이연구보고서는 2015 년대검찰청용역연구과제로서 연구의내용은대검찰청의공식견해가아님. 연구자 연구책임자 : 박형관 ( 가천대학교교수, 법학박사 ) 공동연구자 : 김현숙 ( 연세대학교법학연구원, 법학박사 )

Transcription

1 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련 각국의법제및양형에관한비교법적고찰 - 국내양형등에관한개선연구 가천대학교산학협력단 연구책임자 : 박형관 ( 가천대학교교수 )

2 이연구보고서는 2015 년대검찰청용역연구과제로서 연구의내용은대검찰청의공식견해가아님. 연구자 연구책임자 : 박형관 ( 가천대학교교수, 법학박사 ) 공동연구자 : 김현숙 ( 연세대학교법학연구원, 법학박사 )

3 CONTENTS 목차 Ⅰ 서론 연구의목적 연구의방법 4 Ⅱ 우리나라성폭력, 가정폭력, 아동폭력법제및양형현황 성폭력 우리나라의성폭력관련정책및법제 우리나라의성폭력범죄에대한양형 가정폭력 우리나라의가정폭력관련법제및정책 우리나라의가정폭력에대한처벌 아동폭력 우리나라의아동학대에대한정책과법제 우리나라의아동학대에대한처벌및양형 31

4 CONTENTS Ⅲ 주요국가의법제와양형현황 미국 성폭력범죄 가정폭력 아동폭력 영국 성폭력 가정폭력 아동폭력 일본 성폭력 가정폭력 아동폭력 독일 성폭력 가정폭력 아동폭력 소결론 : 분석및시사점 영미법계와대륙법계의차이 - 양형기준제의효용성 성폭력범죄 가정폭력및아동폭력 소결론 : 시사점 139

5 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 Ⅳ 종합적검토및제언 일반 총론적인양형기준의필요성 실증적양형자료수집, 분석필요 양형기준과연계된통합적대응정책수립 성폭력범죄양형개선점 성범죄양형기준재정비 : 등급구간표도입으로엄정성제고 유형분류의필요성 위험성평가제도도입 폭력범죄전과의객관적반영 가정폭력 보호처분이나치료프로그램부과에관한기준필요 구체적인양형인자평가에서유의점 아동폭력 아동폭력범죄의개념과관련된문제점 현행아동학대양형기준의미비점 치료프로그램의부과기준 기타 : 구체적양형인자평가 158 Ⅴ 결론 160 참고문헌 163

6 CONTENTS 표목차 < 표 1> 우리나라성폭력범죄의법정형별구분 0 1 < 표 2> 성범죄유형별양형구간 2 1 < 표 3> 성폭력범죄의처벌등에관한특례법상성폭력범죄의법정형변화추이 4 1 < 표 4> 2015년 11월현재국회계류중인성폭력범죄처벌법개정안내용 6 1 < 표 5> 범죄군별양형기준준수율 9 1 < 표 6> 가정폭력범죄의처벌에관한특례법위반자처리현황 ( 검찰단계 ) 2 2 < 표 7> 우리나라의가정폭력범죄구분 5 2 < 표 8> 아동복지법과청소년보호법상의아동 청소년학대개념 8 2 < 표 9> 아동학대범죄특례법과아동복지법 0 3 < 표 10> 우리나라의 아동학대 에대한죄명및법정형 1 3 < 표 11> 학대행위자고소 고발결과 73 < 표 12> 아동학대등범죄에대한시행중양형기준 9 3 < 표 13> 아동학대범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안계류현황 1 4 < 표 14> 미연방양형기준테이블 6 4 < 표 15> 미국미네소타주성범죄양형기준표 (Sex Offender Grid) 9 4 < 표 16> 미네소타주일부폭력범죄에관한조문및양형기준등급 9 6 < 표 17> 미네소타일반범죄양형기준격자표 ( 성범죄격자제외 ) 0 7 < 표 18> 미국각주아동학대범죄및처벌규정요약 6 7 < 표 19> 미네소타주아동학대범죄 ( 일부 ) 양형기준상심각성등급예시 4 8

