< BEC6B3BBB0ADB0A3C1CBC5E4B7D0C8B8C0DAB7E1C1FD2E687770>

Transcription

1 한여전 한국여성의전화창립 30 주년기념연속토론회반여성폭력운동의쟁점과전망 1 대법원공개변론에대한시민토론무엇이아내성폭력인가 일시 : 2013년 5월 10일오전 10시 ~ 오후 1시장소 : 국가인권위원회배움터

2

3 한여전 한국여성의전화창립 30 주년기념연속토론회반여성폭력운동의쟁점과전망 1 대법원공개변론에대한시민토론무엇이아내성폭력인가 일시 : 2013년 5월 10일오전 10시 ~ 오후 1시장소 : 국가인권위원회배움터

4 목 차 발제 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 1 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 21 토론아내강간, 참을수없는존재의가벼움은이제그만 / 오지원 45 그얘기는빼주세요 / 이문자 49 법리로본아내강간죄의쟁점 을중심으로 / 양현아 55 부부강간 : 그법의정치 / 한상희 59 부록 부부강간죄인정최초판례 67

5 대법원공개변론에대한시민토론 무엇이아내성폭력인가? 발제문 발표 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정

6

7 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 정춘숙 ( 한국여성의전화상임대표 ) 아내 ( 부부 ) 강간은가정 ( 아내 ) 폭력과같이숨겨진범죄로, 피해자는있으나피해사실을피해로인정하지않는사회적분위기와아내와남편이라는친밀한관계에서발생하는폭력으로인해범죄로인식조차되지않고있다. 특히한국사회에서법적으로아내 ( 부부 ) 성폭력이처벌되기시작한것은최근의일이다. 그러나아내폭력피해자들은 신체적폭력도견디기힘들지만때리고난다음에강제적인성관계는더욱힘들다 고하며 마치내가쓰레기통이된것같다 고이야기한다. 아내 ( 부부 ) 성폭력은가정 ( 아내 ) 폭력같이한번에그치지않고결혼생활이청산될때까지지속되는경우가많으며아내성폭력피해자들은다른피해자들보다더욱심각한고통을겪는다고볼수도있다. 더욱이외부의도움을요청하기는더어려운상황이다. 이제어떠한관계라도, 어디에서라도폭력은용인되지않으며인권은지켜져야한다는사회적합의를기반으로아내 ( 부부 ) 강간을법적으로규율해야한다. 1. 아내 ( 부부 ) 강간이란? 부부강간 (marital rape) 또는배우자강간 (spousal rape) 은부부간의강간을통칭한다. 따라서강간의피해자가아내인경우뿐아니라남편인경우에도부부강간의개념은적용된다. 그러나현실적으로부부강간은아내가피해자이고남편이가해자인아내강간 (wife rape) 을일컫는다. 부부강간은부부간의성적갈등을가리키는것이아니라, 1

8 대법원공개변론에대한시민토론 피해자를굴복시키고, 자존심을해치며, 폭력적지배가강간이라는형태로부부간에일어나는경우즉, 구타후강간은물론원치않는변태적성행위, 별거중강간까지포함한다. 부부강간등성폭력은 성적자기결정권침해 로아내강간죄는기본적인인권침해이다. 2. 아내 ( 부부 ) 강간의주요원인 아내강간발생을 Kennedy(1996:20-23) 는성역할사회화의개념적틀안에서세가지의주요원인을밝히고있다. 첫째, 결혼관계에서의성행위를법적권리로생각하여섹스를권한 (entitlement) 으로생각하는데있다고본다. 합법적인결혼제도안에서성행위는남성에게는권한이고여성에게는의무로받아들이는사회의태도는아내의정서와자아존중감에대한배려가없는강압적인성폭력을남편이용이하게행사하게끔하는데기여하고있다. 둘째, 부부간에성학대는한쪽배우자가다른배우자에게벌을주고자하는시도로이루어질수있다는것이다. 실제로부부폭력희생자를위한임상개입집단에서, 남편으로부터강간을당하게된이유는남편이자신 ( 아내 ) 에게벌을주려는욕구때문이라고대답하는피해여성들을쉽게발견할수있음을 Kennedy(1996) 는지적하고있다. 아내에대한남편의열등감, 질투불만, 갈등그리고스트레스등의문제 (Finkelhor & Yllo, Hannek & Shield, 재인용 ) 가있을때, 남편이아내에게성적으로폭력을행사하면서성적인방법으로아내를벌주는아내강간을할수있다. 이것은어떤성적행위를수행하고주도하는것은여성이아닌남성의역할로받아드리는성역할고정관념과관련된다. 다른어떤형태의아내에대한보복보다도성적방법은남성들이주도할수있는영역이라는인 2 무엇이아내성폭력인가?

9 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 식이라는결과로이해할수있다. 그리고세번째로부부간의강간은통제를위한하나의형식으로일어난다는것이다. 즉, 아내강간을남성들은아내를통제하는수단으로활용한다는것이다. 일찍이 Gelles(1977) 의연구에서도아내를통제하기위하여남편이아내를강간한다는사실을보고하고있다. 남편의성폭력이아내에대한남편의힘과통제를행사하려는수단으로사용되고있음이아내강간피해여성들의대부분이경험에서드러나고있다 (Hanneke & Shield, 1985:454). 다양한형태로발생하고있는성폭력은단순히성문제가아닌바로여성에대한남성의지배의표현이라는점을주목하고문제시해야한다고페미니스트는지속적으로강조하고있다. 3. 아내 ( 부부 ) 강간의유형 실제로아내강간은그성격이매우다양하며광범위한영역에걸쳐이루어지고있고, 학자들에따라아내강간유형구분에다소의차이가있다. Raguel Kennedy는전형적인아내강간의유형으로세가지를제시하고있다 (Kennedy, 1996:14-17). 첫번째로, " 강압적강간 (force-only rape) 은세유형중에상대적으로덜난폭한형태의성폭력이다. 신체적구타가동반되지않고아내의강한거절의사에도불구하고강압적으로성행위를하는것이다. 이러한강압적인강간에아내가완강히저항하지못하는이유는남편의행동에강하게저항했을경우에야기될수있는신체적폭력에대한아내의두려움이무엇보다중요한이유로설명되고있다. 실제로아내강간을경험한여성들을대상으로 Campbell과 Alford가조사한대상자 (115명) 중에서약절반 (49.6%) 이성행위를거절하면남 3

10 대법원공개변론에대한시민토론 편이때릴것이라는위협을느꼈다고보고하고있다 (1989:948). 두번째유형의아내강간은아내구타강간 (battering rape) 이다. 이경우심하게구타당한결과로눈에멍, 골절, 머리에피뭉치엉김그리고칼자국상처등을남기기도한다고보고되고있다. 적어도 1/3이상 (36.7%) 의여성이실제로성행위를거절했다는이유로남편으로부터구타당하였다고하였고, 아내강간을경험한여성중에약 13% 는남편이총, 칼기타무기등으로위협하였다고보고하고있다 (Campbell & Alford, 1998:948). 신체적폭력과성적폭력이높은상관관계가있다는사실 ( 박영규, 1994 : 손정영, 1998) 을인식할때, 신체적폭력이동반되는아내강간에대한연구의중요성이한층더커진다. 송정영 (1998) 의조사에서는성적폭력이심리적폭력 (.94), 신체적폭력 (.92) 보다약간더높은정적상관을보였다. 박영규의조사에서는부부간의성적폭력과신체적폭력 (.497) 이상징적폭력 (.472) 보다다소높은상관관계를가지고있다고보고하였다. 단순신체구타만당하는여성들에비해남편으로부터구타와강간을함께겪는아내들은빈약한신체이미지와낮은자아존중감문제로더고통받게된다 (Campbell & Alford, 1989:949). 이러한사실을인식할때구타동반성학대문제에대한연구의중요성이한층더커진다. 세번째유형은가학적강간 (sadistic rape) 이다. 신체적폭력을동반하는것뿐만아니라도착적 (perverse) 행동이나고통을주는행위가포함되는경우이다. 포르노그래피를가학적아내강간행위자들이많이활용하고있는것으로밝혀지고있다. 아내에게제3자와의성행위를강요하고, 남편자신은지켜보는행위와같은가학적강간행위와몸을끈으로묶는행위도가학적강간에서꽤흔히볼수있는모습으로보고되고있다. 한국여성의전화 ( 구서울여성의전화 ) 가지원했던가정폭력피해자에의한가해자살해사건의경우에서도심각한수준의아내강간을볼수있었다. 4 무엇이아내성폭력인가?

11 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 아내강간개념을이해할때강압에의한성기삽입뿐만아니라다양한형태의원치않는강압적행위가포함되어야된다는주장은단순지인강간 (acquaintance rape) 에서보다결혼관계속에서원치않는오랄섹스나애널섹스를실제로더많이경험하고있다는사실 (Peacock, 1995) 에서뒷받침된다 (Kennedy, 1996:19). 따라서아내강간을정의할때다양한형태의섹스행위가포함되어야한다. 어떤형태의섹스행위이든지배우가 ( 아내 ) 가거절하는데도불구하고다른배우자 ( 남편 ) 의강압이나위협에의해섹스행위가이루어지면아내강간이라고정의될수있다. 4. 아내 ( 부부 ) 강간에대한국제적인식의전개과정 아내강간에대한서구의인식도많은변화과정을거쳐왔다. 아내강간에대한면책의논리는 17세기영국의법학자매튜홀 (Matthew Hale) 에의해처음공언되었던결혼과결혼관계에서의섹스에대한이론에토대를두었다. 홀은다음과같이판결했다. 남편은그의법률상의처를강간한것에대해유죄가될수없다. 왜냐하면부부상호간의혼인시동의와계약에의하여아내는자기자신을남편에게내놓았으며 (hath given up), 그녀는이를철회할수없기때문이다. 결혼은철회될수없고, 아내들이법적혹은경제적권리와무관할때의판결임에도불구하고, 홀의법리 (doctrine) 는인정되었다. 이것은영어를사용하는나라들의법률에반영되었으며, 강간에대한판사와변호사의변론을통해재차확인되었다. 그때당시의결혼과관련있는부분 여성은재산을소유할수없고, 이혼할수없고, 남편과의별거를요구할수없었다 이소멸된지오래되었음에도불구하고, 대부분의다른법률은지속되었다. 그러나여성주의자들은최근에아내강간의면책과그들이지지하는이론에대해연구하고자노력하고있다. 그들은남편은그의아내를 5

12 대법원공개변론에대한시민토론 강간할수없다는개념이시대에뒤떨어졌으며법률적으로도위배된다 (stricken) 고강력하게주장했다. 이러한노력끝에아내 ( 부부 ) 강간에대한많은변화가이루어졌다. UN은세계인구의절반을차지하는여성들이전세계적으로오랫동안성차별을받아왔다는사실을직시하고유엔헌장에 성차별없는, 모든사람의인권과기본적자유의존중 을유엔의활동목적으로명시하였으며, 1948년세계인권선언 (The Universal Declaration of Human Rights) 에남녀평등권을인간의생래적이고기본적권리임을천명하였다. 1986년유럽의회가혼인관계유무에관계없이모든강간에대한처벌을촉구한것을계기로, 이탈리아와영국에이어독일이 1997년형법을개정하고부부강간을처벌하게되었다. 미국연방정부는 1994년여성에대한가정폭력과성폭력에대항하기위한획기적인법적장치로서여성폭력방지법 (Violence Against Women Act) 을제정하였다. 이법은총 7편으로구성되었으며, 그중제2편은여성을위한안전한가정을표제로하고있다. 또한오랫동안부부강간을처벌하는데장애가되어왔던 배우자면책 (spousal or marital exemption) 규정 은대부분의주에서폐지하거나폐지의움직임을보이고있어아내강간을인정하는추세다. 외국에서도부부강간죄를도입한시기나인정하는범위가제각기다르다. 미국연방대법원의강간에대한서술은강간은도덕적의미에서고도로비난받아야하며, 또한피해여성의인격적완전성 ( 고결성 ) 과자율성에대한, 그리고친밀한관계가형성된사람을선택할수있는그녀의특권에대한총체적모욕이라는점에서매우비난받아야한다고지적한다. 강간은여성을죽이지만않았을뿐피해여성의 존재자체에대한궁극적침탈 1) 이다. 여성이거부하는데도성행위를강요한다면그것은강간이다. 남편이라해도마찬가지다. 미국에서 부부간의일 이자 사생활 로침실 1) Cokrt v.geargia, 433 U.S 584, 597 (1977) 6 무엇이아내성폭력인가?

13 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 깊숙이숨겨진 어두운폭력 이범죄로처벌되기시작한것은불과 20여년전의일이다. 또부부강간은가정내폭력이나성희롱, 어린이학대등에비해사회문제로주목받는정도가덜하다. 미국에서도 1976년까지는부부사이의강간을인정하지않는 결혼강간면제 (marital rape exemption) 2) 법조항이있었으나, 이후이조항들을폐기하기시작해 1996년까지 17개주에서완전폐지했다. 대신미국의 50개주모두에서부부강간은성폭행법에따라범죄로다루고있고, 피해자는민사소송도제기할수있다. 프랑스에서는 부부간강간 (Ie viol entre epoux) 을강간죄로처벌한다. 형법은강간을폭력 강요 위협 충격을이용해타인에게가하는모든형태의성적삽입행위라고규정하고있어, 부부간강간을별도로명문화하지는않았지만실제로는처벌할수있도록했다. 대법원은 부부사이에강간이있을수있다 고인정했다. 강간죄는최고 15년형까지처벌할수있다. 1980년형법개정으로남성이강간죄객체에포함되었다. 3) 부부간강간죄가인정된것은최근의일이다. 독일에서도 1986 년유럽의회가혼인관계유무에관계없이모든강간에대한처벌을촉구한데이어 1993년 UN총회에서여성폭력철폐선언을채택하여여성에대한폭력의범위에혼인내강간을포함시켜부부강간을범죄로규정하였다. 이에독일은 97년형법을개정하면서강간죄의성립범위를 혼인외의성교 만을처벌하도록규정했던것을삭제해강간죄의객체가부녀에서타인으로변경, 대상에아내를포함할수있도록만들었다. 4) 영국에서는 91년대법원에서 암묵적동의이론 을없애고, 94년 형사정의및 2) 코몬로이론은 1980년까지계속되었고, 아내강간의면책을정당화하는전통적이론으로혼인계약자체가파기될수없고아내는남편에게복종하여야하고아내의정체성은남편의정체성속으로융합되어버리고아내의재산은남편의재산이라고한다. 단코몬로상으로도별거시에는아내의동의는사라진것으로보았다. Herbert Jacob ) 프랑스형법제222-22조한국여성개발원에서강간죄의개념을 남녀 로확장해야한다고제안 여성폭력방지종합대책 ( 시안 ): 성폭력가정폭력을중심으로 ( ) 4) 독일형법제177조제3항 7

14 대법원공개변론에대한시민토론 공공질서법 을제정하면서아내강간을포함시켰다. 일본법원은부부는서로성교를거부할권리가있고, 이를무시하고관계를가질경우혼인관계가실질적으로파탄이되지않는한강간죄가성립하지않는다며, 제한적으로 부부강간 을인정할뿐이다. 부부간강간 과관련해일본에서가장널리인용되는판례는 1986년돗토리현지방법원판결 ( 이후히로시마고법에서그대로인정 ) 로서, 법원은 부부는성교의의무가있다. 그러나혼인이파탄돼별거중이며이름뿐인부부에지나지않는경우, 남편이친구와함께아내를성폭행했다면강간죄에해당한다 고판결했다. 일본최고재판소 ( 대법원에해당 ) 는일관되게 부부는성생활의의무가있다 고판결하고있다. 또성교를거부하거나정상적인성생활이되지않는경우, 성불능이된경우등에대해서는이혼을인정한다. 따라서정상적인부부간에는폭행이나협박죄는성립할수있지만, 성적인자기결정권또는정조를침해한다고할수는없으므로 강간은성립하지않는다 는입장이다. 결국파탄등으로정상적인부부가아닌경우에만제한적으로강간죄를인정한다는얘기다. 국제연합 (UN) 은 1993년 48차총회에서아내강간을여성에대한폭력의일례로제시했고유엔인권위원회는 1999년우리나라정부의자유권조약 2차보고서에대한심사결과를발표하면서우리나라가아내강간을범죄로인정하지않는데대해우려를표시한바있다. 2011년 7월뉴욕에서열린 UN 여성차별철폐협약 (CEDAW) 회의에서 CEDAW 위원들은한국정부에아내강간명문화를권고했다. 이에대해한국정부는 " 한국은하급심판결이아내강간을인정하는방향으로나오고있으니명문화가필요없다 " 고답변했고, CEDAW 위원들은 " 법해석을잘못할우려가있으니명문화해야한다 " 고다시한번강조했다. 5. 한국의현실 : 관심의부재와일상적인피해 8 무엇이아내성폭력인가?

