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1 형법상강제추행죄의역할 대법원 선고 2014 도 판결 53) 이원상 * [ 대상판례 ] 1. 제1심판결 (1) 범죄사실피고인은조명기구도 소매업, 수입자동차대출관련업을하는사람이다. 피고인은 :30경김해시장유면대청리 62 4에있는피고인이운영하는다이아몬드빌딩 2층환웅조명사무실에서피해자전〇〇 ( 여, 26세 ) 를수입자동차견적에대한교육을시켜주겠다고데리고와, 덥다는이유로바지를벗고트렁크팬티만입은채소파에앉아피해자에게고스톱을치자고하여피해자를피고인의옆의자에앉게하였다. 이후피고인은피해자에게 다리를주무르라 라고하면서왼쪽다리를소파앞에있던탁자위에올려놓고오른쪽다리를피해자의허벅지위에올려피해자를강제로추행하고, 피고인의종아리를주무르는피해자에게 더위로, 더위로, 다른곳도만져라. 라고말하며트렁크팬티사이로발기된성기를보이게하였다. * 조선대학교법학과조교수. 285

2 286 刑事判例硏究 [25] (2) 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택형법제298조 ( 징역형선택 ) 2. 집행유예형법제62조제1항 ( 아래양형의이유중유리한정상참작 ) 3. 수강명령성폭력범죄의처벌등에관한특례법제16조제2항 (3) 신상정보의등록및제출의무등록대상성범죄인판시범죄사실에관하여피고인에대한유죄판결이확정되는경우피고인은성폭력범죄의처벌등에관한특례법제42조제1항에따른신상정보등록대상자가되므로, 같은법제43조에따라주소지를관할하는경찰관서의장에게신상정보를제출할의무가있다. (4) 등록정보의공개및고지여부피고인의연령, 직업, 재범위험성, 범행의동기, 경과및죄의경중, 공개명령또는고지명령으로인하여피고인이입는불이익의정도와예상되는부작용, 그로인해달성할수있는등록대상성폭력범죄의예방효과, 피해자보호효과등을종합적으로고려하여볼때성폭력범죄의처벌등에관한특례법제47조제1항, 제49조제1항, 아동 청소년의성보호에관한법률제49조제1항단서, 제50조제1항단서에따라신상정보를공개 고지하여서는아니될특별한사정이있다고판단되므로, 피고인에대하여공개명령, 고지명령을선고하지아니한다. (5) 양형의이유 [ 권고형의범위 ] 일반적기준 > 강제추행죄 (13세이상대상 ) > 제1유형 ( 일반강제추행 ) > 기본영역 (6월 ~2년 )

3 형법상강제추행죄의역할 287 [ 선고형의결정 ] 피고인이이사건범행을부인하며반성하는기색이부족한점, 이사건범행의발생경위및수법, 범행전후의정황, 피고인과피해자와의관계등에비추어죄질이좋지않다. 그러나피고인이동종범행으로처벌받은전력이없고, 벌금형을넘는전과가없는점등을유리한정상으로참작하고, 그밖에강제추행의부위및정도, 피고인의성행및환경등양형의조건이되는제반사정들을고려하여주문과같이형을정한다. (6) 주문 1. 피고인을징역 6월에처한다. 2. 다만, 이판결확정일부터 2년간위형의집행을유예한다. 3. 피고인에게 80시간의성폭력치료강의수강을명한다. 2. 제2심판결 (1) 주문원심판결을파기한다. 피고인은무죄. 이판결의요지를공시한다. (2) 이유가. 항소이유의요지 ( 가 ) 사실오인내지법리오해피고인은 1 왼쪽다리와오른쪽다리모두소파앞에있던탁자위에올려놓았고, 전〇〇에게 더위로, 더위로, 다른곳도만져라 고말한사실이없으며발기된성기를의도적으로보여준것은아니다. 2 또한전〇〇에게폭행또는협박을가하지않았음에도불구하고피고인에게강제추행죄의죄책을인정한원심판결에는사실을오인하

4 288 刑事判例硏究 [25] 거나법리를오해한위법이있다는취지로주장한다. ( 나 ) 양형부당또한피고인은예비적으로원심이선고한형 ( 징역 6월에집행유예 2년, 성폭력치료강의수강명령 80시간 ) 이너무무거워서부당하다고주장한다. 나. 사실오인내지법리오해주장에대한판단 ( 가 ) 이부분공소사실의요지피고인은조명기구도 소매업, 수입자동차대출관련업을하는사람이다. 피고인은 :30경김해시장유면대청리 62 4에있는피고인이운영하는다이아몬드빌딩 2층환웅조명사무실에서전〇〇 ( 여, 26세 ) 를수입자동차견적에대한교육을시켜주겠다고데리고와, 덥다는이유로바지를벗고트렁크팬티만입은채소파에앉아전〇〇에게고스톱을치자고하여전〇〇를피고인의옆의자에앉게하였다. 이후피고인은전〇〇에게 다리를주무르라 라고하면서왼쪽다리를소파앞에있던탁자위에올려놓고오른쪽다리를전〇〇의허벅지위에올려전〇〇를강제로추행하고, 피고인의종아리를주무르는전〇〇에게 더위로, 더위로, 다른곳도만져라. 라고말하며트렁크팬티사이로발기된성기를보이게하였다. ( 나 ) 판단 1) 사실오인주장에대한판단원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면, 피고인이이사건공소사실기재와같이왼쪽다리를소파앞에있던탁자위에올려놓고오른쪽다리를전〇〇의허벅지위에올린다음피고인의종아리를주무르는전〇〇에게 다른곳도만져라. 는취지로말하며트렁크팬티사이로발기된성기를보이게한사실이넉넉히인정되므로, 피고인의이부분주장은이유없다. 2) 법리오해주장에대한판단가 ) 형법제298조는 폭행또는협박으로사람에대하여추행을

5 형법상강제추행죄의역할 289 한자 를강제추행죄로벌할것을정한다. 그런데강제추행죄는개인의성적자유라는개인적법익을침해하는죄로서, 위법규정에서의 추행 이란일반인에게성적수치심이나혐오감을일으키고선량한성적도덕관념에반하는행위인것만으로는부족하고그행위의상대방인피해자의성적자기결정의자유를침해하는것이어야한다. 따라서건전한성풍속이라는일반적인사회적법익을보호하려는목적을가진형법제245조의공연음란죄에서정하는 음란한행위 ( 또는이른바과다노출에관한경범죄처벌법제1조제41호에서정하는행위 ) 가특정한사람을상대로행하여졌다고해서반드시그사람에대하여 추행 이된다고말할수없고, 무엇보다도문제의행위가피해자의성적자유를침해하는것으로평가될수있어야한다. 그리고이에해당하는지여부는피해자의의사 성별 연령, 행위자와피해자의관계, 그행위에이르게된경위, 구체적행위태양, 주위의객관적상황등을종합적으로고려하여정하여진다. 또한강제추행죄는폭행또는협박을가하여사람을추행함으로써성립하는것으로서그폭행또는협박이항거를곤란하게할정도일것을요한다. 그리고그폭행등이피해자의항거를곤란하게할정도의것이었는지여부는그폭행등의내용과정도는물론, 유형력을행사하게된경위, 피해자와의관계, 추행당시와그후의정황등모든사정을종합하여판단하여야한다 ( 대법원 선고 2011도 8805 판결등참조 ). 나 ) 위와같은법리에비추어이사건에관하여보건대원심이적법하게채택하여조사한증거들에의하면다음과같은사정을알수있다. 1 전〇〇은 26세의여자로 경부터피고인이운영하는 KT 캐피탈의직원으로근무하게됐다. 전〇〇은피고인으로부터업무관련교육을받기위하여이사건공소사실기재일에피고인이별도로운영하는이사건공소사실기재의조명기구가게에방문했다. 전

6 290 刑事判例硏究 [25] 〇〇은김밥을사서위사무실에들어왔는데손님이올수있으니문을잠그라는피고인의지시에따라전〇〇은위사무실의문을잠궜다 ( 이후아래 (3) 항에따라피고인이준돈으로전〇〇이커피를사들고들어오면서도위사무실의문을잠궜다 ). 2 피고인은전〇〇과함께김밥을먹고나서덥다면서반바지로갈아입어도되겠냐는동의를얻었고전〇〇에게보지말라는손짓을한뒤트렁크팬티만입은상태로쇼파에앉았다. 3 피고인은전〇〇에게업무관련교육을마치고이긴사람의소원을들어주기로하여고스톱을쳤는데, 첫번째게임에서는전〇〇가이겨전〇〇의요구에따라피고인이전〇〇에게커피를사줬다. 이어진두번째게임에서는피고인이이겼고전〇〇에게피고인의다리를주무르라고했다. 4 피고인이쇼파에앉아두다리를쇼파앞에있던탁자위에올려놓자전〇〇이피고인의옆쪽으로자리를옮겨앉은뒤피고인의종아리부위를주물렀는데피고인은전〇〇에게 다리말고다른곳을주물러라 는취지로말하기도했다. 전〇〇이피고인의다리를주무르던도중피고인은오른쪽다리를전〇〇의허벅지위에올렸으며전〇〇은자신의다리위에얹어진피고인의오른쪽다리의무릎조금위쪽부분까지주물렀다. 이어서피고인이다시왼쪽다리를주무르라고하여전〇〇은허리를숙여피고인의왼쪽다리를주무르고있던도중피고인의트렁크팬티사이로발기된피고인의성기를보게되었다. 앞서본전〇〇의성별 연령, 전〇〇이피고인의다리를주무르게된경위및피고인의요구가있었다고는하나전〇〇이직접위위사무실의문을잠궜고전〇〇로서는다리를주무르라는피고인의요구를거절할수도있었을것으로보이는점, 전〇〇도 피고인이다리를주무르라고했을때폭행이나협박같은것은없었지만내기를해서무조건들어주기라는약속을했고피고인이직장상사이기도했

