폭행또는협박으로사람을강간한자는 3년이상의유기징역에처한다. 라고규정하고있다. 이는 ) 김주수, 앞의글 ( 각주 14), 20 면. 46) 정현주, 처의무능력제도폐지 ( 행정자치부국가기록원, ), go.kr/next/search/listsubjectdescription.do?id= ( 확인 ). 47) 법무부, 형사법개정자료 <XIV>: 형법개정법률안제안이유서 ( ), 155 면.

14 158 法史學硏究第 57 號 18. 개정을통해강간죄의객체가 부녀 에서 사람 으로대체된것에따른것이다. 개정전형법에서는 부녀 ( 婦女 ) 만이강간죄의객체로규정되어있었는데, 대법원은이에대해강간행위가남녀의생리적 육체적차이로인하여남성에의해서행해지는것이대부분이므로강간죄의객체를부녀에한정하더라도사회관념상합리적인근거가있는차등에해당하여헌법상평등원칙에반하지않는다고보았었다. 48) 이후형법개정을통해강간죄의객체를 사람 으로바꾼것은성적자기결정권에대한우리의사회적, 도덕적관점의변화상을반영한것으로해석할수있다. 49) 당시강간죄의개정은유사강간죄규정의신설과모든성범죄에서의친고죄폐지등과함께이루어졌는데, 개정이유에서 변화된시대상황을반영하여다양화된성범죄에효과적으로대처하기위하여유사강간죄를신설하고, 성범죄의객체를 부녀 에서 사람 으로확대하며, 친고죄및혼인빙자간음죄를폐지하려는것 이라고밝힌것에서알수있다. 2. 부부강간에대한사회일반의인식변화 개정형법에따르더라도강간죄의객체인 사람 에배우자가포함되는지는여전히논란의여지가있을수있다. 부부강간 (marital rape) 이란, 혼인을한남자또는여자가상대배우자를폭행또는협박으로간음하는것을말한다. 배우자강간 (spousal rape) 이라고도불리며, 문제된사건들에서주로피해자가여성이었다는점에서아내강간 (wife rape) 이라고도불린다. 앞서언급한우리의사회분위기속에서오랫동안강간죄의객체에 법률상의배우자 는제외하고해석되어왔다. 우리나라에서 1994년까지부부간강간에대한고소나판결례는단한건도없다고보도 50) 한것에서알수있듯이, 부부간에강간이라는개념이성립한다는것을인식하지못하고설사 48) 대법원 선고 67 도 1 판결. 49) 김성돈, 형법각론 ( 제 4 판 )(SKKUP, 2016), 169 면. 50) 동아일보, 남편성폭행 국내서도심각 ( ), 16 면.

15 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 159 인식하였더라도문제화하는사회분위기가아니었던것이다. 1991년한국형사정책연구원의조사에따르면남편에게심한폭행을당한여성의경우 47.8% 가남편이아내를폭행한뒤강제적으로성관계를맺는다고답했다. 51) 그럼에도불구하고남편의일방적인성행위를거절하면남편이다른핑계로힘들게하는경우가많아결국성행위에응할수밖에없다고호소하는여성들이상당수있다는것도알려졌다. 아내를때린뒤남편들은대개폭행후아내를달래는수단이성관계라고생각한다. 아내들은더맞지않기위해성관계를맺는다고답하지만그런경우를강간이라고생각하는사람은아직드문형편 이라는한국여성의전화관계자의말52) 에서당시의사회분위기를읽을수있다. 1993년성폭력특별법제정당시여성단체에서부부강간죄의법규정화문제를거론하였으나결국아직국민의식수준에부합하지않는다는이유로제외된바있다. 53) 그러나점차시민단체의주장, 법규정의변화등으로시민들의인식도변화하기시작한다 한국여성개발원 ( 현한국여성정책연구원 ) 이 여성폭력종합방지대책 공청회를통해부부강간죄의인정등을포함하는 성폭력관련법안개선안 을발표하였고, 54) 전국성인남녀 700명을대상으로부부강간에대한여론조사를실시한결과국민의 10명중 8명이부부강간에대한법적처벌이필요하다고여기는것으로나타났다. 55) 81.3% 가 부부간강압에의하거나때론폭력까지행사해성관계를강요했을때, 법적처벌이필요한가 의질문에대하여 그렇다 고답변하였는데, 법적처벌이필요하지않다는응답은 18.7% 로, 이중나쁘지만처벌까지하는것은심하다는의견이 45.4%, 가정내부의부부문제라는것이 36.2%, 부부간성관계는결혼에따른의무라는것이 15.7% 였다. 부부간에강간 ( 죄 ) 이성립 51) 김익기외, 가정폭력의실태와대책에관한연구 ( 한국형사정책연구원, ), 109면. 52) 동아일보, 앞의글 ( 각주 50). 53) 한국여성의전화, 대법원공개변론에대한시민토론 -무엇이아내성폭력인가 ( 한국여성의전화창립 30주년기념연속토론회 : 반여성폭력운동의쟁점과전망 1, ), 10면. 54) 조선일보, 부부강간죄한국서도가능한가 ( ), 27면. 55) 한겨레21, 국민 81.3% 부부강간을처벌하라! ( ), section /2005/06/ html ( 확인 ).

