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2 2014 연구보고서 -18 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 (Ⅲ) : 여성폭력관련판례를중심으로 연구책임자 : 윤덕경 ( 본원연구위원 ) 공동연구자 : 박복순 ( 본원연구위원 ) 황의정 ( 본원연구원 ) 김차연 ( 변호사 ) 정선영 ( 본원위촉연구원 )

3 이보고서를다음과같이인용해주십시오. 윤덕경 박복순 황의정 김차연 정선영 (2014). 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 (Ⅲ) -여성폭력관련판례를중심으로-. 서울 : 한국여성정책연구원한국여성정책연구원 ( 구한국여성개발원 ) 은국무총리실산하정부출연연구기관으로, 한국의여성정책에대한종합연구를통해양성평등실현, 여성의사회참여확대및복지증진, 가족그리고국가발전에기여하는여성정책 Think-Tank이다.

4 발간사 그동안여성 가족관련법제의발전과함께여성폭력분야의판례가상당부분축적되어왔으나본격적으로양적인차원에서판례를분석하고개선방안을제시한연구는거의없었습니다. 본연구에서는여성폭력관련판례중성폭력, 가정폭력을중심으로한성인지적분석을통해입법과제를제안하고자합니다. 여성폭력관련판례에대한성인지적분석은남성중심적인사회통념을해소하고남녀간의힘의불균형상황을시정하며남녀가함께하는균형적인삶의방향을제시해줄수있을것입니다. 또한폭력피해자의다수를차지하는여성의인권보장에기여할수있으며, 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가진다 고하는대한민국헌법제10조의실질적인실현을가능하게할수있을것입니다. 본연구는특히성폭력, 가정폭력판례를수집하여분석한양적, 질적분석을포괄하는실증적인연구로서판결문목록작성, 판결문입수, 코딩및통계분석이라는일련의과정을수행하는데시간과인력이절대적으로필요한연구입니다. 국책연구기관인본원에서이러한대단위과제를수행했다는점에서의의가크다고하겠습니다. 이과정에서연구를위해가정보호사건결정례를지원해주신서울가정법원관계자여러분께진심으로감사드립니다. 본보고서에서제안한입법과제가성인지적관점에서의여성폭력관련판례개선에크게기여할수있기를기대합니다. 본연구를위해수고하신연구진과연구지원에애쓴노수향, 안서연연구조사원, 워크숍발표자, 토론자, 전문가여러분의노고에깊은감사의말씀을드립니다. 2014년 12월한국여성정책연구원원장이명선

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6 연구요약 Ⅰ. 서론 1. 연구의필요성및목적 여성에대한폭력이남녀간의불평등한힘의관계라고선언한 1993년여성폭력철폐선언이래 2014년의유럽평의회협약이여성폭력및척결을요청하는것은이세상에아직도남녀간의힘의불균형이존재한다는사실을반증하는사례라고하겠다. 여성폭력관련판례에대한성인지적분석을통해남성중심적인사회통념을차츰제거해나가는것은남녀간의힘의불균형상황을시정하고남녀가함께하는균형적인삶의방향을제시해줄수있을것이다. 또한폭력피해자의다수를차지하는여성의인권보장에기여할수있으며, 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가진다 고하는대한민국헌법제10조의실질적인실현을가능하게할수있을것이다. 그동안여성 가족관련법제의발전과함께여성폭력분야의판례가상당부분축적되어왔으나본격적으로양적인차원에서판례를분석하고개선방안을제시한연구는없었던것같다. 이연구는 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 를제언하는것을목적으로기획된 3년연구의마지막년도에해당한다. 1차연도는노동영역을중심으로고용상의성차별, 직장내성희롱, 여성근로자보호, 여성근로자의업무상재해, 여성비정규직관련판례와결정례에대한성인지적분석을하고입법과제를제안하였으며, 2차연도는가족영역을중심으로친양자입양, 자의성과본, 자녀양육비, 재산분할에관한판례와결정례에대한성인지적분석을하고, 입법과제를제안한바있다. 이에본연구에서는여성폭력관련판례중성폭력, 가정폭력을중심으로한성인지적분석을통해입법과제를제안하고자한다. 2. 연구내용 본연구는 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 의세번째연구로서총 장으로구성되어있다. 제 장에서는본연구의필요성과목 i

7 적, 연구내용및연구방법, 본연구의차별성, 성폭력 가정폭력판례연구간특수성에대해기술하였다. 제 장에서는 형법, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 아동 청소년의성보호에관한법률 의개정내용을검토 평가하여시사점을도출하였고, 가정폭력의국가적개입을시작한 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 의탄생배경과개정사항및시사점을제시하였다. 제 장에서는성폭력관련판례에대한성인지적분석을실시하였다. 성폭력관련판례분석은성인지적관점을갖고 2000년과 2013년에 3심까지진행된강간과강제추행사건 705건을통해성폭력관련범죄의실태를범죄자, 피해자, 범행, 처분결과로나누어살펴보고, 특히범죄성립및양형과관련하여성인지적관점에서문제될수있는부분에대해구체적인판례를들어내용분석을시도하였다. 제 장에서는가정폭력관련판례에대한성인지적분석을실시하였다. 가정폭력유형중배우자폭력과대표적인물리적폭력유형인상해, 폭행을중심으로서울가정법원의협조로제공받은 2013년중반이후결정이내려진 56건의가정보호사건과형사재판으로처리된 582건을통해가정폭력의실태를파악하고성인지적관점에서의법해석및집행과정의문제점을분석하였다. 제 장에서는이상의분석에기초하여성인지적관점에서의여성폭력관련판례개선을위한입법과제를제시하였다. 3. 연구방법 연구방법으로문헌연구, 판례수집및분석, 여성폭력관련판례에대한주제별워크숍, 전문가자문회의를이용하였다. 판례수집및분석과관련하여성폭력판례는 2000년과 2013년에 3심까지진행된강간과강제추행사건 705건을분석하였고, 가정폭력판례는배우자폭력과상해, 폭행을중심으로한 56건의가정보호사건과 582건의형사사건에대하여성인지적분석을하였다. 여성폭력관련판례에대한주제별워크숍은성폭력, 가정폭력판례에관한성인지적관점이무엇인가를주제로워크숍이진행되었으며, 전문가자문회의는연구방향, 조사표내용, 보호처분결정례입수방법등에관한회의또는서면자문으로이루어졌다. ii

8 Ⅱ. 여성폭력관련법률의변천과운용상의변화 1. 성폭력관련법률의변천및운용상의변화 가. 성폭력관련법률의변천성폭력관련법률은 형법, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( 이하 구성폭법 이라함 ), 청소년의성보호에관한법률 ( 이하 구청소년성보호법 이라함 ), 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 이하 아청법 이라함 ), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력특별법 이라함 ) 의순으로제정또는개정되었는데, 형법제32장 정조에관한죄 가우리법에서규정한최초의성폭력범죄이다. 정조에관한죄를포함한제정형법은 제정되었고 부터시행되었다. 성폭력범죄는구성폭법이제정되어시행된 전까지형법제297조부터제306조까지총 10조문의 정조에관한죄 를적용하였다 구성폭법이제정되고 부터시행되었다. 구성폭법은 존속등연장의친족에의해강간 추행과신체장애자에대한추행을처벌하도록하고이를모두비친고죄로규정하는것을주된내용으로하여, 통신매체의발달을고려하여 전화 우편 컴퓨터등통신매체를이용한음란행위와버스 지하철 극장등공중밀집장소에서의추행을처벌하도록하였다. 또한 성폭력범죄를범한자에대하여선고유예또는집행유예를할때에는일정기간보호관찰을명할수있도록하고, 성폭력범죄를사회보호법에의한보호감호대상범죄로보도록하며, 성폭력범죄의수사또는재판에관여하는자는피해자의신원과사생활비밀을누설하지못하도록하고, 피해자의신청이있으면성폭력범죄에대한심리를비공개로할수있도록하며, 성폭력범죄를예방하고성폭력피해자를보호하기위하여성폭력상담소및성폭력피해자보호시설을설치 운영할수있도록하여성폭력가해자의재발방지와성폭력피해자의보호를위한절차를규정하였다. 이후구성폭법은 개정으로친족의범위를더확대하고, 신뢰관계인동석조항을신설하였으며, 개정으로카메라등설치촬영, 이른바몰래카메라를처벌하는조항을신설하여, 친족성폭력처벌을강화하고성폭력피해자를보호하는방향으로그조문들을정비하였다 구청소년성보호법이제정되어 부터시행되었다. 구청소년성보호법은 청소년본인, 청소년을알선한자또는청소년을실질적으로보 iii

9 호 감독하는자에게금품기타재산상이익이나, 직무 편의제공등대가를제공하거나이를약속하고성교행위또는유사성교행위를하는청소년의성을사는행위를처벌하고 ( 법제2조및제5조 ), 폭행 채무 고용관계등을이용하여청소년의성을사는행위의상대방이되도록강요한자와청소년의성을사는행위를알선하거나장소 자금 토지 건물등을제공한자를처벌하며 ( 법제6조및제 7조 ), 청소년이등장하는청소년이용음란물을제작 수입 수출한자, 영리를목적으로판매 대여 배포하거나공연히전시또는상영한자및청소년이용음란물제작자에게청소년을알선한자등을처벌하고 ( 법제8조 ), 청소년에대하여강간, 강제추행등성폭력을가하거나위계또는위력으로청소년을간음또는추행한자를가중처벌하며 ( 법제10조 ), 청소년의성을사는행위를한자등이법에정한범죄행위를범하고형이확정된자에대하여는청소년보호위원회가당해범죄자의신상을공개할수있도록하는것 ( 법제20조 ) 을주요내용으로하였다. 성범죄자에대한처벌강화와재범방지등을위하여 성폭력특별법이전격적으로제정 시행되었는데, 13세미만의미성년자에대한성폭력범죄의처벌을강화하고, 음주또는약물로인한심신장애상태에서의성폭력범죄에대해서는 형법 상형의감경규정을적용하지않을수있도록하며, 미성년자에대한성폭력범죄의공소시효는해당성폭력범죄로피해를당한미성년자가성년에달한날부터진행하도록하고, 디엔에이 (DNA) 증거등입증증거가확실한성폭력범죄의경우공소시효를 10년연장하도록하며, 성인대상성범죄자의신상정보를인터넷에등록 공개하도록하는것을주요내용으로하였다 성폭력관련법률이대규모로개정되어 부터현재까지시행되고있다. 나. 쟁점별법개정사항강간죄의객체에대해서형법제297조는 자로개정되기전까지 부녀 라는용어를사용하여강간죄의객체를 사람 이아닌 부녀 로한정하고있었는데, 부녀 만을성폭력의객체로규정했던배경에는 정조에관한죄 로대표되는이중기준의성도덕, 수태가능성 을성폭력의보호법익으로보는가부장성이있음을알수있다. 이는부부의경우 상호충실의무 에따른수인의무의문제로도나타난다. 그결과성전환자와아내가성폭력의객체인가가논란의대 iv

10 상이되었으며, 판례는성전환자와아내의경우강간죄의객체가아니라고판시하여왔다. 강간죄의객체로남자를인정하지않았던것도, 부부강간이그동안인정되지않았던것도, 데이트성폭력이인정되지않는것도, 여성의정조는여성이아닌남편이나애인에의하여이른바외간남자들로부터보호되어야한다는인식의영향이컸기때문이다 ( 이미경, 2012a:33). 그러던것이성폭력의보호법익은개인의성적자기결정권이라는지속적인문제제기의결과점차판례가변화를보이기시작했으며, 결국 자로강간죄의객체가 사람 으로개정되어피해자의범위, 즉보호범위를확대하였다. 친족관계에의한성폭력범죄의처벌에관해서는형법에별도의규정이없었으며구성폭법에서처음으로규정하였는데, 구성폭법은존속등연장의친족에의한강간 추행과신체장애자에대한추행을처벌하도록하고이를모두비친고죄로규정함으로써그특수성을반영토록하였다. 이후친족관계에의한성폭력범죄의 친족 범위는 자개정으로 동거하는친족 까지점차그범위를확대하는방향으로개정되었다. 성폭력범죄의법정형에대한법률개정의내용을살펴보면, 성폭력범죄에대한강경처벌정책에따라법정형은수차례의개정을통해지속적으로상향조정되었으며, 엄벌주의와온정주의라는상반된두가지경향성을보여왔다. 즉성폭력피해자가 연약하고보호받아야하는피해자 인경우에는법정형이높은반면, 자기방어능력이있는데도끝까지저항하지않은의심스러운피해자 인경우에는상대적으로낮은법정형을규정하고있는것이다. 다시말해높아진형량은피해자들을 보호받을만한피해자 와 당할만한피해자 로이분화하고, 후자에속한다고판단된피해자들에대해범죄의성립과입증에보다엄격한기준을요구하게되며, 그결과처벌받지않는가해자, 보호받지못하는피해자가발생하게된다. 이러한현상은우리사회의성폭력문제에대한전체적인해결의관점에서볼때바람직하다고볼수없다. 제정형법은성폭력범죄에대하여피해자의명예와사생활을보호한다는이유에서성폭력범죄를친고죄로규정하였다. 그러나그취지와달리친고죄는오히려합의강요내지협박의요인이되어피해자를진정으로보호하지못하고 2차피해마저야기하는 트로이목마 로작용한다는비판을받아왔으며, 그결과 자개정시에는성폭력관련법률에서친고죄규정은전면삭제되었다. 하지만수사기관과법원이여전히가부장적, 성편향적으로성폭력사건을대하는한단순히법률상친고죄를폐지한것만으로모든문제가해결되기는어렵 v

11 다. 따라서친고죄폐지전후로수사기관과법원의태도가어떻게변화하였는지를살펴볼필요가있다. 다만고소수준과기소율등은판례분석의대상밖이며, 친고죄가전면폐지된지이제막 1년이지난시점이라는점에서본검토로서는한계가있음을밝혀둔다. 유사강간죄신설의배경을살펴보면, 성폭력관련법률의개정은성폭력범죄의외연을확장하는방향으로이루어졌던반면행위태양의측면에서는 성기삽입행위 만을강간죄로규정하고있어유사성교행위에의한성적자기결정권을제대로보호하지못한다는비판을받아왔다. 유사강간죄는아동 청소년및장애인대상성폭력에서규정하기시작하여 자개정으로성인대상성폭력범죄로확대되었다. 그로써형법은강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄라는삼분화된구조를가지게되었다. 이로써기존남성비장애인의경우강제추행으로처벌하던행위에대해서도강간죄로처벌하는것이가능해졌고, 강간 을남성의성기를여성의성기에삽입하는행위즉 이성성기간결합 으로한정할수없게되었다 ( 김정혜, 2013:38). 장애인에대한성폭력관련법률의개정은구성요건내지입증책임을완화하는방향으로전개되어왔다. 구체적으로는크게두가지쟁점을중심으로이루어져왔는데, 성폭력의객체 와행위태양에서의 항거불능상태에있음을이용하여 의부분이다. 제정당시 항거불능 을요건으로했던배경에는 장애상태를이용하였다면특별한폭행이나협박이없다고하더라도그성폭력을처벌하겠다 는장애라는특수한상황에비춰구성요건내지입증책임을완화시키려는고려가있었다. 그러나장애인을보호하기위한 항거불능 조항은법원에서 항거불능 의해석자체를엄격하게하는탓에도리어성폭력의인정을어렵게하는결과를낳았고, 이러한비판에따라결국 에 항거불능상태를이용하여 라는문구가삭제되었다 ( 제1항과제4항으로분리규정 ). 하지만여전히엄격한해석의대상이되는항거불능의요건이사라졌던것은아니었고, 자개정으로 항거곤란 이추가됨으로써, 저항의곤란함이 현저한 수준에이르지않더라도장애인준강간죄로처벌할수있도록구성요건이완화되었다. 이처럼장애인에대한성폭력관련법률은어떻게하면 장애라는특수한상황 과 성인지적관점 모두를고려한합리적인요건으로구성할수있는가를중심으로개정되어왔다. vi