15 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 1983년우리사회에서가정내여성에대한폭력문제가가시화된이후, 우리는 30년넘게가정폭력과성폭력철폐운동을통해많은변화를이루어내었다. 우리사회에만연해있는남성폭력에대한전반적인인식의전환을위한노력에도불구하고, 아내나동거인에게서발생하고있는성폭력에는많은관심을쏟지않았다. 여성학계와여성운동단체의아내성폭력 (marital rape, 아내강간 ) 에대한논의는거의없었다고해도과언이아니다. 상담현장에서도아내 ( 부부 ) 강간에대한현황파악과문제제기가부족했으며, 연구실적역시거의전무하다시피했다. 이는모르는사람에의한폭력에비교해아는사람즉남편등가까운가족에의한가정폭력은제대로처벌되지않는것과맥을같이하며, 결혼한사이에는성관계는의무이며부부간에강간은존재하지않는다는우리사회의통념때문이라고보여진다. 그러나한국여성의전화가집계한언론에보도된 2012년한해동안남편이나애인에의해목숨을잃는여성이최소 120명에달한다는통계는가정폭력, 친밀한관계에서의폭력의심각성을보여준다. 아내 ( 부부 ) 성폭력역시결혼생활이청산되기전까지는지속적으로자행되며아내들은지속적인남편이성폭력에심신이황폐해진다. 아내성폭력 생존자들이모르는사람혹은아는사람에의한강간보다복잡한폭력을오랜동안여러차례경험하게된다는것을짐작할수있다. 그녀는모르는사람에의해강간당했을때는, 두려움과공포에찬기억을가지고살아가지만, 남편에의해강간당했을때는, 강간범과함께살아간다. 가정폭력이나성폭력의다른생존자들과비교해본다면, 그들이심하게폭력을당했을지라도, 아내들은경찰에게도움을받고, 의료치료를받고, 다른단체의도움을받기란쉽지않다. 우리사회에서 " 아내는강간의대상이될수없다 " 는 1970년의대법원판례를그출발점으로아내강간문제는처벌되지않았다. 2004년이혼위기에있는아내를강간한남편에게강제추행을인정한판례가있었고, 2009년헌정사상최초로 ( 하급 9

16 대법원공개변론에대한시민토론 심에서 ) 부부강간죄가인정되었다 년인천지법도아내강간피해자의심각한정신적고통을인정하며강간죄유죄를선고했다. 이후인천사건의항소심을진행한서울고법은 2011년 1월 " 강압적인성관계요구는아내의의무의한계를벗어난것 " 이라명시하며아내강간을인정했다. 2004년 8월 22일의선고 ( 아내강제추행유죄선고 ) 가있기전까지는남편들은아내의신체적, 심리적상태에상관없이, 이혼을전제로한별거기간에도성관계강요나요구를자신의권리처럼여겨왔다. 부부간이라고해서강간죄의예외로보는것은기혼여성에대한차별로, 헌법상평등권에위배되며, 남편의성욕망에의해아내는남편의완력에지배되는것을인정하는것이되기때문에이는곧부부의대등한지위권에위배되는것이다. 하지만여전히가정파괴의우려, 남용될우려, 공권력의낭비, 가정폭력방지법이대체할수있음등을이유로아내강간죄인정을우려하는목소리가높다. 그러나가정폭력방지법을통한아내강간의규율은다른가정폭력사건들이거의처벌되지않는것과같은결과를초래할것임은자명한일이다. 이는중범죄로다스려야할범죄행위를 아내 라는이유로가볍게처리하겠다는것과같다. 사실아내강간문제는 1993년성폭력특별법이제정될당시부터쟁점이되어왔으며, 실제법개정안이국회에상정되기도했다. 그럼에도당시국회법사위가주최한공청회에서 " 이법은여자들이맘바뀌면출근하는남편넥타이끌고경찰로가라는법이냐?" 는등의강력한반대에부딪히며개정되지못했다. 이는역설적으로아내강간이남편의권리이자아내의의무로서얼마나일상화, 정상화되어있는가를보여줌과동시에, 일상 이고 정상 인여성폭력을문제화하기가얼마나어려운가를반증한다. 김혜선 (1995) 은아내구타후발생하는강제적성관계를몇가지측면에서분석하고있다. 첫째, 이렇게이루어지는성관계를문제해결의한방식으로본다는점, 둘째, 이러한성관계는여성을비하하는폭력의마지막단계라는점, 셋 10 무엇이아내성폭력인가?

17 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 째, 강제적인성관계는아내에대한남편의통제를확인하는방식이라는점이 다. 이처럼아내강간은가족내성역할을둘러싼성별권력관계속에서 정상적 부부관계 의일부로존재해왔던것이다. 6. 아내 ( 부부 ) 강간의실태 1) 일반가정조사손정영 (1998) 은서울ㆍ대구지역의기혼남여 280명을대상으로신체적ㆍ심리적ㆍ성적폭력을포함한부부학대실태를조사하였는데, 부부성폭력발생률파악은아내집단에만한정되어조사되었다. 이연구에서는성폭력경험정도를약한성폭력과심한성폭력을나누어서조사하였다. 약한성폭력은 3문항으로구성되었다. 문항내용은배우자가원치않음에도성관계를강요하는것, 콘돔을사용하지않고강제성관계하는것, 그리고배우자가싫어하는체위의성행위강요등의내용을포함하고있다. 심한성폭력은무력, 위협등이동반된성행위에관한 4문항으로구성되었다. 조사시점으로부터 1년이내에조사응답자들이보고한부부사이에발생한성폭력은신체적폭력 (51.4%) 과심리적폭력 (81.4%) 에비해다소낮은 33.6% 으로나타났다. 조사대상자중에약 33.6% 가성폭력을경험한것으로나타났는데, 그중에서부인이섹스 (sex) 를원치않는데도, 또는부인이원치않는방법으로강제성관계를시도한가벼운성적폭력을경험한사람은 32.9%, 무력또는심한위협등을가한심한성적폭력을경험한사람이 7.9% 정도였다. 박영규 (1994) 는남편만대상으로부부간에일어나는부부폭력을 Mashall(1992) 의 SVAWS(Severity of Violence Against Woman Scale) 을번역 수정하여사용하여부부간에일어나는성적폭력 (sexual coersion) 발생률 11

18 대법원공개변론에대한시민토론 을측정하였다. 박영규 (1994) 의조사에서는조사응답자들의절반이상인 55.1% 가부부간의성폭력을경험한것으로나타났다. 성적폭력발생률 (55.1%) 이상징적폭력 (80.5%) 보다는훨씬낮았지만, 신체적폭력 (35.8%) 보다는훨씬높았다. 1999년신성자는대구지역에거주하는기혼부부 225명을대상으로설문조사를실시하여남성 99명, 여성 125명, 전체 224명중, 기혼남성중 42.4% 가아내강간경험을가지고있고, 기혼여성중 36% 가아내강간을당한적있다고보고하였다. 2007년여성가족부가정폭력실태조사부부폭력실태조사에서는 10.5% 가성학대경험을보고하였고, 618명의피해자조사에서는 76.8% 의가정폭력피해여성이성적인폭력도당하고있음이보고되었다. 2) 가정폭력피해자조사 (1) 2002년한국여성의전화의 폭력가정내성학대실태보고및대안마련을위한토론회에서한국여성의전화전국지부가정폭력상담소의내담자및각지역여성의전화부설 6개쉼터거주자 281명을조사한결과 60% 의여성이아내강간을경험했으며, 강압적아내강간 (62.6%) 은구타를동반한강간 (29.9%) 과가학적강간 (18.1%) 에비해발생률이훨씬높았다. 이는일반인을대상으로한신성자의연구보다훨씬높은경우로신체적폭력이성적폭력과깊이연관되어있음을알수있다. (2) 표1은한국여성의전화에서주최한 1999년가정폭력방지법시행 1주년기념토론회 와 2003년가정폭력방지법시행 5주년기념토론회 의자료로서, 한국여성의전화전국 25개지부상담실에가정폭력상담을요청해온면접상담자 242명 (1999 년 ) 과 168명 (2003년) 을대상으로이루어진조사결과이다. 결과에따르면폭력피해여성들은여러가지폭력을중복적으로경험하고있으며, 폭력의양태는가정폭력방 12 무엇이아내성폭력인가?

19 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 지법이시행된지 1년후인 1999년이나거의비슷하게나타나고있다. 구타후강제적성관계는 35.5% 에서 50.6% 로크게변화되었으며성적의심역시 49.2% 에서 66.1% 로크게증가했다. 이는아내성폭력피해가증가했다기보다는가정폭력방지법제정이후아내구타가사회적인문제로인식되면서 2000 년신 사건을계기로한국여성의전화와여성단체가아내성폭력에대한문제제기를끊임없이하고대중인식개선운동을함께노력해온결과라고볼수있다. [ 표 1] 폭력유형별경험률 ( 단위 : %) 신체적폭력 폭력유형과양태 1999 년 2003 살림살이로맞았다 따귀맞았음 손발로두들겨맞았음 몽둥이같은물건으로맞았음 흉기로위협당했음 흉기에찔렸음 목이졸렸음 구타후강제적성관계를당했음 성적의심을당했음 성적폭력 경제적폭력 ( 경제권박탈 ) 언어적폭력 ( 모욕적인말 ) 친정식구나자녀에대한협박 년한국여성의전화에서가정폭력피해자대상으로면접상담시설문조사를한결과, 성학대의피해내용에응답한전체 204명중구타를동반한성폭력이 144명으로전체 70% 로나타났다. 성폭력피해내용중구타후강제적인성관계를한다 (20.8%), 성적인의심을하면서구타한다 (20.8%), 싫어하는성적행위를강요한다 (15.8%) 순으로나타났다. 이설문조사는가정폭력피해여성만을대상으로설문조사 13

20 대법원공개변론에대한시민토론 를한한계점은있지만, 여전히신체적인구타때나구타후 70% 가성학대를경험했다는것은심각한문제임을보여주고있다. 신체적인폭력이없다하더라도아내성폭력만을드러냈을경우, 이보다더많은여성들이아내성폭력을당하고있다고추측할수있다. [ 표 1] 한국여성의전화 2003 년가정폭력면접상담설문조사결과 성학대의내용명 % 싫어하는성적행위를강요한다 성적으로만족시킬것을요구하고아니면다른곳에가서하겠다고한다 성적인흥분만시켜놓고만족을주지않은채로돌아선다 피임을못하게하거나여자에게만일방적인피임을강요한다 성적인의심을한다.( 의처증 ) 아프거나피로할때성관계를갖기를기대하거나강요한다 강제적으로성관계를한다 기타 계 144 < 사례 > - 술을마시고문을발로차고들어와뒤집어엎고, 견딜만하면또그런행동을하며, 옷을벗으라고강요하고벗지않으면때리고, 성기를입에넣으라고하고, 아내의손가락을남편항문에넣으라고강요하며본인도그렇게하겠다고하는경우 - 의처증세로사사건건의심, 트집, 구타 ( 발차기 목조르기등 ). 구타후꼭성관계를요구, 거부할때는폭력을더심하게행사하는경우 - 나이먹을수록성적으로왕성하다면서성만밝히고아내의의사와는상관없이매일요구. 취미생활도하지않고늘섹스만하자고하는경우 - 몸이아픈데도밤낮으로하루에몇번씩자신의성적욕구를풀기위해강제적으로성관계를요구하며거절하면짜증을내고트집을잡으면서피곤하게하는경우 14 무엇이아내성폭력인가?

21 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 - 어린아이들이울며보는앞에서도억지로옷을홀딱벗기고강제로성관계하는경우 - 월경하는동안에도포르노비디오를보면서변태적인성행위를해달라요구, 질안에다온갖물건이나도구를집어넣거나, 거절하면음부를면도하겠다면서직접칼을대거나위협하며때리는경우 - 남편의강압적성폭력을 피하면더맞을까 두려워그냥참는경우몇가지사례에서나타난것들을보더라도아내성폭력의피해사례는아주심각하다. 하지만부부관계이기때문에성폭력을피하지도못하고당하고만있는실정이다. 하지만이미어떤형태로든폭력을경험한피해여성은남편의어떤폭력앞에서도자유로울수없다. 밖으로드러난폭력이아닐지라도이미아내는폭력적인분위기만으로도남편에게맞추어서생활하기때문에본인이선택할수있는영역이란제한적이고, 억압적일수밖에없다. 신체적인폭력이없다하더라도남편으로부터원하지않는성관계를충분히당할수있다. 본인이원하지않는성관계를거부할수있는권리로서스스로가성에대한자기선택과결정을할수있는담론이형성되고법적 제도적으로대책이마련되어야한다. 7. 아내 ( 부부 ) 강간의처벌 형법은강간죄의객체를특별한한정없이 부녀 로규정하고있다. 그런데통설은강간죄의보호법익을성의자기결정의자유내지권리라고해석하면서도, 부부관계의특수성 을이유로부부강간을강간죄적용에서제외한다는태도를취하고있다. 즉피해자의승낙의법리에의해부부관계는일정한애정생활을공동으로한다는합의아래성립한만큼강간죄는성립할수없고단지강요죄만문제될뿐이라는것이다. 정교청구권을 부부관계의특수성 의내용으로이해하는것은대법원도마 15

22 대법원공개변론에대한시민토론 찬가지이다. 따라서실질적인부부관계가인정되는경우에는강간죄의구성요건해당성판단을배제한다. 결국통설과판례에의하면형법제297조의 부녀 에는부인이포함되지않는다. 이러한이유로한국사회에서아내 ( 부부 ) 성폭력이처벌되는것이매우어려운현실이다. 아내 ( 부부 ) 강간죄를인정할수없다는근거에는무엇보다도부부관계는일반적인성관계와는다른독특한관계라는점에서출발하고, 그중에서도특히부부간의성관계는부부관계의본질적인부분이기에, 강간죄의주체또는객체는인정될수없다는것이다. 그러나 부부관계의특수성 이라는개념은시대적 문화적으로가변적인것이고, 해석자의주관이개입할여지가많은불명확한개념이다. 종래강간죄를정조에관한죄로서규정하였던것과달리형법은강간죄를자유에대한죄에포함시키고, 그보호법익을성적자기결정의자유로하였다. 이와같은변화는형법의성에대한이해가달라진것을의미한다. 즉이전의 성 이소극적으로이해되었던것과달리이제그것은적극적으로자유롭게결정할권리를의미한다. 남편은강제적으로성관계를요구할권리를가지지않는다. 또한 실질적부부관계 에서도아내강간을인정할것인가하는점이이번대법원공개변론의쟁점중하나였으나과연 실질적부부관계 가의미하는바가무엇인지분명히해야한다. 법률상부부라고해서한집에산다고해서 실질적부부관계 가유지된다고보는것은가정을이상화하는우리사회의근거없는믿음일뿐이다. 이러한현실을외면하는현행형법과판례의법해석론은가정폭력의가해자대다수가남편인우리사회에서남편의강간을처벌하지못하거나면책특권을부여하는결과를가져온다. 5) 결혼관계를통한피해자승낙의법리는국가가인간의안전과인격권을침해하는것을내용으로하는사적인계약을허용하지않는다는점에서인정될수없다. 5) 남성중심적인처벌이라고비판. 이경자, 윤영숙, 서명선 성폭력의예방과대책에관한연구 한국여성개발원 무엇이아내성폭력인가?