7 형법상강제추행죄의역할 291 으며앞의내기에서피고인이커피를사주기도했기때문에피고인의요구를거절할수는없었다 라고진술하였을뿐인점 ( 증거기록제13, 14 쪽 ), 피고인이전〇〇의신체를만지는등의직접적인신체접촉을시도하지는않았고전〇〇의다리위에자신의다리를얹기는하였으나앞서본경위등에비추어이를두고전〇〇이피고인의다리를주무를수밖에없게만드는유형력의행사라거나이로인하여전〇〇의항거를곤란하게할정도라고보기도어려운점등을종합하여보면, 피고인의이사건공소사실기재와같은행위, 특히전〇〇에게다리를안마하게하고발기된자신의성기를보이게한것이비록객관적으로일반인에게성적수치심이나혐오감을일으키게하는행위라고할수있을지는몰라도피고인이폭행또는협박으로 추행 을하였다고볼수는없고, 달리이를인정할증거가없다 [ 강제추행죄는상대방에대하여폭행또는협박을가하여항거를곤란하게한뒤에추행행위를하는경우뿐만아니라폭행행위자체가추행행위라고인정되는경우도포함되는것이며, 이경우에있어서의폭행은반드시상대방의의사를억압할정도의것임을요하지않고상대방의의사에반하는유형력의행사가있는이상그힘의대소강약을불문하나 ( 대법원 선고 2001도2417 판결등참조 ), 이는상대방이항거를할시간적여유등이없는상태에서있었던유형력의행사그자체가추행행위로인정되는경우그추행행위에앞서항거가곤란한폭행이나협박이있었던것은아니지만그추행행위자체역시유형력의행사로서이에대한상대방의항거가곤란했음을이유로강제추행죄의성립을인정하는것인점, 그런데전〇〇이피고인의다리를주무르게된경위및피고인이오른쪽다리를전〇〇의허벅지위에올리기이전의상황및이후에도전〇〇이피고인의다리를계속주무른점등에비추어보면피고인이오른쪽다리를전〇〇의허벅지위에올린부분만을떼어내어폭행행위자체가추행행위라고인정되는소위기습추행에해당한다고보기는어렵다 ]. 다 ) 따라서이를지적하는피고인의주장은이유있다.

8 292 刑事判例硏究 [25] 다. 결론피고인의법리오해주장은이유있으므로, 피고인의예비적양형부당주장에관한판단을생략한채형사소송법제364조제6항에의하여원심판결을파기하고변론을거쳐다음과같이다시판결한다. (3) 다시쓰는판결이부분공소사실의요지는위제2의가항기재와같고, 이는앞서본제2의나항과같은이유로범죄의증명이없는경우에해당하여형사소송법제325조후단에따라무죄를선고하며형법제58조제 2항에의하여피고인에대한이판결의요지를공시하기로한다. 3. 대법원판결 (1) 주문상고를기각한다. (2) 이유상고이유에대하여판단한다. 원심은판시와같은이유를들어피고인의행위가형법제298조에서정한 폭행또는협박에의한추행 에해당하지아니하므로, 이사건공소사실에관하여범죄의증명이없다고판단하여, 피고인에대하여무죄를선고하였다. 원심판결이유를관련법리와기록에비추어살펴보면원심의이러한판단에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나강제추행죄에관한법리를오해한위법이없다. 그러므로상고를기각하기로하여, 관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다.

9 형법상강제추행죄의역할 293 [ 판례분석 ] Ⅰ. 서론성범죄는인류의역사만큼이나오래전부터발생해오고있다. 따라서성범죄에대한논쟁도그만큼이나끊임없이계속되고있다. 특히과거에는성범죄로취급되지않던것들이인권에대한인식강화와사회및문화적인변화에따라현재는성범죄로다루어지는경우도있다. 따라서성범죄의개념도계속적으로확장되어가고있다. 그런가운데우리형사법체계에서는제32장 강간과추행의죄 의장에서성범죄의유형을구분하여처벌하고있으며, 여러법률에서도성범죄와관련된다양한유형의행위들을처벌하고있다. 즉, 기본적으로우리형법에서는강간과유사강간, 1) 강제추행, 미성년자등에대한간음, 업무상위력에의한간음과같은행위를처벌하고있으며, 치사및치상, 상습범등에대해서는가중처벌하고있으며, 그외의특별한유형들에대해서는성폭력처벌법이나청소년보호법등특별법에서처벌하고있다. 그와같은여러성범죄유형가운데최근들어강제추행죄가사회적으로많은이슈가되고있다. 이는강제추행죄의범위에포함될수있는성범죄의유형이매우다양하고넓기때문이다. 그런데문제는강제추행죄의하한을어떻게설정하는것에있다. 즉, 강제추행죄는폭행또는협박으로타인을추행하는행위를처벌하고있는데, 폭행또는협방의정도와추행의개념범위에따라서강제추행죄에범위가결정된다. 그런가운데 2015년회사여직원에게문을잠근뒤트렁 1) 유사강간죄의신설로기존의강간죄와강제추행죄사이에중간영역이형성되어강제추행죄에해당하는행위일부가보다명확하게처벌될수있고, 유사강간죄로서보다강하게처벌될수는있지만, 보호법익에비추여볼때, 큰의미는없고, 오히려유사강간죄는강간죄와동일하게취급되어야한다는주장도제기되고있다. 임정호, 유사강간죄에관한재검토 입법방식의문제점을중심으로, 서울법학제21권제3호, 2014, 면.

10 294 刑事判例硏究 [25] 크팬티차림으로여직원의허벅지위에다리를올리고주무르도록요구한사장이강제추행죄로기소되었지만, 결국대법원에서무죄를선고하면서사회적으로많은논란이되었다. 1심에서는징역 6월에집행유예 2년, 성폭력치료강의 80시간이선고되었지만, 2심에서강제추행죄에대해무죄를선고하였고, 대법원은 2심판결에손을들어주면서해당행위에대해강제추행죄가적용되지않았기때문이다. 그에따라여성단체등에서는규탄성명을발표하기도하였으며, 2) 각종언론에서는앞다투어관련내용을보도하였다. 해당사안의재판에서처럼법원에서도강제추행죄와관련해서하급심과상급심의판단이다르게나타나게되는것은 3) 이후에살펴보겠지만, 대법원이강제추행여부를심사할때적용하는기준이다소모호하기때문이다. 다만, 강제추행죄는모든성추행행위를처벌하기위한장치는아니다. 따라서해당사안이반드시강제추행죄로포섭되어처벌되어야할사안인지에대해서는좀더면밀한검토가필요하게된다. 또한강제추행죄로처벌될수없다면그냥허용되는행위로인정해야할지, 그렇지않다면추가적인입법이필요한지도살펴볼필요가있다. 더욱이특별법에서는형법상강제추행죄를범한경우다양한방법으로가중처벌하거나보안처분을부과하고있기때문에어느정도의성추행행위가강제추행죄에포섭될수있을지여부는매우중요하다. 이에본논문에서는해당판례를중심으로강제추행죄가성범죄에대응하는것에있어서, 또한우리형법에서어떤역할을수행해야하는지에대해살펴보고, 특히강제추행죄에해당되지않는성추행행 2) ( 사 ) 한국여성의전화, 강제추행무죄판결대법원규탄성명, kr/contents.html?article_no= ( 최종방문 ). 3) 또한자고가라며여성의손목을잡은행위로인해성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반으로기소된사안에서도원심에서는 300만원벌금형이선고되었지만대법원에서는원심을깨고무죄취지로환송하였다 section/newsview.php?idxno= ( 최종방문 ).