12 2. 가정폭력관련법률의변천및운용상의변화가. 가정폭력특례법의변천 1980년대부터여성단체들은끊임없이가정폭력등여성에대한폭력문제를중대한인권침해문제로인식시키려고노력하였다. 1990년대에들어서서는여성들이자신을상습적으로구타하던남편들을살해하는일련의사건들이발생하면서부터가정폭력문제에대한인식의전환이이루어지기시작하였다. 이사건들의판례에서남편들에의한심각한가정폭력이오랜기간상습적으로자행되었지만, 아내들은아무런대책없이가정내에서폭력을당해왔고, 가정폭력의피해자인아내와자녀들이가정폭력가해자인남편과아버지를살해함으로써형사사건의피의자가되었다는사실의연결고리가당시사회에매우충격적으로전달되었다. 그결과, 가정폭력을더이상가정내의사적인문제로볼것이아니라사회적문제로인식하고정책적으로이를해결하기위한방안을모색하여야한다는움직임이시작되었다 ( 국회여성특별위원회, 1998:130). 또한 1995년북경세계여성회의행동강령등가정폭력규제에대한국제기준이제시되고, 여성에대한폭력을제거하기위한국가의의무와책임이강조되면서가정폭력규제법을제정하기위한입법운동은탄력을받았다 ( 박소현, 2013:110). 1995년제정된 여성발전기본법 은국가및지방자치단체에가정폭력문제에대한시책을강구하도록책임을부과하였고, 1996년 7월에는전국의 22개사회단체가참여한 ' 가정폭력방지법제정추진범국민운동본부 ' 가결성되어, 1996년 9월가정폭력방지법시안을내놓고입법청원을하는등가정폭력방지법제정운동에매진하였다 ( 박소현, 2013:111). 가정폭력관련법안들에관한국회심의과정에서가정폭력처벌과피해자보호에관한내용을하나의법체계에담는경우현실적으로가정폭력피해자의보호에관한규정들이처벌에관한규정들에묻혀서관심이적어지거나실효성이없어질우려가있다는이유로처벌관련법과피해자보호관련법을분리하여제정하기로하고, 1년여의심사끝에가정폭력특례법은 1997년 12월 13일법률제 5436호로제정, 공포되어 1998년 7월 1일부터시행되었다. 이렇게만들어진가정폭력특례법은법제정의시급성때문에가부장성을내재한제약을안고탄생하였으나, 그시행과정에서드러난한계를극복하기위해여러차례개정을거쳐현재에이르고있다. vii

13 나. 쟁점별개정사항및운용상의변화이와같은가정폭력특례법의변화내용을각쟁점별로살펴보면다음과같다. 법의목적에있어가정폭력특례법제정당시에는 가정폭력범죄로파괴된가정의평화와안정을회복하여건강한가정을육성하는것 만을목적으로삼고있었다. 그러나법의목적에서 가정유지 만을지나치게강조하여피해자보호에철저하지못한결과를낳는다는비판 ( 김은경, 2002:19) 이제기되면서, 제6차개정 ( 법률제6783호 ) 시 피해자와가족구성원의인권보호 를추가하였다. 현재이법은 가정폭력범죄의형사처벌절차에관한특례를정하고가정폭력범죄를범한자에대하여환경의조정과성행의교정을위한보호처분을함으로써가정폭력범죄로파괴된가정의평화와안정을회복하고건강한가정을가꾸며피해자와가족구성원의인권을보호함을목적 으로하고있다 ( 제1조 ). 가정폭력범죄의유형에대해서는직접적으로정의하지않고같은법제2조제3 호에의하여가정구성원사이에형법상개별행위를충족하는범법행위가있으면가정폭력범죄의범주로포함하는간접적인형태로규율하였다. 이에따르면가정폭력범죄에는가정폭력중에서형법상의상해, 폭행, 유기, 학대, 체포, 감금, 협박, 명예훼손, 주거침입, 권리행사방해, 공갈, 재물손괴가포함되며, 위조항에대한가중처벌의경우를포함한다. 제정가정폭력특례법에는여기에아동복지법위반죄가포함되어있었으나, 2007년개정에서아동복지법위반죄는상해, 학대, 유기등의한태양으로볼수있으므로 가정폭력범죄 로별도로규율할필요가없다는법무부의견을수용하여삭제하였으며, 2012년개정에서는가정구성원에의한성범죄를가정폭력범죄에추가하여가정폭력특례법및피해자보호법에따른보호와지원을받을수있도록하였다. 가족구성원의범위에대해서는배우자 ( 사실상혼인관계에있는사람포함 ) 또는배우자였던사람, 자기또는배우자와직계존비속관계 ( 사실상의양친자관계포함 ) 에있거나있었던사람, 계부모와자녀의관계또는적모와서자의관계에있거나있었던사람, 동거하는친족등으로 ( 제2조제2호 ) 정의하고있다. 따라서동거하고있지않은친형제자매사이의폭력은이법의규율대상이되지않는다. 이는제정이후개정된바없다. 다만, 2014년개정에서는가정폭력특례법의가정구성원의범위에속하는직계존비속사이, 특히직계존속에의한아동에대한가정폭력범죄는 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 의제정 시행 ( ) 에따라아동학대범죄에해당하는경우에는 아동학대범죄의처벌등에관한 viii

14 특례법 을우선적으로적용되도록하고있다. 경찰의사건처리와관련하여서는가정폭력특례법은제정당시경찰의응급조치와임시조치청구에관한내용을담았다. 그럼에도불구하고가정폭력범죄가줄지않는것을경찰의초기대응이미흡하기때문이라는비판이지속되었다. 이에대하여임시조치위반에대한제재조치가제6차개정 ( ) 시도입되었고, 제10차개정 ( ) 에서임시조치의청구요건을개선하고피해자의임시조치신청및청구를요청할수있는권한을신설하였다. 나아가가장중요한변화는제13차개정 ( ) 에서이루어졌는데, 이개정을통하여긴급임시조치제도를도입하였다. 검찰의사건처리와관련하여제정가정폭력특례법에서검사는가정폭력사건처리에서경찰의임시조치신청에대해법원에청구하는역할과가정폭력사건처리를형사사건으로할지, 가정보호사건으로할지를결정하는중요한역할을하였다. 개정을통해달라진내용은보호처분대상의확대 ( 제7차개정 ( )) 와상담조건부기소유예제도의도입 ( 제10차개정 ( )) 을들수있다. 법원의사건처리절차개선및실효성확보의측면에서도가정폭력특례법은몇가지변화가있었다. 우선, 임시조치및보호처분과관련하여제10차개정 ( ) 시접근금지및접근제한의대상에피해자외에가정구성원을추가하고, 전기통신기본법 에따른전기통신을이용한접근금지또는접근제한을추가하였으며 ( 제29조제1항및제40조제1항 ), 격리및접근금지의연장횟수를 1회에서 2 회로연장하고, 사회봉사명령 수강명령의시간을최대 100시간에서 200시간으로연장하였다 ( 제29조제5항및제41조 ). 이어서가정보호송치사건에대한조사 심리및처분결정 변경 취소와관련하여제6차개정 ( ) 시심리결과불처분결정을하거나보호처분을취소하는경우그가정보호사건이검사의송치에의한사건인경우에는검사에게, 법원의송치에의한경우에는이를송치한법원에이송하도록하는내용을추가하였다 ( 제37조제2항및제46조 ). 또한제10 차개정 ( ) 시에는판사의보호관찰소의장에대한조사요구권이신설 ( 제21조 ) 되었고, 감호위탁기관에서가정폭력행위자에대한교육을실시하도록의무화하였다 ( 제40조제6항 ). 그밖에도피해자보호명령제도의도입, 과태료부과대상확대및과태료금액인상, 보호처분및피해자보호명령상습위반자에대한처벌강화, 가정보호사건의재판기록에대한열람제한등의변화가있었다. ix

15 3. 소결 1953년제정형법부터현재까지이루어진성폭력관련법률의제 개정내용을주요쟁점별로검토하고, 이를성인지적관점에서평가해볼때다음과같은결론을얻을수있다. 첫째, 법원과국회가기존의성편향적관점에서벗어나성폭력범죄의보호법익이 성적자기결정권 임을인정하게되었고, 이는강간죄의객체가 부녀 에서 사람 으로변화하고, 유사강간죄가신설되는결과로나타났다. 강간죄와유사강간죄, 강제추행죄를구분하는실익이있는지여부에관하여는이론이있다고하더라도, 법원과국회가다양한양태의성폭력범죄를인지하고여기에대처하려는노력을보이고있다는점은고무적이라할수있다. 둘째, 아동 청소년과장애인에대한성폭력범죄를중심으로법률과판례가변화하여왔고, 구체적으로는친고죄폐지, 친족관계범위확대, 법정형의강화로나타났다. 아동 청소년과장애인에대한성폭력은성인성폭력에비하여추가적인보호를요구하므로이들을위한추가적인절차나정책을마련하는것은바람직한일이다. 하지만다른한편으로는, 법원과국회가성적자기결정권에대한숙고와이해보다는, 성적자기결정권을완전히행사할수없는존재에대한가부장적인보호에더익숙한것이아닌가하는우려가있다. 셋째, 이러한보호법익에관한우려는강간죄의요건인 폭행또는협박 을 피해자의항거를불가능하게하거나현저히곤란하게할정도의것 이라는매우좁은범위에서인정하고있고, 이에대하여는이렇다할판례의변경이나법률제 개정이없는점에서다시확인된다. 약 80% 에해당하는대부분의성폭력범죄는성인을대상으로하고있고, 이대부분의성폭력범죄가인정되려면여전히피해자가극도로저항을하여항거불능상태였음을증명하여야한다. 바꾸어말하면피해자는극도로저항을하지않았기때문에강간을당한것이되고, 이는강간죄의보호법익이 성적자기결정권 이라고보는것과부합하지않는다. 판례가명시적으로인정하고있는성폭력범죄의보호법익인 성적자기결정권 의침해여부가성폭력범죄의성립인정여부를결정하도록법률의개정또는판례의변화가필요하다할것이다. 가정폭력특례법또한법이시행된지 16년이되었고, 앞서살펴본바와같이여러차례변모를거쳐현재에이르고있음에도여전히현실개선은이루어지지않고있고, 가정폭력특례법의실효성을더욱높이기위한여러개정안들이제안 x

16 되고있다. 먼저, 근본적으로법의목적에서가정보호를삭제하고, 거기에맞게용어및법전반의틀을수정할것에대한제안이꾸준히이어지고있다. 가정폭력의재범률을낮추기위해서는재범위험성에따른사건처리를하여재범위험성이있는경우에는상담조건부기소유예등의조치를제한하고, 검사의가정보호송치기준을구체적으로마련하여재범의위험성이존재하는경우에는가정보호사건으로송치하지못하게하고, 그로인해형벌을받게되는경우가정폭력특례법상에형벌에대한부가처분의근거가마련되어있지않기때문에보호관찰제도로수강명령이나이수명령등을부과할수있도록하자는제안이있다. 아울러가정폭력피해자가수사나재판과정에서제대로된경호없이가정폭력가해자와마주하게되면신변에대한위협때문에제대로된의사표현뿐만아니라거듭가정폭력을당할수있기때문에가정폭력피해자가신변의위협을느끼지않은상태에서절차를이용할수있도록법원의검사에대한신변안전초치요청권을신설하는내용과피해자또한학습된무력감때문에가정폭력을당하고도신고를하지못하는경우가있을수있기때문에가족관련상담업무등을하는종사자도가정폭력신고의무자에추가하여가정폭력의문제를구체적으로드러낼수있도록하는내용의제안이있다. 또한가정폭력에대한신고가이루어지더라도수사기관의초기대응이미흡할경우효율적인대처가어렵기때문에폭력행위가진행중이거나진행이종료된직후의경우등현행범의요건을충족하는경우에는체포하도록하고, 행위자가주취상태에있는경우 24시간이내에유치장보호를가능토록하여폭력행위의재발을막아야한다는제안과긴급임시조치의실효성제고차원에서과태료부과를해야한다는제안이있다. 그밖에피해자보호명령제도의보완으로피해자와가족구성원의주거권보장을위해공동사용주거의사용 수익및처분행위금지및가해자의면접교섭권행사를제한하자는제안도있다. 이러한개정안이담고있는내용은모두가정폭력이근절되지않은현실개선과폭력의악순환속에서살아가고있는피해자와가정구성원의효율적구제를위한필요에서나온것이므로하루빨리개정이되어야할것이다. xi

17 Ⅲ. 성폭력관련판례에대한성인지적분석 1. 성폭력관련판례의분석범위 성폭력관련판례의분석범위는내용적으로는강간과강제추행을중심으로하고, 시간적으로는아청법의제정일시를기준으로한 2000년의 1년과최근의 1년을중심으로 과 의두시기를중심으로하였으며, 심급별로는 3심까지진행된판결중 3심모두판결문이있는사건을대상으로하였다. 2. 판례를통해살펴본성폭력범죄의실태가. 분석대상성폭력범죄의특징 최종분석대상이된판결문은총 705건으로, 그중강간사건은 471건으로전체의 66.8% 를차지하고있으며, 강제추행사건은 234건으로전체의 33.2% 를차지하고있다. 이를시기별로나누어살펴보면 2000년에선고된사건은 107건으로전체의 15.2% 를차지하고있으며, 2013년에선고된사건은 598건으로전체의 84.8% 를차지하고있다. 강간과강제추행으로나뉘는성폭력범죄의적용법률은형법, 성폭력특별법, 아청법이며, 해당법률에따라구체적인죄명은다소다른점을알수있다. 또한분석대상판결문을대상으로국민참여재판여부를살펴보았는데, 1심에서국민참여재판으로진행된사건은 9건으로전체의 1.3% 로나타났다. 나. 성폭력범죄자의특성범죄자수에대한분석은각사건의대표범죄범죄자를기준으로하였으며, 1 개의사건안에복수의범죄유형이존재하는경우에는법정형이가장중한범죄의범죄자 1명또는그범죄의공범이있는경우에는주범의정보를분석대상으로하였다. 그결과, 단독범행이강간의경우 2000년 84.9% 에서 2013년 94.5% 로, 강간추행의경우 2000년 90.5% 에서 2013년 99.1% 로증가하며, 공범이있는경우보다단독으로범행하는비율이증가하였음을살펴볼수있다. 또한성폭력판례에나타난범죄자성별을살펴보면, 전체 705건중남성이 99.9%, 여성이 0.1% 로 xii