23 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 아내강간을당하는여성들이일반강간을당한여성들보다어떤면에서는더욱큰상처를받고고통을겪고있다는사실은이미여러학자들이주장하고있다. 가정폭력이타인에의한폭력보다심각한한측면은지속적으로반복된다는것이다. 자신에게중요하고친밀한존재인배우자로부터비인격적이고폭력적인방법으로성행위가강제될때, 여성들은더큰굴욕감과무력감을겪는등, 자아존중감은떨어지고우울증에빠지는것은보편적인현상이며장기적인후유증으로지적된다. 부부간의성은배우자간의친밀감이성적인방법으로극대화된결과로나타난것이며가장친밀한대상으로간주되는배우자와의성적친밀감은부부의결혼만족과적응에매우중요한부분이다. 부부가서로에게자신을노출하고물리적으로취약한무방비한상태에서이루어지는가장사적이고은밀한부부간의성이상호존중과보살핌의바탕에서이루어지지못하고폭력적인방법으로강제된다는것은매우심각한문제이다. 따라서구타후강간, 가학적인성행동, 별거또는이혼소송중인상태등부부관계의파탄상태에서이루어지는공공연한강압적성관계에관한처벌은여성의인권을유린하는심각한범죄행위로반드시처벌받아야하며그지속성과반복성, 피해의심각성을고려한다면일반성폭력보다가중처벌되어야한다. 8. 아내 ( 부부 ) 강간의법적규율의의의 여성에대한폭력문제를제기함에있어가장어려운점은, 여성폭력을사적인문제가아니라공적인문제로인식하게하는것이다. 여성이겪는폭력피해는개인적으로우연한불행한사건이아니라성차별적이고폭력적인사회구조로인해발생한다는이해를갖도록하는것이다. 여성에대한폭력이사회적인문제임을인식시키는측면에서 아내강간 문제는 17

24 대법원공개변론에대한시민토론 커다란의의를갖는다. 이는아내강간문제가 사생활 중에서도사생활문제로아내강간을사회적범죄행위로인식하고규율한다면그외의다른여성폭력에대한사회적이해가높아질가능성이있기때문이다. 결국아내강간에대한규율의여부나정도가여성폭력에대해그사회가취하고있는입장을대변한다고해도과언이아니기때문이다. 한편아내강간문제는신성화된가부장적인가족구조의문제를가장극명하게보여준다. 여성에대한폭력은대부분가까운사람사이에서발생하는데, 아내강간은가장친밀한남편에의한아내에대한성폭력으로써피해자들은심각한심리적, 정서적고통을호소한다. 아내강간이발생하는가정은모든이데올로기의집합체이며, 성별권력으로체계적으로구조화되어있지만국가가개입할수없는영역으로남아있기때문이다. 또한아내강간에대한법적규율은성폭력에대한우리사회의인식을현저히확장시킬것이다. 성폭력을아직도피해자의저항의정도와 항거불능 의폭력을동반해야만인정하는우리사회에서, 언제나 동의 상태에있다고여겨지는아내강간문제가형사적으로처벌된다면, 성폭력을인정하는기준이피해자의저항의정도가아니라성폭력피해자의 성적자기결정권 으로옮겨지게하는데획기적인전환이이루어질것이다. 18 무엇이아내성폭력인가?

25 아내 ( 부부 ) 강간의법적처벌의필요성 / 정춘숙 < 참고자료 > - 한국여성의전화 ( 구서울여성의전화 ) 성폭력상담센터사업실천연구모임, 아내성폭력-여성의피해경험을명명하기까지, 한국여성의전화 ( 구서울여성의전화 ), 심영희외, 여성인권과아내강간, 한국여성의전화 ( 구한국여성의전화연합 ), 정춘숙, 가정폭력방지법시행 5주년, 현주소와개선방향, 가정폭력방지법시행 5 주년기념토론회, 한국여성의전화 ( 구서울여성의전화 ), 정춘숙외, 성폭력을다시쓴다, 한울,

26

27 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 법리로본아내강간죄의쟁점 - 강간죄객체의재해석을중심으로 - 김혜정 ( 영남대학교법학전문대학원교수 ) I. 논의의출발점 21세기에들어오면서우리사회에서가장큰이슈는성폭력범죄가아닌가생각한다. 그중심에는성폭력범죄의피해자가더이상성인에머무르지않고아동 청소년피해자의증가라는문제가있다. 이러한문제는관련법률의개정을통해성폭력범죄자를엄벌하기위한법정형의상향과새로운형사제재의도입을계속적으로이끌어왔다. 사실법과제도는한사회의고유한역사 문화 사회적환경과밀접한관계가있고또그사회의다양한모습을담고있다. 따라서사회 문화적환경의변화는사회의식의변화를초래하고이러한사회의식의변화는자연스럽게사회제도로서의법제도의변화도요구하게된다. 물론법과제도의변화가사회 문화적변화를앞서가는것은결코바람직하다고할수없을것이다. 그렇지만법과제도가사회 문화적변화에따르지못하고변화에올바르게대응하지못하는것또한문제가아닐수없다. 이이유는법과제도의지나친지체현상이자칫현실과모순을초래하면서오히려왜곡된법적문제를야기할수도있다고보기때문이다. 그런관점에서볼때, 성과관련하여우리의사회 문화적상황은 1990년대 21

28 대법원공개변론에대한시민토론 중반부터많은변화를가져왔다고생각한다. 그러한변화가강간죄의행위객체와관련하여서는크게두가지점에서많은논란을야기해왔는데, 그하나는강간죄의객체인 부녀 에성전환자를포함할수있을것인가이었고, 다른하나는법률상의처 ( 즉배우자 6) ) 를강간죄의객체로인정할수있을것인가이었다. 그중성전환자와관련하여서는과거대법원 선고 96도791 판결 7) 에서성전환자의강간죄행위객체성을부정하던것에서, 지난대법원 선고 2009도3580 판결을통해성전환자를강간죄의객체인부녀로인정하게되었다. 무엇보다도지난 2012년 12월 18일개정 (2013년 6월 19일시행예정 ) 된형법에서강간죄의객체를 부녀 에서 사람 으로개정함으로써성전환자를강간죄의행위객체로인정하는데더이상논란의여지는없게되었다. 따라서강간죄의행위객체와관련하여서는결국법률상의처에대한문제만남게되었다. II. 시대의변화에따른강간죄행위객체의재해석 6) 강간죄의객체와관련하여서는중립적인시각에서의접근이필요하다고생각되어부부사이에서의강간죄가비단법률상의처, 즉아내만의문제가아니라는점에서가급적 아내강간 이라는표현을지양하고 부부강간 혹은 배우자강간 으로표현하도록한다. 7) 동판례는형법제 297 조에서말하는부녀를판단함에있어 성염색체의구성을기본적인요소로하여성선, 외부성기를비롯한신체의외관은물론이고심리적, 정신적인성, 그리고사회생활에서수행하는주관적, 개인적인성역할 ( 성전환의경우에는그전후를포함하여 ) 및이에대한일반인의평가나태도등모든요소를종합적으로고려하여사회통념에따라결정하여야한다 라고하여마치사회적요소를고려하는듯하지만, 결론적으로는 여성의내부성기인난소와자궁이없기때문에임신및출산은불가능한상태 라는점에서비록여성으로생활을영위해가고있다고할지라도 기본적인요소인성염색체의구성이나본래의내 외부성기의구조, 정상적인남자로서생활한기간, 성전환수술을한경위, 시기및수술후에도여성으로서의생식능력은없는점 등을근거로생물학적관점에무게중심을두고부녀를판단하는입장을취하였다. 22 무엇이아내성폭력인가?

29 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 1. 강간죄보호법익에대한올바른이해의자리매김 8) 강간죄의행위객체에법률상의처를포함할수있는지에대한판단은강간죄의보호법익에대한논의에서출발해야한다고본다. 현재우리형법이강간죄의처벌을통해보호하고자하는법익은 성적자유 내지 성적자기결정권 이라는데이견이없을것으로본다. 여기서 성적자유 혹은 성적자기결정권 이란적극적으로성행위를할수있는자유가아니라소극적으로 원치않는성교를하지않을자유 로이해되고있다. 9) 이러한성적자기결정권은 누구나가지고있는개인적인자유 의하나이고, 그근거는헌법제10조에규정된개인이향유하는인격권내지행복추구권에서찾을수있다. 10) 그런데우리형법이제정되던당시에는 우리나라의전통적미풍에비추어부녀의정조는재산권은물론이고때로는생명권보다소중한것 으로보면서강간죄의보호법익을성적자유와함께 부녀의정조 에두고있었다. 11) 물론형법에서보호하려는정조개념이아주엄격한정도를요구하고있는것은아니고, 능동적인남성을단속함으로써수동적인여성의정조를보호하는것이형법의태도라고해석함으로써기본적으로강간죄에서정조개념을중요하게여기고있었던것이다. 따라서법률상의처를강간죄의행위객체로볼수는없었다. 그러나이러한정조개념은여성을성적예속물로보는잘못된성인식및여성에게있어서정조는남성의그것보다더중요하다고생각되는 이중적성윤리 12) 를수반하고, 특히 정조 라는의미가성적순결을의미한다는점에서마 8) 이에대한구체적인내용은김혜정, 시대의변화에따른강간죄의객체및행위태양에관한재구성, 비교형사법연구제 9 권제 1 호, 2007, 189 면이하참조. 9) 배종대, 형법각론제 7 전정판, 홍문사, 2010, 243 면 ; 조국, 형사법의성편향제 2 판, 박영사, 2004, 9 면. 10) 박재윤 / 구회근, 주석형법각칙 4, 한국사법행정학회, 2006, 225 면. 11) 신동운 / 허일태편저, 효당엄상섭형법논집, 2003, 63 면 ; 이건호, 형법각론, 1958, 326 면 ; 유기천, 형법학 ( 각론강의상 ), 1970, 131 면참조. 12) 이런관점에서과거강간죄는개인적법익뿐만아니라사회적법익의면도고 23

30 대법원공개변론에대한시민토론 치강간죄가여성의성적순결을보호하는범죄라는인상을줄수있다는점에 서많은비판을받게되었다. 13) 또강간죄에의해보호되어야하는법익은성도덕으로서의 정조 가아니라 개인의성적자유내지성적자기결정권이라고하면서도형법이강간죄의객체 를여성으로한정한것이여성을더보호하기위한것이라기보다는오히려남 성과여성간의고정적성역할을법제화한것이라고볼수있다는비판도제기 되었다. 14) 이처럼구형법에서비록강간죄가개인적법익의영역에속하는성적자유 내지성적자기결정권의보호를목적으로하는범죄라는점에견해의일치를 보면서도강간죄를 정조에관한죄 로규정함으로써여전히 정조 를그보호법 익으로하고있는듯한모습을갖추고있었던문제를해결하기위하여, 1995 년 형법개정을통해그표제를 강간과추행의죄 로바꾸게되었고, 이를통해정 조윤리가각인된전근대적인남성편향적성형법을양성평등적성형법으로발 전시키는계기를마련하게되었다. 15) 그러나아무리강간죄의보호법익이성적자기결정권이라고천명하여도그 실질적인내용과해석방침이남성중심적해석틀을그대로유지하면서성적자 유를개인의인격적권리로이해하지않는다면강간죄구성의목적이충실히달 성되고있다고볼수없다. 따라서성적자기결정의자유를침해하는행위를 범죄로구성함에있어성차별적 성기중심적규범에서탈피하여성적으로중립적 인규범화작업 16) 과해석을통해진정으로성적자기결정권이개인이향유하는 려되어야한다는주장이제기되었던것으로본다 ( 이건호, 앞의책, 326 면참조 ). 13) 이상돈 / 이은주 / 강달천 / 박상진, 여성과법, 2003, 125 면 ; 한국여성개발원, 여성폭력방지종합대책 ( 시안 ) - 성폭력 가정폭력을중심으로, 면, 32 면참조. 14) 윤영철, 형법의법익론관점에서본부부강간의문제, 형사정책연구제 18 권제 1 호, 2007, 10 면 ; 조국, 앞의책, 13 면. 15) 필자의개인적인생각으로는사실이시점, 즉 1995 년형법개정시점부터강간죄의행위객체에대한재해석이요구되었다고생각된다. 16) 지난 2012 년 12 월 18 일형법개정을통해강간죄의행위객체에남성이포함되고유사강간을처벌하는규정을신설함으로써중립적인규범화작업은이루어 24 무엇이아내성폭력인가?