11 형법상강제추행죄의역할 295 위의경우어떤방법으로대응해야할지에대해서고찰해보고자한다. 그를위해우선우리형법상성범죄를어떻게처벌하고있는지그법적체계를살펴보고 (Ⅱ), 강제추행죄에포함될수있는행위유형이어떤것이있는지에대해학설과판례의견해를중심으로분석해본후 (Ⅲ), 본판결에대한견해와구체적인대처방안에대해견해를제시해보고 (Ⅵ) 결론을내려보고자한다 (Ⅴ). Ⅱ. 현행법상강제추행관련처벌규정체계 (1) 형법상강제추행죄의성립범위형법제정자료를살펴보면강제추행죄는형법초안과법제사법위원회및국회의원수정안에서 제32장정조에관한죄 의제320조에규정되어있었다. 해당규정을보면 폭행또는협박으로타인에대하여외설행위를한자는 10년이하의징역또는 10만환이하의벌금에처한다 라고규정되어있었다. 4) 그런데제정형법에서는같은장제298조에규정되었으며, 어떤이유인지알수없지만 외설행위 가 추행 으로변경되었고, 벌금형도 5만환으로낮아졌다. 5) 이후, 1995년 12월 29일일부개정을통해서제32장의제목이 강간과추행의죄 로바뀌었고, 강제추행죄의벌금액도 5만환에서 1천 500만원으로변경되어지금에이르고있다. 6) 이를보면일단강제추행죄의 추행 행위는적어도 외설행위 와는구분을지을필요가있게된다. 또한형법제정당시에는단순추행행위에대해서는민사불법은될수있어도형사불법은될수없다는의미가있는것으로보이는데, 이는그때까지 성적자기결정권 이라는개념이확실하지않았기때문인것으로보인 4) 신동운, 형법제 개정자료집, 한국형사정책연구원연구총서, 2009, 463면. 5) 위와동일. 6) 국가법령정보센터홈페이지참조 8&ancYd= &ancNo=05057&efYd= &nwJoYnInfo=N&efGubu n=y&chrclscd=010202#0000( 최종방문 ).

12 296 刑事判例硏究 [25] 다. 7) 하지만이후 정조의죄 의장이 강간과추행의죄 로바뀌고, 성적자기결정권이보호법익으로확립되면서단순추행죄도처벌이필요하다는인식이확산되면서단순추행죄의행위가운데일부는 공중밀집장소추행죄 과같은형태로처벌될수있게되었다. 8) 그런역사적인배경을바탕으로현행형법을살펴보면, 제32장에서는강간과유사강간, 강제추행행위를구분하여처벌하고있다. 9) 기존에는강간죄와강제추행죄만이규정되어폭행또는협박에의해간음을 10) 하는경우에는제297조의강간죄로처벌되고, 간음이외의행위는모두강제추행죄로처벌되었다. 그러나 2012년 12월 18일형법개정을통해강제추행에속하던행위가운데간음에해당하지않는유사간음행위는유사강간죄에의해서처벌받게되었다. 11) 그러므로제 32장의구조를보면, 폭행또는협박으로사람을강간한자는제297조 ( 강간 ) 에의해서처벌되고, 강간이아닌구강이나항문등의신체에성기를넣거나성기또는항문에손가락등신체일부나도구등을넣은행위를한자는제297조의2( 유사강간 ) 에의해서처벌되며, 추행한자는제298조 ( 강제추행 ) 에의해처벌된다. 그리고상해나치상 ( 제301조 ), 살인이나치사 ( 제301조의2) 의경우에는상당하게가중처벌된다. 따라서폭행또는협박은제32장의범죄에서필요조건이된다. 하지만제32장의다른범죄를보면, 성범죄에있어반드시폭행 7) 이경재, 강제추행죄를둘러산몇가지문제점, 형사판례연구 [23], 2015, 176면. 8) 이경재, 앞의글, 177면. 9) 강간죄와강제추행죄를우리형법과같이법정형에의해서열화시키고강간죄가강제추행죄에비해성적자기결정권의침해정도가본질적으로큰것과같은입법형태는다소문제가있어보인다. 따라서강간과강제추행의엄격한구별에의한입법방식보다는상대화를통해불법정도및행위태양을통해유형화하고, 법정형을결정하는것이보다적절하다고하다는견해도제기되고있다. 김성돈, 성폭력범죄의행위유형에대한비판적형법도그마틱, 성균관법학제23권제2호, 2011, 164면. 10) 간음이란남성의성기를여성성기에삽입하는성교행위를의미하기때문에사실상행위와주체, 객채의유형이상당히제한된다. 한인섭, 성폭력의법적문제와대책, 인간발달연구제3권제1호, 1996, 183면. 11) 김성돈, 형법각론 ( 제3판 ), SKKUP, 2013, 167면.

13 형법상강제추행죄의역할 297 또는협박이요구되는것은아니다. 사람이심신상실또는항거불능의상태에있는경우에는폭력또는협박이필요하지않지만제299조 ( 준강간, 준강제추행 ) 에의해폭행또는협박에의한경우와동일하게처벌되고, 미성년자의경우에는위계또는위력만으로도제302조 ( 미성년자등에대한간음 ) 에의해처벌될수있으며, 13세미만의경우에는위계또는위력도필요하지않고간음또는추행행위만으로도제305 조 ( 미성년자에대한간음, 추행 ) 에의해폭행또는협박이있는경우와동일하게처벌된다. 그리고상습범의경우에는제305조의2( 상습범 ) 에의해각각의정한형의 2분의 1까지가중된다. 그런데여기서주목해야할것으로제32장에서는제297조, 제297 조의2, 제298조및제299조의경우미수범을처벌하고있다는것이다 ( 제300조 ). 따라서해당조문의체계적인관계를보면, 폭행또는협박을통해간음이나유사간음행위를하려다미수에그치게되면해당범죄에대해서는미수범이되지만, 강제추행죄의경우에는기수가성립할수있게된다. 다만, 해당범죄의미수죄와강제추행죄가법조경합특별관계가되어강제추행죄는성립하지않고, 해당범죄 ( 강간또는유사강간죄 ) 의미수죄만이성립하게된다. 12) 이와같은형법상의구조를바탕으로형법제298조의강제추행죄가성립할수있는경우로는일단폭행또는협박이존재해야하고, 추행의고의가있어야하며, 추행에해당하는행위를행하여야한다. 따라서폭행또는협박이존재하지않고추행만이있는경우, 폭행또는협박이있었지만간음또는유사간음행위의미수에그친경우등은강제추행죄가성립하지않는다. 또한추행의고의없이폭행또는협박을하고, 이후추행의고의가생겨추행행위를하는경우에도강제추행죄는성립하지않게된다. 물론그와같은행위가성추행행위에속하는것은당연하다. 다만, 강제추행죄에포섭되지않는다는것이다. 12) 김일수 / 서보학, 새로쓴형법각론, 박영사, 2015, 137 면.

14 298 刑事判例硏究 [25] (2) 강제추행죄의성립범위확대형법상강제추행죄는다른법률들을통해서그적용범위가확대되기도하며, 처벌정도가강화되기도한다. 즉, 형법상강제추행죄가성립하지않는경우에도일정한성추행행위가처벌되기도하며, 성립하는경우추가적인요건들로인해보다강하게처벌될수있다. 일단후자의예를들자면, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력처벌법 이라고함 ) 을살펴보면강제추행은다양한행위유형과결합하고있다. 성폭력처벌법에따르면형법상주거침입 ( 형법제319조제1 항 ), 야간주거침입절도 ( 형법제330조 ), 특수절도 ( 형법제331조 ) 죄를범하였거나미수에그친자가형법제298조의강제추행죄를범한경우무기또는 5년이상의징역으로처벌받는다 ( 제3조제1항 ). 형법상특수강도 ( 제334조 ) 의기수또는미수를범한자가강제추행을한경우사형, 무기징역또는 10년이하의징역형에처해진다 ( 제3조제2항 ). 또한흉기나그밖의위험한물건을지닌채또는 2명이상이합동하여강제추행죄를저지르면 3년이상의유기징역형이선고될수있다 ( 제4조제 2항 ). 친족관계인자가강제추행죄를저지른경우 5년이상의유기징역에처해진다 ( 제5조제2항 ). 신체적인또는정신적인장애가있는자에대해강제추행죄를저지르면 3년이상의유기징역또는 2천만원이상 5천만원이하의벌금형이선고될수있으며 ( 제6조제3항 ), 위계또는위력으로추행한경우는 1년이상의유기징역또는 1천만원이상 3천만원이하의벌금에처해진다 ( 동조제6항 ). 그리고만일가해자가장애인의보호, 교육등을목적으로하는시설의장또는종사자인경우라면형의 2분의 1까지가중처벌될수있다. 피해자가 13세미만의미성년자라면 5년이상의유기징역또는 3천만원이상 5천만원이하의벌금형을받을수있으며 ( 제7조제3항 ), 위계또는위력으로추행한경우에도동일한형으로처벌될수있다 ( 동조제5항 ).