18 나타나남성이압도적으로많은것을알수있다. 성폭력범죄의범죄자연령은전체로보면 30대, 40대, 20대순으로많은분포를보이고있으나, 이를범죄유형별로시기별변화를살펴보면, 강간사건에서는 2000년에는 20대, 30대순으로높은분포를보였으나, 2013년에는 30대, 20대순으로범죄자의연령이다소높아지고있는것을알수있다. 이러한경향은강제추행사건에서도동일하게나타나고있다. 이밖에도범죄자가범행당시음주상태인경우는전체 705건중 19.7% 이고, 범행당시지적 신체적장애를가진범죄자는전체의 2.0% 를차지했다. 성폭력사건의범죄자와피해자와의관계를살펴보면, 아는사람이 51.0% 로 49.0% 로나타난모르는사람보다다소많은것을알수있으며, 성폭력사건범죄자의범죄경력유무를살펴본결과범죄경력이없는범죄자는전체의 57.2%, 범죄경력이있는범죄자는 42.8% 인것으로나타났다. 다. 성폭력피해자의특성성폭력범죄의피해자수는전체사건을기준으로 1명인경우가 94.0% 로절대다수를차지하고있음을알수있다. 피해자의성별은분석대상사건의 98.9% 가여성으로절대다수가여성이었으며, 성폭력범죄의범행일시를기준으로피해자의연령을살펴보면, 성폭력범죄의피해자의연령은 10대, 20대, 30대순임을알수있다. 사건당시피해자의특이사항으로음주상태, 지적장애, 신체적장애, 정신과병력, 수면상태, 외국인등으로살펴본결과, 음주상태가전체의 12.1%, 지적장애가전체의 7.8%, 수면상태가전체의 7.4% 에서나타나고있다. 피해자의변호사선임여부의경우, 피해자가변호사를선임한경우가 0.3% 로아직까지는그활용이미미함을살펴볼수있다. 그러나판결문상동석여부를명시한경우만을분석대상으로하였으므로실제로는더많이존재할수있음을유의할필요가있다. 또한재판과정에지원단체의참여여부를살펴보면, 지원단체가참가하지않은경우는 99.0%, 지원단체가참가한경우는 7건 (1.0%) 으로나타났다. 라. 범행의특성 성폭력범죄의범행방법은전체적으로폭력을사용한경우가 23.2%, 말로협박한경우가 16.3%, 위계 위력을사용한경우가 12.3% 로많은비중을차지하였으 xiii

19 며, 그밖에도다양한방법이이용되고있었다. 이에따른성폭력범죄의피해결과로신체적피해에대해살펴본결과, 판결문상에서나타나지않는경우가 78.4% 이고, 나머지 21.6% 에서신체적피해가있었던것으로나타났다. 정신적피해에관한분석은피해자가성폭력사건으로인하여우울증, 외상후스트레스장애진단을받거나, 수면장애등의극심한정신적고통을받고있음이판결문상명시되어있는경우만을분석대상으로하였을때, 전체사건에서정신적피해가있는경우는 15.3% 로나타났으며, 강간사건의경우는 2000년에는 5.8%, 2013년에는 19.7% 로정신적피해가증가하고있음을살펴볼수있다. 또한강제추행사건의경우도 2000년에는판결문상정신적피해가전혀드러나지않았지만, 2013년사건에서는 12.7% 의사건에서정신적피해가드러나고있어그증가경향이같음을살펴볼수있다. 마. 처분결과 1심선고를기준으로성폭력사건의연도별적용법률을살펴보면, 강간의경우 2000년에비해 2013년에는형법, 성폭력특별법의적용은줄고아청법의적용은늘었다. 강제추행의경우 2000년에비해 2013년에는형법, 성폭력특별법, 아청법의적용이모두늘었다. 아동 청소년성보호법은 부터시행되었으므로아동 청소년성보호법위반의강간, 강제추행죄건수는나타나지않았다. 성폭력사건과다른범죄와의경합여부를살펴본결과는전체사건의 56.0% 인 395건이경합범인것으로나타났다. 성폭력사건의범죄자가받은심금별선고형을살펴보면, 심급이진행될수록징역과벌금형은줄고무죄와선고유예가다소늘어나는양상을살펴볼수있다. 또한 3심에서원심으로파기환송되는비율도전체의 2.3% 에해당하였다. 보다세분하여범죄유형에따른시기별차이를살펴보면, 강간사건에서는시기별로징역형과무죄를선고받은비율의차이는크지않았지만, 강제추행사건에서는 2000년에비해징역형보다는벌금형과무죄의선고비율이높아진것을알수있다. 성폭력범죄전반에걸쳐 1심에서의양형가중사유를살펴보면, 범행사실부인 (11.6%), 피고인의반성없음 (10.4%), 피해자의정신적고통 (10.1%), 피해회복을위한노력없음 (8.5%), 피해자의처벌의사 (8.4%) 순으로언급되고있다. 반대의경우인 1심에서의양형감경사유를살펴보면, 범행전력없음 (17.2%), 피고인의반 xiv

20 성있음 (14.3%), 피해자와합의 (11.8%), 동종전과없음 (11.8%) 순으로언급되고있다. 강간죄의경우, 경합범을제외한단순범행에대해죄명에따라심급별 시기별평균형량의차이는대체로 2000년에비해 2013년의평균형량이높고, 1심에비해 3심의평균형량이낮은것을알수있다. 또한경합범을포함한경우에는대체로 2000년에비해 2013년에형량이높아지고, 1심에비해 3심의평균형량은낮아진것으로나타났다. 2000년과 2013년을비교할때 1심평균형량의경우성폭력특별법상특수강도강간죄가 108.1개월에서 105.0개월로낮아진것을제외하고는모두높아졌다. 3심평균형량은 2000년에비해 2013년에모두예외없이높아졌다. 부가처분으로는성폭력치료프로그램이수명령, 위치추적전자장치부착명령, 신상정보등록및공개등이있다. 이중성폭력치료프로그램이수명령은 2000년사건에는존재하지않고, 2013년사건에서만살펴볼수있다. 2013년분석대상판결 598건중 1심에서는 377건인 63.0% 의사건에성폭력치료프로그램이수명령이부가된것을살펴볼수있으며, 항소및상고를거치면서최종심에서성폭력치료프로그램이부가된것은 2013년분석대상판결중 60.9% 로수치가낮아졌다. 2013년강간사건의 71.7% 와강제추행사건의 41.3% 에성폭력치료프로그램이수명령이부가된것을살펴볼수있다. 위치추적전자장치부착명령또한 2000년사건에서는살펴볼수없고, 2013년분석대상판결 598건중 1심에서는 150건인 25.1% 의사건에위치추적전자장치부착명령이부가되었고, 항소및상고를거치면서최종심에서위치추적전자장치부착명령이부가된것은 2013년분석대상판결중 24.7% 로수치가낮아지며, 2013년강간사건의 31.4% 와강제추행사건의 12.7% 에위치추적전자장치부착명령이부가된것을살펴볼수있다. 부가처분중신상정보등록명령또한 2000년사건에서는살펴볼수없고, 2013 년사건에서만살펴볼수있다. 2013년분석대상판결 598건중 1심에서는 513건인 85.8% 의사건에신상정보등록명령이부가된것을살펴볼수있었는데, 항소및상고를거치면서최종심에서신상정보등록명령이부가된것은 2013년분석대상판결중 82.8% 로수치가낮아지며, 2013년강간사건의 88.6% 와강제추행사건의 72.3% 에신상정보등록명령이부가된것을살펴볼수있다. xv

21 바. 항소 상고여부및결과항소여부를살펴보면, 피고인이항소를제기한경우가 64.0% 로가장높았고, 쌍방이항소를제기한경우는 28.9%, 검사가항소를제기한경우 7.1% 로나타났다. 그결과항소가기각된사건이전체의 53.3%, 항소가인용된사건이전체의 46.7% 를차지한다. 항소주체별주장내용으로는양형부당에대한주장이피고인항소사건의 80.1%, 검사항소사건의 76.4% 에서주장되어가장많았고, 그다음이사실오인및법리오해에대한주장으로피고인항소사건의 68.1%, 검사항소사건의 31.1% 에서주장되었다. 피고인의사실오인및법리오해주장에대한인정이유를분석해보면, 증거없음이 34.5%, 피해자진술의신빙성없음이 25.0%, 사건의정황 19.0%, 피의자진술의취지및주장의신빙성있음이 14.3% 로나타났다. 또한, 검사의항소심에서의사실오인및법리오해에관한주장이인정된 31건에서인정이유를살펴보면, 피해자진술의구체성 일관성 신빙성있음이 42.9%, 사건의정황이 26.5% 로많은비중을차지하는반면, 사실오인및법리오해에관한주장이인정되지않은 46건에서의불인정이유를살펴보면, 증명력부족이 31.5% 로가장많고, 피해자진술의구체성 일관성 신빙성없음이 25.9% 로많은비중을차지하고있다. 상고여부를살펴보면, 피고인이상고를제기한경우가 88.9% 로가장높았고, 검사가상고를제기한경우는 9.8%, 쌍방이상고를제기한경우 1.3% 로나타났으며상고결과로는, 상고가기각된사건이전체의 97.3%, 파기환송된사건이 2.7% 에해당한다. 다음으로, 피고인이항소심에서양형부당을주장하여그주장이인정된 183건을대상으로그인정이유를살펴보면, 피해자와의합의가 17.8%, 피고인의반성있음 14.2%, 범행전력없음 11.6% 순으로나타났다. 그밖에피해자에게행사한유형력의정도가비교적중한것이라고보기어려움 6.6%, 범행사실시인 6.1%, 미수 4.6% 등이있었으며, 우발적범행, 범행당시음주여부, 피고인과피해자의관계, 피해자가범행의빌미제공등이고려되고있는점은성인지적관점에서보다깊은고찰이필요하다. xvi

22 3. 성폭력관련판례에대한내용분석가. 성폭력관련판례의주요쟁점별변화 강간죄의객체를둘러싸고그동안성전환자와아내가강간죄의객체가될수있는지가논란이되어왔으며, 시간의흐름에따라법해석상의변화를보여왔다. 성전환자관련판례는 1996년판례 ( 대법원 선고 96도791 판결 ) 에서성전환자를여자로볼수없다는입장에서성전환자의강간죄를인정하지않았으나 2009년판례 ( 대법원 선고 2009도3580 판결 ) 에서는이를인정하고있다. 이두개의판결은성전환자에관한생물학적요소를인정한판결과사회적요소를인정한판결로성전환자의강간죄인정여부에관한대비되는판결이다. 이판결이나온이후 2012년에형법이강간죄의객체를 부녀 에서 사람 으로개정하여성전환자가강간죄의객체로될수있도록한것은이판결들이법개정에견인차역할을한것으로볼수있다. 부부강간죄에관한판례는형법에는강간죄인정시배우자를제외한다는규정이없는상황에서법해석상부부강간죄를인정하지않다가인정하는쪽으로변화되는모습을보여준다. 1970년판례는부부간에는성교관계에대한수인의무가있기때문에실질적인부부관계가유지되는이상배우자는강간죄의객체가될수없다고해석하였으나 2013년전원합의체판결에서는실질적인부부관계가있는경우에도폭행, 협박으로강간하는것까지수인할의무는없으며따라서강간죄가성립한다고보았다. 부부간의성적수인의무가전제되어야하지만성적자기결정권은보호받아야한다는것을천명한판결이라는점에서의미가크다. 친족관계의범위와관련하여, 구성폭법에친족관계에의한강간죄가규정되어있었으나구성폭법이친족의범위를좁게규정하여사실혼관계에의한아버지를친족관계에의한강간죄의가해자로인정할수없었으나친족의범위에관한법개정을통해앞의미비점이해결되었다. 장애인에대한성폭력과관련하여서는정신적인장애가있는사람이객체로추가된계기가된판례 ( 대법원 선고 97도3392 판결 ) 와 항거불능 을요건을할때의판례 ( 대법원 선고 98도3257 판결 ) 의경향과 항거불능 을요건으로할때 항거불능 을확대해석한대법원판결 ( 대법원 선고 2005도2994 판결 ) 을중심으로살펴보고자하였다. 첫번째판결에서대법원은 형벌법규는그보장적기능과명확성, 그리고유추해석을금지하는죄형법 xvii

23 정주의의원칙에비추어볼때, 엄격하게해석하여야할것이며, 구성폭법제8 조에서 신체장애 로국한하여규정하고있다면위신체장애에는정신지체, 정신박약등의정신적인장애는포함되지않는다고해석해야한다 고하여성폭법제8조의적용을배척하였다. 두번째판결에서구성폭법제8조의 항거불능 의해석과관련하여 제8조의구성요건에해당하기위해서는피해자가신체장애또는정신상의장애로인하여성적인자기방어를할수없는항거불능의상태에있었어야 하며, 이러한요건은형법제302조가위계 위력으로써미성년자 심신미약자를간음 추행하는경우를따로처벌하는것에비추어더욱엄격하게해석하여야한다. 고판시함으로써 항거불능 의의미를매우엄격하게해석하고있다. 세번째판결에서는항거불능상태를유발하는원인을좀더넓히는판단을하여, 제8조의 항거불능 이장애그자체로항거불능인상태에있는경우뿐아니라, 신체장애또는정신상의장애가 주된원인 이되어심리적또는물리적으로반항이불가능하거나현저히곤란한상태에이른경우를포함하여야한다고판시하였다. 특히정신적장애의경우 항거불능 판단시고려할요소를확대하여정신상장애정도뿐아니라, 피해자와가해자의신분을비롯한관계, 주변상황내지환경, 가해자의행위내용과방법, 피해자의장애가상호작용하여저항이곤란한상태를유발하고강화할수있음을반영한데의의가있다. 나. 성폭력관련판례에대한내용분석형법은제정시부터지금까지 폭행또는협박 을구성요건으로하고있으며, 폭행또는협박 이어느정도에이르러야하는지에대하여판례는 피해자의항거를불가능하게현저히곤란하게할정도일것 을요구하고있다 ( 대법원 선고 92도259 판결등 ). 성폭력범죄에대한국민적관심이높아지고그에따라성폭력관련법이개정됨에따라판례의태도도조금씩변화의움직임을보이고있으나, 여전히최협의설이가진본질적인한계로인해마땅히처벌받아야할성폭력범죄자임에도무죄로선고되는경우가다수발생하고있어문제이다. 강간죄가성립하기위한 폭행또는협박 에해당하는가는법원이 폭행또는협박 이있었는지여부를판단하는자료를어디까지인정하고, 또그자료를어떤관점에서어떤방식으로해석하는가에따라달라진다. 이에따라법원이피해자의관점과경험에기반을둔합리적이고중립적인판단기준을정립하는것이필요하다는주장이꾸준히제기되었으며, 그에따라대법원 선 xviii