31 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 인격권의핵심으로자리매김하는것이필요하다고할것이며 17), 그런관점에서강간죄의객체에관하여시대상황을반영한올바른재해석이요구된다고할것이다. 이처럼강간죄의보호법익인성적자기결정권을 누구나가지고있는개인적인자유 의하나라고본다면, 강간죄행위객체에대한해석은 왜법률상의처를강간죄의객체로인정해야하는가? 라는관점이아니라, 왜법률상의처가강간죄의객체에서배제되어야하는가? 라는관점에서접근해야할것으로본다. 2. 부녀 로서법률상의처에대한강간죄의행위객체성 일반적으로형법제297조강간죄의객체를논함에있어부녀 18) 인이상기혼 미혼, 성년 미성년, 더나아가음행의상습이있거나, 매춘부이거나, 행위자와성관계를맺고있던자이거나불문한다고하면서도, 혼인한아내에대하여는강간죄의객체성을인정하지않고있다. 대법원도과거대법원 선고 70도29 판결에서 부부간에다시새출발을하기로약정하고간통죄고소를취하하였다면그들사이에실질적인부부관계가없다고단정할수없으므로설사남편이강제로처를간음하였다하여도강간죄는성립되지아니한다 라고판시하여부부사이의강간을인정하지않는입장을밝힌바있다. 이처럼부부사이의강간을인정하지않는이유로는혼인에의해부부는성 졌다고생각된다. 17) 이호중, 성폭력처벌규정에대한비판적성찰및재구성, 형사정책제 17 권제 2 호, 2005, 89 면. 18) 부녀 에법률상의처는포함되지않는다는견해가있으나, 여기에서부녀란 여자 를의미한다고보아야할것이다. 대법원도강간죄의객체인 부녀라함은성년이든미성년이든, 기혼이든미혼이든불문하며곧여자를가리키는것 이라고하고있다 ( 대법원 선고 96 도 791 판결 ). 25

32 대법원공개변론에대한시민토론 을매개로한다는부부관계의특수성에대한고려와함께민법상부부는동거의무가있고, 동거의무는성생활을함께할의무를내포하고부부사이의성생활이법률상의무없는행위가아니라는점과또가장내밀한사생활의영역까지국가형벌권이개입하는것은그남용의소지를배제하기어렵다는판단에서비롯된것으로안다. 19) 1 민법상성적충실의무가있기때문에법률상의처가강간죄의객체에서배 제되어야하는가? 아무리부부간에민법상의동거의무와그에따른성적충실의무가있다고 하더라도혼인계약에폭행 협박에의한강압적인성교를감수한다는조건이내 포되어있다고볼수없으며, 부녀가혼인후에 성적자기결정권 을포기하였 다고볼수도없다. 20) 따라서부부사이에민법상동거의무를위반하거나성적 충실의무를위반한다면이는민법상해결해야할문제인것이지그것이폭행 협 박에의한강압적인성교를허용하는것으로이해될수는없는것이다. 즉강 압적인성행위의요구는민법상의의무와는별개로범죄를구성한다고보아야 할것이다. 강간죄의보호법익과관련하여서도보호법익을 정조 라고보았던과거의상 황에서는법률상의처를강간죄의객체로볼수없었겠으나, 현재와같이인격 권의하나인 성적자기결정권 을강간죄의보호법익으로보는경우에는미혼여 성의경우와마찬가지로기혼여성에게도성적자기결정권이인정되어야한다고 보기때문에법률상의처가강간죄의객체에서배제되어야할이유는없다. 21) 19) 손동권, 형법각론, 2005, 147 면이하 ; 이재상, 형법각론제 8 판, 박영사, 2012, 159 면 ; 임웅, 형법각론, 2001, 154 면등참조. 20) 조국, 앞의책, 11 면. 21) 박상기, 형법각론제 7 판, 박영사, 2008, 149 면 ; 오영근, 형법각론제 2 판, 박영 26 무엇이아내성폭력인가?

33 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 더욱이 간음 22) 의일반사전적의미를바탕으로간음의개념을 혼인외의성교 로보는견해가있으나, 민법상법률혼주의를원칙으로하면서강간의개념을 혼인외의성교 로제한한다면, 사실혼관계에있는부녀의경우에는 ( 법률 ) 혼인외의성교가되기때문에법률상의처와는달리강간죄의객체로해석될여지가있고, 만약그렇다면법률상처와사실상처의보호정도가달라지는것을설명할수없다고생각된다. 무엇보다도과거와달리사회나가정에서여성과남성이동일하게인간으로서의존엄성을인정받고인권을보장받아야하는존재라는사실에대한인식이보편화됨으로써비록부부라는사적인관계와가정이라는사적인공간에서발생하는문제라고하더라도그것이폭력과같은심각한문제를동반하는상황을더이상개인만의문제로방치할수없을것으로본다. 물론개인의사생활에대한법의개입은항상신중하고조심스러워야하지만, 혼인의프라이버시보호는부부간의동의에의한행위에적용되는것이지, 성적폭행에까지프라이버시보호가적용되는것은아니라고보아야할것이다. 2 가정보호를위하여법률상의처가강간죄의객체에서배제되어야하는가? 부부강간죄의성립을인정하게되는경우오히려부부간의불화를조장하고 이혼을부추김으로써결국부부간의신뢰관계를무너뜨리고가정파탄을초래하 는문제를발생시킬수있다는비판이제기되고있다. 따라서부부사이의강간 사, 2009, 171 면 ; 조국, 앞의책, 24 면. 22) 일반사전 ( 위키백과사전 ) 상간음개념이 결혼한사람이배우자가아닌이성과성관계를맺음 이라고되어있으나, 현재학설과판례에의하면형법상간음이란 남자의성기를여자의성기에삽입하는행위 를말한다 ( 이재상, 앞의책, 160 면 ; 오영근, 앞의책, 174 면 ; 형법개정연구회, 형사법개정연구 (IV) 형법각칙개정안, 한국형사정책연구원연구총서 , 2009, 147 면 ). 27

34 대법원공개변론에대한시민토론 행위는형법상강간죄로처벌할것이아니라 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하가정폭력특례법이라한다 ) 에맡기거나폭행죄혹은협박죄등으로처벌해야한다는주장이제기되고있다. 그러나부부강간죄를인정한다고해서인정하기전보다더많은가정파탄을초래할것으로생각되지는않는다. 그이유는실질적인가정파탄은부부강간죄를처벌하는것에서출발하는것이아니라배우자에의한강간행위그자체가원인이된다고보기때문이다. 즉부부강간죄를처벌하는것을통해아무런문제가없던부부관계를혼란스럽게한다거나파탄에이르게한다고보기어렵다. 부부사이에발생한강간행위를성적자기결정권의침해라는본질에대한처벌대신그수단에불과한폭행또는협박죄로처벌하는것은형법상구성요건의구별을무시하는것이며, 사법정의에도부합하지않는것으로타당하다고볼수없다. 또가정보호와이혼을막기위해가정내강간행위를처벌하지않는다면, 오히려사회일탈을방조하는것으로형사정책적으로큰문제를야기할것으로생각된다. 4. 법원판결의동향 이러한변화는최근부부사이의강간죄성립문제를바라보는법원의시각에 도나타내고있다고본다. 비록하급심판결이기는하지만, 지난 2004 년서울지 법 선고 2003 고합 1178 판결 23) 에서남편이처를강제로추행한 사건과관련하여 혼인한부부는상대방의성적요구에응할의무는있지만각 자의성적자기결정권을포기한것으로볼수는없으므로부부간의관계에있 어서도성적자기결정권은여전히보호되어야한다. 따라서부부의일방이폭력 23) 박재윤 / 구회근, 주석형법각칙 4, 한국사법행정학회, 2006, 238 면에서재인용. 28 무엇이아내성폭력인가?

35 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 을행사하여성폭행을하는행위는타방의성적자기결정권을침해하는행위로서형사처벌의대상이된다. 특히부부간의관계는타인이간섭하기어려운특성이있어그범행이반복될수있다는점에서엄한처벌이필요하다 고판시하면서강제추행죄를인정하고있다. 또부산지방법원 선고 2008고합808 판결에서는필리핀국적의처가생리중임을이유로성관계를거부하자, 남편이가스분사기와과도로협박하여처의반항을억압한후 1회간음한사안에서피해자와혼인관계의실질이유지되고있는지의여부를떠나서 강간죄의보호법익을성적성실을의미하는여성의 정조 가아닌인격권에해당하는 성적자기결정권 으로보아법률상처를강간죄의객체로인정 한다고판시하여종래의입장과반대의입장을밝혀주목을받은바있다. 그런가하면대법원 선고 2008도8601 판결에서는비록혼인관계의존속상태에서의판단을유보하기는하였지만 법률상혼인관계에있기는하나혼인관계가파탄에이르고실질적인부부관계를인정할수없는경우, 처가강간죄의객체 가된다고판단한바있다. 24) 5. 외국의동향 사실미국, 영국, 독일등외국에서도과거법규정에명문으로아내에대한 강간면제조항을두고있었기때문에혼인한아내가강간죄의객체로인정되지 않았다. 그것이강간의본질은성적자기결정권보호라는국민들의성의식이강 하게나타나면서아내강간에대한비판적인목소리가커지게되었고, 그에따라 아내에대한강간을인정하는입법과판결이등장하게되었다. 24) 다만, 동판례가혼의파탄을전제로하고또과거판례의태도를변경한것은아니라는점에아쉬움이남는다. 29

36 대법원공개변론에대한시민토론 1 독일의동향 먼저독일에서도제4차형법개혁법에의하여개정된구독일형법제177조강간죄에있어서는 혼인외의간음 (außerehelichen Beischlaf) 만을처벌하도록규정하고있어서부부사이의강간은강간죄의구성요건에해당할수없었고, 설사부부사이에강간등과같은중한침해가발생하게되는경우에도형법제 177조 ( 강간 ) 가아니라제223조의폭행죄내지제240조의강요죄등으로가볍게처벌할수있을뿐이었다. 이에강간죄가보호법익으로하고있는성적자기결정권에대한충분한보호가이루어지지않는다는문제제기가있었고, 25) 이러한문제제기로 1997년제33차형법개정법률에서 혼인외 (außerehelichen) 라는문구를삭제함으로써지금은부부사이에도강간죄가성립할수있게되었다. 26) 2 미국의동향 그런가하면, 미국에서는과거기본적으로혼인계약에남편이원할때에는아내가언제나성교에응한다는동의가포함되어있고이러한동의를철회할수없다고하는소위 철회할수없는암묵적동의 이론내지남편과아내는법적으로단일체이므로혼인관계에있는동안에는여성이라는법적실체가정지되거나아내는남편에게복종하여야하는남편의부속물로서의가치를갖는 25) BT-Drucks. 13/7324, S. 2, 5; 13/7663, S ) BT-Drucks, 13/7324, S. 6. 더불어행위객체를 부녀 (eine Frau) 에서 타인 (eine andere Person) 으로개정하면서강간죄와성적강요죄가통합되어여성및남성에대한강간및유사강간까지도독일형법제 177 조 ( 강간죄 ) 로처벌할수있게되었다. 30 무엇이아내성폭력인가?

37 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 다는소위 단일체 이론을통해아내강간을인정하지않았다. 그러나이런입장은 1984년뉴욕주에서 혼인증명서가남편이형사면책을갖고서아내를강간할수있는자격증으로파악되어서는안된다 는논거와함께남편이프라이버시의구실아래자신의아내를강간하는것을정당화할수없다고하여아내에대한강간죄를인정한 People v. Liberta 판결이후로종래아내에대한강간죄를부정하는견해를선회하여강간죄를인정하게되었다. 27) 3 그밖의외국동향 프랑스에서도 1970년대까지부부강간죄를인정하지않다가, 1981년제3자를동원하여아내를바닥에눕힌뒤강제로간음한사건에대하여법원이강간죄를인정하는판결을내린이후부부강간죄가인정되고있다. 또영국에서도아내와법적으로별거중에있거나강간행위당시법원에의해아내에대한접근금지명령이있는경우를제외하고아내에대한남편의강간죄를인정하지않다가, 1991년최고법원인귀족원의전원합의체판결에의하여아내에대한강간죄를인정하게되었고 개정성범죄법 에서아내에대한강간죄의성립을부정하는근거로주장되었던 불법적인성교 (unlawful sexual intercourse) 에서 불법적 (unlawful) 이라는내용을삭제함으로써아내에대한강간죄의객체성을인정하게되었다. 28) 27) 조국, 미국강간죄의법리에대한반추, 인도주의적형사법과형사정책 ( 이수성교수화갑기념논문집 ), 2000, 168 면이하. 28) 김은애, 아내 의강간죄객체성인정에대한소고, 법학논집제 15 권제 4 호, 이화여자대학교법학연구소, 2011, 76 면. 31

38 대법원공개변론에대한시민토론 5. 소결 법률상의처는처이기에앞서한사람의여성으로성적자기결정권을갖는것으로보아야할것이며, 무엇보다도강간죄등과같은성폭력범죄는 폭행 협박을사용하여타인의의사에반하는강압적인성행위 에서그불법성을판단하고있다는점에서그대상이혼인관계를통해함께생활하는법률상의처라고하여배제되거나제한될이유는어디에서도발견할수없다. 29) 같은맥락에서부부강간을인정하는데있어실질적인부부관계나정상적인혼인관계가유지되고있는지여부도문제가되지않는다고해야할것이다. 부부관계에서성은고유한권리이기는하지만한쪽배우자에게정신적, 신체적상처를줄수있는상황, 특히상대방의성적자기결정권을무시하면서까지보장될수있는절대적권리는아니다. 따라서부부사이의강간도사회적으로용납될수없는범죄라는인식이사회문화적으로정착될필요가있다. 30) 물론부부강간죄와같이논란이많은쟁점에대하여는입법을통해해결하는것이바람직할수있지만, 우리의경우, 독일과달리, 처음부터형법상강간죄의규정에 혼인외의성교 라는구성요건표지를두고있지않았기때문에, 굳이법률의개정이없어도해석을통해부부사이의강간죄를인정하는데아무런문제가없을것으로생각된다. 결국강간죄의성립에서문제가되는것은강간죄의객체가누구인가에있는것이아니라, 폭행또는협박을통해상대방의의사에반하여간음한것인가에있다고보아야할것이므로오히려부부사이의강간죄성립에요구되는 29) BT-Drucks. 13/7324, S ) 그런점에서지난 2005 년 6 월 22 일의원입법으로발의된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 일부개정법률안 ( 의안번호제 ) 에서처의성적자기결정권및인격권을고려해부부강간도법적처벌의대상으로해야한다는주장이제기되었으나, 동개정법률안이 2006 년 9 월 29 일대안폐기되는과정에서부부강간의처벌에관한내용이배제된것은유감스러운일이다. 32 무엇이아내성폭력인가?