16 160 法史學硏究第 57 號 한다고보는가 라는물음에성립한다는답변이 58.4% 로, 성립하지않는다는 39.6% 보다높은것으로나타났다. 3. 부부강간죄인정여부에대한찬반논의 부부간강간죄를적용하는것에부정적인입장에서는부부관계의특수성을강조한다. 민법상동거의무를지는부부는성을서로향유하는특수한관계이고성관계는부부관계의가장내밀한부분이므로그자율에맡겨야한다는것이다. 또한폭행등이개입된범죄행위를한경우에는형법제324조상강요죄로얼마든지처벌할수있고강간죄는그에대한형벌이 3년이상으로상당히무거운데, 상대방이이를악용할수있다는것에대하여도우려한다. 부부강간죄가악용될경우이혼율의증가등가정파괴를부추길우려가있다는것이다. 부부관계때마다상대의의사를물어봐야하고만일의사태를대비해일일이녹음이라고해두어야하는지의문이라는등극단적인경우까지상정하면서부부간신뢰에금이간다고주장한다. 56) 이와달리부부강간죄를인정해야한다는입장에서는위와같은주장에대하여가부장적사고의발로라고비판한다. 57) 아내는결혼과동시에남편에대해무조건적인성관계에동의한것으로보거나아내를남편의배타적인소유물로보는시각에서비롯된것이라는주장이다. 강간죄의보호법익이여성의순결이아니라성적자기결정권이므로결혼후에도유지되는것이라는점을강조하면서, 합법적으로성을향유하는사이인부부지간이라도성적자기결정권은헌법상기본권에속하는것으로서존중되어야한다고본다. 58) 만약부부강간죄를도입하더라도일반강간과구별되어야한다는주장도있 56) 오마이뉴스, 부부강간죄 과잉입법 - 도입절실 ( ), /NWS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A ( 확인 ). 57) 세계일보, [ 어떻게보십니까 ] 부부강간죄인정 ( ), ( 확인 ). 58) 김혜정, 부부사이강간죄의법리적 정책적쟁점에관한소고, 법조 제 62 권제 10 호 ( 법조협회, ), 213.