24 고 2005도3071 판결등에서강간죄가성립하기위한가해자의폭행 협박이있었는지여부는그폭행 협박의내용과정도는물론유형력을행사하게된경위, 피해자와의관계, 성교당시와그후의정황등모든사정을종합하여 피해자가성교당시처하였던구체적인상황을기준으로판단하여야하며, 사후적으로보아피해자가성교전에범행현장을벗어날수있었다거나피해자가사력을다하여반항하지않았다는사정만으로가해자의폭행 협박이피해자의항거를현저히곤란하게할정도에이르지않았다고섣불리단정하여서는안된다. 고판시하는등긍정적인변화의움직임을보이고있다. 다음으로피해자진술의신빙성과관련하여, 성폭력범죄는그특성상피해자진술의신빙성이유일한증거로제시되는경우가많다. 다시말해법관이피해자진술의신빙성을인정하지않는다면곧바로 이를달리인정할증거가없으므로, 범죄사실의증명이없는때에해당하여무죄 가선고되는경우가많다. 따라서성폭력범죄에서피해자진술의신빙성이인정되는지는특히중요한위치를차지한다. 그러나성폭력범죄에서피해자진술의신빙성에대한판단기준은매우추상적이기때문에, 실무에서는판사가 성폭력피해의맥락 과 성폭력피해자진술의특성 을얼마나이해하고있는지여부가실제재판결과에큰영향을미치게된다. 결국 피해자진술의신빙성을배척할만한사유로보는지 여부는법관이성폭력범죄를바라보는관점에따라달라질수있음을의미한다. 판례의경향을살펴보면종전에는사소한부분에일관성이없는경우에도무죄를선고하는등성폭력피해의맥락내지피해자의특성을이해하지못하는사례가많았으나, 최근에는진술이전반적으로일관된다면사소한부분이일관되지못하여도성폭력범죄의특성을고려하여진술의신빙성을인정하는등합리적인판단이늘어나고있다. 하지만여전히성폭력행위중의사소한순서에관하여피해자가일관되지않는다는진술을한다는이유로피해자진술의신빙성을배척하는등불합리한판결도발견되고있다 ( 대법원 선고 2013도2955 판결 ). 다음으로양형과관련하여, 국민적공분을일으키는성폭력사건이발생할때마다성폭력범죄의법정형은지속적으로상향되었는데, 이러한배경에는형법에규정된감경제도를통해법정형의하한보다낮은선고형을부과하는법원의온정적판결에대한비판이있었다. 하지만법정형을상향한취지와다르게법정형이지나치게높아지자법원은기본적으로법정형을감경하는것이원칙이되었고, 법정형과선고형의괴리현상이심화되는악순환이나타났다. 특히형량결정에서양형인자가부당하게고려되거나불균형하게고려되고있다. xix

25 양형감경사유중피고인이초범이거나피고인에게동종범죄전력이없는점은다수사례에서형량감경및집행유예결정에유리한요소로작용하고있는데, 피고인이초범이거나피고인에게동종범죄전력이없다고하여당연히형량을감경하는것은부당하다. 특히초범이라고하여도몇년에걸쳐여러차례반복된성폭력의경우이거나의붓아버지의 12세딸에대한성폭력범죄를두고가해자를초범이라고하여형을감경하는것은납득하기어렵다. 피해자의처벌불원내지피해자와의합의와관련하여, 성폭력범죄라는것이재산범죄와같이피해회복이금전으로가능한것이아닐뿐더러, 현실에서는피해자에게도움이되기보다 2차피해등현실에미치는부정적인영향이높고, 나아가성폭력범죄자내지잠재적성폭력범죄자에게성폭력을범해도합의만이루면가벼운형벌을받는다는인식은성폭력범죄의예방에결코도움이되지않는다. 따라서피해자의합의를반영하더라도적어도감경에결정적인역할을하는것은배제하여야한다. 또한이때의 처벌불원 는어디까지나가해자의진정한반성에서비롯된합의를위한진지한노력과피해자의진정한용서와회복된피해를전제로하여야하며, 단순히 합의되었다 는점만을감경요소로양형에고려해서는안된다. 만약 합의되었다 는것만으로양형의감경요소로삼는다면, 친고죄를폐지한취지는결국달성되기어려우며, 이는다시말해피해자의피해가회복될수없고 2차피해를야기할수있음을뜻한다. 즉여전히친고죄가야기한문제가개선되지않고있는상황에서, 실질적으로비슷한효과가있는형량감경의문제를그대로두는것은친고죄를폐지한취지와그배경에있는성폭력피해현실과부합하지않는다. 피해자와가해자의관계와관련하여, 친족관계내지가해자와피해자가전혀모르는사이인경우에는형량이높게나타나는반면, 가해자와피해자가아는경우에는선고형량이낮고, 집행유예율도높은경향을보였다. 그런데성폭력범죄는아는사이에서발생하는비율이가장높으며, 그기간도지속적이고반복적으로발생하는경향을나타낸다. 또한피해의정도에서도피해자의신뢰를배신하였다는면에서피해자가입는피해역시모르는사이에서입은성폭력피해에비해반드시낮다고볼수없다. 그러므로가해자와피해자간의관계를양형인자로삼기위해서는그관계가성폭력범죄가발생하는과정에어떻게작용하였으며, 피해자에게어느정도의피해를입혔는가를구체적으로밝히고, 그정도에따라감경하여야할것이다. 음주상태에서의성폭력범죄가사회적이슈로나타나자, 국회는입법적해결을 xx

26 도모하였고, 에개정되어 에시행된성폭력특별법은전체성폭력범죄에대하여심신미약감경규정인 형법 제10조제1항 제2 항을적용하지아니할수있다고규정하기에이르렀다. 하지만여전히 적용하지아니할수있다 고규정하고있는바, 음주로인한명정상태에있음을이유로감경할것인지여부는여전히법원의재량으로남아있다. 분석결과법원은음주로인한감경에는비교적소극적인태도를취해왔으나, 드물게 술을많이마신상태에서우발적으로범행한것 을감경사유로삼고있는사례도나타나고있는데, 술을많이마신상태에서우발적으로범행한것 을감경사유에서제외시키는방안에대한논의가필요할것이다. 피고인의반성과관련하여, 피고인의반성이피고인에게유리한양형인자로작용하려면그반성의진정성이인정되는경우여야한다. 하지만양형실무에서는형량을감경한사례중에피고인의반성을유리한양형인자에서제외한판결은찾아보기어려울만큼, 법원은형량을감경할때피고인이반성하고있음을대부분의사례에서언급하고있는데, 과연어떤점에서피고인이진정으로반성하였다고판단하였는지를설시한예는찾아보기어려웠다. 가해자의반성을감경요소로고려하려면피고인이자신의범행을인정했는지, 후회나죄책감의표시는어느면에서확인되는지, 가해자가자신의범행을정당화하지는않았는지를꼼꼼히판단한후에감경요소로고려하는것이필요하다. 또한판결이유에서어떠한점에서진정한반성이있었다고판단하였는지를설시해야할것이다. 4. 소결 성폭력피해자중지적장애상태가특히증가한것으로나타나는바경계성장애자등특히성폭력에취약한피해자들의성폭력범죄예방을위한각별한주의와대책이요구된다. 또한수면상태도증가하고있는데주거침입과함께성폭력범죄가이루어지는특수강도강간죄의차단방안이구체적으로마련되어야한다. 정신적피해를경험하는피해자가증가하고있으며대책마련이필요하다. 강간죄 1심기준평균선고형량은형법상강간살인치사죄, 성폭력특별법상친족관계강간, 13세미만강간, 강간살인치사죄등이 2000년에비해 2013년에형량이높아졌으나법정형의하한보다낮은형을선고하는문제는아직도남아있다. 한편강간죄의폭행 협박의문제는피해자의입장에서관찰하고판결을내리는방식으로재판에임해야할것이다. 미리성폭력피해자는어떠하다라고피해 xxi

27 자상을전제해놓고거기에맞지않으면의심하고폭행, 협박이없다고보아강간죄를인정하지않는것은다분히남성중심적인사고에근거한다고하겠다. 진술의신빙성문제역시피해자의입장을고려해서판단해야한다. 성폭력사건에서는피해자의진술이유일한증거일가능성이높은데일부진술에다소과장된부분이나일관되지못한부분이있더라도피해자가피해상황을부각시키거나그당시상황의기억과정에서흥분이일어나거나시간경과에따른기억의쇠퇴나착각에의한것으로봐야한다는판례 ( 대법원 선고 2012도14392 판결 ) 는피해자의상황을고려하고있다는점에서그의미가크다. 이런이유로 1 심에서유죄를받았으나 2심에서무죄로되는경우가많은데, 2심재판부의보수성을극복해나가야할것이며피해자진술의오염이나기억의쇠퇴를막기위해피해자의최초진술을증거자료화하는것이필요하다. 양형관련해서는양적분석에서도살펴보았듯이음주감경의가능성이다분히있어보인다. 양형감경사유중피고인의반성이나처벌불원, 피고인의피해자가족부양등을감경사유로하는것에대한진지한고민이필요하다. 이것들은 성범죄양형기준 에포함되어있는사유들인데다른범죄유형에서는가능한사유이더라도성폭력범죄의특수성을반영하여감경사유에서제외시키는방안에대해논의가필요하다. Ⅳ. 가정폭력관련판례에대한성인지적분석 1. 가정폭력관련판례의분석범위 가정폭력이원인이된살인사건에대한분석은그동안많이이루어져왔기때문에선행연구결과를검토하는데그치고본연구에서는다시다루지않았다. 가정폭력특례법은가정폭력사건에대한형사절차의특례를정하고있기때문에가정폭력이형사사건으로다루어지는경우는매우드물고, 대부분이검찰단계에서불처분되거나가정보호사건으로처리되고있다. 때문에기록이남아있는경우는가정보호처분결정과가정폭력이형사사건으로다루어지는경우가존재한다. 분석대상의첫째는가정보호처분결정사건이다. 2008년이후가정보호처분결정사건에대한정보가공개되고있지않아사건기록에대한접근에어려움이있으나, 가정폭력사건이신고된경우대부분이가정보호사건으로다루어지고있는 xxii

28 현실을감안할때, 가정보호사건을전혀다루지않고는가정폭력사건의전체면을살펴볼수없다. 따라서서울가정법원의협조를얻어, 56건의사건기록을열람한결과를가지고부족하나마가정보호처분결정에대한내용을분석하였다. 두번째는가정폭력범죄의극히일부에해당하는가정폭력사건이형사사건으로처리된경우와형사사건으로처리되는과정에서가정보호사건으로송치되는경우를가정폭력관련판례분석의대상으로선정하였다. 가정폭력특례법의정의에의하면가정폭력의정의및그유형은다양하지만, 본연구의목적이판례에대한성인지적분석이라는점을감안하여가족구성원중에서도배우자관계로한정하였으며, 그중에서도물리적폭력에해당하는상해와폭행을중심으로다루고자한다. 2. 가정보호사건에대한분석가. 법원의가정보호사건일반현황 서울가정법원의가정보호처분결정의분석에앞서, 법원의가정보호사건일반현황을살펴보면다음과같다. 첫째, 2012년을기준으로법원에서담당한가정보호사건은검사송치가약 99%, 법원송치 이송은대략 1% 정도의비중을차지하였다. 이러한비율은해마다비슷한정도를나타내었다. 둘째, 가정폭력특례법의시행초기인 1999년의보호처분비율은 56.7% 였으나, 그이후 2002년 42.7% 까지감소하다가점차상승하여 2012년기준으로보호처분비율은 62.1% 를보이고있다. 보호처분의결정내역에있어서도시행초기에는보호관찰, 접근행위제한, 사회봉사 수강명령순으로많은비중을차지하고있는반면, 최근에는상담위탁, 보호관찰, 사회봉사 수강명령이많은비중을차지하고있다. 셋째, 가정보호사건중보호처분결정으로종결된가정보호사건의행위자와피해자의관계를보면, 시행초기는물론최근까지도배우자관계가가장많은비중을차지하고있는점은같다. 하지만비율구성면에서행위자와피해자의관계중배우자관계는줄어들다가 70% 이상의일정비율을유지하고있으며, 직계존 비속관계는줄어든반면, 동거하는친족관계와계부모 자또는적모 서자의관계는그비중이확대되고있는것을알수있다. 넷째, 가정보호사건의죄명별접수현황을보면시행초기는물론최근까지공 xxiii

29 통되게상해 폭행사건이대부분을차지하고있음을알수있다. 이상의내용을종합하면가정보호사건은대부분검사의송치로접수되고있으며, 접수된사건의 60% 가량이가정보호처분을받게된다. 그리고가정보호사건으로송치된대부분의사건은배우자를대상으로하는상해, 폭행에해당하는죄명임을알수있다. 따라서본연구의대상으로좁힌배우자대상상해, 폭행죄에해당하는사건들은가정폭력의전체사건은아니지만, 가정폭력사건의전반적인내용을이해하는데에는부족하지않을것으로생각한다. 나. 서울가정법원의가정보호사건분석분석대상결정문은 2013년 7월 25일부터 2014년 2월 5일까지이루어진결정중서울가정법원이사건기록의열람을허용해준 58건의사건이다. 이중 5건은존속폭행이나아동학대건으로배우자관련성이없어제외하였다. 53건중쌍방폭행이나상해로행위자가독립된건이 3건이존재하여최종 56건을분석대상으로삼는다. 분석내용을살펴보면다음과같다. 분석대상결정문의피의자의성별은남성이 53명, 여성이 3명으로남성이절대다수를차지하여가정폭력은남성이여성을통제하기위해사용하는수단으로사용되고있음을알수있으며, 여성이피의자로등장한 3건모두쌍방다툼이원인이된경우였다. 또한피의자와피해자의관계를보면법률혼인부부로서남편이피의자인경우가 42건으로가장많았고, 동거남인경우가 8건, 이혼후재결합하거나동거관계를유지하고있는전남편인경우가 2건, 이혼한전남편이 1건존재하였다. 여성이피의자인경우는아내가 2건, 동거녀가 1건이었다. 가정보호사건의죄명은 56건중폭행이 32건, 상해가 20건, 재물손괴가 3건, 특수협박이 1건이었으며, 이중흉기사용등으로가중요인이있는경우는폭행이 1건, 상해가 5건있었다. 또한폭행에협박이경합된경우가 1건존재하였으며, 재물손괴에는폭행과협박이각각 1건씩경합하였다. 가정폭력범죄에대한인지는자진출두하여상호조사받기를원한경우 (2013버 1290), 한참이지난범죄사실에대해추후고소한경우 (2013버1168) 를제외하고대부분위급한상황에서 112 신고가접수되어현장출동으로인지된경우가대부분이었다. 신고인은피해자본인과자녀 ( 아들, 딸 ) 등가정폭력현장에있던가족구성원인경우가많았고, 이웃주민의신고 (2013버895) 에의한건은분석대상결정문중 1건밖에존재하지않았다. 그밖에친정엄마가신고한건도 1건있었다. xxiv