39 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 폭행 협박의정도를어떤기준에서판단할것인가등일반적인성폭력범죄의체 계안에서그문제를검토할필요가있다. III. 부부강간죄와관련한강간죄체제정비의필요성 1. 강간죄에서폭행 협박의정도 강간죄의폭행 협박에대하여최협의설에입각하여상대방의저항을불가능하게하거나현저히곤란하게하는정도여야한다고보는것이현재통설 31) 과판례 32) 의입장이다. 이에대하여폭행 협박은협의의정도, 즉 일반인으로하여금항거에곤란을느끼게할정도또는상대방의의사에반하는정도면족하다 는소수견해가있다. 33) 강간죄에서통설과판례가취하고있는최협의설에대해서는몇가지측면에서비판이제기되고있다. 우선 1 폭행 협박에관한최협의의해석에의할때에는피해자의저항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도에이르지않는폭행 협박을사용한경우에는강간행위가폭행 협박으로상대방의의사의자유를침해한상태에서행해졌음에도불구하고강간죄가되지않는다는점에서성적자기결정권의보호영역을현저하게축소시킨다는것이다. 이로인해합의에의한성관계와현행형법의강간죄로처벌되는성폭력사이에커다란보호의공백이발생하게된다. 34) 2 대법원은최협의의폭행 협박개념을적용함에 31) 이재상, 앞의책, 159 면 ; 배종대, 앞의책, 229 면 ; 오영근, 앞의책, 172 면이하. 32) 대법원 선고 2006 도 5979 판결 ; 대법원 선고 92 도 259 판결등. 33) 박상기, 앞의책, 151 면. 34) 조국, 앞의책, 45 면 ; 박상기, 앞의책, 155 면. 33

40 대법원공개변론에대한시민토론 있어피해자의저항여부를중요한해석기준으로사용하고있는데, 이때피해자의저항여부를남성중심의해석틀에서이해하는한, 최협의설은강간죄의성립범위를한층더축소시키게된다는것이다. 3 최협의설은 항거가가능한상황에서는강간이라는것이성립할수없고자신을지키려는여성은죽을힘을다해저항하는것이도리 라는왜곡된강간통념이그대로반영된것이라고본다. 35) 반면에통설의입장에서는협의의폭행 협박을요구하는소수설에대하여 1 폭행 협박의대소강약을불문하면강간죄의성립범위가너무넓어진다는점, 2 성폭력범죄는주로피해자의진술이나일부증인의진술에의존하여유무죄를판단할수밖에없는데, 폭행 협박의기준을완화해버리면무고한가해자가처벌받을위험이커진다는점, 3 실무에서많은경우에강간죄의성립이부정되는것은폭행 협박의개념이너무협소하기때문이라기보다는소송과정에서피해자의진술의신빙성이떨어지는문제때문이라는점등의논거로비판하고있다. 36) 생각건대현재와같이강간죄에서최협의폭행 협박을요건으로하는것은충실한법익보호라는점에서동의하기어려운면이있다. 따라서현행의강간죄행위태양을위력에의한간음, 협의의폭행 협박에의한간음, 최협의의폭행 협박에의한간음으로차등화하여재구성하는것이필요하다고본다. 이미 아동 청소년의성보호에관한법률 제7조제5항을보면, 위계또는위력으로써아동 청소년을간음하거나추행한자는폭행 협박으로아동 청소년을간음하거나추행한자와동일하게처벌하고있다. 이는비록아동 청소년에제한된내용이기는하지만, 강간및강제추행의행위태양에서더이상최협의의폭행 협박개념만을요구하는것은아니라고이해된다. 그렇다면형법상의강간 강제추행죄구성요건을세분화하여처벌을좀더체 35) 형법개정연구회, 앞의보고서, 156 면. 36) 오영근, 앞의책, 172 면이하참조. 34 무엇이아내성폭력인가?

41 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 계화한다는점에서 협의의 폭행 협박및위력에의한강간 강제추행과현재와같은 최협의의 폭행 협박에의한강간 강제추행으로나누고전자를단순강간 강제추행, 후자를중강간 중강제추행으로분류 37) 하여법정형을차등하여처벌하는것을검토해볼수있을것이다. 강간죄가성립하기위해요구되는폭행 협박의정도는그행위객체에따라달라질이유는없다. 따라서아내에대한강간죄에있어서도폭행 협박의정도는동일하게요구되어야할것이다. 38) 그러나폭행 협박의정도가체계화된다고하여도현재와같은성폭력범죄체계하에서는부부강간죄인정과관련하여몇가지문제를안고있다고생각한다. 2. 처벌규정의체계에대한정비 부부강간죄의성립여부에대한판단과함께전체적인성폭력범죄체계에대한검토가이루어져야할것으로본다. 왜냐하면부적절한입법은부적절한법집행을야기하고이는결국형사정책의실패로이어질수밖에없다는점에서현재체계없이흩어져있는성폭력범죄관련법규정의재정비가반드시요구된다고보기때문이다. 39) 최근에이루어진성폭력특례법의비체계적인개정을통해부부강간죄처벌에있어심각한문제가발생할수있다는비판이제기되고있다. 그첫번째문제가지난 2012년 12월 18일개정된성폭력특례법제5조친족강간에서과거와달 37) 김혜정, 강간죄등성폭력범죄의구성요건에대한재검토, 비교형사법연구제 13 권제 2 호, 2011, 각주 66 번 ; 형법개정연구회, 앞의보고서, 158 면. 38) 그러나폭행 협박의정도에따른강간죄의차등화는입법을통해정비되어야할문제이므로, 아직입법으로정비되지않은현재상황에서는일반적인강간죄에서요구되는최협의의폭행 협박을요건으로할수밖에없을것으로본다. 39) 그와관련된구체적인내용은김혜정, 성폭력범죄에대한대응의재검토, 법학연구 ( 조선대학교부서법학연구소 ), 출간예정. 35

42 대법원공개변론에대한시민토론 리행위주체에배우자가포함되게되었다. 즉과거성폭력특례법제5조제4항에서 제1항부터제3항까지의친족의범위는 4촌이내의혈족및인척으로한다 고하여배우자를포함하고있지않았으나, 개정된성폭력특례법제5조제4항에서는 제1항부터제3항까지의친족의범위는 4촌이내의혈족 인척과동거하는친족으로한다 고하여배우자를포함하게되었다. 따라서법률상의처를강간죄의행위객체로인정하는경우, 개정성폭력특례법이시행되는 6월 19일부터는성폭력특례법제5조에따른친족강간으로처벌될수있게된다. 문제는부부강간을아래의 < 표 1> 에서보는바와같이, 일반강간죄처벌규정이아닌친족강간죄처벌규정에따라중하게처벌하는것이적정한것인가에있다. 물론부부라는친밀한관계를악용하여강간이라는범죄에나아가는경우에그죄질이일반강간의경우보다중하다고보아친족강간죄에서규정하고있는바와같이중하게처벌하는것이맞는다는견해가있을수있다. 그러나필자의개인적인생각으로는친족강간의가중처벌목적은아동 청소년피해자를보호해야할친족이그지위를악용하여성폭력범죄에나가는것을엄벌하겠다는정책적목적에있다고본다. 그렇다면그목적에부부강간죄의경우가포함되는것이적절한것인지는의문이다. 이는종래성폭력특례법제5조제4항의친족범위에배우자를포함하고있지않았던것에서도그취지를미루어짐작할수있다. 따라서개정된성폭력특례법이시행되기전에그에대한부분을바로잡는것이필요하다고생각한다. 40) < 표 1> 부부강간죄와관련되어적용될수있는법규정 40) 물론불과 4 개월전에개정된법률을다시재정비해야한다고하는것이적절하지않을수도있으나문제가있는법규정의시행을그대로두는것도적절하지않다고생각된다. 36 무엇이아내성폭력인가?

43 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 구분위계 위력추행위계 위력유사간음위계 위력간음폭행 협박 ( 준 ) 추행 (=( 준 ) 강제추행 ) 폭행 협박 ( 준 ) 유사간음 (=( 준 ) 유사강간 ) 폭행 협박 ( 준 ) 간음 (=( 준 ) 강간 ) 강간 ( 미수 ) 등상해 치상강간 ( 미수 ) 등치사강간 ( 미수 ) 등살인 피해자에따른분류 가해자에따른분류 흉기 합친족일반강간죄장애인동 (4촌이내및 (19세이상 ) ( 모든연령 ) ( 특수 ) 동거친족 ) 성폭법 66-1년 1,000-3,000만 - - 원 형법 298, 년, 1,500만원 ( 상습 1/2가중 ) 형법 297/2, 299 2년 ( 상습1/2가중 ) 형법 297, 299 3년 ( 상습1/2가중 ) 형법 301 무기, 5년 형법 301조의2 무기, 10년 형법 301조의2 사형, 무기 성폭법 65 5년 - - 성폭법 63, 4 성폭법 4 3년 성폭법 52, 3 2,3 2,000-5,000만 5년 3년 원 성폭법 62, 4 5년 - - 성폭법 4 성폭법 61, 4 1,3 성폭법 51, 3 무기, 7년 무기, 5년 7년 성폭법 81 성폭법 82 무기, 10년 무기, 7년 성폭법 93 성폭법 92 사형, 무기, 10 무기, 10년 년 성폭법 91 사형, 무기 그런가하면전체적인체계에서살펴보았을때, 처벌규정이누락된부분도 발견할수있다. 위의 < 표 1> 에서보는바와같이, 성폭력특례법제 6 조에서위 37

44 대법원공개변론에대한시민토론 계 위력유사간음, 동법제4조및제5조에서유사강간죄에대한처벌규정이누락되어있다. 이는성폭력범죄에대한처벌규정이형법, 성폭력특례법, 아동청소년성보호법으로흩어져있으면서유기적으로검토되지못하고있는데그원인이있다고생각된다. 따라서성폭력범죄관련규정을기본법인형법안에통합적으로규정하면서범죄구성요건을구체적으로세분화하고각범죄의죄질에따라체계적으로법정형을재조정하는것이바람직할것으로생각한다. 3. 가정폭력특례법과부부강간죄처벌과의관계 가정폭력특례법은 가정폭력범죄의형사처벌절차에관한특례를정하고가정폭력범죄를범한사람에대하여환경의조정과성행 ( 性行 ) 의교정을위한보호처분을함으로써가정폭력범죄로파괴된가정의평화와안정을회복하고건강한가정을가꾸며피해자와가족구성원의인권을보호함 을목적으로제정되었다. 비록가정폭력특례법제3조에 가정폭력범죄에대하여는이법을우선적용한다 고규정하고있고, 지난 2012년 1월 17일개정을통해가정폭력범죄에강간죄가포함되게되었지만, 이러한가정폭력특례법으로인해우리형사법계가강간죄를가정폭력의한유형으로만보는것은아니라고생각한다. 만약가정에서발생한강간죄를가정폭력의한유형으로만본다면, 친아버지에의해친딸이성폭행을당한경우에도가정폭력이기때문에형법이나성폭력특례법이아닌가정폭력특례법에의해처벌되어야한다는결론에도달할수도있기때문이다. 이는예컨대가정폭력특례법제2조제3호가정폭력범죄에형법제257조존속상해죄도포함되어있지만, 우리가일반적으로아들이아버지를상해한행위를가정폭력의일환으로만바라본다거나그연장선상에서아버지를상해한아들을 38 무엇이아내성폭력인가?

45 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 형법상존속상해죄의행위객체에서배제하고있지않은것과같은이유이다. 물론정책적인관점에서판단할때, 부부사이의강간죄사안에따라일반형사사건으로기소하지않고가정보호사건으로기소하는것이가해자와피해자의관계내지전체적인상황에서바람직한사건이있을수도있을것이다. 이경우피해자의의사를존중하여형사처벌보다는가정보호사건으로처리할수있는길을열어두고있는것이바로가정폭력특례법 41) 이라고생각한다. 그리고이러한판단은구체적인사안에따라개별적으로판단할일이지, 일반적이고원칙적인관점에서강간죄의행위객체로법률상의처를인정할수 있다 혹은 없다 에대한판단과직접연결되는문제는아니라고생각한다. 오히려가정폭력특례법은가정폭력혹은성폭력범죄가발생했음에도가족이기때문에함께생활할수밖에없는피해자의안전을위해가정폭력특례법제8 조의2에근거하여제29조에규정된임시조치를긴급하게시행하는등피해자보호에더초점을두고있으면서, 경미한사안에대한보호처분가능성을열어두고있는것이그입법취지라고생각한다. 이는 2011년 12월 29일자로제안된가정폭력특례법개정안에서 가족구성원에의한성범죄가가정폭력범죄로규정되어있지않아가정폭력피해자가본법에의한보호와지원을받는데어려움을겪거나배제되는일을방지하기위하여가족구성원에의한성범죄를가정폭력범죄로규정 한다는제안이유에서도알수있다. 따라서법률상의처가강간죄의행위객체에서배제됨이없이부부강간죄는당연히형법상인정되는것이고, 다만특별절차가필요하다면가정폭력특례법의보호 지원조치를받으면될것으로생각한다. 41) 제 9 조 ( 가정보호사건의처리 ) 1 검사는가정폭력범죄로서사건의성질 동기및결과, 가정폭력행위자의성행등을고려하여이법에따른보호처분을하는것이적절하다고인정하는경우에는가정보호사건으로처리할수있다. 이경우검사는피해자의의사를존중하여야한다. 39

46 대법원공개변론에대한시민토론 IV. 결론에대신하여 - 부부강간죄처벌이우리사회에미칠영향 강간죄의객체에법률상의처를인정하는법리의재구성내지재해석은성폭력으로부터배우자의인권을보호하고남녀간의성을상호존중하면서부부관계를합의에기초한자유로운선택행위로만드는제도적출발점이라고할수있다. 무엇보다도폭행 협박을사용하여타인의성적자기결정권을침해하는것은그대상이누구이든범죄임이명백히선언되고처벌될필요가있다. 따라서강간죄의성립여부는 폭행또는협박을통해상대방의의사에반하여간음 하였느냐에있는것이지, 그대상이누구냐에있는것은아니라고해야할것이다. 즉성적자기결정권의보호에있어대상자에따른차이는없다고보며, 이미우리사회는성적자기결정권이 음행의상습이없는생물학적부녀 로한정된다는과거의구태의연한인식에서는벗어났다고본다. 물론이러한결론을놓고가장내밀한사생활인부부사이의성생활에까지국가가간섭함으로써가정이보호되지못하는부작용의발생을우려하는견해가있을수도있으나, 여기에서보호되어야할가정은건강한가정이라고해야할것이고, 폭력이개입되는경우까지를염두에둔것은아니라고보아야할것이다. 결국법률상의처도강간죄의객체에서배제하지않음으로써우리사회가가정폭력, 성폭력등의사안에서지나치게관대한폭력에대한인식을바로잡고, 배우자에대한강간은사회적으로용납될수없는범죄라는인식이사회 문화적으로정착되어, 가정내에서헌법에부합하는진정한양성평등이이루어지는계기가되기를기대해본다. 40 무엇이아내성폭력인가?

47 법리로본아내강간죄의쟁점 / 김혜정 < 참고문헌 > 김은애, 아내 의강간죄객체성인정에대한소고, 법학논집제15권제4호, 이화여자대학교법학연구소, 김혜정, 시대의변화에따른강간죄의객체및행위태양에관한재구성, 비교형사법연구제9권제1호, 김혜정, 강간죄등성폭력범죄의구성요건에대한재검토, 비교형사법연구제 13권제2호, 박상기, 형법각론제7판, 박영사, 박재윤 / 구회근, 주석형법각칙 4, 한국사법행정학회, 배종대, 형법각론제7전정판, 홍문사, 손동권, 형법각론, 신동운 / 허일태편저, 효당엄상섭형법논집, 2003 오영근, 형법각론제2판, 박영사, 2009 유기천, 형법학 ( 각론강의상 ), 1970 윤영철, 형법의법익론관점에서본부부강간의문제, 형사정책연구제18권제1호, 2007 이건호, 형법각론, 1958, 326면 ; 이상돈 / 이은주 / 강달천 / 박상진, 여성과법, 2003, 125면 ; 이재상, 형법각론제8판, 박영사, 2012 이호중, 성폭력처벌규정에대한비판적성찰및재구성, 형사정책제17권제 2호, 임웅, 형법각론, 조국, 미국강간죄의법리에대한반추, 인도주의적형사법과형사정책 ( 이수성교수화갑기념논문집 ),

48 대법원공개변론에대한시민토론 조국, 형사법의성편향제2판, 박영사, 한국여성개발원, 여성폭력방지종합대책 ( 시안 ) - 성폭력 가정폭력을중심으로, 형법개정연구회, 형사법개정연구 (IV) 형법각칙개정안, 한국형사정책연구원연구총서 , 무엇이아내성폭력인가?