17 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 161 다. 확실한거부의사를표시한경우에한해서만적용하는등적용요건을보통의강간죄보다엄격히하고, 고소기간도짧게제한하여뒤늦게문제삼는일이없도록해야한다는것이다. 즉강간죄를적용하는것은우리형법상강간죄대상에서아내를배제하고있지않아서법문해석으로도당연히부부강간을처벌할수있는것이고부부강간이라고해서강간죄의예외로보는것이오히려기혼여성에대한차별에해당하는것으로보며, 부작용에대해서는운영과정에서신중을기하는것으로해결하자는것이다. 4. 판례의변화 대법원은 실질적인부부관계가유지되고있는경우에는설령남편이폭력으로써강제로처를간음했다하더라도강간죄는성립하지않는다고판시하였고, 59) 그이후법률상의처는강간죄의객체가될수없다는입장을 43년간유지하였다. 한편 서울중앙지방법원에서아내를강제추행하고원치않는성행위를강요한자에대해처음으로강제추행치상죄를인정한판결이등장하였다. 60) 해당사건은강간죄가아닌강제추행죄에관한것이므로부부사이의강간죄를부정한 1970년의대법원판결을거스른것이아니고부부강간죄의성립을명시적으로인정한것은아니었지만, 남편이부인의팔을억지로꺾는등폭력을사용했기때문에아내의성적자기결정권이침해당했고, 혼인은부부가서로의성적요구에응한다는약속을포함하지만그렇다고어느한쪽이성적자기결정권을포기한다는것은아니라는점을명시한것에서의미가있었다. 별거중이거나이혼소송이제기된상태가아니었음에도강제추행죄를인정하였다는점에서도의미가컸다. 또한 부산지방법원은피고인이필리핀국적의성관계를거부하는아내를흉기로협박하여반항을억압한후간음한사안에서최초로부 59) 대법원 선고 70 도 29 판결. 60) 서울중앙지방법원 선고 2003 고합 1178 판결.

18 162 法史學硏究第 57 號 부강간을인정하였다. 61) 이어 대법원은배우자에대한강간죄를인정하였으나, 이는이혼의사가합치되는등실질적인부부관계가인정될수없는사안에한하여긍정한것이었다. 62) 즉정상적인혼인관계가존속하는상태하의성관계에폭행또는협박이있는경우에대해서는판단을유보하였다. 그러다 종전의견해를변경하여혼인생활이정상적으로유지되고있는부부관계에있어서도강제적성관계를맺은경우라면강간죄로처벌할수있다는대법원판결이선고된다. 5. 부부강간을인정한대법원 선고 2012 도14788 전원합의체판결 남편이아내를부엌칼로위협해강제로성관계를가진사건에서 1심63) 및 2심64) 법원은부부사이라도폭행, 협박등으로강제로성관계를할권리까지있다고할수없다며유죄를선고하였다. 그동안많은논란이되어온주제인점등을고려하여대법원은 공개변론을열었다. 검찰측은형법상강간죄의객체는부녀여서아내를제외할이유가없고, 민법상 부부의동거의무 에도폭력을동반한강간까지받아들여야할의무가포함되지는않는다고주장하였다. 혼인관계를이유로아내를강간죄의객체에서제외한다면국가와사회가개인에대한보호의무를저버리는것이라고하였고, 전문가참고인역시아내는혼인관계의상대방이기이전에성적자기결정권을가지는한여성임을강조하였다. 반면피고인측은사회통념상 동물 에사람이포함되지않는것처럼부녀에아내를포함시키는것은합당하지못하다고하였다. 부부간문제를반드시형벌로규제하는것이옳은지, 교육이나치료등다른방법을찾아야할지먼저검토해야한다고주장하였다. 또한배우자 61) 부산지방법원 선고 2008 고합 808 판결. 62) 대법원 선고 2008 도 8601 판결. 63) 수원지방법원안산지원 선고 2011 고합 244, 2011 전고 63( 병합 ) 판결. 64) 서울고등법원 선고 2012 노 1657, 2012 전노 145 판결.