30 현장에출동한사법경찰은예전과달리매우적극적으로사건을처리하는모습을보여주고있는데, 폭행행위가이미종료된상태에서도피해자의진술과피의자의범죄사실인정혹은당시정황등을고려하여범죄사실이인정되는경우피의자를현행범으로체포하는모습을보였다. 이렇듯현행범에대한해석을완화하여적용함으로써그동안여성계에서주장해온현행범체포원칙을부분적으로수용한것으로보인다. 하지만현행범으로체포된피의자들은거의모두사건에대한조사직후석방되어가정으로복귀하는모습을보였다. 또한피해자의의사에따라적극적으로긴급임시조치및임시조치가신속하게내려지고있고, 실제긴급임시조치건수도 2012년 119건에불과했던것이 2013년에는 1,002건으로 10배가까이급증했음을보여주고있지만, 경찰의명령위반에대한제재조치가미흡하여그실효성에의문이제기되고있다. 죄명이폭행에해당하는경우피해자의명시적의사에반해서처벌할수없는범죄로불기소 ( 공소권없음 ) 의견이다수를차지하였다. 그러나상해나그밖의피해자의의사에구애받지않을수있는범죄에서도경찰은사건처리과정에서피해자의의사를존중한사건처리를하고있음을살펴볼수있었다. 나아가경찰단계에서의피해자의의사는처음부터처벌을원치않는다는의사를표명한경우도존재했지만, 뒤에가서처벌의사를철회하는등번복되는경우가많았다. 경찰에게수사결과를보고받은검사는그이후피해자의의사확인을거쳐가정보호사건송치여부를결정한다. 또한검사는경찰의임시조치신청을법원에청구하는중간역할도하고있다. 가정폭력사건처리및피해자지원에관한지침 에따르면검사는가정폭력사건을처리함에있어피해자의처벌의사, 피해정도, 현재상태등을충분히고려하여야하고 ( 지침제10조 ), 결정전면담제도를활용하거나전화등통신수단을이용하여가정폭력행위자에대한처벌여부, 가정유지희망여부, 피해자지원및보호조치희망여부등에관한피해자의사를확인하여가정폭력사건을처리한다. 그러나사건기록에의하면, 결정전면담제도보다는통신수단을이용한의사확인이대부분이었다. 피해자의의사는경찰단계에서처벌을원한다는강력한의사를보였던사건에서조차이단계에서번복되는경향을보였다. 또한형법상반의사불벌죄로규정되지아니한범죄에서도검찰단계에서피해자의의사를확인하는단계를두어사건처리에중요한영향을미치고있었다. 더욱이피해자의처벌의사보다는가정유지의사가더중요하게다루어지고있는사건도종종존재하였다. 가정보호사건으로송치되면법원에서는조사 심리 결정을위해경찰과검찰 xxv

31 단계의조사와는별개의조사를진행한다. 우선, 결정전조사는범행등에관한사항, 피조사자에관한사항, 조사자의견으로구성되어있다. 범죄등에관한사항은 1. 본건관련사항 ( 본건의개요 ( 범죄사실 ), 본건의정황및동기, 본건이후의정황 ), 2. 가정폭력실태등 ( 가정폭력실태, 갈등해소가능성, 범죄경력등 ) 을담는다. 피조사자에관한사항은 1. 가족사항및성장과정, 2. 생활환경 ( 주거사항, 직업사항, 경제상태 ), 3. 정신및신체상태 ( 신체및건강상태, 음주문제등, 성격및심리상태 ), 4. 학교상황, 5. 대인관계및여가활동, 6. 기타참고사항 ( 진술태도, 향후생활계획 ) 으로구성되어있다. 이상을종합하여조사자의견은조사결과와조사자처분의견을제시하고있었다. 조사보고는대략한달의기간을두고명하였다. 결정전조사는가정법원의가사조사관을통하거나, 보호관찰소의장에게명하여할수있지만, 현담당판사와의인터뷰에의하면가사조사관의인력이부족하기때문에결정전조사는보호관찰소를활용하고, 집행조사를가사조사관을활용하고있다고한다. 판사는심리의결과보호처분이필요하다고인정한때에는결정으로 가정폭력행위자가피해자또는가정구성원에게접근하는행위의제한, 가정폭력행위자가피해자또는가정구성원에게 전기통신기본법 제2조제1호의전기통신을이용하여접근하는행위의제한, 친권자인가정폭력행위자의피해자에대한친권행사의제한, 보호관찰등에관한법률 에의한사회봉사 수강명령, 보호관찰등에관한법률 에의한보호관찰, 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률 이정하는보호시설에의감호위탁, 의료기관에의치료위탁, 상담소등에의상담위탁의처분을할수있다. 분석대상결정문상의보호처분은위의결정전조사를거친후조사관의조사의견을참고하고, 심리를거쳐이루어지고있었는데, 56건의보호처분결정내용은상담위탁이 16건 (28.6%) 으로가장많고, 그다음이수강명령 12건 (21.4%), 보호관찰 10건 (17.9%) 순으로많았다. 3. 가정폭력관련형사재판사건에대한분석가. 분석대상판결문 가정폭력에는다양한범죄유형이있지만, 여러한계로신체에대한유형력의행사인상해와폭행을중심으로살펴보고자하였다. 분석대상판결문 582건중상해는 499건으로전체의 85.7% 를차지하며, 폭행은 83건으로 14.3% 를차지하고 xxvi

32 있다. 또한분석대상판결문은 1심으로종결된건이 440건으로전체의 75.6% 를차지하고있으며, 2심으로종결된건은 137건으로 23.5% 이며, 최종심까지간것은 5건에불과하다. 항소심이진행된 142건에서쌍방항소한경우까지포함하여피고인은 119건에서항소를하였고, 검사가항소한경우는 43건에불과하여피고인이 1심사건결과를다투는경우가더많았다. 항소인별로항소이유를살펴보면, 한사건에서여러이유를주장하는경우가존재하기때문에중복응답으로분석한결과, 피고인이양형이너무무겁다는이유로항소한경우가 58.9% 를차지하며, 검사가양형이너무가볍다는이유로항소한경우가 79.1% 를차지하여피고인과검사모두양형부당을주장하는경우가다른이유에비해월등히많았다. 두번째는사실오인을주장하는경우로피고인은 43사례에서, 검사는 13사례에서주장하였다. 세번째로는법리오해를주장하는경우가피고인은 12사례에서, 검사는 5사례에서주장하였다. 그밖에검사의항소이유에존재하지않는이유가피고인측에서는주장하고있는경우가있는데, 심신장애나심신미약을주장한경우가 13사례, 정당방위를주장한경우가 2 사례존재하였다. 상고심까지진행된 5건중피고인이상고한경우는 4건, 검사가상고한경우는 1건이존재한다. 피고인의상고이유는법리오해와양형부당을주로주장하였으나, 모두기각되었다. 양형부당은형사소송법제383조제4호에의하면사형, 무기또는 10년이상의징역이나금고가선고된사건에대해서만양형부당을사유로한상고가허용되는데, 그요건을충족하지못하였다는이유였다. 검사가상고한건 ( 대법원 선고 2011도9117 판결 ) 은 1심에서아내에대한상습상해와상습폭행으로징역 1년 6월에집행유예 2년의유죄선고를받았는데, 피고인이공소사실을극구부인하면서합리적인의심의여지가없을정도로입증되었다고보기어려움에도불구하고유죄로인정한것은사실을오인한것이라고주장하여무죄선고를받은사안이다. 이에대해검사가상고하였는데, 상고심은원심을파기하면서원심법원에환송한결과, 최종적으로항소기각이되어유죄판결이확정되었다. 나. 분석대상판결문의가해자와피해자분석 분석대상판결문의가해자의성별분포를살펴보면, 분석대상인 582건중여성이가해자로고소되거나신고된사건은 15건 (2.6%) 에불과하였다. 나머지 567 xxvii

33 건 (97.4%) 의가해자는모두남성이었다. 이는고소되거나신고되는배우자폭력의절대다수가남성이여성에게가하는폭력임을알수있다. 또한형사사건으로처리된배우자폭력의피고인과피해자의관계를살펴보면, 분석대상판결의 88.0% 인 512개사건이배우자이거나배우자이었던사이에발생하였고, 이외에동거인관계이거나동거인관계이었던사이에서발생한사건은 8.4% 인 49건, 판결문상정보가불충분하여관계추정만가능한사건은 1.4% 인 8건이있었는데, 동거인으로추정되는경우는 1건, 배우자로추정되는경우는 7건이었다. 가정폭력특례법에의하면사실상혼인관계를포함하여배우자관계만을포함하고있으나, 실무에서사실상혼인관계와동거관계의획을긋는것이어렵기때문에동거관계도가정폭력대상사건으로다루어지고있음을확인할수있었다. 또한애인및내연관계는가정폭력특례법의보호대상에포함되지않지만, 친밀한관계에서발생하는폭력의경향을살펴보기위해포함시켜분석한결과 13건 (2.2%) 이존재하였다. 한편, 남성이피해자인사건에서는과거관계가존재하지않은반면, 여성이피해자인사건에서는현재관계는없지만, 이전관계때문에피해를입은경우도 36건이나존재하였다. 다. 분석대상판결문의범죄사실분석배우자폭력의양상을보다구체적으로살펴보기위해분석대상이된 582건의판결문속에기술되어있는범죄사실을일일이나열한결과, 1,612건의범죄사실이존재하였다. 그중배우자를대상으로한범죄사실은 1,377건이었으므로, 여기서는배우자폭력에관한범죄내용분석을위해 1,377건을대상으로하였다. 배우자폭력에관한형사사건중상해와폭행을한정하여수집하였지만, 수집된사례에기재된범죄사실을펼쳐봤을때, 그속에는협박, 재물손괴, 감금, 주거침입, 보호처분불이행, 모욕 공갈 강요, 강간등다양한가정폭력범죄가존재하였다. 또한가해자가폭력을행사한원인을범죄사실을중심으로살펴보면다음과같다. 대상이된전체 1,437건중신체접촉거부 외도 외도의심을포함한동거의무관련이 270건으로 18.8% 를차지하였으며, 부양의무관련이 148건 (10.3%), 양육 집안일등협조의무관련이 87건 (6.5%), 생활양식및가치관의차이가 752건 (52.3%), 가정폭력에대한신고관련이 103건 (7.2%), 이혼관련이 76건 (5.3%) 으로나타났다. xxviii

34 형사재판에서다루어진배우자폭력사건의 1심선고결과는 582건중 430건 (73.9%) 이징역형의선고를받았다. 그중징역으로실형을받은경우는 21.6% 에불과하고, 그나머지인 320건에서선고유예나집행유예선고를받았다. 그다음은벌금형으로 13.7%, 가정보호사건송치는 11.5% 로나타났다. 그러나항소와상고의결과를모두종합하여볼때, 배우자폭력과관련하여최종확정된형은징역형이 424건 (72.9%) 으로가장많고, 벌금형이 84건 (14.4%), 가정보호사건송치결정이 70건 (12.0%), 무죄판명이난경우는 4건 (0.7%) 이존재한다. 징역형이선고된 424건중 271건 (63.9%) 은준수사항의부과와함께집행유예가선고되었고, 징역형을선고받고실형을복역한경우는성범죄로서준수사항을부과받은 1건을합쳐 90건 (21.2%) 이었으며, 준수사항의부가없이집행유예가선고된경우도 58건 (13.7%) 이나되었으며, 선고유예가된경우도 5건 (1.2%) 이존재하였다. 또한준수사항이부가된 272건중가장많은유형은가정폭력치료강의와보호관찰이병과된경우로 58건이있었으며, 이어서가정폭력치료강의만을부가한경우가 48건으로두번째유형에해당하였다. 세번째유형은가정폭력치료강의와사회봉사명령을부가한것이었다. 최종선고형에미치는영향요인을분석하기위하여먼저, 사건에기재된범죄사실이여러개인경우와단수인경우를나누어각각의최종선고형이어떻게나뉘는지를살펴보았다. 그결과, 형사재판을진행하면서다시가정보호사건으로송치된사건을보면범죄사실이하나이건복수이건, 또한범행수법에가중요소가있든없든상관없이기준이없이가정보호사건으로송치되었다. 그다음으로는치료일수 ( 결과의중함정도 ) 가최종형에어떠한영향을미치고있는지알아보고자배우자폭력관련형사재판기록에치료일수가기재되어있는 421건을최종형과교차분석한결과일관된흐름을읽을수없었으며, 이를통해결과의중함은형의결정에아무런영향을미치지못하고있음을알수있다. 반면, 선고당시의가해자와피해자의관계가최종형에미친영향을교차분석을한결과, 확연한차이를보였다. 즉, 선고당시관계가유지중이면가정보호사건으로송치하거나징역형을선고하더라도집행유예와함께준수사항을부가하는결정을하는경향이뚜렷한반면, 선고당시의관계가종료된상태이거나종료가예견되는경우에는징역형을선고하더라도준수사항의부가없이단순히집행유예로종결짓는경향을보인다. 또한형사재판으로처리하는사건과가정보호사건으로송치하는사건의처리기준이있는지분석한결과, 다른어떤요인보다도피해자의의사 ( 처벌불원, 관 xxix

35 계지속의사있음, 합의있음 ) 가절대적인영향을미치는것으로보인다. 마지막으로배우자폭력사건으로형사처분을받은분석대상판결문을대상으로양형가중사유와양형감경사유를살펴보았더니, 형을부가하는이유와감경하는이유에는모순이크게나타났다. 4. 소결 이상극히일부이지만, 서울가정법원의가정보호결정례 56건과가정폭력범죄가신고되어형사사건으로처리되는경우를분석하였다. 가정폭력판례의분석대상의배우자폭력중에서도상해와폭행으로한정하였고, 열람신청결과제공받은판결문은사건처리과정및그내용을살펴보는데한계는있었지만, 범죄사실을통해가정폭력을행사한원인과피해자와가해자의관계에따라어떠한처벌이내려졌는지를살펴볼수있어유용한자료였다. 또한세세한사건처리과정및그내용은열람한사건수는적지만가정보호사건의결정례에첨부된관련서류의기록을통해보완할수있었다. 그결과거의대부분의사건에서가해자는남성이고피해자는여성으로가정폭력은그자체가남성이여성을통제하는수단으로폭행을행사하는대표적인성별범죄임을알수있었으며, 범죄사실에기록된내용을통해배우자폭력의실상및법집행과정및법해석과정에서의운용실태가가정폭력피해자인여성에게부정적인영향을미치는요인을찾아볼수있었다. 분석대상판결문속의피해자의거의다수가여성이었으며, 가해자와의관계는현재의배우자관계뿐만아니라과거의관계로이어지는경우도존재하였다. 이는여성으로하여금단순히폭력남편과의관계를끊으면폭력으로부터자유로울수있다는기대를저버리게한다. 또한피해자가가해자로부터맞는이유는단순히생활양식이나가치관의차이로볼수도있지만, 그속을깊이들여다보면가해자인남성에게존재하는남성우월의식과보수적인성역할관념이존재하며, 그기대에어긋나는행동과말을했을때폭력이행사되는경우가많음을확인할수있었다. 또한배우자를독립된인격체로생각하지않고자기가통제할수있는하나의소유객체로생각하며분풀이대상으로폭력을휘두르는경우도많이존재하였다. 실태가이러한데도불구하고가정폭력특례법과이에근거한법집행과정의전반은 가정보호 에치우친법집행을해오고있음을확인할수있었다. xxx