49 대법원공개변론에대한시민토론 무엇이아내성폭력인가? 토론문 토론 아내강간, 참을수없는존재의가벼움은이제그만 / 오지원 그얘기는빼주세요 / 이문자 법리로본아내강간죄의쟁점을중심으로 / 양현아 부부강간 : 그법의정치 / 한상희

50

51 아내강간, 참을수없는존재의가벼움은이제그만 / 오지원 아내강간, 참을수없는존재의가벼움은 이제그만 오지원 ( 변호사 ) 아내강간의강간죄처벌을인정해야한다는주장에전적으로동의한다. 강간죄성립을부정하는견해는, 현행법상강간죄의객체가 부녀 로되어있는데부녀라는개념에 처 는포함되지않는다는점, 강간죄의행위로규정되어있는 간음 이라는단어는그사전적의미자체가 혼인외의성적교섭 을의미한다는점, 사적인영역인부부의성관계에형법이개입할경우가정파탄을쉽게초래할수있다는점등을근거로주장되어왔다. 한편, 아내강간을인정한최초의하급심판례는, 강간죄의보호법익은이미정조가아닌성적자기결정권인점, 부부사이의성을향유하는것은일방의욕구가아니라인격체로서의신뢰를바탕으로이뤄지는것인점, 그렇기에부부사이에동거의무가있다해도폭력에의한성행위가동거의무를이유로정당화될수없다는점, 부부간의문제는사생활의영역으로국가가간섭할수없는영역이아니라오히려국가는모든국민의인간으로서의존엄과가치를확인하고보호할책무를가지고있는점, 부부강간자체로혼인관계가이미파탄난것이고국가는성적폭력사태를수습하고해결해야하는점등을근거로한바있다. 아내강간의강간죄성부는, 법리나강간죄의문언적해석이전에실제문제 된사례들을보아야한다. 사람들은가정내폭력을쉽게부부싸움이라고생각 한다. 물론긴시간을함께살아가는부부사이에별의별갈등들이있을수있 45

52 대법원공개변론에대한시민토론 고, 폭력을행사하는경우흔히들말하는 부부싸움 으로그치는경우도있을수있다. 그러나문제는가정내폭력이언제나 부부싸움 으로만인식될경우일방이타방에의해지속적으로폭력상황에노출되거나끔찍한폭력을당하더라도법적보호를못받는다는거다. 실제위하급심판례사안을보면 2011년사건의경우남편이아내를폭행하는과정에서가스선을뽑아라이터로불을붙이려고하고, 과도로같이죽자고하며얼굴을긁고주먹으로얼굴을때리는폭력을행사하다가과도로더때릴듯이위협한뒤성관계를맺은사안이고, 2009년사안은아내가생리중임을이유로성관계를거부하자남편이가스분사기와과도를아내의머리와가슴에겨누고죽여버리겠다고협박하면서아내의가슴등을자르는시늉을하고성관계를한사안이다. 이러한사안에서형법적개입을최소화해야가정이유지된다는논리는너무가혹하고도공허할뿐이다. 또한이혼사건을상담하다보면가정폭력을당한여성들이폭력이후성적스킨쉽시도에심한모멸감을느꼈다고호소하는사례를드물지않게볼수있고, 한국여성의전화가발표한 1999년, 2003년상담사례통계에의하면가정폭력상담자들의 35.5%, 50.6% 가구타후원치않는성관계를당했다고호소한것으로나타난다. 폭력을행사하는남편들은대게폭력행사직후자신의행동을후회하며아내에게용서를빈다. 또한그들은자기화가풀렸으니아내의마음도당연히그렇다고믿는지, 아니면그래야한다고믿는것인지, 무작정화해를하자며성적스킨쉽까지시도한다. 그러나성적스킨쉽은여성들에게단순한욕망의발현이아니라관계의징표이다. 그렇기에그러한시도는여성들에게화해의제스츄어가아니라폭력과연결된강간으로받아들여진다. 아내강간을형법상강간죄로처벌하지않는법해석은지속적으로가정폭력을당해오다끔찍한폭력행사 46 무엇이아내성폭력인가?

53 아내강간, 참을수없는존재의가벼움은이제그만 / 오지원 의직후에더맞지않기위해반격행위를한여성들에게정당방위를인정하지않는우리의법해석을떠올리게한다. 이러한법해석을통해우리사회는알게모르게, 아내들을폭력행사까지도감내해야하는, 참을수없이가벼운존재로보아왔는지도모른다. 한겨레21이지난 6월 1일여론조사기관에의뢰해 700명을상대로조사한결과에따르면국민의 81.3% 가부부강간처벌이필요하다고여기는것으로나타났다. 또한법률신문이자체전화설문조사한바에따르면조사대상형법학자 32명중 25명이찬성하여 78.1% 가강간죄처벌의견이었다. 이제대법원판례가강간죄성립을인정할시간이다. 47

54

55 그얘기는빼주세요 / 이문자 그얘기는빼주세요 이문자 ( 한국여성의전화부설여성주의상담실천연구소장 ) 나는아직현장에서일하고있다. 나는한국여성의전화에서 30여년있는동안가정폭력내담자 ( 가정폭력피해자 ) 를가장많이만난사람중에한사람일거라는생각을한다. 그러나 아내강간 에대해서는할말이별로없다. 신체적폭력에대해서는내담자들이아주구체적으로표현하지만, 성에대해서는입을다물거나, 물어도괴로워만하지잘말하려하지않는다. 주로쉼터에온여성들의이야기를할수밖에없는데, 그여성들은하나같이이대로있으면죽을것같아서집을나왔다고이야기한다. 가정폭력은어느정도사회적인문제라는인식이있는반면, 성은아직도극히사적인문제, 창피한이야기, 부끄러운이야기로생각하기때문이아닌가하는생각을한다. 가정폭력은법이있기때문에좀더근접하게법에접근하기위해서자세한설명이필요하기때문이기도할지도모르겠다. 아내강간 도법이생긴다면그렇지않을까? 하는생각을해본다. 한국여성의전화는 아내강간 을법제화하기위해오랫동안노력하고있다. 법을만들기위해서는문제의심각성을드러내고, 그것에대한공감대가형성되어야하는데, 심각성을드러내려고할때마다, 가족이나부모로부터그내용을빼달라는요청을받는다. 2000년경신혼인 L 여인은변호사와결혼을했다. 남편의난폭성이드러난것은결혼후얼마되지않을때였다. 주로외모와반찬때문에트집을잡으면서폭력을쓰기시작했고, 급기야는유방확대수술을, 거의강제적으로시켰으 49

56 대법원공개변론에대한시민토론 며, 수술이다아물기도전에난폭한성접촉으로부작용이생기게됐다. 이혼과정에서성폭력부분을집중적으로부각시키려고했을때친정어머니가아내강간부분은넣지말아달라는간절한요청이있어서그부분은뺄수밖에없는처지에놓인적이있다. 그리고같은해가정폭력으로남편을살해한신여인은이혼소송중별거하고있을때남편이찾아왔다. 항상흉기로위협하니까, 미리칼을침대밑에숨겼다. 남편은이혼을철회할것을요구하면서그날도가위로협박하며다리에상처를내면서침대로끌고가서성관계를하려고했고, 신여인은침대에숨겨뒀던칼로남편을찔러사망하게하였다. 그사건은이례적으로검찰이불구속수사를할정도로, 피의자편에서서수사를한사건이다. 시아주버니는제수씨를위해탄원서를제출하기도하는등, 매우호의적이었는데, 여성의전화가지원하는과정에서성문제를많이들춰내게되면서, 시집식구들의노여움이커졌는지, 진술을철회하였고신여인은법정구속되었다. 처음에는자기동생잘못을인정하고탄원서를써줄정도였지만성적학대가부각되면서, 매우분노를하게되고더이상돕지않겠다는의사를밝힌것이다. 자기아들이, 동생이성적인학대가심했다는말을들었을때어떤감정이기에그부분만은속이고싶어할까? 본인도가족도성에대한이야기는가장치욕적이고, 모욕적인집안의명예를실추시키는일이라고생각하기때문에끝까지은폐하고싶어하는것이아닐까? 가정폭력가정안에서아내강간유형을정춘숙의발제문은세가지를언급했는데, 그두번째유형인심한구타후성폭력문제는가장많은유형중하나이면서, 피해여성이느끼는감정은뭐라고표현하기가어렵다고말한다. 딱죽이고싶은심정이다, 그렇게치욕적일수가없다. 이런행위에대해서김혜선 (1995) 은몇가지측면에서분석을했는데, 그첫번째가성관계를문제해결의한방식으로본다는점이다. 다시말하면부부싸움은칼로물베기인데이걸로 50 무엇이아내성폭력인가?

57 그얘기는빼주세요 / 이문자 해결됐다는의미일수도있다. 이것이가해자의방식이다. 이럴때성적자기결정권은어떻게구성해야할까? 이미성적자기결정권은상실해버렸고, 포기해버린상태인데... 나는성적자기결정권의침해라는단어는피해자한테법적용어일뿐이지전혀와닿지않는말이라고생각한다. 폭력후에성폭력이대다수일어나고있는이사태를어떻게할것인가? 는많은고민이필요하다. 발제자김혜정의 법과제도의변화가사회 문화적변화를앞서가는것을결코바람직하다고할수없을것이다 라는이야기를보면서, 가정폭력방지법이제정되었던당시느꼈던바가떠올랐다. 법제정후얼마동안은관습이더중요하다는것을. 매맞을짓을하니까맞는다 라는통념이한참동안법을집행하는데걸림돌이된것은사실이다. 그러면이시점에서아내강간처벌은과연앞서가는법일까? 사회 문화적변화에따르는잘대응해나가는제도일까? 라는생각을해본다. 가정폭력을당하는여성중 60% 이상이성폭력도당하고있다고해도과언이아니다. 한국여성의전화쉼터에서는몇해전부터성의식향상집단을실시하고있다. 몇번진행하면서느낀점은여성들이성에대한이야기하기를매우힘들어하고, 이야기하고싶어하지않는다는것이다. 별로유쾌한일이아니기때문이기도하지만, 생각하고싶어하지를않는다는것이다. 꼭한그룹에한명이나두명은집단상담중간에힘들어서하고싶지않다는의사를표명했다. 그들의적나라한이야기를다옮길수는없지만 성 하면진절머리가난다고하고, 입으로담을수없다고한다. 가정폭력역시여성을통제하기위한수단이고, 여성이나아이들을자신의소유물로생각하고마음대로취급한다는것은잘아는사실이다. 자료를보니미국의경우혼인계약에언제나성교에응한다는동의가포함되어있고, ( 지금은달라졌지만초기에 ) 이러한동의를철회 51

58 대법원공개변론에대한시민토론 할수없다고하는소위 철회할수없는암묵적동의 이론내지남편과아내는법적으로단일체이므로혼인관계에있는동안에는여성이라는법적실체가정지되거나아내는남편에게복종하여야하는남편의부속물로서의가치를갖는다는소위 단일체 이론을통해 아내강간을인정하지않았다 라는글을보면서, 성 문제에서여성은철저히부속물이고생명체가아니라는생각을했다. 남편은아내를마음대로짓밟고전혀죄의식을갖지않는다. 한여성이남편의폭력에시달리면서, 남편은알콜중독에빠진데다가, 성 까지도제대로안되는상태인데항상옆에있기를바라고, 날카로운칼을이불밑에숨기고, 매일온갖행위로 5시간정도를괴롭히는데, 그때딱죽고싶다는표현을했다. 그때포르노에서본온갖행위를요구하고, 지옥같은시간을견뎌야하는아픔을아무한테도얘기할수도없고, 위로를받을수없다고한다. 그여성은남편이마치자신을장난감다루듯이한다고토로한다. 찌르고, 비틀고, 꼬집고, 빨고등등... 나는이이야기를장시간들으면서나조차도피하고싶고, 너무고통스러웠다. 부부라는사적인관계와가정이라는사적인공간에서발생하는문제라고하더라도그것이폭력과같은심각한문제를동반하는상황에서더이상개인만의문제로방치할수없을것이다라는김혜정선생님의의견에전적으로동감하는바이다. 또혼인의프라이버시보호는부부간의동의에의한행위에적용되는것이지, 성적폭행에까지프라이버시보호가적용되는것은아니다라는말에동감한다. 나는부부강간죄의성립을인정하게되는경우오히려부부간의불화를조장 하고이혼을부추김으로서결국부부간의신뢰관계를무너뜨리고가정파탄을 초래하는문제를발생시킬수있다는비판이제기되고있다는것에는동의하지 52 무엇이아내성폭력인가?

59 그얘기는빼주세요 / 이문자 않는다. 그러나가정폭력피해자가이혼을할경우현재는신체적폭력에대한증거를확보하는것이유리하다고볼때, 아내강간죄가성립이된다면, 신체적폭력보다더고통스러운아내강간문제를더많이노출시킬수있을것이고, 성 이얼마나많은여성들을정신적으로황폐화시키는지를적나라하게알수있게될것이다. 여성학자정희진씨는어느일간지에 사람들은현실을이야기해도믿지않으면서 사례를말하라, 중거를대라 고한다. 고통과억울한심정을타인에게말하고싶지만 ( 하소연이라도실컷해봤으면 ) 내처지를수용해줄사람을만나기도어렵고상황이개선된다는보장은더욱없다. 말하고공감받음이 해결 시작이기에이욕구는절실하다 고쓴적이있다. 부부관계에서성은고유한권리이기는하지만, 많은가정폭력피해여성들이성에대한고통을이야기하고싶어할때, 하지못하는이유는공감을받지못할것이다라는생각이지배적이기때문이다. 또한개선된다는보장도없기때문이다. 아내강간당하는여성들은바로이런심정때문에끝까지은폐하고싶어하고, 발설하지않는다. 배우자의권리는상대의성적자기결정권을무시하면서까지보장될수있는 절대적권리가아니다. 아내강간이사회적으로용납될수없는범죄라는인식 이사회문화적으로정착될필요가있다. 53

60

61 법리로본아내강간죄의쟁점 을중심으로 / 양현아 법리로본아내강간죄의쟁점 을중심으로 양현아 ( 서울대법학전문대학원교수 ) 김혜정교수의논지에전반적으로동의한다. 이에본토론문에서는동의부분 에대해서는일일이언급하지아니하고, 질문이나논의사항을중심으로토론하 고자한다. 1. 법적개념에서 아내강간 이아니라 부부강간 혹은 배우자강간 이라는의견에대해 성중립적인개념이바람직한경우가있겠지만, 항상그런것은아니라고본다. 또한법적으로 남성배우자강간 의경우가있는지의문이다. - 개정형법제297조 (2013년 6월 19일시행 ) 에따라강간죄의객체가 사람 으로개정됨. 42) 이에따라 (M to F) 성전환자, 아동 청소년성보호에관한법률 에따라청소년남성 (19세미만자 ) 등이강간죄의객체에포함될수있음. - 물론남편에대한 유사강간 ( 형법제297조의2), 강제추행, 준강제추행등은성립함. - 젠더간평등을위하여성적으로 중립적인 법적개념만이항상바람직한것은아니라고본다. 여성이실제로대다수피해자가되고있다는, 성별간차이를수용한법적평등이필요하다. 42) 관련하여, 형법제 297 강간죄객체가 사람 으로개정됨에따라 아내 를배제하여해석한다면아내는 사람 이아니게된다는결과가됨. 55

62 대법원공개변론에대한시민토론 - 이에따라 아내강간 과 부부강간 이라는용어간에우선순위를정하지 말고함께적절히사용함이바람직하다는의견임. * 대법원녹취문참고 : 남성이 ( 부부강간의 ) 피해자면어떻게하나 라는질문이 있음. 물론남성배우자도그성적권리를보호받아야할것이다. 2. 부부관계, 가족관계의특수성의미명하에 아내 를배제하는문제 점에대해 - 특히사실혼관계에있는여성과법률혼관계에있는여성간의형평성문제에대한저자의지적에공감한다. 양자에대한다른대우가정당성을가지기어렵다고본다. - 부부사이에민법상동거의무나성적충실의무가강간의수인의무는아님. 강간수인의무는오히려부부사이에폭력, 나아가남녀사이의성폭력을 정상행위 로만드는효과를가지므로인권에반할뿐아니라 건강가정 을위한법정책이아님. - 나아가, 부부강간과일반강간의이분법적태도는 데이트강간 과같이아는사람에의한강간에대한사법부의미온적태도로도이어지고있어문제됨 - 필자가지적하듯이, ( 범죄 ) 행위 가아니라 관계 로 ( 성폭력을 ) 판단하는태도는형사정책의일관성을저해하는태도임. * 대법원녹취문참고 : 가정보호와형벌권의남용이라는취지는아내강간부정 설의가장빈번한근거로제시됨. - 가정사는차료와교육의문제, 가정을유 지할가능성에초점 우리사회의부부관계위기. 국가가혼인관계파탄막아야 한다 <--> ( 반론 ) 폭력과협박에의해이루어지는이가정이실질적으로건강 56 무엇이아내성폭력인가?