15 형법상강제추행죄의역할 299 더나아가동법률에규정된강제추행관련범죄의기수또는미수로인해피해자가상해를입거나상해에이르게된경우에는무기징역또는 10년이상의징역이나 ( 제8조제1항 ) 무기징역또는 7년이상의징역에처해질수있고 ( 제2항 ), 피해자가살해되는경우에는사형또는무기징역형을 ( 제9조제1항 ), 사망에이르게된경우에는무기징역또는 10년이상의징역 ( 동조제2항 ) 이나사형, 무기징역또는 10년이상의징역이선고될수있다 ( 동조제3항 ). 형법의제301조 ( 강간등상해 치상 ), 제301조의2( 강간등살인 치사 ) 규정이미수범에대해서는적용되지않는것에비하면성폭력처벌법에서미수범을처벌하고있는것은처벌범위와정도를확대하고강화하는것이다. 그리고미성년자를대상으로강제추행을저지르는행위에대해서는 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 이하 청소년성보호법 이라고함 ) 에도규정되어있다. 청소년성보호법에따르면아동 청소년에대해서형법상강제추행죄를저지르는경우 2년이상의유기징역또는 1천만원이상 3천만원이하의벌금에처해지고 ( 제7조제3항, 제4항 ), 위계또는위력을통해서추행하는경우에도동일하게처벌된다 ( 제7조제5항 ). 그리고동법률에서의강제추행죄와관련된행위로피해자가상해또는상해에이르게되면무기징역또는 7년이상의징역에 ( 제9 조 ), 살해되는경우에는사형또는무기징역형에처해지며 ( 제10조제1 항 ), 사망에이르게되면사형, 무기징역또는 10년이상의징역이선고될수있다 ( 동조제2항 ). 더욱이 19세이상의사람이장애아동 청소년을추행한경우또는장애아동 청소년으로하여금다른사람을추행하게하는경우에는 10년이하의징역또는 1천5백만원이하의벌금에처해진다 ( 제8조제2항 ). 13) 13) 동법률에따르면, 장애아동 청소년이란 장애인복지법 제2조제1항에따른장애인으로서신체적인또는정신적인장애로사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한 13세이상의아동 청소년 을의미한다 ( 제8조제1항 ).

16 300 刑事判例硏究 [25] (3) 다른법률을통한성추행행위처벌앞서언급한바와같이형법상강제추행죄의경우폭행또는협박을수단으로하고있기때문에그를수단으로하지않는추행행위는포함될수없다. 따라서위력 14) 또는위계 15) 를수단으로하거나특별한유형의추행행위는성폭력처벌법에의해처벌될수있다. 16) 그러므로업무, 고용이나그밖의관계로인하여자기의보호, 감독을받는사람에대하여위계또는위력으로추행하는경우 2년이하의징역또는 5백만원이하의벌금형을받을수있다 ( 제10조제1항 ). 법률에따라구금된사람을감호하는사람이그구금된사람을추행하는경우에는 3년이하의징역또는 1천5백만원이하의벌금에처해진다 ( 제 2항 ). 그리고대중교통수단, 공연 집회장소, 그밖에공중이 17) 밀집하는장소에서는폭행이나협박, 위력이나위계가없더라도사람을추행 14) 위력은일반적으로 사람의의사를제압하는유 무형의힘 이나 폭행 협박은물론행위자의지위권세를이용하여상대방의의사를제압하는일체의행위, 폭행 협박을포함하여사람의의사결정에영향을줄수있는일체의힘 등으로이해된다. 안경옥, 위력 에의한간음 추행죄의판단기준및형법상성범죄규정의개선방안, 경희법학제50권제4호, 2015, 214면. 15) 위계란 기망을통하여상대방을착오에빠뜨려정상적인성적판단을어렵게하는행위 로서간음이나추행행위와불가분성이인정되는기망행위이어야한다. 김슬기, 성폭력범죄의행위태양에관한연구 미국과의비교를중심으로, 형사법의신동향통권제38호, 2013, 10면. 16) 그러나이처럼성폭력관련범죄를여러법률에마치촘촘한그물처럼규정하여엄벌하겠다는의지를보이는관련법률체계에대해서는비판이제기되기도한다. 따라서성폭력범죄에대해서는 엄격한처벌이아닌확실한처벌 과 치료를통한재사회화 라는기본정책을바탕으로중복규정과과잉형벌을정비하고, 이원화된신상정보관련제도를개선하며, 전자장치부착과보호관찰의관계의재정립등입법적인차원에서의정비가요청되기도한다. 김혜정, 성폭력범죄에대한대응의재검토 법학논총제20권제1호, 2013, 면참조. 17) 이때, 공중이밀집하는장소 라함은범죄자의행위당시상황을의미하는것이아니라 공중의이용에항상제공및개방된상태에놓여있는곳 을의미하게된다. 배종대, 형법총론, 홍문사, 2016, 46/6; 대법원 선고 2009도5704 판결.

17 형법상강제추행죄의역할 301 하게되면 1년이하의징역또는 3백만원이하의벌금형에처해질수있다 ( 제11조 ). 자기의성적욕망을만족시킬목적으로공중화장실및목욕장등대통령령으로정하는공공장소에침입하거나같은장소에서퇴거의요구를받고응하지아니하는사람은 1년이하의징역또는 3백만원이하의벌금에처해진다 ( 제12조 ). 또한카메라나그밖에이와유사한기능을갖춘기계장치를이용하여성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체를그의사에반하여촬영하거나그촬영물을반포 판매 임대 제공또는공공연하게전시 상영한자는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처해지고 ( 제 14조제1항 ), 촬영이촬영당시에는촬영대상자의의사에반하지아니하는경우에도사후에그의사에반하여촬영물을반포 판매 임대 제공또는공공연하게전시 상영한자는 3년이하의징역또는 5백만원이하의벌금에처해지며 ( 동조제2항 ), 영리를목적으로정보통신망을이용하여유포한자는 7년이하의징역또는 3천만원이하의벌금형을받을수있다 ( 동조제3항 ). 그리고미수범도처벌된다 ( 제15조 ). 이처럼형법상강제추행에해당하지않는추행행위의일부유형들은성폭력처벌법에의해처벌될수있다. 이외에도성희롱행위도제재가가해질수있다. 18) 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 ( 이하 남녀고용평등법 이라고함 ) 에서는사업주가직장내성희롱을하는경우 ( 제12조 ) 에는 1천만원이하의과태료가부과되고 ( 제39조제2항 ), 성희롱피해근로자나성희롱을주장하는근로자에게해고나그밖의불리한조치를취하는경우에는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처해질수있다 ( 제37조 18) 성희롱과강제추행의구분을할때, 성희롱은피해자의주관적감정을침해하는사소한성적침해로보고, 추행은사회적중요성또는성적의미가객관적으로인정될만한성적침해로보아구분하는견해도있다. 김용세, 성희롱의개념과구제 희롱과강제추행의한계, 법문화연구소새울법학논문집제3집, 1999, 146면. 다만, 해당견해에따르더라도 사소한 이라든지 중요성, 성적의미 등의해석이매우모호하기때문에성희롱과강제추행죄의추행이명확히구분되지는않는다.

18 302 刑事判例硏究 [25] 제2항제2호 ). 아동복지법 에서는 18세미만의아동의경우 ( 제3조제1 호 ) 아동에게성적수치심을주는성희롱을하는경우 ( 제17조 ) 에도 10년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처해진다 ( 제71조제1항제1 의2호 ). 또한 노인복지법 에서도 노인에게성적수치심을주는성폭행 성희롱등의행위 를하는경우 ( 제39조의9) 5년이하의징역또는 1 천5백만원이하의벌금이부과되며 ( 제55조의3 제1호 ), 장애인차별금지및권리구제등에관한법률 ( 이하 장애인차별금지법 이라고함 ) 에서는 누구든지장애인의성적자기결정권을침해하거나수치심을자극하는언어표현, 희롱, 장애상태를이용한추행및강간등을행해서는안된다 라고규정되어있으며 ( 제32조제5항 ) 위반할경우 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처해진다 ( 제49조제1항 ). 이처럼여러법률에서는강제추행죄에포함되지않는각종성추행행위에대해다양한처벌규정을두고있다. 그러므로성추행행위가강제추행죄에는해당하지않더라도다른법률에의해처벌될수있다. 다만, 성인을대상으로하는성추행의경우에는특정한유형의성추행행위만을처벌하고있기때문에모든성추행행위가처벌되는것은아니다. 그에따라서형법이나성폭력처벌법등에추가로성추행행위관련조항이신설될필요성이제기되기도한다. 19) (4) 강제추행죄로인한부과처분강제추행죄를범하는경우경우에따라서는형사처벌외에추가적인제제가가해지기도한다. 예를들어, 성폭력처벌법에서는성폭력범죄에대해다양한부과처분을규정하고있다. 강제추행죄를저지른경우에는국민의알권리보장과피의자의재범방지및범죄예방을 19) 그에따라형법제260조폭행죄와별도로 성적인언동을수단으로상대방을괴롭힌자도제1항의형과같다 는규정을신설하거나형법제311조모욕죄규정에 성적인언동으로상대방에게굴욕감을유발한자도전항의형과같다 라고규정하는방안도제시되고있다. 이수창, 성희롱행위에대한형사법적규제, 형사법의신동향통권제44호, 2014, 149면.