19 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 163 강간을이유로한고소가감정적보복수단이될수있고가족붕괴를가속화시켜부부간신뢰관계를파괴할수있기때문에배우자강간죄가인정되어서는안된다고주장하였다. 결국대법원은다음과같은이유로혼인관계가실질적으로유지되고있는부부사이에도강간이성립한다는것을인정하여종래의판례를변경한다. 첫째, 1953년제정된형법은강간죄를 정조에관한죄 라고정하고있었는데, 1995년형법이개정되면서그제목이 강간과추행의죄 로바뀌게된것은강간죄의보호법익이배우자인남성을전제로한관념으로인식될수있는 여성의정조 또는 성적순결 이아니라, 자유롭고독립된개인으로서여성이가지는성적자기결정권이라는사회일반의보편적인식과법감정을반영한것으로볼수있다는것을강조하였다. 둘째, 민법제826조제1항에서부부의동거의무를규정하고있더라도거기에폭행, 협박에의하여강요된성관계를감내할의무가내포되어있다고할수없다고보았다. 셋째, 문언해석상으로도형법제297조가정한강간죄의객체인 부녀 에는법률상처가포함되는것으로보는것에아무런제한이없으므로, 혼인관계가파탄된경우뿐만아니라혼인관계가실질적으로유지되고있는경우에도남편이반항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도의폭행이나협박을가하여아내를간음한경우에는강간죄가성립한다고보았다. 다만, 남편의아내에대한폭행또는협박이피해자의반항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도에이른것인지여부는, 부부사이의성생활에대한국가의개입은가정의유지라는관점에서최대한자제하여야한다는전제에서, 그폭행또는협박의내용과정도가아내의성적자기결정권을본질적으로침해하는정도에이른것인지여부, 남편이유형력을행사하게된경위, 혼인생활의형태와부부의평소성행, 성교당시와그후의상황등모든사정을종합하여신중하게판단하여야한다고하여구체적인판단기준도제시하였다. 강간이여성의정조내지순결의박탈이아니라성적자기결정권의침해를의미하기때문에혼인한부부사이라고해서이같은자기결정권이사라지는것이아닌것을강조한판결로서, 혼인과성에관한시대변화와보조

20 164 法史學硏究第 57 號 를같이했다는데의미가있었다. 하지만대상판결에서도부부간강간죄의성립을인정하면서도, 절차적으로일반형사절차로다루지않고가정폭력범죄의처벌등에관한특례법에따른가정보호사건으로처리하는것이더바람직한경우가있다는여지를열어두었다. 이는가정폭력범죄중에서도불법성이높은강간죄의경우라할지라도가해자와피해자의관계내지전체적인상황에비추어볼때가정보호사건으로기소하는것이건강한가족관계를위하는방법일수있기때문이다. 6. 부부폭력률의감소 위와같은판례의변화와함께배우자에대한폭력이감소하는변화도나타났다. 여성이 1년간경험한배우자로부터의폭력피해율을조사한설문결과에따르면 2016년에는그비율이 12.1% 로, 2013년조사결과인 29.8% 보다상당히낮아진수치를보였다. 남성의폭력피해율역시 27.3% 에서 8.6% 로하락하였다. 배우자폭력가해율역시여성의가해율은 9.1%, 남성의가해율은 11.6% 로감소하였다. 65) 3년사이의부부폭력피해율과가해율의하락은부부사이의폭력이나강간등을엄하게처벌하는판결의태도와더불어부부사이의폭력에대한부정적인인식이증가한사회적현상의반영으로해석된다. 7. 후속판례의추이 대상판결이후그취지에부합하는판결들이지속적으로선고되었다 광주고등법원은국제결혼을한남편이흉기를사용하지않았으나강제로아내와성관계를가진사안에서강간죄를인정하는판결을선고하였다. 66) 이판결은흉기를사용한사안에서부부강간죄를인정한지 2년 65) 한국여성정책연구원, 2016 년가정폭력실태조사연구 ( 여성가족부, ), 160 면. 66) 광주고등법원 선고 2014 노 106 판결.

21 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 165 만에그인정범위를넓혔다는데의미가있었다. 또한부부강간죄의피해자가남편인경우도등장하였다. 검찰은남편을감금하고강제로성관계한혐의등으로아내를피의자로구속하였는데, 67) 비록강간의점에대해서는강간의고의와반항을현저히불가능하게할정도의폭행또는협박이인정되지않아무죄가선고되었으나강간의성립여부판단이상세히이루어졌다. 68) 그러나우려의견해가있었던것과같이부부강간죄의인정을이혼소송에악용하는사례들이나타나기도하였다. 69) 아내가남편을성폭행혐의로신고한뒤고소취하를조건으로이혼소송을진행하여합의이혼을이끌어내는것이다. 이와같은사례의등장이폭력이존재한부부관계에대한처벌의필요성을약화시키는것은아니다. 그러나부부간강간문제가타인의강간과는차이를필요로하는특수한영역임을말해주는사례이기는하다. 부부간강간은본질적으로상호적결정으로이루어지는성관계를포함하는부부간의동거의무와자유로운인격의발현을위한성적자기결정권에대한존중의무그사이에존재하기때문이다. 70) Ⅳ. 나가며 : 시사점을대신하여 처의행위능력이제한되기시작한것은우리의관습이아니던것을관습인것처럼왜곡한일제강점기시대부터였다. 이후광복을맞이하면서확산된민주주의사조와함께대법원은남녀평등의사상을근거로처의행위능력을회복시키는판결을선고하였다. 이판결에대해반대론자들은처의지위를 67) 대법원이부부강간죄를인정한이후아내가피의자로구속된사례는처음이라고보도하고있는아시아경제, 아내가남편묶어놓고성폭행... 부부강간 녀첫사례 ( ), ( 확인 ). 68) 서울중앙지방법원 선고 2015 고합 968 판결. 69) 헤럴드경제, 남편에게강간당했다 이혼소송에 부부강간죄 악용하는아내들 ( ), ( 확인 ). 70) 이상돈, 형법강론 ( 박영사, 2015), 849 면.