63 법리로본아내강간죄의쟁점 을중심으로 / 양현아 한가정이라고볼수없다. 피해자가원하고검사의판단하에, 가정폭력법례 법 상 가정보호 사건으로처리할가능성있음. 3. 부부관계가 파탄되지않은 부부간에도강간죄가성립한다고할때, 어 떤절차를마련하는것이필요한가? - 대한민국대법원은 실질적인부부관계 를인정할수없는경우, 처를강간죄의객체로볼수있다는태도를유지하고있다. 43) - 부부관계의성격을고려하여부부강간에있어서 친고죄 혹은 반의사불벌죄 를도입하는것에대해서어떤의견인지요. 아니면보통의강간과 마찬가지로 대우하는것이좋다는의견인가요. 44) - ( 이상적으로 ) 부부간의성관계의폭력성만을바로잡을뿐, 혼인관계를유지하고자하는부부에대해서는어떻게이문제를다루는것이좋을지요. 참고로, 간통죄 ( 형법제241조 ) 의경우, 혼인이이미해소되었거나이혼소송을제기한후가아니면고소할수없음 ( 형사소송법제229조 ). 요컨대부부관계를잘유지하기위한간통죄고소를한다는것은불가능. --> 부부란소송하지않는사이 라는법의시각이내재되어있지않나한다. [ 참고로, 민법제828조부부간계약취소권 ( 삭제 )] - 부부관계에대한 프라이버시 보호와법의사각지대가혼동되어있는상태라고진단함. 이러한혼동상태를바로잡을필요가있음. 즉부부관계의 특수성 을고려하면서도법의최고개입을미화하지않는기준과철학이필요하다. 43) 대법원 선고, 70 도 29 판결, 대법원 선고 2008 도 ) 가정폭력특례법 ( 제 9 조 ) 에 아내강간 을추가하여 가정보호사건 으로처리할수있는가능성을열어놓을수도있을것이다. 57

64 대법원공개변론에대한시민토론 * 대법원속기록참고 : ( 강간고소가 ) 이혼의수단 ( 위자료등에서유리하도록 ) 으로악용될수있다 <-> 오히려부부간의 ( 성 ) 폭력에대하여가정법원에서위 자료, 자녀양육권등산정에서적극적으로고려해야하는것이아닌가한다. 4. 양형의문제 필자가지적하듯이, 성폭력특별법 상친족강간 ( 법제5조 ) 의가중처벌의목적은아동, 청소년피해자를보호하고자하는의지를나타낸것이지아내강간을처벌하고자하는것으로보기어렵다. 오히려너무무거운법정형으로인해법원에서유죄선고를자제할소지가있으므로, 성폭력특별법 상친족강간에서배우자강간에대한법정형의개정이필요하다는의견에동의한다. 참고 : 대법원참고인 ( 검사측 ) 질문과답변 : 이는친족성폭행이적용되어구형이 7년이면 3년정도로내리는건불가능해진다. 아내강간으로되는순간기소되면이들은선처가절대되지않는다. 이것도문제가되지않는가. 양형상에문제가있는데. 참고인 ( 검사측 ) 답변 ; 국회에서할일을참고인에게해야하는가. 마지막으로, 법실무에서가정사건은 여성검사의몫 이라는인식도고쳐야할것이다. 대법원속기록 ; 가정폭력특례법에대하여, 가정에대한평화와안정을회복하기한것이법의목적이다. 처벌이목적이아닌가정회복이목적이다. 검사의판단에따라큰권한과동시에부작용도, 검사는어떤가. 검사답변 : 이례적인기준은없고여성검사들이관여청소년, 가정폭력에관해서는양행의조건등을따져수사기관에잘할것이라생각한다. 58 무엇이아내성폭력인가?

65 부부강간 : 그법의정치 / 한상희 부부강간 : 그법의정치 한상희 ( 건국대법률전문대학원교수 ) 1. 부부강간의법리 부부강간죄의문제는법해석의수준에서도명확한결론이도출되는것임 - 부정설이취하고있는논거는모두 신성화된가부장적가족구조 ( 정춘숙 ) 의전제위에서구축되고있음 부정설의논거 - 부부관계의특수성, - 부부관계에서의동거의의무 ( 성생활을함께할의무 ) - 가족관계의보호 ; 내밀한사생활의영역 하지만이러한 신성화된가부장적가족구조 는우리헌정질서속에서더이상용납되지않음 - 동성동본금혼제도의위헌선언 - 호주제도의위헌선언 - 간통제의합헌선언 : 가정문제에대한국가적개입의정당화 - 하지만이러한논거는입법적근거속에서처리되어야할것이지, 해석론을통해확정될수있는성질의것이아님. 부부강간죄의경우특히아내의 ( 소극적 ) 성적자기결정권이라고하는기본권의보호문제인만큼, 혼인을통하여자신의성적자기결정권을포기하였다는의사가존재하거나그러한의사를간주 ( 또는추정 ) 하는명문규정이없는한아내 ( 혹은배우자 ) 이기때문에강간죄의구성요건해당성을부정하는것은있을수없음 59

66 대법원공개변론에대한시민토론 따라서별도의구성요건적표지가없는한 ( 이경우는다시위헌법률심판의대상이될수있을것임 ), 강간죄조항의축소해석의여지는없다할것임 - 실제부정설이말하는 죄가되지않음 의논거들은대부분구성요건해당성에상당하는것이아니라부부강간이일종의정당한행위로서사회적상당성을갖추었기에위법성이조각되는것이라는논지에가까움 우리형법의규정상으로는구성요건해당성을부정하는것은거의불가능할정도로명확성을갖추고있음 위법성의조각사유로서의부부관계의특수한성격을드는것은성적자기결정권을헌법상의기본권의하나로인정하고있는헌정질서에반하는것으로그자체용납되기힘듬 요컨대, 부부강간에관한한부부관계의문제는기껏해야구체적인상황에서발생하는책임성의감경사유내지는완화사유정도의의미외에달리인정할만한요소가없음 - 결국논의의구조는 왜법률상의처를강간죄의객체로인정해야하는가? 라는관점이아니라 왜법률상의처가강간죄의객체에서배제되어야하는가? 라는관점에서접근하여야한다는김혜정교수의판단은정확함 실제부부강간의논의는법리해석의영역에서가부장지배의이데올로기를제거하기위한노력이그본질을이루고있음 - 의용민법상의처의무능력조항이민법제정으로폐지된이래혼인관계에서익명화되었던여성의지위를회복하려는노력이지속적으로이루어지다가최근가정폭력의사회의제화과정을거쳐이제부부강 60 무엇이아내성폭력인가?

67 부부강간 : 그법의정치 / 한상희 간죄의문제로까지연결 확장되고있음 - 혼인관계혹은가족관계가남성구성원의가장권이라는이데올로기에의해침탈되는폐해가이부부강간의법리논쟁을통해적나라하게드러나고그비판을통해가부장적억압의실체를극복할수있는계기를확보하는좋은기회를이루고있음 특히우리헌법제36조제1항에서 혼인과가족생활은개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다. 라는규정을두고있음을감안할필가있음 이헌법규정에의하면혼인및가족생활의실체는서로평등한개인들의결합이며, 구성원들은서로의존엄과인권을존중하여야할의무를지고있음 부부간의동거의의무내지는성생활의의무도이러한상호간의존중과배려속에서이해되고해석되어야함 부정설은이러한헌법명령에반하여혼인및가족생활은그구성원-특히여성구성원-과는별개의단위로존재하는것같은오해를불러일으킴 - 가정 이라는이데올로기를바탕으로남성가장권 = 가정의순결성이라는반헌법적담론을구성하고있음 - 이는 개인 들의결합으로서의혼인과가족생활이라는헌법규정에반하는것임 - 헌법에서말하는 개인 은다른모든사람과동등한존엄성과가치를가지는존재로서어떠한공동체 / 사회 / 국가 / 민족등의관념에의하여그존엄성과가치를침해당하거나포기 / 양보를강요당하지아니하는인간존재를의미하는것으로보아야함 61

68 대법원공개변론에대한시민토론 부부강간죄의부정론은이런 개인 의개념을가족과부부의 이름으로부정하고자하는것임 2. 그러나... 87년체제의민주화는국가주의의틀로부터시민사회와개인의자율성을확보하는방향으로진행되어왔음 - 대체로국가주의 (statism) 란 국가를최고의조직으로보고, 국가권력을해당사회전체를지배하는중심으로인정하는정치원리 로서, 가치판단의중심에영구적인존재로서의국가를설정하고국가의총체적인사회개입을당연시하는입장으로설명됨 - 우리나라의국가주의는권위주의적, 군사적, 관료적, 가부장적틀속에서형성됨 우리국가의가부장적후견주의는그동안자행되어왔던여성억압기제의중심인자로작동하였음 이에여성운동의대부분은이러한후견적국가주의로부터탈피하고여성의자율적생활을고양하는방향으로진행되어왔음 하지만, 부부강간논의의경우암묵적으로이러한국가주의적국가를재소환하는경향을주의해야할필요가있음 - 부부강간의범죄화 (?) 를강조하는와중에강간스크립트 (rape script) 의도식이지나치게강조되는경향이엿보임 여성의피해자화를강조하다보면강한남자 / 약한여자, 공격 / 방어, 능동 / 수동, 충동 / 억제등의대립구도가전면에나설가능성이많아짐 - 여기서약한여자를보호하기위한명분으로가부 62 무엇이아내성폭력인가?

69 부부강간 : 그법의정치 / 한상희 장적국가의보호를호출하고그국가의호명에의해약한여자는 강간 의피해자로규정되는-그래서또다른통치 지배의대상으로전락하는- 양상이반복될우려가있음 - 강간의범죄화를강조하다보면강간이나성폭력이예외적인폭력혹은비이성적비행의관점에서설명되는경우가적지않음 하지만, 강간이나성폭력은정상과질서를위협하는일탈적범죄이자동시에가부장제가정상과질서를구성하는방식자체에이미잠재되어있는폭력임을주의할필요가있을것임 - 국가도그러한폭력을구성하는주요인자임 과대성장국가의전방위적개입으로부터벗어나가부장적후견주의에입각한국가주의의틀을벗겨내고그속에서항시적인폭력으로서의강간의사회구조화를방비할수있는대안을모색하는체계적이고도종합적인전략을마련할필요가있음 - 성적자기결정권의담론은그헌법적정당성에도불구하고바로이점에서사회구조와의긴밀한연관속에서재구성될필요가있음 - 중요한것은부부강간죄의논의가성적자기결정권의확인차원에그치지않고그속에숨겨져있는전방위적인가부장적폭력을드러내는전략적계기로활용되어야한다는것 - 강간의가시화와고발은오늘날여성주의의커다란성과임은분명함 하지만그것이자칫남 / 녀를강 / 약의도식에재코드화시키는강간스크립트로변형될가능성은언제나경계하여야할것임 (S. Marcus) 중요한것은여성의피해자화가아니라여성의주체화 63

70

71 대법원공개변론에대한시민토론 무엇이아내성폭력인가? 부록 부록 부부강간죄인정최초판례

72

73 부록 : 부부강간죄인정최초판례 부부강간죄인정최초판례 1) 1. 부산지법 선고 2008 고합 808 판결 성폭력범죄의처벌및피 해자보호등에관한법률위반 ( 특수강간 ) 확정 부부강간죄인정최초사 건 [ 각공 2009 상,460] 판시사항 필리핀국적의처가생리중임을이유로성관계를거부하자, 남편이가스분사기와과도로협박하여처의반항을억압한후 1회간음한사안에서, 법률상처를강간죄의객체로인정한사례 판결요지 필리핀국적의처가생리중임을이유로성관계를거부하자, 남편이가스분사기와과도로협박하여처의반항을억압한후 1회간음한사안에서, 강간죄의보호법익을성적성실을의미하는여성의 정조 가아닌인격권에해당하는 성적자기결정권 으로보아법률상처를강간죄의객체로인정한사례. 참조조문 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제 6 조제 1 항, 형법제 297 조 주문 피고인을징역 2 년 6 월에처한다. 1) 정리 : 오지원변호사 67

74 대법원공개변론에대한시민토론 다만, 이판결확정일로부터 3 년간위형의집행을유예한다. 이유 범죄사실 피고인은 :00경부산남구우암2동 에있는피고인의집에서, 처인피해자 ( 필리핀국적의외국인 ) 가생리기간중이어서성관계를거부하자위험한물건인가스분사기와과도 ( 칼날길이 12cm ) 를피해자의머리와가슴에겨누고죽여버리겠다고협박하면서피해자의유두와음부를자르는시늉을하여피해자의반항을억압한후피해자의옷을모두벗게하고 1회간음하여피해자를강간하였다. 증거의요지 1. 피고인의법정진술 1. 피해자에대한검찰및경찰각진술조서 1. 피고인에대한경찰및검찰각피의자신문조서중각피해자의진술기재부분 1. 피해자작성의고소장 1. 액체형레이져가스분사기사진, 피의자가찢어서버린피해자의의류사진 1. 수사첩보보고서, 수사보고 ( 과도및상황재연등사진촬영 ) 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제6조제1항, 형법제297조 ( 유기징역형선택 ) 1. 작량감경 68 무엇이아내성폭력인가?