19 형법상강제추행죄의역할 303 위해서피의자의얼굴이공개될수있다 ( 제25조 ). 선고유예가선고되는경우 1년동안보호관찰을받을수있다 ( 제16조제1항 ). 유죄판결을받을경우에는 5백시간의범위내에서성폭력치료프로그램이수명령이내려질수도있다 ( 동조제2항 ). 또한신상정보등록대상자에해당하여 ( 제42조 ) 자신의주소지를관할하는경찰관서의장에게신상정보를제공해야하고 ( 제42조제1항 ), 해당정보는 20년간보존및관리된다 ( 제 45조제1항 ). 등록정보는성범죄관련범죄예방및수사를위해서검사또는각급경찰관서의장에게배포될수있으며 ( 제42조제1항 ), 공개될수도있고 ( 제43조제1항 ), 경우에따라서는고지될수도있다 ( 제 49조제1항 ). 강제추행죄를저지른자가형기를마친뒤에는위치추적전자장치가부착될수있다. 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 ( 이하 전자장치부착법 이라고함 ) 에따르면강제추행죄는해당법률의대상범죄이다 ( 제2조제2호 ). 그러므로검찰이요건을검토하여청구를하게되면 ( 제5조 ), 법원의부착명령선고에의해부착될수있다 ( 제9조 ). 또한강제추행죄는 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 이하 성충동약물치료법 이라고함 ) 의대상이되기때문에 ( 제2조제2호 ) 검찰의청구와 ( 제4조 ) 법원의치료명령선고 ( 제8조제1 항 ) 에의해집행될수있다. 이처럼형법제298조강제추행죄에포함되는경우에는형벌외에도강력하고다양한부과처분이가능하게되므로성추행행위가강제추행죄에포함되는지여부는매우중요하게된다. 그러므로형법상강제추행죄성립요건과범위에대해서좀더살펴볼필요성이있다. Ⅲ. 강제추행죄성립요건과범위 (1) 강제추행의성립요건 앞서살펴본바와같이성추행행위가강제추행죄에해당되는경

20 304 刑事判例硏究 [25] 우에는형사처벌뿐아니라부과처분이취해질수있다. 그러므로강제추행죄의성립요건과범위를정하는것은매우중요하다. 강제추행죄의상한을판단하는것에는큰문제가없어보이지만, 문제는하한을설정하는것이다. 강제추행죄의요건인폭행또는협박의정도및추행의개념범위에따라강제추행죄의하한이결정되기때문이다. 그리고강제추행의고의가있으면폭행또는협박의실행에착수한경우강제추행죄의미수범이성립할수있으므로고의및실행의착수여부도매우중요하게된다. 먼저강제추행죄에서는어떤행위가추행이되는지가문제가된다. 일부학설에따르면행위자의주관적인의도를고려하여행위자가성적으로자극이나흥분, 만족을목적으로 20) 일반인에게성적수치심과혐오의감정 을일으킬만한행위를하는것을추행으로보는견해가있다. 21) 우리헌법재판소도 강제추행이란성욕을만족시키거나성욕을자극하기위하여상대방의성적수치심이나혐오감을불러일으키는성기삽입외의일체의행위를말하는것으로 라고판시하고 22) 있는것을보면같은견해를취하고있는것으로보인다. 그에반해일부견해는행위자의주관적인의도는배제하고일반인의관점에서성적수치심과혐오의감정을기준으로추행여부를결정해야한다고본다. 23) 또한다른견해는일반인의관점에피해자성적자유의 20) 정조에관한죄 라고규정된당시의문헌에서도행위자의성욕의흥분, 자극또는만족을목적을기본요건으로하고있다. 이왕연, 정조에관한죄, 원광법학제3권, 1973, 89면. 21) 박상기, 형법각론 ( 제8판 ), 박영사, 2011, 157면 ; 임웅, 형법각론 ( 제5전정판 ), 법문사, 2013, 196면. 동견해에서는공연음란죄의음란과강제추행죄의추행의개념이동일하게취급된다 ; 김준호, 형법상강제추행개념의해석범위, 저스티스통권제153호, 2016, 85면. 22) 헌재 선고 2003헌바63 결정. 23) 손동권 / 김재윤, ( 새로운 ) 형법각론, 율곡출판사, 2013, 159면 ; 오영근, 형법각론 ( 제3판 ), 박영사, 2014, 146면 ; 이재상, 형법각론 ( 제9판 ), 박영사, 2013, 167면 ; 정성근 / 박광민, 형법각론 ( 제2판 ), 성균관대학출판부, 2015, 196면 ; 이견해는음란의개념과추행의개념을확연히구분하고있다 ; 김준호, 앞의글, 86면.

21 형법상강제추행죄의역할 305 침해를고려하여일반인에게성적수치심과혐오의감정을일으키면서피해자의성적자유를침해하는행위로보고있다. 24) 각각의학설모두장단점이있지만, 강제추행죄의보호법익이피해자의성적자기결정권침해라는점을고려하게되면세번째학설이좀더설득력이있어보인다. 25) 대법원판례도적어도명확하지는않지만세번째의견해를취하고있는것으로보인다. 26) 또한강제추행죄에있어서주관적요건도고려할필요가있다. 특히추행의고의는강제추행죄의미수범과관련해서중요한역할을하는데, 추행의고의가있는상태에서폭행또는협박의실행의착수가있게되면강제추행죄의미수범이성립하기때문이다. 이는강제추행죄의실행의착수시기를추행의시기가아닌폭행또는협박시로보는견해가많기때문이다. 그러므로뒤에서살펴보겠지만법원은백허그 (Back Hug) 와같이추행의고의가인정되면비록백허그를하지않았다고하더라도양팔을벌리고접근하는경우에도강제추행죄의실행의착수를인정하기도한다. 27) 다만, 앞서언급한것과같이강제추행죄에서주관적요건으로 성욕을자극 흥분 만족시키려는주관적동기나목적 까지는필요하지않다. 다음으로강제추행죄에서의폭행및협박의정도에대해살펴보면, 여러교과서에서는강제추행죄의폭행정도를강간죄와동일하게피해자의반항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도를요구하고있다. 강학상이를협의의폭행이라고하는데전자의경우에따 24) 김성돈, 앞의책, 179면 ; 배종대, 앞의책, 248면. 25) 김성돈, 앞의책, 179면 ; 따라서본견해에따르면일반인이보기에는추행과같이보여도피해자가성적자기결정권을침해당하지않았다고한다면추행이되지않을수있으며, 신체접촉에의해피해자가성적자기결정권을침해당했다고생각하더라도일반인의관점에서추행에해당하지않는다고하는경우에도추행이되지않을수있을것이다. 다만, 본견해가적절히작동하기위해서는강제추행죄에이전과같이친고죄규정이필요할것으로보인다. 친고죄폐지의문제점에대해서는선종수, 개정형법상성폭력범죄에대한검토 강간죄와유사강간죄를중심으로, 동아법학제62호, 2014, 면. 26) 이경재, 앞의글, 179면. 27) 대법원 선고 2015도6980, 2015모2524 판결.

22 306 刑事判例硏究 [25] 르면강간죄및유사강간죄와강제추행죄의구분은간음및유사간음인지, 추행인지에따라서만다를뿐이며, 강체추행죄는강간죄및유사강간죄의전단계로서의역할도수행하게된다. 이는대개간음및유사간음이행해지기위해서는추행행위가동반되기때문이다. 이런견해는강제추행죄는강간죄와단지행위불법이다르다는입장에서있고, 일부견해에서제기되는것과같이강제추행죄의법정형이낮기때문에폭행및협박의정도를낮게설정하는것은적절하지않고, 그로인해강제추행죄가남용될위험도있다고한다. 28) 그에반해일부문헌에서는강제추행죄의폭행및협박의정도를강간죄의정도와단순폭행및협박죄의정도의중간정도인 항거에곤란을느끼거나의사에반하는정도 라고한다. 이는강제추행죄의행위유형이강간죄정도의폭력및협박이동반되는경우는많지않다는현실을고려한것으로생각된다. 그리고일부견해는추행의유형이다양하며, 폭행자체가추행이되기도하므로상대방의의사에반하는정도로도강제추행이가능한것으로본다. 29) 대법원도 강제추행죄는상대방에대하여폭행또는협박을가하여항거를곤란하게한뒤에추행행위를하는경우뿐만아니라폭행행위자체가추행행위라고인정되는경우도포함되는것이며, 이경우에있어서의폭행은반드시상대방의의사를억압할정도의것임을요하지않고상대방의의사에반하는유형력의행사가있는이상그힘의대소강약을불문한다고할것이고 라고하며후자의견해를취하고있는것으로보인다. 30) 그러나뒤에서살펴보겠지만법원은강제추행죄의폭행의정 28) 배종대, 앞의책, 45/3. 법정형이낮기때문에폭행또는협박의정도를낮게설정하는것은다소문제가될수있는것이유사강간죄가새롭게규정되었는데유사강간죄의법정형은강간죄보다낮게규정되어있기때문이다. 그러므로해당논리를적용하게되면유사강간죄의폭행또는협박의정도를적어도강간죄보다는낮게설정해야한다. 그러므로법정형은폭행또는협박이후의행위불법이다르기때문이라고보는것이보다합리적으로보인다. 29) 김성돈, 앞의책, 177면. 30) 대법원 선고 2001도2417 판결.