22 166 法史學硏究第 57 號 무제한으로향상시키는것이부부생활의원만을깨뜨릴수있다는우려를표하기도하였으나우리민법은일제강점기의유산인처의무능력제도를폐지하였고, 이는민법제정에서가장의미가큰것으로여겨진다. 이후부부별산제가도입되고형법상간통죄의주체가 처 만이아니라 배우자 로변경되기에이른다. 또한형법상강간죄규정의보호법익이여성의정조가아니라성적자기결정권의보호라는데시민들의인식이변화하면서형법에도이와같은변화가반영되었고부부간에도강간이성립할수있다는문제의식이대두되었다. 특히정상적인혼인관계가종료된상황에서남편의폭행이나협박을동반한성관계에대해 2009년대법원역시강간죄를인정하였고 2013년에이르러서는실질적인부부관계가유지되고있다하더라도부부간동거의무에폭행 협박을수반한성관계의무까지포함될수없다고하여강간죄의객체에법률상의처도포함된다는판례변경을하였다. 이후부부사이의폭력률이감소하는등긍정적인사회적효과가나타나기도하였다. 하지만건강한가족관계를위해부부관계의특수성을고려하여야한다는점에서절차적으로가정보호사건으로처리하는병행적절차를두고있다. 미투운동으로많은시민들이인식하게된 강간죄성립에폭행 협박이필요한가 라는질문은그동안많은변화를겪어온여성의인권문제를다룬판결, 입법의변화와함께고민해야할문제이다. 처의무능력제도의폐지를통한가정내여성인권의신장은건강한가족관계를해치지않았다. 또한부부간이라도폭행또는협박으로강간한경우라면가해자는강간죄에서자유로울수없다는판결의선고와부부간강간행위에대한시민들의문제의식은부부폭력률의감소를가져오기도하였다. 한편부부관계의특수성을고려하는절차는건강한가족관계를장려해야하는차원에서부수적장치로서두었다. 상대의동의없는성관계는강간이라는관념의정립이건강한남녀관계를해치게되는것일까? 오히려뚜렷한기준을마련한법제도적장치의마련이건전한남녀관계를장려하는것이아닐까생각해본다.