36 법집행과정전반에서 피해자의의사 를절대적으로존중하고있었다. 피상적으로보면피해자의의사를존중하는것이잘못된것이아니지만, 여기에가정폭력의특성, 특히피해자의특성을접목시키면기계적인피해자의의사존중의해악을살펴볼수있다. 즉, 피해자는이혼을결심하지않는이상, 가해자로부터자유로울수없다. 이혼을결심하더라도보복에대한두려움을떨쳐버릴수없다. 이처럼피해자는진정한의사를표현할수없는상황적어려움으로인해피해자의의사는가해자의의사로부터자유로울수없으며, 때로는가해자의의사가피해자의의사로둔갑하게되며, 결국가정폭력은가해자의의사에따라그처분여부가결정되게된다는우스꽝스러운결과가되어버린다. 가정폭력을한가정내의남편과아내의문제가아니라사회문제로단호히대처하겠다는국가의입장을법집행과정에서개인의의사에맡긴집행을하게됨으로써국가또한여전히가정폭력을가정내의문제로바라보고있을뿐이다. 또한법집행자들의인식속에서도가정폭력에대한상반된입장차이로그처벌의수준을결정함에영향을미치고있는모습을살펴볼수있었다. 결론적으로배우자폭력은여성의인권을침해하는범죄라는인식기반하에서, 가정보호 가아닌 피해자와가정구성원의인권보호 가우선인법이되도록하는법개정과함께방향성전환에따른법운용실태의변화를꾀하기위한인식전환교육이이루어져야할것으로보인다. Ⅴ. 성인지적관점에서의여성폭력관련판례개선을위한입법과제 1. 성폭력관련개선과제 가. 입법과제형벌이범죄억제력의효과를가지려면강한처벌에앞서 처벌의확실성 과 신뢰 와그에따른 예측가능성 이확보되어야한다. 그런데지난몇년사이법체계를고려하지않은채단순히형량만강화한탓에, 양형은균형을잃었고실무는혼란을겪고있다. 그리고그에따라처벌의확실성에대한신뢰를상실했다. 특히강제로성폭력을입었음에도강간죄의엄격한요건을충족하지못하여가해자가무죄로판결받는현실은피해당사자는물론국민의법원에대한신뢰를상실하게하였다. 따라서형량을강화하기전에, 강간요건을재정비하여성 xxxi

37 적자기결정권을침해한성폭력범죄가발생하였을때형벌권이작동하지않아피해자가보호받지못하는영역을최소화하여야한다. 이를위해입법론적방법으로첫째, 사람 을객체로하는위력에의한간음죄를신설할필요가있으며둘째, 강간죄조항을개정하여위력을포함한폭행 협박의정도를구체화하여입법화하는방법을생각해볼수있다. 셋째, 비동의간음죄를신설하는것으로여기서비동의간음죄는항거곤란의정도는아니었지만피해자의동의없이간음한경우, 그리고항거곤란을입증하기는어렵지만동의가없었음을입증할수있는경우, 저항의외적표시를남길여지가없이공포심에짓눌려당한경우에가해자를처벌하여처벌의공백을메우기위한것이다. 관련하여종전에 여성인권법연대 에서는특별법형태의법규정이갖는한계를극복하기위해처벌규정을형법에넣고, 강간과강제추행의규정을새롭게정의하여비동의간음죄를신설하는등의법체계를대폭수정한형법개정운동을벌였으나국회에의원입법으로상정만되었다가성과없이마무리된사례가있었다 ( 이미경, 2012a:3). 나. 법해석변경과제우리법원은기본적으로폭행 협박의정도에있어최협의의폭행 협박설을취하고있는바, 그정도가 항거를불가능하게하거나현저히곤란하게하였을것 에이르지않으면성폭력가해자를강간죄로처벌할수없는처벌공백의문제를낳았으며, 강간을 화간 으로의제하는결과를가져오며대응하여피해자를무고죄의가해자로만드는결과를가져올수있다. 또한재판과정에서는강간사실이오히려피해자에게치명적인타격이되는현실에서유독강간범죄피해자의진실성을의심하여강간사건을 피해자재판 으로만들고있다 ( 국회입법조사처, 2011:173). 이러한처벌공백의문제를해결하기위해폭행 협박의정도를확대하는것이필요하다. 관련하여미국판례가들고있는이른바합리적인저항 (reasonable resistance) 에따른강간을인정할필요가있다. 미국의경우과거최대한 (to the most) 의저항을요건으로들다가불합리성에대한비판이제기되자현재는합리적인저항을기준으로강간죄를판단하고있는바, 예를들어칼을사용한협박이있었다면피해자가아무런저항을하지않더라도합리적인저항이있는것으로인정하고있다 ( 장다혜, 2014:17-18). 법원은아동 청소년피해자의진술의신빙성판단에서 최초진술 의신빙성을높게인정하여야한다. 최초진술의신빙성을법정진술보다높게인정하기위 xxxii

38 해서는그전제로영상녹화, 전문가동석및의견제출등최초진술의신빙성을담보하기위한장치가필수적이다. 그장치로실무에서는영상녹화시에전문가가동석하고, 전문가가아동진술의신빙성에대한의견을제출하는방식을활용하고있다. 그러나위와같은제도가마련되어있음에도재판실무에서영상녹화의활용도는높지않으며, 최초진술보다상대적으로법정진술에보다높은신뢰를보이고있다. 이는법정진술을중요시하는재판관행에서기인하는데, 즉보통법관은법정에서직접보고들은진술에보다높은신빙성을가지기때문이다. 하지만이러한관행은바람직하지않으며, 만약법관이직접눈과귀로들을필요가있다면, 증거보전등제도를통하여최초진술시에법관이동석하는것으로해결해야할것이다. 양형과관련하여서는아동 청소년을대상으로한성폭력범죄에대하여는 처벌불원 을감경요소에서배제해야한다. 형량결정에서긍정적인양형인자를쉽게반영하지않음으로써불법에따른책임을확실하게부과할필요가있기때문이다. 또한, 현재실무에서는일단합의서가제출되었다면그처벌불원 ( 합의 ) 의배경, 경위등을검토하지않은채처벌불원 ( 합의 ) 으로형을감경하거나집행유예를선고하는바형식적인판단에치우쳐측면이있다. 그에따라처벌불원 ( 합의 ) 으로감경된사건중에는가해자측의집요한요구나협박등에합의가이루어진경우를배제하기어려우며, 특히가해자가친족, 직장동료등가해자와피해자가아는관계에서는가해자외의제3자의회유도배제하기어렵다. 따라서법원은처벌불원 ( 합의 ) 이진정하게이루어진것인가를구체적인정황을통해탐구하고확인하여야한다. 가해자의반성을감경요소로고려하려면피고인이자신의범행을인정했는지, 후회나죄책감의표시는어느면에서확인되는지, 피해자가자신의범행을정당화하지는않았는지를꼼꼼히판단한후에감경요소로고려하는것이필요하다. 또한판결이유에서어떠한점에서진정한반성이있었다고판단하였는지를설시해야할것이다. 판례는강간상해죄에있어서의 상해 의개념에대하여 피해자의신체의건강상태가불량하게변경되고생활기능에장애가초래되는것을말하는것으로서, 피해자가입은상처가극히경미하여굳이치료를할필요가없고치료를받지않더라도일상생활을하는데아무런지장이없으며시일이경과함에따라자연적으로치유될수있는정도라면, 그로인하여피해자의신체의건강상태가불량하게변경되었다거나생활기능에장애가초래된것으로보기어려워강간상해 xxxiii

39 죄에있어서의상해에해당한다고할수없다 ( 대법원 선고 2004도 483 판결등참고 ) 라고판시하고있다. 이때생활기능에는당연히외상후스트레스장애와같은정신적기능도포함된다고보아야한다. 그런데기소권자인검사와법원은피해자가심한정신적피해를입었을것임에도불구하고, 강간치상또는강간상해죄를인정하는사례는찾아보기어려웠다. 생각건대정신적고통으로피해자의신체의건강상태가불량하게변경되고생활기능에장애가초래되었다면, 피해자에게있어 생활기능장애 라는피해는동일한것이므로, 정신적고통을신체적고통과달리취급할이유가없다. 집행유예는특별예방적차원에서피고인의재범의가능성이낮을때선고하는것으로, 가해자가향후범죄를행할가능성이낮을때에선고할수있다. 따라서집행유예는이와같은재범의가능성이있는지를중심으로검토하여야하며, 합리적인근거를바탕으로선고되어야한다. 이를위하여재범위험성을더효과적으로판단할수있는방법이도입될필요가있으며, 관련하여국내에서도성범죄자재범위험성평가척도 (K-SORAS) 가도입되었는바이를적극적으로활용하여야한다. 다만현재행해지는재범위험성평가척도를그대로도입하기보다, 성폭력범죄의특수성에입각한재범위험성판단기준이전문적으로마련될필요가있다 ( 박은정, 2014:76). 현재의보호관찰소에서행해지는평가척도는일반범죄자들에대한재범위험성평가기준과그다지크게차별화되어있지않고성폭력범죄자의특수성이고려되지않아주거의안정성, 직업의유무, 가족관계등에따라재범위험성을평가함에따라실제로재범위험성이높다고보이는사례에서주거가있고, 직업이있으며가족이존재한다는이유로재범위험성이낮다고평가를받는사례들도있기때문이다. 다. 법제도운영상의개선과제대법원양형위원회는성폭력범죄에대한양형기준을만들어 부터시행함으로써양형의합리화를꾀하고있으며 ( 법원조직법제81조의2 이하의규정 ), 수정되고 시행된양형기준까지 4년사이에총 5차례를개정하는등타당하며균형있는양형을하기위한노력을보이고있다. 그러나여전히형량결정에서양형인자가부당하게고려되거나불균형하게고려되고있으며, 법원이판결문에양형기준적용과정을설시하고있으나단순히양형기준표에열거된사유를나열하는데그치는경우가많아납득하기어려운경우가 xxxiv

40 다수나타나고있다. 그이유는추측하건대대법원의양형기준이관행을기본으로정해지는데에있는것으로보인다. 따라서이후로는양형관행에따르기보다피해자, 수사기관, 여성단체, 시민단체등입장을적극반영하여올바른양형기준을수립해나갈필요가있다. 또한, 합리적인양형기준을마련하는것과함께, 양형기준간비율을정하고, 어떤기준을어느정도고려하였을때합리적인가를평가할수있는 양형부당평가를위한척도 가마련되어야할것이다. 다음으로사회적으로는양형기준이양형실무에잘정착할수있도록법정밖에서모니터를할필요가있다. 이를위해판결문에양형이유를설시하도록강제하는방법을생각해볼수있다. 공판과정에서의성폭력피해자의 2차피해방지를위하여최근에도입된피해자에대한변호사제도의활용이적극적으로이루어져야할것이다. 2. 가정폭력관련개선과제가. 입법과제 법제정이후에도가정폭력사건처리의전과정에서가정보호가우선적으로됨으로써피해자의절대다수인여성들이사회로부터보호받지못하고, 가장안전해야할가정안에서상습적이고지속적인폭력을당하는현실을극복하는데가장앞서야하는것은가정폭력의입법의패러다임을가정보호에서피해자보호로전환하는것이어야한다. 이를위해서는현행법의가정보호사건으로처리할수있다는규정을폐지하고, 가정폭력을일반형사사건으로처리하되, 피해자보호의측면을강화하는방향으로현행가정폭력특례법을개정할필요가있다 ( 신주희, 2013:165). 또한현가정폭력특례법은형법상의죄를차용하면서그죄가다른법률에의하여가중처벌되는죄를추가한다고만규정함으로써성폭력범죄의특례법상의죄를포섭할수없는데, 이러한점을보완하기위해서는가정폭력범죄를규정한가정폭력특례법의근본적인개정이뒤따르기전까지형법외에성폭력특별법상의성범죄를추가하여규정할필요가있겠다. 나아가가정폭력사건이일반형사사건보다경미한범죄로다루어지는현실극복을위해서는가정내의폭력은일반형사사건보다더무거운처분을받을수있도록하여야한다. 가정폭력범죄에대한가중처분은기존에성폭력범죄에대한법정형을인상하는것과같이형기를늘리는방식과는차별화되어야한다. 가 xxxv

41 정폭력범죄에해당하면이중형벌부과의예외로서형벌도받고형이수과정에서혹은형이수와는별도로부가처분을받을수있도록설계할필요가있다. 한편, 현행가정폭력특례법상의거의모든절차에서 피해자의의사 에따라처리함으로써가정폭력범죄에대한처리가형법이나가정폭력특례법이정한목적 ( 특히피해자의인권보호 ) 달성을위해서가아니라피해자의의사에따라처리되는경향이있다. 그러나피해자의의사는진정한의사인지에대한의구심이있으며, 지금까지법이제대로작동하지못하게하는중요한요인으로지적할수있기때문에, 이러한점을극복하기위해서는피해자의진정한의사확인을위한절차가보완되어야한다. 나. 법해석변경과제가정폭력범죄에대한형사사건기록의분석은법운용과정에서의성인지성을제고하는데매우유용한작업이라고생각한다. 하지만분석대상판결문을선별하는과정에많은어려움이존재하여상당히많은시간을분석대상판결문을찾아내는데쓸수밖에없는어려움이있었다. 이러한어려움을극복하고유용한자료의지속적인생산을뒷받침하기위해서는우선은가정폭력범죄로형사처벌을받은사건을선별할수있는기록을관련사건기록에병기해줄필요가있다. 배우자폭력이형사사건이나가정보호사건으로다루어질때최종형의결정에는선고나결정당시의관계가영향을미치고있음을살펴볼수있었다. 이는가정폭력을가정내문제로만바라보는시각에서벗어나지못한것으로, 가해자와피해자의가족관계가종료되면처분의필요성이없어진다는고정관념에근거한것이다. 하지만관계가종료되었다고가해자의폭력성을교정할수있는처분을내리지않는다면가해자의폭력성은치유되지아니한채다른배우자와의관계에서재발될우려가있다. 따라서관계유지유무가아닌가해자의폭력성에따른처분을내릴수있도록하여야할것이다. 또한담당판사의가정폭력의특수성및인식제고를위한교육과주취상태의범행에대한관대한해석의제한또한지속적으로요구된다. 다. 법제도운용상의개선과제 가정폭력사건이접수되었다할지라도그사건이형사처벌되거나가정보호사건으로송치되는비율자체가너무적은것은공식통계를통해확인할수있었 xxxvi

42 다. 또한설령이단계를넘어형사사건으로기소되거나가정보호사건으로송치된다고할지라도대부분의사건이징역형의실형이아닌집행유예에준수사항의부가처분을받고종결되거나재차가정보호사건으로송치하는처분이내려지고있다. 이러한사건처리결과에영향을미치는가장중요한기준은다른어떤요소보다도피해자의처벌불원의사와가정유지의사에있음을확인할수있었다. 즉, 가정폭력범죄로부터피해자와가정구성원의보호를위해서그무엇보다시급히개선되어야할사안은사건처리의기준을마련하여피해자의의사를존중하여처리할사건과그렇지않을사건을가리는것이다. 향후가정폭력이한가정내에서반복적으로일어나는현상을단절하기위해서는피해자와가해자의관계, 합의여부보다도우선적으로죄질의무거움, 재범의위험성, 피해자와의격리필요성등을우선적으로고려하여결정되어야할것이다. 즉, 폭력으로멍든가정을적절한개입없이형식적으로유지하는것보다는피해자와가족구성원의인권보장을더우선가치로고려해야한다. 특히, 피해자의의사를존중하여처리하는사안에서도가정폭력의특성상피해자의의사가가해자와의관계때문에왜곡될수밖에없는사연이존재하기때문에피해자의의사의진정성을확인할수있는절차적수단을마련하여야할것이다. 더욱이피해자의의사존중은피해자가원하는바를제대로표현할수있을때의미가있게된다. 피해자의진정한의사표현은가해자와엮여있는상황적구속에서벗어날수있도록하는지원과함께법에대한정보를제대로알고있을때에만가능하다. 때문에가정폭력사건처리과정에서반드시대면하게되는사법경찰관의피해자에대한권리고지는피해자의의사를존중하여사건을처리하는가정폭력특례법의사건처리결과를좌우할정도로매우중요하다. 피해자들은사건처리과정에서자신들의권리에대하여고지를받지못하면절차적권리를보장받지못하기때문이다. 따라서피해자에대한권리고지가서면에의한형식적인고지가아니라서면과함께구두로충분한설명이이루어질수있도록하는운용상의변화가필요하다. 3. 여성폭력관련공통의개선과제 : 법집행자들의성인지적관점과인권감수성함양 성폭력범죄의판결은유사한사건임에도불구하고유무죄를달리하거나, 크게다른형량이선고되는경우가많다. 이러한원인은많은경우판사의성폭력피 xxxvii