23 형법상강제추행죄의역할 307 도를일반적인강제추행행위와기습추행의두부분으로나누어서설정하는이원적인입장을취하고있는것으로보인다. 31) (2) 강제추행죄의요건이완화된기습추행 강제추행죄는경우에따라서그범위가상당히확장될수있기때문에합리적인제한이요구된다. 그에따라일부학설에서는소위 중대한신체접촉이론 에의해서강제추행죄의성립을제한하고있다. 그에따라 여자의손이나허벅지를만지는일, 옷을입고있는여자의가슴을만지거나엉덩이를쓰다듬는일 등은그중대성을고려하여강제추행죄에해당하지않는것으로보기도한다. 32) 이는그와같은행위가 일반인의성적수치심이나혐오감 을일으키는정도는아니기때문이라는견해와 33) 일반인의성적수치심이나혐오감은일으키지만그정도가미미하여피해자의성적자기결정권을침해하는것이아니라는견해, 34) 앞의두경우에는모두해당하지만형법의보충성및비범죄화요청에따라제한해야한다는견해등이있다. 35) 어떤견해이든미미한행위라고판단되는경우에는신체접촉이있다고하더라도강제추행죄의범위에서제외시키고있다. 하지만일부견해는그와같은제한에반대를하며법원의기습추행을지지하는견해를보기기도한다. 36) 앞서언급한바와같이법원은기습추행을인정하면서강제추행의범위를확장하고있다. 기습강간 이라는개념은인정되지않는반면기습추행이라는개념이인정되는이유는강간죄의사람의신체적특징때문에폭행및협박과간음사이에시간적간격이있을수밖에없다. 그에반해강제추행은여러판례에서도다루어지고있는것과같이폭행과동시에추행이행 31) 이상돈, 형법강론, 박영사, 2015, 859 면. 32) 김일수 / 서보학, 앞의책, 136 면. 33) 손동권 / 김재윤, 앞의책, 159 면. 34) 배종대, 앞의책, 248 면. 35) 이정원, 형법각론, 새문사, 2012, 181 면. 36) 김준호, 앞의글, 면.

24 308 刑事判例硏究[25] [그림 1] 강제추행죄 적용 프로세스 해질 수 있다.37) 그러므로 기습 의 의미는 폭행 또는 협박과 추행이 이시에 이루어지는지, 동시에 이루어지는지를 구분하기 위한 용어라 고 할 것이다. 그런데 법원은 기습추행의 요건에 있어 폭행의 정도를 상당히 낮 게 설정하고 있다. 대법원은 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되 는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고 뒤의 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상 대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소 강약 을 불문한다고 보아야 할 것이다 라고 밝히고 있으며,38) 그와 같은 견해를 계속해서 유지하고 있다.39) 따라서 피해자를 뒤에서 껴안고 부 루스를 추면서 피해자의 유방을 만진 사안에서도 기습추행을 인정해 37) 대법원도 기존에는 기습추행을 인정하지 않았지만, 대법원 선고 83도399 판결에서 가해자가 피해자를 팔로 힘껏 껴안은 채 강제로 두 차례에 걸쳐 입을 맞춘 사안에 대해 강죄추행죄를 인정하지 않은 원심(서울고판 선고 82노2069 판결)판결을 뒤집으면서 기습추행을 인정하고 있 다. 이에 대한 자세한 분석으로 김준호, 앞의 글, 95 97면. 38) 대법원 선고 83도399 판결. 39) 대법원 선고 91도3182 판결; 대법원 선고 94도630 판결.

25 형법상강제추행죄의역할 309 서강제추행죄를적용하고있다 40) 그러나법원의이와같은적용방식은형법제298조의강제추행죄를과도하게확대하는것이라는비판이제기되기도한다. 41) 어찌되었든법원의태도는제298조조문에대해일반적인강제추행죄와동시적인기습추행죄를이원적으로적용하는이원설의입장에서있다고도볼수있다. 그에따라법원은강제추행죄의범위에일부단순성추행행위도포함하게된다. Ⅳ. 해당사안의검토 (1) 판례분석해당사안의 1심판결을살펴보면, 피고인은조명기구도 소매업, 수입자동차대출관련업을하는사람이다. 피고인은 :30경김해시장유면대청리 62 4에있는피고인이운영하는다이아몬드빌딩 2층환웅조명사무실에서피해자전〇〇 ( 여, 26세 ) 를수입자동차견적에대한교육을시켜주겠다고데리고와, 덥다는이유로바지를벗고트렁크팬티만입은채소파에앉아피해자에게고스톱을치자고하여피해자를피고인의옆의자에앉게하였다. 이후피고인은피해자에게 다리를주무르라 라고하면서왼쪽다리를소파앞에있던탁자위에올려놓고오른쪽다리를피해자의허벅지위에올려피해자를강제로추행하고, 피고인의종아리를주무르는피해자에게 더위로, 더위로, 다른곳도만져라. 라고말하며트렁크팬티사이로발기된성기를보이게하였다 라고서술되어있다. 이를보면, 1심법원은피고인의행위가강제성이있다고판단하고있다. 다만, 강제성판단이유에대해서는기술되어있지않다. 그러나 2심판결을보면 2심재판부도기본적인상황에대해서는인정을하고있다. 그러나피의자의행위가폭행또는협박에해당하 40) 대법원 선고 2001 도 2417 판결. 41) 배종대, 앞의책, 45/3.

26 310 刑事判例硏究 [25] 는지에대해서는 1심재판부와다른견해를보이고있다. 기본적으로 2심재판부도강제추행죄의기존의법원입장에서있는것으로보인다. 그러므로추행여부에대해서는 음란한행위 와는구분하고있으며, 추행이성립하는요건을 피해자의의사 성별 연령, 행위자와피해자의관계, 그행위에이르게된경위, 구체적행위태양, 주위의객관적상황등을종합적으로 고려해야한다고밝히고있다. 42) 그에따라 2심법원은사안을분석해볼때, 피의자가피해자의허벅지에다리를올리거나, 피해자가트렁크사이로피의자의발기된성기를보이도록한행위는 음란한행위 에는포함될수있다고하더라도 추행 에는해당하지않는다는판단을내리고있다. 다만, 이와같은법원의태도가일관적인지에대해서는다소의구심이드는것이강제추행죄와관련된일련의대법원판결문에서는 선량한성적도덕관념에반하는행위 라는기준을적용하는표현을쓰고있기때문이다. 43) 또한 2심법원은강제추행죄의폭행또는협박의정도를 항거를곤란하게할정도일것을요한다. 그리고그폭행등이피해자의항거를곤란하게할정도의것이었는지여부는그폭행등의내용과정도는물론, 유형력을행사하게된경위, 피해자와의관계, 추행당시와그후의정황등모든사정을종합하여판단하여야한다 라고밝히고있다. 따라서 2심법원은 1 피의자가시켰지만, 피해자스스로문을잠궜다는점, 2 반바지를입을때피해자의동의를구한점, 3 피해자가주무르게된이유가소원들어주기고스톱에서피해자가패하였기때문인점, 4 피해자도피고인의폭행이나협박은없었으나직장상사이자이전판에서본인이이겼을때소원을들어주었기때문에거절할수없었다고진술하고있고, 피해자의신체를적극적으로만지는등의행위등이없었다는등여러상황을종합적으로검토하 42) 일부문헌에서도 음란 과 추행 의개념은구분되어야한다고보고있다 ; 김준호, 앞의글, 87면. 43) 대법원 선고 2013도5856 판결.

27 형법상강제추행죄의역할 311 여폭행또는협박에해당하지않는다고판단하고있다. 그런데언론과시민단체에의해서해당판결이비판받는가운데하나는폭력및협박의정도를강화시켰다는것이다. 기존의판례에서대법원은강제추행죄의폭행의정도를 이경우에있어서의폭행은반드시상대방의의사를억압할정도의것임을요하지않고상대방의의사에반하는유형력의행사가있는이상그힘의대소강약을불문한다 라고밝히고있기때문이다. 44) 그러나 2심판결문에서도나타나고있듯이강제추행죄에서폭행및협박의정도는 2가지종류로나타나고있다. 폭행또는협박이후에추행이있는경우의폭행또는협박의정도는본판례에서처럼항거를곤란하게할정도를요구하고있다. 그러나기습추행의경우에는그정도가상당히완화되어상대방의의사에반하는유형력의행사가있는이상힘의대소걍약을불문하고있다. 그에따라서 2심법원은본사안은기습추행에해당하지않고일반적인강제추행의유형에속하기때문에항거를곤란하게할정도를요구하고있으며, 해당사안을보면항거를곤란하게할정도에해당하지않는다고판단하여폭행및협박이성립하지않는다고판단하고있다. 결론적으로 2심법원은유죄를판결한 1심법원의판결을뒤고무죄를선고하였으며, 대법원은 2심판결이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나강제추행죄에관한법리를오해한위법이없다는이유로검찰의상고를기각하였다. (2) 해당판결의문제점도출해당판결문을볼때, 다음과같이크게세가지의관점에서문제점을도출해볼수있다. 첫째로, 하나의구성요건에서폭행의정도를두종류로구분하고있다는점이다. 앞서언급한바와같이법원은강제추행죄의폭행정 44) 대법원 선고 2001 도 2417 판결.