23 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 167 참고문헌 김성돈, 형법각론 ( 제4판 ), SKKUP, 김익기외, 가정폭력의실태와대책에관한연구, 한국형사정책연구원, 김주수 김상용, 친족 상속법 ( 제14판 ), 법문사, 법무부, 형사법개정자료 <XIV>: 형법개정법률안제안이유서, 이상돈, 형법강론, 박영사, 이승희, 한국현대여성운동사, 백산서당, 정긍식, 국역관습조사보고서, 한국법제연구원, 홍진기법률연구재단, 유민홍진기법률논문선집, 경인문화사, 제9회한국법률가대회, 근대사법 120년 : 성찰과새로운지향, 한국법학원, 한국노동사회연구소, 직장내성희롱의적극적예방제도도입방안, 노동부, 한국여성의전화, 대법원공개변론에대한시민토론 : 무엇이아내성폭력인가, 한국여성의전화창립 30주년기념연속토론회 : 반여성폭력운동의쟁점과전망1, 한국여성정책연구원, 2016년가정폭력실태조사연구, 여성가족부, 강동욱, 직장내성희롱의의의와그유형에관한고찰, 한양법학 제19권제3호, 김갑수, 군정과일본법적용의한계, 법정 제2권제10호, 법정사, 김양희, 성희롱 : 경험과인식, 그리고정책방안, 한국심리학회지 : 문화및사회문제 제2 권제1 호, 김엘림, 직장내성희롱, 조선일보, , 19면. 김은경, 탈식민기가족법에서민주주의의제와여성의국민화 : 처의행위능력 을중심으로, 사림 제57호, 수선사학회, 김주수, 여성의법적지위, 현상과인식 제7권제3호, 한국인문사회과학회, 김한진, 처의소송능력, 고대신문 제1호, 박병호, 행위능력, 고시계 제32권제6호, 안경희, 민법과젠더 : 부부간의일상가사대리권을중심으로, 이화젠더법학 제4 권제2 호, 이화여자대학교젠더법학연구소, 양창수, 우리나라최초의헌법재판논의 : 처의행위능력제한에관한 1947년대법원판결에대하여, 서울대학교법학 제40권제2호, 서울대학교법학연구소, 윤정란, 해방후국가건설과정에서우익진영여성들의의회진출운동, 역사문화연구 제24집, 한국외국어대학교역사문화연구소, 장병인, 조선시대와일제시대여성의법적지위비교, 호서사학 제36집, 호서사학회, 장후영, 민법제14조의운명, 법정 제3권제4호, 법정사, 정광현, 조선여성과법률 (8): 여성과법률상능력 < 오 >, 동아일보, 정광현, 조선여성과법률 (9): 여성과법률상능력 < 육 >, 동아일보, 정현주, 처의무능력제도폐지, 행정자치부국가기록원, 최윤희, 현행남녀고용평등법하에서의정년차별문제 : 간접차별을중심으로, 인권과정의,

24 168 法史學硏究第 57 號 홍양희, 식민지시기가족관습법과젠더질서 : 관습조사보고서의젠더이식을중심으로, 한국여성학 제23권제4호, 한국여성학회, 홍진기, 사법재판소의법률심사 : 민법제14조의무효선언판결에관하여, 법정 제2권제11호, 법정사, 1947.

25 처의행위능력인정과아내강간인정판결을통해본여성인권의변화 169 <Abstract> 71) Transformation of Women s Rights from Recognition of Wife s Legal Ability to Wife Rape Ha, Min Kyung* Constraints on the legal rights of a female spouse were a remnant of Japanese occupation of Korea. After Japan lost the Second World War, leading to Korea s liberation and the spread of democracy, such constraints were progressively abandoned, culminating the Supreme Court s recognition of the legal ability of a female spouse. Despite people who criticized the decision at the time by arguing that improvements in women s legal status would harm an amicable home atmosphere, it was subsequently reflected in the enactment of the Civil Act, now seen as the most significant development in the history of Civil Act enactment. Afterwards, with a change in the social meaning of rape not as a violation of women s chastity but that of sexual self-determination, the notion that rape can be committed between legal spouses gained ground. In 2013, the Supreme Court decided that a married woman does not have a duty to have a forced sexual relationship, and that a legal wife can be a victim of rape under the current Criminal Act. In subsequent years, the rate of violence between spouses has been significantly reduced. But, at the same time, given that elements in a spousal relationship are unlike any other relationships, the law provides for * Researcher at Judicial Policey Research Institute (Ph. D. in Law, Attorney at Law, NY)

26 170 法史學硏究第 57 號 special processes in such cases in order to foster healthy familial relationships. In this age since the #MeToo movement, the question of whether violence or threats are necessary requirement to establish rape should be informed by a close study of the historical impact of precedents and legal enactments concerning women s rights. We now know that recognizing the wife s legal ability did not harm a healthy household atmosphere. Moreover, the significant reduction in spousal violence after the Supreme Court ruling on wife rape, while the law provides for a special process to handle such cases, show the positive impact of such changes in the legal definition of sanctioned sexual relationships. Introducing an obvious sexual consent into a sexual encounter in legal terms would put the relationship between sexual partners on more sound ground. [Key Words] woman, human rights, legal ability of wife, spousal rape, wife rape, rape, consent 접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 :

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