43 해의맥락에대한이해의차이에있다고볼수있다. 가정폭력사건또한담당인력이가정폭력의특수성을이해하고있는경우와그렇지않은경우의사건처리결과가상이하게나타날수있는가능성을구체적인사례를통해살펴보았다. 때문에성폭력 가정폭력사건에대한특수성을인식하고전문적인사건처리를할수있는전문인력을확보하는것은중요하다. 현재경찰과검찰에서는각각성폭력 가정폭력전담경찰과성폭력 가정폭력전담검사를두고전문성을확보하기위한노력을기울이고있다. 하지만이분야의전문성을지닌인력이절대적으로부족한실정이며, 전문인력중에서도전문성이충분히검증된인력도부족하기때문에이들이성폭력 가정폭력사건에대한특수성을인식하고전문적인사건처리를할수있도록지속적인보수교육을실시하여야한다. xxxviii

44 목 차 Ⅰ. 서론 1 1. 연구의필요성및목적 3 2. 연구내용및방법 8 가. 연구내용 8 나. 연구방법 9 3. 본연구의차별성 연구의한계 23 가. 수사기록등다양한자료에의한사건검토필요 23 나. 각폭력간법체계의특수성에따른판례분석내용의일관성제약 기대효과 25 가. 법학연구의기초자료제공 25 나. 여성폭력관련사건의판단에있어법원의성인지감수성제고 25 다. 여성폭력관련판례의개선방향제공 25 라. 여성폭력피해자의인권보장에기여 25 Ⅱ. 여성폭력관련법률의변천과운용상의변화 성폭력관련법률의변천과운용상의변화 29 가. 성폭력관련법률의변천 29 나. 쟁점별법개정사항 가정폭력관련법률의변천및운용상의변화 53 가. 가정폭력특례법의변천 53 나. 쟁점별개정사항및운용상의변화 소결 69 가. 성폭력관련법률의변천과운용상의변화 69 나. 가정폭력관련법률의변천과운용상의변화 70 xxxix

45 Ⅲ. 성폭력관련판례에대한성인지적분석 성폭력관련판례의분석범위 판례를통해살펴본성폭력범죄의실태 78 가. 분석대상성폭력범죄의특징 78 나. 성폭력범죄자의특성 82 다. 성폭력피해자의특성 89 라. 범행의특성 94 마. 처분결과 97 바. 항소 상고여부및결과 성폭력관련판례의주요쟁점별변화및내용분석 128 가. 성폭력관련판례의주요쟁점별변화 129 나. 성폭력관련판례에대한내용분석 소결 195 Ⅳ. 가정폭력관련판례에대한성인지적분석 가정폭력관련판례의분석범위 가정보호사건에대한분석 203 가. 분석대상가정보호처분결정례 203 나. 법원의가정보호사건일반현황 204 다. 서울가정법원의가정보호사건분석 가정폭력관련형사재판사건에대한분석 232 가. 분석대상판결문의선별과정 232 나. 분석대상판결문의분석 233 다. 분석대상판결문의가해자와피해자분석 238 라. 분석대상판결문의범죄사실분석 242 마. 선고형및양형이유분석 소결 265 Ⅴ. 성인지적관점에서의여성폭력관련판례개선을위한입법과제 성폭력관련개선과제 271 xl

46 가. 입법과제 271 나. 법해석변경과제 280 다. 법제도운영상의개선과제 가정폭력관련개선과제 302 가. 입법과제 302 나. 법해석변경과제 306 다. 법제도운용상의개선과제 여성폭력관련공통의개선과제 : 법집행자들의성인지적관점과인권감수성함양 309 참고문헌 313 부록 : 분석대상판결문 성폭력형사재판사건관련분석대상판결문 가정폭력형사재판사건관련분석대상판결문 349 Abstract 379 xli

47 표목차 < 표 -1> 성폭력판례분석대상판결문현황 11 < 표 -2> 성폭력판례의분석틀 12 < 표 -3> 가정폭력형사사건의분석대상 15 < 표 -4> 가정폭력관련판례의분석틀 15 < 표 -5> 주제별워크숍내용 17 < 표 -1> 강간죄객체관련법률개정내용 37 < 표 -2> 친족의범위관련법률개정내용 38 < 표 -3> 법정형관련법률개정내용 40 < 표 -4> 성범죄양형기준 43 < 표 -5> 친고죄관련법률개정내용 45 < 표 -6> 행위태양관련법률개정내용 49 < 표 -7> 성폭력범죄의행위태양별처벌규정의내용 50 < 표 -8> 장애인대상성폭력관련법률의개정내용 51 < 표 -9> 가정폭력특례법개정연혁및주요개정내용 57 < 표 -10> 가정폭력특례법관련 19대국회계류법안 ( 기준 ) 71 < 표 -1> 성폭력범죄분석대상판결의시기별 유형별분포 78 < 표 -2> 성폭력범죄의시기별죄명분포 79 < 표 -3> 국민참여재판여부 (1심) 80 < 표 -4> 국민참여재판사건의배심원의견과선고형비교 (1심) 81 < 표 -5> 성폭력범죄유형별 시기별범죄자수 83 < 표 -6> 성폭력범죄유형별 시기별범죄자성별 84 < 표 -7> 성폭력범죄유형별 시기별범죄자국적 84 < 표 -8> 성폭력범죄유형별 시기별범죄자연령 85 < 표 -9> 성폭력범죄유형별 시기별범죄자특이사항 86 < 표 -10> 성폭력범죄유형별 시기별피해자와의관계 86 < 표 -11> 성폭력범죄유형별 시기별아는사람에의한성폭력피해 87 xlii

48 < 표 -12> 성폭력범죄유형별 연도별범죄경력유무 87 < 표 -13> 성폭력범죄유형별범죄경력유형에따른시기별비교 88 < 표 -14> 변호사선임여부 (1 2심) 88 < 표 -15> 변호사유형에따른항소결과 89 < 표 -16> 성폭력범죄유형별 시기별피해자수 89 < 표 -17> 성폭력범죄유형별 시기별피해자성별 90 < 표 -18> 피해자연령에따른성폭력범죄유형별 시기별비교 91 < 표 -19> 공범이존재하는경우범죄자와피해자의연령대관계 92 < 표 -20> 성폭력범죄유형별 시기별피해자의특이사항 93 < 표 -21> 피해자의변호사등선임여부 94 < 표 -22> 지원단체참여여부 94 < 표 -23> 성폭력범죄유형별 시기별범행방법 95 < 표 -24> 신체적피해유무 96 < 표 -25> 신체적피해유형 96 < 표 -26> 정신적피해유무 97 < 표 -27> 시기별적용법률 (1심) 98 < 표 -28> 경합유무의성폭력범죄유형별 시기별비교 98 < 표 -29> 성폭력범죄유형별 시기별경합범유형비교 99 < 표 -30> 심금별선고형의종류 100 < 표 -31> 성폭력범죄유형별 심급별 시기별선고형의종류 101 < 표 -32> 성폭력범죄유형별 심급별 시기별선고형의종류 101 < 표 -33> 시기별양형가중사유비교 102 < 표 -34> 시기별양형감경사유비교 105 < 표 -35> 강간죄 ( 경합범제외 ) 의죄명별 심급별 시기별평균형량비교 107 < 표 -36> 강간죄 ( 경합범포함 ) 의죄명별 심급별 시기별평균형량비교 108 < 표 -37> 강간죄의피해자연령별 심급별 시기별평균형량비교 109 < 표 -38> 강간죄의피해자와의관계별 심급별 시기별평균형량비교 110 < 표 -39> 강제추행죄의피해자와의관계별 심급별 시기별평균형량비교 111 < 표 -40> 가해자의음주여부와심급별 시기별평균형량비교 ( 강간사건 ) 111 xliii

49 < 표 -41> 강간죄의피해자의음주여부와심급별 시기별평균형량비교 112 < 표 -42> 심급별 범죄유형별성폭력치료프로그램이수명령현황 113 < 표 -43> 범죄유형별성폭력치료프로그램이수시간현황 (3심기준 ) 114 < 표 -44> 심급별 범죄유형별위치추적전자장치부착명령현황 115 < 표 -45> 피고인의전자장치부착명령부당주장에대한인정이유 115 < 표 -46> 범죄유형별위치추적전자장치부착명령기간현황 116 < 표 -47> 심급별 범죄유형별신상정보등록및공개현황 117 < 표 -48> 피고인의신상정보공개및고지명령부당주장에대한인정이유 118 < 표 -49> 범죄유형별신상정보공개기간현황 119 < 표 -50> 성폭력범죄자의기타부가처분현황 119 < 표 -51> 항소주체별항소결과 120 < 표 -52> 피고인의항소주장내용및법원의인정유무 121 < 표 -53> 상고주체별상고결과 122 < 표 -54> 피고인의상고주장내용및법원의인정유무 122 < 표 -55> 피고인의사실오인및법리오해주장에대한인정이유 123 < 표 -56> 검사의사실오인및법리오해주장내용 124 < 표 -57> 검사의사실오인및법리오해주장에대한인정이유 125 < 표 -58> 검사의사실오인및법리오해주장에대한불인정이유 126 < 표 -59> 피해자진술의신빙성주장에대한법원의판단 126 < 표 -60> 심급별피고인의양형감경사유비교 127 < 표 -1> 법원의가정보호사건사건접수내역 204 < 표 -2> 가정보호사건처리내역 205 < 표 -3> 가정보호사건가정구성원별현황 206 < 표 -4> 가정보호사건죄명별접수현황 207 < 표 -5> 서울가정법원가정보호사건분석대상결정문의사건정보 208 < 표 -6> 가정폭력재범위험성조사표 ( 개선전 ) 217 < 표 -7> 가정폭력재범위험성조사표 ( 개선후 ) 218 < 표 -8> 재범위험성에따른경찰의응급조치및임시조치결과비교 219 < 표 -9> 서울가정법원보호처분의내용 226 xliv

50 < 표 -10> 서울가정법원가정보호처분결정변경건 231 < 표 -11> 분석대상내사건분포 ( 가정폭력형사사건 ) 233 < 표 -12> 1심선고일기준분석대상판결문의시기별분포 234 < 표 -13> 분석대상판결문의최종심급 234 < 표 -14> 항소인분류 235 < 표 -15> 항소이유 ( 중복응답 ) 235 < 표 -16> 상고인및상고이유 ( 중복응답 ) 236 < 표 -17> 사건유형별가해자성별 238 < 표 -18> 피해자성별피고인과피해자의관계 239 < 표 -19> 피해자성별범행당시피고인과피해자의관계 240 < 표 -20> 피해자의피고인과의과거관계 240 < 표 -21> 가해자및피해자의연령분포 241 < 표 -22> 배우자관계의지속기간 242 < 표 -23> 가정폭력사건유형별범죄사실수 242 < 표 -24> 배우자폭력범죄분석대상선정 243 < 표 -25> 범죄사실기준 1심선고일과범죄일간의경과기간 244 < 표 -26> 범죄사실기준범행시간대 244 < 표 -27> 범죄사실기준범행장소 245 < 표 -28> 범죄사실기준범행종류 246 < 표 -29> 범죄사실기준범행종류의가중분류 247 < 표 -30> 범죄사실기준폭력행사의원인-동거의무관련 248 < 표 -31> 범죄사실기준폭력행사의원인-부양의무관련 249 < 표 -32> 범죄사실기준폭력행사의원인-협조의무관련 249 < 표 -33> 범죄사실기준폭력행사의원인-생활양식및가치관의차이등 250 < 표 -34> 범죄사실기준폭력행사의원인-신고관련 251 < 표 -35> 범죄사실기준폭력행사의원인-이혼관련 252 < 표 -36> 폭행원인분노조절취약, 대화방법문제, 음주문제 253 < 표 -37> 1심과최종형비교 254 < 표 -38> 항소및상고결과 255 xlv

51 < 표 -39> 집행유예처분준수사항 256 < 표 -40> 범죄사실수와가중유무에따른최종형 257 < 표 -41> 치료일수에따른최종형의차이 258 < 표 -42> 최종선고당시의관계에따른최종형의차이 258 < 표 -43> 배우자폭력형사사건의양형가중이유 ( 중복응답 ) 260 < 표 -44> 양형감경이유 ( 중복응답 ) 261 xlvi

52 그림목차 [ 그림 -1] 여성폭력관련판례분석연구의흐름도 9 [ 그림 -1] 가정보호사건처리흐름도 201 xlvii

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54 Ⅰ 서론 1. 연구의필요성및목적 3 2. 연구내용및방법 8 3. 본연구의차별성 연구의한계 기대효과 25

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56 Ⅰ. 서론 3 1. 연구의필요성및목적 본연구는여성폭력 1) 관련판례의성인지적분석에관한연구로성폭력, 가정폭력을그대상으로한다. 여성폭력은성폭력, 가정폭력, 성매매, 성희롱, 스토킹등그범위가다양하지만본연구에서는성폭력, 가정폭력으로대상을한정하고자한다. 그렇게한이유는성폭력, 가정폭력이피해자중많은경우가여성이고, 폭력문제를법적으로다루는데있어서성편견적이거나남성중심적인인식이많이작용하는것으로보고되고있으며, 1990년대에범죄처벌등에대한특별법령이입법화된공통점을갖고있기때문이다. 또한연구시간, 예산, 인력등연구조건을감안할때여성폭력의많은부분을다루기에는어려움이있기때문에여성에대한 2가지대표적인폭력으로한정하였다. 성매매도이러한조건에합당한여성폭력중하나라고할수있으나현행법상성매매피해자와성매매범죄자로나누어지는특수성을갖고있고, 특별법이 2004년제정되어후발법령이라는점에서성매매판례에대한연구는다음기회로미룬다. 이상과같은성폭력, 가정폭력간공통점에도불구하고양폭력간에는법체계나성인지적관점과관련된쟁점의논의여부가같지않다는등의차이점을갖고있다. 차이점에관해서는 연구의한계 에서다시언급할것이며, 이러한양폭력간차이점, 한계속에서도공통적으로판례를통해성인지적분석을하려했다는점에서큰의의를발견할수있을것이다. 일반적인폭행사건의경우는사건발생과처리간에다른관념이끼어들 1) 여성폭력 또는 여성에대한폭력 의정의는 제 48 차 UN 총회에서채택된여성폭력철폐선언 (Declaration on Violence against Women) 에서국제문서사상처음으로규정하였다. 이선언에서여성에대한폭력을남녀간의불평등한힘의관계를단적으로나타내고, 여성의종속적지위를고착시키며, 여성의인권과기본적자유를침해하는것이고, 여성차별철폐협약이제시한여성차별에해당됨을확인하고있다. 또한여성에대한폭력을 공사모든영역에서여성에게신체적, 성적또는심리적손상이나괴로움을주거나줄수있는, 성별에기반한 (gender-based) 폭력행위, 그리고그러한행위를하겠다는협박, 강제, 임의적인자유박탈 로정의하고, 여성폭력의범주를가족내폭력, 일반사회에서의폭력, 국가에의한폭력으로구분하였다 ( 김엘림 윤덕경 박현미, 1999:6).