75 부록 : 부부강간죄인정최초판례 형법제53조, 제55조제1항제3호 1. 집행유예형법제62조제1항법률상처를강간죄의객체로인정한이유 1. 피고인이판시범죄사실과같이그처를강간한점에대하여검사는형법상강간죄의성립을전제로특별법상의특수강간죄로기소하였다. 2. 이에대하여피고인은범행을모두자백하고변호인또한법리등에관하여특별한의견을제시하지아니하였다. 3. 그러나부부사이의강제적성관계를형법상강간죄로인정할것인지의여부에관하여는의견이나뉘므로, 당원은이사건사안에대한법률적용에임하여, 논점에관한그간의자료를검토및숙고한다음별지와같이부부강간에관한견해를제시하고자한다. 양형의이유 1. 피고인은결혼정보회사를통하여 필리핀국적의피해자와혼인한다음그로부터 4개월간동거하였다. 그러나피고인이생활비를주지아니하는데다가주취상태에서폭행등학대를계속하므로피해자는더견디지못하고가출을한후김해에있는플라스틱공장에서노동에종사하면서생활하여왔다. 그러다가출입국관리사무소직원에게불법체류자로붙들려 다시피고인에게인계되었다. 그때부터 5일정도는합의에의하여성관계를하는등으로두사람사이에이렇다할문제가없었으나 부터피해자의생리가시작되면서이를이유로피해자가성관계를거부하자피고인은자신의성적욕구를참지못하고, 거기다가컴퓨터에몰입하는등게으름을피운다는사정을들어그녀를제압하려는복합적인의도에서, 판시와같은폭력적인수단을동원하여강간을한것이이사건범행이다. 69

76 대법원공개변론에대한시민토론 2. 고국과가족을떠나오로지피고인만믿고당도한먼타국에서, 언어도통하지않고, 친지도없어, 말할수없이힘들고외로운처지에놓인피해자를처로맞았으면피고인으로서는마땅히사랑과정성으로따뜻이보살펴야함에도, 필리핀에서결혼식을거행하고혼인신고를한후국내에피해자를데려다놓고는제대로부양은커녕피해자로하여금갖은고초를겪게함으로써급기야그나마정을붙일수있는피고인곁을떠나가출할수밖에없게함은물론열악한상태에서근로자로일하도록계속내버려두는가하면, 모처럼당국의협력으로피해자를다시만났으면위로와휴식으로정상적인혼인생활을유지할수있도록노력하여야함에도, 자신의부당한욕구충족만을위하여처의정당한성적자기결정권의행사를무시하고가스총과과도로위협하면서유두를자르겠다든가, 죽이겠다든가하는차마사람으로서생각할수도없는행동을서슴지않고자행한피고인의그와같은행동은이를도무지이해할수도용인할수도없는것이다. 이는처인피해자에대하여도부끄러운일일뿐만아니라외국인인처에대하여는그가한국인이라는점에서부끄럽고참담하기이를데없는소위라고아니할수없다. 피고인은죄질불량한이같은범행에대하여엄한벌을받아마땅하다. 3. 다만, 피고인이이사건범행을모두시인하고비록뒤늦은후회이긴하나, 다시태어나면 동물 이되겠다는등의통렬한자기반성으로자신의잘못을깊이뉘우치고있는점, 피해자가한동안가출하였다가돌아온데다가피해자역시남편인피고인과그간의사정에대한대화와적절한의사소통을위한노력을게을리한것으로보이고, 피고인에게과거아무런범죄전력이없는점, 이후피해자가피고인에대한고소를취소하여피고인에대한선처를바라고있는점등의정상을특별히참작하기로한다. 4. 그밖에피고인의연령, 성행, 가정환경, 직업, 범행의동기, 그수단및결과, 범행후의정황등공판에현출된모든양형조건을종합하여법률이정한 70 무엇이아내성폭력인가?

77 부록 : 부부강간죄인정최초판례 그형기의범위내에서피고인의이사건범행에대한형을주문과같이정하 여선고한다. 2. 서울고법 선고 2011노2052 판결 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 강간등상해 )[ 인정된죄명 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 특수강간 ) 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 흉기등상해 )] 확정 [ 각공2011하,1425] 판시사항 [1] 법률상의처 ( 처 ) 에대하여폭행 협박등으로반항을억압하여강제로성관계를한경우, 강간죄가성립하는지여부 ( 적극 ) [2] 피고인이자신의처 ( 처 ) 갑과다투다가주먹으로때리고, 과도로그녀의신체를수회찌른다음성관계를요구하였는데갑이완강히거부하자과도를들고더때릴듯이위협하여강간함으로써상해를가하였다고하여성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 강간등상해 ) 으로기소된사안에서, 피고인에게상해죄와강간죄경합범의죄책만을인정하여야하는데도, 이와달리강간상해죄를인정한제1심판결에법리오해의위법이있다는이유로파기하고다시판결한사례 판결요지 [1] 혼인관계는지속적으로성관계를가지는것을전제로하므로법률상부부사이에서성적자기결정권행사및침해여부는제3자에대한경우와동일하게볼수없고, 배우자의명시적 묵시적의사에반하는성관계가있었다고하더라도강간죄성립여부에대하여는혼인관계의특수성을고려하여신중하게판단 71

78 대법원공개변론에대한시민토론 하여야할필요가있다. 그러나형법제297조에서강간죄의객체를 부녀 로규정하고있을뿐다른제한을두고있지않은이상법률상처가모든경우에당연히강간죄의객체에서제외된다고할수는없고, 부부사이에서성관계를요구할권리가있다고하더라도폭행 협박등으로반항을억압하여강제로성관계를할권리까지있다고할수는없으므로, 그와같은경우에는처의승낙이추인된다고할수없고강간죄가성립한다고보아야한다. [2] 피고인이자신의처 ( 처 ) 갑과다투다가주먹으로얼굴등을때리고, 과도로그녀의얼굴, 가슴, 어깨부위등을수회찌른다음성관계를요구하였는데갑이완강히거부하자과도를들고더때릴듯이위협하여이에겁을먹은갑을강간하고, 이로써약 14일간의치료를요하는다발성자창및좌상을가하였다고하여성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 강간등상해 ) 으로기소된사안에서, 강간상해의죄책은강간범이강간의기회에피해자에게상해를입힌경우에인정되는데, 피고인과갑은부부로서평소경제적문제등으로갈등관계에있던중범행당일갑이자녀들에게밥을차려주지않고잠을자고있는것에격분하여술에취한상태에서위와같이상해를가하게된점, 상해를가한이후갑에게옷을벗으라고하며성관계를요구하였으나그때부터추가로폭행을가하지는않은점, 상해를가한시점과성관계를요구한시점사이에시간적간격이있었던점등의사정에비추어, 피고인이처음부터강간의고의로상해를가하였다고보기어려우므로상해죄와강간죄경합범의죄책만을인정하여야하는데도, 이와달리판단하여강간상해죄를인정한제1심판결에법리오해의위법이있다는이유로파기하고다시판결한사례. 참조조문 [1] 형법제 297 조 / [2] 형법제 257 조제 1 항, 제 297 조, 성폭력범죄의처벌등 에관한특례법제 4 조제 1 항, 제 8 조제 1 항, 폭력행위등처벌에관한법률제 2 72 무엇이아내성폭력인가?

79 부록 : 부부강간죄인정최초판례 조제 1 항제 3 호, 제 3 조제 1 항, 형사소송법제 364 조제 6 항 참조판례 [1] 대법원 선고 70 도 29 판결, 대법원 선고 2008 도 8601 판결 ( 공 2009 상, 358) 원심판결 인천지법 선고 2011 고합 347 판결 주문 원심판결을파기한다. 피고인을징역 2년 6월에처한다. 다만이판결확정일로부터 3년간위형의집행을유예한다. 이유 1. 항소이유의요지가. 심신미약피고인은원심판시범행당시술에만취하여심신미약의상태에있었다. 나. 법리오해피해자는피고인의법률상처이므로강간죄의객체가될수없고, 피고인이처음부터강간의고의로피해자에게상해를가한것이아니라상해를가한이후강간의고의가생긴것이므로피고인을강간죄및상해죄의경합범으로의율하여야함에도피고인에게강간상해의죄책을인정한원심판결에는법리오해의위법이있다. 다. 양형부당원심이선고한형 ( 징역 5년 ) 은너무무거워서부당하다. 73

80 대법원공개변론에대한시민토론 2. 판단가. 심신미약주장에대하여원심이적법하게조사하여채택한증거들에의하면, 피고인이이사건범행당시술을다소마신상태였음은인정되나, 범행의경위와과정, 범행을전후한피고인의행동등에비추어볼때, 피고인이주취상태로인하여사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한상태에있었다고는보이지아니하므로, 위주장은이유없다. 나. 법리오해주장에대하여 (1) 혼인관계는지속적으로성관계를가지는것을전제로하는것이므로법률상부부사이에서성적자기결정권의행사및그침해여부는제3자에대한경우와동일하게볼수없고, 배우자의명시적 묵시적의사에반하는성관계가있었다고하더라도강간죄의성립여부에대하여는혼인관계의특수성을고려하여이를신중하게판단하여야할필요가있다. 그러나형법제297조에서강간죄의객체를 부녀 로규정하고있을뿐다른제한을두고있지않은이상법률상처가모든경우에당연히강간죄의객체에서제외된다고할수는없고, 부부사이에서성관계를요구할권리가있다고하더라도폭행 협박등으로반항을억압하여강제로성관계를할권리까지있다고할수는없으므로그와같은경우에는처의승낙이추인된다고할수없고강간죄가성립한다고봄이상당하다. 법률상의처는강간죄의객체가될수없다는피고인의주장은이유없다. (2) 강간상해의죄책은강간범이강간의기회에피해자에게상해를입힌경우에인정되는것인바, 원심이적법하게채택하여조사한증거들에의하여인정되는사정들, 즉피고인과피해자는부부로서평소경제적문제등으로갈등관계에있던중범행당일피해자가자녀들에게밥을차려주지않고잠을자고있다는것에피고인이격분한나머지술에취한상태에서과도로피해자의얼굴, 가슴, 어깨부위등을긁어상해를가하게된것인점, 상해를가한이후피해자에게 74 무엇이아내성폭력인가?

81 부록 : 부부강간죄인정최초판례 옷을벗으라고하면서성관계를요구하였으나그때부터피해자에게추가로폭행을가하지는않은점, 상해를가한시점과성관계를요구한시점사이에시간적간격이있었던점등의사정에비추어보면, 피고인이처음부터강간의고의로피해자에게상해를가하였다고보기어렵고달리이를인정할증거가없다. 따라서피고인에게는상해죄와강간죄의경합범으로서의죄책만이인정된다고할것인데도원심은강간상해죄의죄책을인정하였으니원심판결에는강간상해죄에관한법리오해의위법이있다. 피고인의이부분주장은이유있다. 3. 결론그렇다면피고인의항소는이유있으므로양형부당주장에대한판단을생략한채형사소송법제364조제6항에의하여원심판결을파기한후변론을거쳐다시다음과같이판결한다. 범죄사실 피고인은 :00경인천남구학익동 ( 이하생략 ) 에있는동진아파트 2동 103호피고인의집에술을마시고들어와처인피해자와다투다가피해자의팔을잡아당겨부엌으로끌고가가스오븐렌지의가스선을뽑아 같이죽자 며일회용라이터를이용하여불을붙이려하였다. 피고인은주방에있던위험한물건인과도를가지고와 죽으려고많이생각해보았는데혼자죽으려니억울하기도하고혼자는죽지못하겠으니너죽이고나죽으면될것같다 며주먹으로피해자의얼굴을수회때리고, 머리채를잡아벽에부딪치게하였으며, 들고있던과도로피해자의얼굴을손으로잡은후과도로 1회긁고, 과도끝으로피해자의오른쪽가슴을 1회찌르며, 머리, 팔, 어깨, 다리를순차적으로 1회씩더찔러피해자에게약 14일간의치료를요하는다발성자창및좌상을가하고, 75

82 대법원공개변론에대한시민토론 과도를들고피해자를더때릴듯이위협하여이에겁을먹은피해자로하여금 상의와바지를벗게하고피고인의성기를빨도록한다음 1 회간음하여강간 하였다. 증거의요지 1. 피고인의법정진술 1. 공소외인에대한경찰진술조서 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택성폭력범죄의처벌등에관한특례법제4조제1항, 형법제297조 ( 특수강간의점, 유기징역형선택 ), 폭력행위등처벌에관한법률제3조제1항, 제2조제1 항제3호, 형법제257조제1항 ( 흉기휴대상해의점 ) 1. 경합범가중형법제37조전단, 제38조제1항제2호, 제50조 [ 형이더무거운성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 특수강간 ) 죄에정한형에경합범가중 ] 1. 작량감경형법제53조, 제55조제1항제3호 ( 아래양형의이유중유리한정상참작 ) 1. 집행유예형법제62조제1항 ( 아래양형의이유중유리한정상거듭참작 ) 양형의이유 이사건범행은피고인이처인피해자에게과도로상해를가하고강간한것으로죄질이무거운점, 이로인하여피해자가상당한신체적 정신적고통을겪었을것으로보이는점등에비추어보면, 피고인을엄히처벌하여야마땅하다. 76 무엇이아내성폭력인가?

83 부록 : 부부강간죄인정최초판례 다만피고인이범행을자백하며잘못을뉘우치고있는점, 술에취한상태에서부부싸움중우발적으로범행에이른것으로보이는점, 상해의정도가무겁지않고피해자가적극적으로선처를탄원하고있는점, 피고인에게벌금형이상의형사처벌을받은전력이없는점, 그밖에피고인의연령, 성행, 환경, 직업, 범행의경위, 범행후의정황등이사건기록에나타난여러양형조건을종합하여주문과같이형을정한다. 무죄부분 이부분공소사실의요지는 피고인이위범죄사실기재와같이과도로피해자의신체를찌른다음성관계를요구하였고, 피해자가완강히거부하자과도를들고더때릴듯이위협하여이에겁을먹은피해자로하여금상의와바지를벗게하고피고인의성기를빨도록한다음, 1회간음하여강간하고, 이로써피해자에게약 14일간의치료를요하는다발성자창및좌상을가하였다 는것인바, 이는위제2. 의나. (2) 항기재와같은이유로범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제325조후단에의하여무죄를선고하여야할것이나, 위공소사실에포함되어있는판시성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 특수강간 ) 죄및폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 흉기등상해 ) 죄의공소사실을유죄로인정하는이상따로주문에서무죄를선고하지아니한다. 3. 대법원 선고 70 도 29 판결 폭력행위등처벌에관한법률위 반 [ 집 18(1) 형,033] 판시사항 처가다른여자와동거하고있는남편을상대로간통죄고소와이혼소송을제 77

84 대법원공개변론에대한시민토론 기하였으나그후부부간에다시새출발을하기로약정하고간통죄고소를취 하한경우에는, 설령남편이폭력으로서강제로처를간음하였다하더라도강간 죄는성립되지아니한다. 판결요지 처가다른여자와동거하고있는남편을상대로간통죄고소와이혼소송을제기하였으나그후부부간에다시새출발을하기로약정하고간통죄고소를취하하였다면, 그들사이에실질적인부부관계가없다고단정할수없으므로설사남편이강제로처를간음하였다하여도강간죄는성립되지아니한다. 참조조문 형법제 297 조 전문 원심판결 제 1 심경주지원, 제 2 심대구고등 선고 69 노 482 판결 주문 원판결을파기하고, 이사건을대구고등법원으로환송한다. 이유 변호인의상고이유를보건대, 원심이지지한 1심판결이유에의하면, 피고인이간음한여자는그아내인공소외 1로서간음당시법률상부부의신분관계는해소되지않았어도동녀가이미 78 무엇이아내성폭력인가?