28 312 刑事判例硏究 [25] 도를두종류로나누어서적용하고있는것으로보인다. 하나는일반적인경우로강제추행이폭행후에추행이이루어지는경우이다. 이때, 판례는폭행의정도를 항거를곤란하게하는정도 를요구하고있다. 여러형법교과서에서강제추행의폭행정도를강간죄에서의폭행과같은정도로보고있는것에비하면그정도가완화된것이다. 다른하나는강제추행죄의유형에기습추행을포함하면서 상대방의의사에반하는유형력의행사 정도를요구하는것이다. 따라서가해자의행위가폭행과추행이동시에이루어지는기습추행에해당하게되면폭행의정도는전자의경우보다도훨씬완화된다. 물론폭행의정도가항거를곤란하게하면서동시에추행을하는경우도있겠지만단순성추행행위에해당하는정도도강제추행죄에포함될수있게된다. 그러므로단순성추행행위가강제추행죄에포함되는것에대한문제점이도출될수있다. 45) 둘째로, 추행의기준이여전히매우모호하다는것이다. 여러형법교과서에서는모든신체접촉이추행에해당하는것이아니라신체에서성적으로민감한부분에접촉이있는경우, 즉예를들어, 입술이나귀, 유두, 가슴등은추행의대상이되지만 46) 팔목이나어깨등과같이성적으로크게민감하지않은부분에접촉하는것은추행에해당하지않는것으로본다. 그런데판결문에서도볼수있듯이추행여부는 피해자의의사 성별 연령, 행위자와피해자의관계, 그행위에이르게된경위, 구체적행위태양, 주위의객관적상황 등여러요소들을종합적으로판단하여결정할수있게된다. 물론이는추행행위의비정형성에기인한것이다. 그러나그기준이너무모호하기때문에법원내에서도서로다른판단이나타나게된다는것이다. 본사안도 1심판단과 2심및대법원의판단이다르게나타나고있으며, 45) 이에반해판례가제298조의해석범위에이질적인두개념을포섭하고있는것은해석의한계를넘은것도아니고, 강제추행죄전반의구성체계를해하는것도아니라고하는견해도있다. 김준호, 앞의글, 104면. 46) 대법원 선고 2013도5856 판결.

29 형법상강제추행죄의역할 313 다른판례에서도그와같은경우가나타나고있다. 47) 그러므로그와같은추행판정의기준은지속적으로문제가될수밖에없을것이다. 셋째로, 고의부분을살펴볼필요가있다. 강제추행죄의고의는폭행또는협박으로사람을추행한다는인식을필요로하며, 피해자의저항이있으면그를극복하여추행하겠다는확정적고의뿐아니라미필적고의만으로도충분하다. 48) 그러므로고의를고려해서기존판례의견해에따르면해당사안이강제추행죄기수는될수없지만, 미수는성립할수있을가능성이생기게된다. 해당사안을살펴보면피의자가업무를가르쳐준다는명목이라고하더라도젊은여직원을사무실로데리고와서문을잠그도록하고, 트렁크만입은차림으로소원들어주기고스톱을쳤으며, 자신이이겼을때, 자신의다리를주무르라고하면서여직원의허벅지에다리를올리는행위가추행행위에이르지는못했다고하더라도추행의고의가없었다고할지는의문이다. 따라서강제추행죄는강제추행의고의를가지고상대방에게폭행또는협박을가한때실행의착수를인정하고있으므로 49) 본사안에서피의자의추행의고의가인정된다고볼때, 피의자의행위가실행의착수만인정이되더라도강제추행죄의미수가성립하게된다. 이에대해대법원판례를살펴보면야간에가해자가 17세미성년자를뒤에서껴안으려고한사안에서 피고인은피해자를추행하기위하여뒤따라간것으로보이므로추행의고의를충분히인정할수있고, 피고인이피해자에게가까이접근하여갑자기뒤에서피해자를껴안는행위는일반인에게성적수치심이나혐오감을일으키게하고 47) 대법원 선고 2011도8805 판결에서도행위자가자신을무시하는피해자를뒤쫓아가면서욕설과함께바지를벗어성기를보여준사안에대해원심법원 ( 부산지법 선고 2011노758 판결 ) 은강제추행죄의성립을인정하였지만, 대법원은인정하지않았다. 강제추행죄와관련해서이처럼법원의견해가다른경우는여러사례를찾아볼수있다. 48) 조현욱, 강제추행죄의구성요건중강제추행의의미와그판단기준, 홍익법학제14권제1호, 2013, 461면. 49) 김일수 / 서보학, 앞의책, 138면.

30 314 刑事判例硏究 [25] 선량한성적도덕관념에반하는행위로서피해자의성적자유를침해하는행위라할것이어서그자체로이른바 기습추행 행위로볼수있으므로, 실제로피고인의팔이피해자의몸에닿지는않았다하더라도위와같이양팔을높이들어갑자기뒤에서피해자를껴안으려는행위는피해자의의사에반하는유형력의행사로서폭행행위에해당하고, 그때에이른바 기습추행 에관한실행의착수가있다고볼수있다 라고밝히고있다. 50) 해당사안에대해많은학자들이취하고있는절충설에따르면가해자의범행계획과구성요건을실현하기위한시간적 장소적근접성여부, 그리고그어떤중간개입적인행위도없이구성요건이직접적으로실현될있는지여부를고려해볼때, 신체적접촉이없이도실행의착수를인정할수있다는견해도있는반면, 51) 적어도신체적접촉이있어야실행의착수를인정할수있다는견해도있다. 52) 적어도어떤견해에의하던본사안의경우를고려해보면피의자가다리를허벅지에올리고주무르게한행위는적어도실행의착수로인정할수도있을것으로보인다. 다만, 해당판례를보면추행의고의에대한부분은없으며, 단지행위가추행행위에는속하지않는다는것만을밝히고있으며, 그에따라미수에대한판단은하지않고있다. (3) 강제추행죄적용의개선점 앞서살펴본바와같이해당판례에대해서크게세가지의문제점을도출해보았다. 다만, 해당판례에서강제추행죄미수에대한여 50) 대법원 선고 2015도6980, 2015모2524 판결. 51) 안경옥, 실행의착수판단에대한검토, 형사판례연구 1월발표자료집, 2016, 16면. 해당견해에따르면가해자는피해자를껴안음으로써추행하려는계획을가지고있었고, 그계획에따라 1미터까지접근하여피해자를안으려고했으므로시간적 장소적근접성이충족되고, 해당행위를하는것에있어여타중간개입행위도필요없으므로강제추행죄의실행의착수는인정된다. 52) 이원상, 강제추행죄적용범위에대한문제점고찰, 단국대학교법학논총제 40권제1호, 2016, 111면.

31 형법상강제추행죄의역할 315 부는고려하고있지않으므로앞의두가지의문제에대해개선점을생각해보았다. 먼저기습추행죄는강제추행죄에서독립시키는방안을고민해볼필요가있다. 기습추행죄의구성요건이일반적인강제추행죄의구성요건을완화시키면서강제추행죄의역할을상당히넓히고있다. 53) 단순성추행행위에해당하는유형에강제추행죄가적용되면행위불법성에비해부과되는책임이과해질수있다. 따라서기습추행에대한문제는강제추행죄로해결하는것이아닌다른성추행관련규정으로해결하려는노력이필요해보인다. 또한경우에따라서는형법제324조의강요죄로처벌할수도있을것이다. 다만, 그럼에도불구하고일부단순성추행행위는처벌이불가능하게될수있을것이다. 그러나그정도가크지않은경우에는형법의보충성을고려해보면조직내에서의징계나남녀고용평등법과같이과태료처분도가능할것이다. 그럼에도불구하고처벌의필요성이있다고판단되는단순성추행행위에대해서는추가적인입법을통해형법에관련규정을두는것이보다적절할것으로사료된다. 54) 또한추행의기준은적어도어느정도유형화된기준을제시할필요가있다. 예를들어, 민법에서보면무수하게많은계약의유형이있지만, 그가운데 15개의전형계약을규정하고있는것과같이다양한강제추행의유형가운데전형적인유형을설정하는것도고려해 53) 이에대해 기습추행 의 기습 은폭행의강도와는관련없는개념이며, 단지행위태양이기때문에판례의태도가폭행의정도를완화시키는것이아니라는견해도있을수있다. 그러나기습으로인한추행의경우폭행과추행이거의동시에이루어지고, 이때의폭행의정도는앞서언급한바와같이일반적인강제추행죄의폭행의정도보다는완화된폭행의행위태양을보이고있기때문에 기습 은폭행의정도와관련이있다고생각된다. 54) 단순추행죄의신설로기습추행인정을통해과도하게확장되던처벌이비례성을유지할수있게되고, 기존의규정으로처벌이불가능하던추행행위도처벌이가능해져서사회구성원의성의식재고및성적자기결정권의보호확장, 그리고성형법축소해석을통해형법의 겸억성원칙 에도부합할것이라는견해도있다. 조현욱, 앞의글, 674면 ; 같은견해로김혁돈, 강제추행죄에있어서의강제추행의개념, 형사법연구제21권제1호, 2009, 511면.