57 4 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 (Ⅲ) 여지가적으나성폭력이나가정폭력의경우는성편견, 통념이나남성중심적인사고에기반하여판단함에따라폭력이발생한경우에도당해폭력에합당하는범죄로처벌되지않거나경미한처벌을받게되는경우가발생한다. 성폭력, 가정폭력에관한성편견이나남성중심적인사고를하는경향은형법이제정된 1953년이래로아니그이전부터사회문화적관념으로존재해왔으며, 법을집행하거나해석하는사법기관담당자들의인식에도영향을주었고, 판례도그영향을받게된다. 판례는추상적인법률을구체적인사례에적용하는과정으로법해석을통해법률을적용해가게된다. 법률에성편견적인규정이있으면판례도그에따르게되지만, 법률은여러번의개정을통해서이러한규정들을개선해나가고있다. 또한판례는법해석을통해법률을적용해나가는데이과정에서성폭력, 가정폭력의피해자관점다시말해여성의관점을반영하지못한사례가발견된다. 예를들면, 성폭력의경우폭행 협박을최협의설로해석하거나가정폭력의경우가정폭력피해자의가해자살인사건의정당방위인정에관한쟁점에서정당방위요건을구성하는침해의현재성이나상당한이유에가해자살인의경우를포섭하지못하는경우가그것이다. 형법이시행된지 60년이지나면서판례의이러한경향은고정되어있는것은아니며변화되는부분이있다. 2013년대법원전원합의체판결 2) 로인정된부부강간판결을비롯하여기존의법리에서해석을변경하는경우가나타나고있으며, 피해자의관점이조금씩반영되고있다는점에서고무적이라고할수있다. 부부사이의강제적성관계를강간죄로처벌할수있다는위판결 ( 대법원 선고 2012도14788 판결 ) 은별거나이혼소송등실질적부부관계가없는것으로볼수있을때에만부부강간죄를인정하던것에서부부관계가존재하는경우에도부부강간이인정될수있는것으로변경되어가족관계를보는사회의인식변화를잘반영해주고있다. 2) 전원합의체판결은대법원에서종전의판결과다른판결을하기위해서대법관전원의 3 분의 2 이상의찬성을필요로한다 ( 법원조직법 제 7 조제 1 항제 3 호 ).

58 Ⅰ. 서론 5 또한강간죄의폭행, 협박과관련된최협의설은극도로저항할것을요구하였으나최근에는피해자에게물리적인폭행을가하거나언어적인협박을전혀하지않더라도주변정황상피해자가 위해 를감지할수있었으면유형력이행사된것으로인정한다는등폭행, 협박을완화하는듯한대법원판결이나오고있어긍정적으로평가된다. 대법원이실질적인부부관계가있는경우에대한부부강간인정판결을내리기까지는 1953년형법제정이후 60년이지나서야이루어진일로서판례의변경은입법에의한경우가아니라면사회의인식변화에따르게되므로그속도가더디게진행된다고할수있다. 한편가정폭력은가정의문제로서개인사에는국가가관여할수없다는인식하에범죄로서인정되지않다가 1990년대가정폭력특례법 (1997년 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법, 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률 제정 ) 이여성폭력추방운동의산물로서제정되면서국가의적극적인개입이필요한사회적범죄임을표방하게되었다. 가정폭력의피해자는대부분여성이고, 가해자는남성인경우가가정폭력에서큰비중을차지하고있는데, 남성의여성에대한폭력은남성이여성보다우월하고남성과함께사는여성은남성의소유물이라고하는가부장적사고에기인하여이러한관념이확대재생산되어왔다. 이러한인식은가정폭력특례법적용과정에서의수사기관이나재판과정에서의판사들의행동에영향을미쳐경찰의가정폭력사건에대한미흡한개입이나가정폭력피해자인여성을가해자인남편과다르게대하거나여성피해자의사정, 특수성을고려하지않는등의성편향적인판결을양산해내는결과를초래하였다. 오랜기간가정폭력피해자의반격에의한가해자살인행위에대해우리법원은정당방위이론을적용하지않고있으며, 동일한폭행, 상해의경우일반인간의행위에비해부부간의경우는상대적으로경미한처벌을받는것등은성인지적관점에서문제로지적될수있다. 여성폭력관련판례분석을통해 1953년형법시행이후 60년이지나는과정에서성인지적관점에서긍정적으로변화된것으로볼수있는판결과

59 6 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 (Ⅲ) 아직도성편향이나남성중심적인인식에근거한판결은어떤것이있고, 남성중심적인것을성중립적인것으로개선하기위해서는어떤것이개선되어야하는지를제시할필요가있다. 특히성폭력의경우 2009년부터성폭력범죄의양형기준을세분화하여규정한 성범죄양형기준 이시행되고있는바, 양형기준이시행되고있는현시점에서양형기준은적절하게시행되고있는지성인지적관점에서문제되는부분은없는지등에관한고찰이이루어져야할필요가있는것이다. 판례는법관이라는사람이하는일이기때문에인식에있어서의개인적인편차나재량을필요로하는부분이있을것이며, 전통적인고정관념을무의식적으로반영하는경우도있을것이다. 또한판례에서추구해온 합리성 이나 객관성 은사실은남성의관점이반영된것이기때문에진정한합리성이나객관성정립을위해서는여성의관점이반영될필요가있다. 3) 성폭력특별법이제정된지 20년이지난시점에서남성중심적인사회통념에대한인식의변화를통해이러한사회통념이판례에반영되는것은지양되어야한다. 여성폭력의근본원인인남녀간의힘의불균형과구조적불평등을척결하고폭력피해여성의인권과인간존엄성을보장받는것이절대적으로필요하다. 여성에대한폭력이남녀간의불평등한힘의관계라고선언한 1993년 3) 1998 년에피해자는약 3 개월전친구의소개로알게된피고인과술을마시고노래방을가려고하다가여관으로가게되었고, 여관에서피고인이강간을시도하자피해자는반항했고피고인은주먹과그곳에있던전화수화기로피해자의머리를여러번때려상처를입혔으나피해자가계속반항하는바람에강간은미수에그친사건 ( 서울고등법원 선고 98 노 2355 판결 ) 에서 2 심법원은여관에들어가기로동의한피해자의행위를성교에동의한것으로보고있다. 이것은남성편향적인관점에의해피해자의행위를판단한것으로법관은여관방에함께들어가면성관계에동의한것이고일단동의하면절대철회하지않을것이라는잘못된가정을하고있다. 또한한번이라도성관계를한적이있는여성이라면그후모든성관계를수락할것이라는과도한가정을경험칙이나합리성이라는이름으로받아들이고있다. 이러한법관의태도는확인되지않은일방의 가정 이라는점에서비합리적이며, 한성에편향된관점에서사실을판단하고있다는점에서객관적이지않다 : 2014 년한국여성정책연구원워크숍에서장다혜박사가 성폭력법담론 : 합리적법해석과입법적해결을위하여 논문에서발표한내용이다 ( ).

60 Ⅰ. 서론 7 여성폭력철폐선언이래 2014년의유럽평의회협약 4) 이여성폭력및척결을요청하는것은이세상에아직도남녀간의힘의불균형이존재한다는사실을반증하는사례라고하겠다. 여성폭력관련판례에대한성인지적분석을통해남성중심적인사회통념을차츰제거해나가는것은남녀간의힘의불균형상황을시정하고남녀가함께하는균형적인삶의방향을제시해줄수있을것이다. 또한폭력피해자의다수를차지하는여성의인권보장에기여할수있으며, 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가진다 고하는대한민국헌법제10조의실질적인실현을가능하게할수있을것이다. 그동안여성 가족관련법제의발전과함께여성폭력분야의판례가상당부분축적되어왔으나본격적으로양적인차원에서판례를분석하고개선방안을제시한연구는없었던것같다. 이연구는 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 를제언하는것을목적으로기획된 3년연구의마지막년도에해당한다. 1차연도는노동영역을중심으로고용상의성차별, 직장내성희롱, 여성근로자보호, 여성근로자의업무상재해, 여성비정규직관련판례와결정례에대한성인지적분석을하고입법과제를제안하였으며, 2차연도는가족영역을중심으로친양자입양, 자의성과본, 자녀양육비, 재산분할에관한판례와결정례에대한성인지적분석을하고, 입법과제를제안한바있다. 이에본연구에서는여성폭력관련판례중성폭력, 가정폭력을중심으로한성인지적분석을통해입법과제를제안하고자한다. 4) 부터발효된여성폭력예방및척결에관한유럽평의회협약 (Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women) 은모든형태의폭력으로부터여성을보호하고여성폭력과가정폭력을예방, 처벌, 근절할것을목적으로하는유럽을대표하는협약이다 ( 한국양성평등교육진흥원, 2014:15).

61 8 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 (Ⅲ) 2. 연구내용및방법가. 연구내용 첫째, 여성폭력관련판례의성인지적분석의의의등에대해연구하였다. 여성폭력의의미, 남성중심적사회통념과성인지적분석의필요성, 여성폭력관련판례분석에관한선행연구분석, 성폭력 가정폭력판례연구간특수성에대해기술하였다. 둘째, 여성폭력관련법률의변천과운용상의변화에대해연구하였다. 형법, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 아동 청소년의성보호에관한법률 의개정내용과주요판례를검토하고평가및시사점을제시하였다. 가정폭력의국가적개입을시작한 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 의탄생배경과개정사항및시사점을제시하였다. 셋째, 성폭력판례에대한성인지적분석을실시하였다. 성폭력판례분석은강간, 강제추행죄 705건에관한성인지적분석을실시하였다. 판례를통한성폭력실태는범죄자, 피해자, 범행, 처분결과로나누어양적데이터를통해분석하였고, 내용분석은성인지적관점에서문제점으로될수있는부분에대해구체적인판례를들어설명하였다. 넷째, 가정폭력판례에대한성인지적분석을실시하였다. 가정폭력판례분석은가정폭력중배우자폭력유형으로한정하여서울가정법원의협조하에제공받은 2013년중반이후결정이내려진 56건의가정보호사건에대한질적분석과가정폭력의다양한유형중상해, 폭행을중심으로형사재판으로처리된사건 582건을중심으로양적분석을시도하였다. 다섯째, 성인지적관점에서의여성폭력관련판례개선을위한입법과제를제시하였다. 여성폭력관련판례개선을위한법해석변경과제, 법개선과제, 법제도운영상개선과제를성폭력, 가정폭력순으로제시하였다.

62 Ⅰ. 서론 9 나. 연구방법 여성폭력관련판례분석은다음과같은연구방법을이용하여진행되었다. 문헌연구 여성폭력의관련판례의성인지적분석의의미등제시 여성폭력관련판례수집 분석 ( 성폭력 가정폭력 ) 사건목록정리 판결문입수 조사표입력및코딩 조사표에대한기술분석 여성폭력관련판례분석 가정보호사건열람, 코딩및분석 워크숍및회의개최 여성폭력판례개선을위한입법과제도출 여성폭력관련판례분석을위한워크숍 4회개최 연구진회의주 1회개최 전문가자문회의 성폭력 - 입법과제 - 법해석변경과제 - 법제도운영상개선과제 가정폭력 - 입법과제 - 법해석변경과제 - 법제도운영상개선과제 [ 그림 Ⅰ-1] 여성폭력관련판례분석연구의흐름도 1) 문헌연구현행여성폭력관련판례에관한각종문헌을통해여성폭력관련판례연구에관한선행연구를살펴보고, 성인지적분석의의의를제시하였다. 또한여성폭력관련쟁점별로성인지적관점에서문제가되는판결의제시와논점에대해살펴보았다.

63 10 여성 가족관련판례에대한성인지적분석및입법과제 (Ⅲ) 2) 판례수집및분석 가 ) 성폭력 (1) 성폭력관련판결문검색및입수 성폭력범죄는 형법, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 구법은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 구법은 청소년의성보호에관한법률 ) 에구체적으로열거되어있으며, 기본적인강간죄와강제추행죄에특별구성요건을추가하고있으므로전체적으로강간과강제추행으로대별될수있다. 검색방법은법원행정처내판결문열람정보실을방문하여 강간, 강제추행 이라는검색어와 3심까지진행된판결문을검색하는것으로하였다. 현존하는성폭력판결문을모두검색, 입수하기에는시간과인력상제약이있으므로 3심판결선고일시기준으로 , 로특화하였다. 이와같이정한배경은 청소년의성보호에관한법률 ( ) 의시행전후와최근시점의판례간의차이점등을살펴보기위한것이었다. 5) 법원행정처내판결문열람정보실은일반인도이용할수있지만하루열람의횟수와시간을제한하는관계로판결문의사건번호등몇가지주요사항만알아오기위해서도 4개월정도의시간이소요되었다. 판결문검색결과강간 571건, 강제추행 144건이검색되었다. 판례입수는 2013년이후에선고된사건은인터넷열람이가능하지만, 그이전에선고된것은직접해당법원에판결문제공신청을하여 등으로입수하였다. 판결문 DB가미흡하여 2000년초반부의판결문은입수할수없었고, 군사법원판결, 파기환송사건의최종심판결, 열람제한, 1, 2심판결문이보관되지않은경우등은판결문을입수하지못했다. 그결과전기에해당하는강간판례 182건중 97건, 강제추행판례 21건중 11건, 후기 5) 원래연구중간단계에서는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( ) 이시행된전후비교를위해 까지의사건을포함하였으나, 판례수집과정에서오랜시간이경과된사건에대한판례입수의어려움때문에두시기로제한하였다.

64 Ⅰ. 서론 11 에해당하는강간판례 496건중 474건, 강제추행판례 147건중 133건으로총 715건을입수하였다. 715건의판결문중공소기각또는공소장변경등으로 2, 3심에서는강간 강제추행사건이아닌다른사건으로진행되거나, 판결문내용상연구목적과취지에맞지않는 10건의사건들은분석대상에서제외하였다. 또한사건명에 강간 으로검색하여얻어낸판결문이실제내용상강제추행사건인경우가 93건에달하여각사건수의변화가있었다. 따라서최종분석대상이된판결문은전기에강간 86건, 강제추행 21건과후기에강간 385건, 강제추행 213건총 705건을분석대상으로삼았다. 구분 < 표 Ⅰ-1> 성폭력판례분석대상판결문현황 대법원방문검색목록 입수 분석 ( 단위 : 건 ) 강간 소계 * 강제추행 소계 전체 * 강제추행사건수중입수건수에비해분석건수가많은것은사건명이예컨대 13 세미만미성년자강간등 으로현출되었으나사건내용이강제추행을다루는경우는강제추행으로분석하게되었기때문이다. (2) 입수된성폭력판결문분석판결문에서성폭력관련성인지적분석을위해알고싶은내용을조사표로만들어서엑셀시트에코딩작업을실시하고이어서데이터클리닝을하였다. 엑셀과 SPSS를통해빈도분석과교차분석을실시하였다.