32 316 刑事判例硏究 [25] 볼수있을것이다. 종합적인판단으로인해법원에서조차도강제추행여부에대한견해가갈리고있는상황에서일반시민이행위당시에강제추행여부를판단하는것은매우어렵다고할것이다. 더욱이최근추행여부가일반인의관점보다는피해자의관점을많이반영하고있기때문에추행여부의판단은더욱모호하다고할것이다. 따라서일부문헌에서는강제추행유형을좀더구체화하기도한다. 55) 그와같이성추행행위가운데강제추행죄에포섭하여처벌할필요성이있는행위들에대해유형화시키고, 유형화에해당되지않는성추행행위들에대해서는강제추행죄가아닌다른방법을통해제재하는방법을모색할필요성이있다. V. 결론강제추행죄는사람의성적자기결정권을침해하는행위를처벌하기위한것이다. 폭행또는협박으로간음을하면강간죄로, 유사간음을하면유사강간죄로처벌되기때문에그에속하지않는행위는강제추행죄로처벌된다. 그러나모든성추행행위가강제추행죄로처벌되는것은아니다. 폭행또는협박이반드시수반되어야하고, 추행행위라고인정될수있는행위가있어야지만강제추행죄로처벌될수있다. 따라서위력또는위계에의하거나단순히추행만이있는경우는강제추행죄가아닌다른법률에의해해당요건이충족될때처벌될수있다. 그런데최근에는강제추행죄의적용범위가상당히넓어지고있는추세이다. 또한시민들도웬만한유형의성추행행위는강제추행죄라고인식하는경우가많아지면서법감정적으로도강제추행죄가넓게적용되는것에대한반감도크지않은것같다. 그런데우리형법에서강제추행죄의역할을지금처럼확대시키는것은다소적절하지않다 55) 김준호, 앞의글, 면.

33 형법상강제추행죄의역할 317 고생각된다. 이는강제추행죄가강간이나유사강간죄에해당하지않는모든성추행과관련된범죄를처벌하기위함이아니라좀더높은강제력을동원하여사람의성적자기결정권을침해하는것을처벌하기위해기획되었다는판단에서그렇다. 물론모든종류의성추행행위는비난받아마땅한행위이다. 그러나가능한한현행법상의강제추행죄에포함하여처벌하려고하는것은다시금고려해볼필요가있다. 이는낮은정도의성추행행위가강제추행죄에포함될경우형벌뿐아니라여러가지부과처분들이함께판결될가능성이높기때문에범죄자의책임을넘어설수있다는우려때문이다. 그런관점에서해당판결의결과에대해언론이나시민단체의비판이있었지만결론적으로는법원의판단에동의하는바이다. 그러나강제추행죄에대해서법원이가지고있는견해에대해서는다소생각이다르다. 우선음란한행위와추행을구분하는것은적절해보인다. 형법이제정되면서본래는 외설행위 라고규정되어있는것이 추행 으로변경된것을고려해볼때, 강제추행죄는음란한행위를처벌하는것이아니라추행행위를처벌하기위한것이기때문이다. 다만, 그와같은구분이법원의명확한견해인지는다소모호하다. 그런데법원은강제추행죄에대해서크게두단계로검토하는것으로보인다. 하나는그행위가일반적인강제추행에해당되는지를살펴보고, 만일그렇지않은경우기습추행에해당하는지를검토하는것이다. 그에따르면다소폭력및협박의정도가높은강제추행죄는전자에의해해결이가능하게된다. 그에반해성추행행위에가까운강제추행죄는기습추행으로해결을하게된다. 그러나이처럼기습추행을인정하면서강제추행죄라는하나의구성요건에서폭행및협박의정도를이분화하여고려하는것은다소적절치않아보인다. 그러므로기습추행을강제추행죄에서분리하고성추행행위에대해서는강제추행죄가아닌다른규정들에그역할을일임하는것이보다적절할것이다.

34 318 刑事判例硏究 [25] 최근공인들의성추행사건에대해사회적관심이높아지고있고, 점차로성추행가해자에대해서도강력한처벌이요구되고있는가운데강제추행죄의역할을축소하자는주장을하는것은상당한부담이다. 그러나이글의목적은강제추행죄의역할을축소하여성추행행위에대해좀더관대해지자는것이아니라법률의취지에보다합리적이고합당하게운영하는것이오히려성범죄에대한적절한대응책이될수있다는것에있다. 기본적으로성범죄는상대방을인간으로존중하는것이아니라성적대상으로폄하하는사고에서기인한다고생각한다. 따라서우리사회에뿌리깊게자리잡고있는그와같은사고를해소하기위해더욱많은노력이필요할것이다. 오직형사처벌의강화만이만능키는아닐것이다. 다만, 성추행행위의유형과정도에적합하게적절한형사처벌은불가피하되가중한책임을부과하지않도록하여형법의책임주의와부합하도록하는노력도함께필요할것이다. [ 주제어 ] 강간죄, 유사강간죄, 강죄추행죄, 기습추행, 부과처분 [Key words] Rape, Imitative Rape, Indecent Act by Compulsion, Indecent Act by Blitz, Handling of Public Security 접수일자 : 심사일자 : 게재확정일자 :

35 형법상강제추행죄의역할 319 [ 참고문헌 ] 김성돈, 형법각론 ( 제3판 ), SKKUP, 2013., 성폭력범죄의행위유형에대한비판적형법도그마틱, 성균관법학제23권제2호, 김슬기, 성폭력범죄의행위태양에관한연구 미국과의비교를중심으로, 형사법의신동향통권제38호, 김용세, 성희롱의개념과구제 성희롱과강제추행의한계, 법문화연구소새울법학논문집제3집, 김일수 / 서보학, 새로쓴형법각론, 박영사, 김준호, 형법상강제추행개념의해석범위, 저스티스통권제153호, 2016 김혁돈, 강제추행죄에있어서의강제추행의개념, 형사법연구제21권제1 호, 김혜정, 성폭력범죄에대한대응의재검토 법학논총제20권제1호, 박상기, 형법각론 ( 제8판 ), 박영사, 배종대, 형법총론, 홍문사, 손동권 / 김재윤, ( 새로운 ) 형법각론, 율곡출판사, 선종수, 개정형법상성폭력범죄에대한검토 강간죄와유사강간죄를중심으로, 동아법학제62호, 신동운, 형법제 개정자료집, 한국형사정책연구원연구총서, 안경옥, 실행의착수판단에대한검토, 형사판례연구 1월발표자료집, 2016., 위력 에의한간음 추행죄의판단기준및형법상성범죄규정의개선방안, 경희법학제50권제4호, 오영근, 형법각론 ( 제3판 ), 박영사, 임웅, 형법각론 ( 제5전정판 ), 법문사, 이경재, 강제추행죄를둘러산몇가지문제점, 형사판례연구 [23], 이수창, 성희롱행위에대한형사법적규제, 형사법의신동향통권제44 호, 이왕연, 정조에관한죄, 원광법학제3권, 1973.

36 320 刑事判例硏究 [25] 이원상, 강제추행죄적용범위에대한문제점고찰, 단국대학교법학논총제40권제1호, 이정원, 형법각론, 새문사, 이재상형법각론 ( 제9판 ), 박영사, 임정호, 유사강간죄에관한재검토 입법방식의문제점을중심으로, 서울법학제21권제3호, 조현욱, 기습추행의의미와그판단기준, 일감법학제33호, 2016., 강제추행죄의구성요건중강제추행의의미와그판단기준, 홍익법학제14권제1호, 정성근 / 박광민, 형법각론 ( 제2판 ), 성균관대학출판부, 한인섭, 성폭력의법적문제와대책, 인간발달연구제3권제1호, 1996.

37 형법상강제추행죄의역할 321 [Abstract] The Role of the Indecent Act by Comulsion in Criminal Law 56) Lee, Won-Sang* Recently, the scope of indecent act by compulsion has widened significantly. Also, the citizens are increasingly aware that most cases of indecent assault are done by forcible compulsion so, there is no animosity towards the expansion of indecent act by compulsion. However, it is somewhat inappropriate to expand the role of indecent act by compulsion in our criminal law. Because, in our criminal justice system, it is not intended to punish anyone for abusing all sexual harassment, but it is designed to punish people for violating their sexual decision making rights by mobilizing force. Of course, indecent acts are reprehensible. But, it is necessary to think again about trying to punish indecent acts in the area of indecent act by compulsion. That is why the responsibility of the criminal law can be damaged. In such a sense, I agree with the supreme court decision in conclude. However, there has been a growing social interest in recent sexual assault. And the demand for punishment for indecent assault is on the rise. Therefore, it is a great burden to insist on reducing the role of indecent act of compulsion in criminal law. This paper does not claim to be lenient on sexual assault by reducing the role of indecent act of compulsion. but, within the principle of criminal law, indecent act of compulsion in criminal law should be more rationally applied. Because, criminal punishment is not the master key to solve all crimes. Indecent * Assistant Professor, Chosun Univesity, Ph.D in Law.

38 322 刑事判例硏究 [25] act by blitz(sexual harrassment) should not be included in the concept of indecent act by compulsion. Thus, indecent act by blitz should be punishable by a separate crime as sexual harrassment. And indecent act by compulsion should just play its own role. as it were, indecent act by compulsion should play its planned role in principles of responsibility of criminal law.