7 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 20> 2003년성범죄법의아동성폭력구분예시 0 9 < 표 21> 영국의강간범죄양형을위한의사결정과정 4 9 < 표 22> Sexual Offences Definitive Guideline, 2014에따른성범죄구분 6 9 < 표 23> 아동학대로규정하는유형들 14 < 표 24> 일본경찰의 DV방지법위반등의조치상황 121 < 표 25> 일본의법정형기준아동학대에관한구분 521 < 표 26> 등급표예시 148 그림목차 < 그림 1> 주요성폭력범죄유형별발생건수및구성비추이 (2005년 ~2014년 ) 9 < 그림 2> 최근 5년간법원의가정보호사건처리현황 3 2 < 그림 3> 최근 5년간가정보호사건보호처분종별처리현황 4 2 < 그림 4> 아동학대신고접수건수와재신고건수추이비교 4 3 < 그림 5> 아동학대신고접수건수대비재신고율 5 3 < 그림 6> 연도별재학대사례학대행위자최종조치결과 6 3 < 그림 7> 미네소타주성범죄사건추이 ( ) 1 5 < 그림 8> 미네소타주성범죄선고평균형량추이 1 5 < 그림 9> 미국버지니아주강간죄양형기준작업지중발췌 (Worksheet A) 1 6 < 그림 10> 미국내피해자-가해자관계로본폭력피해현황,

8 CONTENTS < 그림 11> 아동학대연령별현황 ( 연령별인구 1,000명당피해아동수 ) 4 7 < 그림 12> 2008~2015년간영국검찰의성범죄자기소결과 2 9 < 그림 13> 1999년 ~2015년영국및웨일즈에서의교도소수감인구변화추이 < 그림 14> 2008~2015년간영국검찰의가정폭력사건기소-불기소현황 < 그림 15> 영국검찰의아동학대사건총기소-불기소현황 (2008~2015) < 그림 16> 일본의연도별형법범으로서의강간 강제추행사건접수인원 (2005~2014) 9 11 < 그림 17> 일본의아동학대상담건수 124

9 Ⅰ 서론 Ⅰ 서론 1.1 연구의목적 양형목표들을달성함에있어양형의개별성과객관성의조화를유지하여야한다는점은세계어느곳에서도타당한명제라고할수있을것이다. 공정한양형을통하여국민의사법신뢰를회복하려는노력은일도양단식으로명쾌하게결론을내기위한결단의순간이라기보다지속적인고민과고민이연속되는과정이라고봄이상당하다. 역사적으로양형개혁에관하여판사를비롯한전문가집단이그과업을주도적으로수행하여야한다는흐름과국회나국민을비롯한일반공중이주도적으로수행하여야한다는흐름이존재하여왔다. 1) 형벌의교육적측면을강조하는입장은전자의입장을선호하고양형에있어서도개별처우를강조하는입장에중점을둔다. 후자의입장은양형의객관성을강조하는입장에서주로지지하게된다. 국민의공분을불러일으키는성폭력, 아동폭력및가정폭력사건이발생하면이에대하여엄벌을요구하는여론이생성된다. 국회가이러한여론을반영하여사안의개별적인특징을자세히고려하지않고법정형을올리는등의방법으로대응하면엄벌을바로부과하는것이적절하지않는사안에도위법정형이적용되어양형의개별성을해치게된다. 반면양형의개별성측면을강조하여일반적인규범을설정하기보다각사안에서판사에게양형에관한재량을부여하여해결하려고만한다면판사개인이나재판부, 지역별편차등이필연적으로발생하게된다. 또한이러한넓은재량이부여된영역에우리나라에고유한 1) United State Sentencing Commission(2004), Fifteen Years of Guidelines Sentencing An Assessment of How Well the Federal Criminal Justice System is Achieving the Goals of Sentencing Reform, 25 면참조. 1

10 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 양형문제점의하나로지적되는 전관예우 등으로인한양형편차가발생할가능성이커지는것이다 년나이어린아동에대하여잔혹한성폭력범죄를범한 조두순사건, 2013 년가족의구성원인나이어린아이에대하여비인간적이고비인륜적인가혹행위를범한 칠곡계모사건 등의발생으로이를엄벌하여야한다는국민의여론이비등하였고이로인하여성범죄양형기준의형량이상향조정되는한편, 아동학대에관한양형기준이신설된점은양형의엄정함과객관성이강조된예라고하겠다. 그러나이러한분위기속에서도성폭력이나가정폭력의형사정책대응에있어각범죄의유형을세분화하고그에따른제재의실효성을강조하는주장이나, 2) 아동폭력에대하여는형사처벌보다보호처분에더중점을두고형사처벌을하는경우에도신중을기하여야한다는주장들이꾸준히제기되고있다. 3) 세계적으로위와같은양형목표들을달성하는데있어양형의개별성과객관성의조화를이루기위하여입법부, 사법부및행정부어느쪽에도치우지지않는독립적이고중립적인양형위원회가 양형기준 을설정하고그양형기준의시행을통하여양형목표를달성하려는노력이있었다. 우리나라도그러한노력을본받아 2006 년 12월법원조직법의개정을통하여제8편으로양형위원회편을신설하고 참고적양형기준제 를도입하였다. 위와같은흐름을살펴보면양형위원회는양형의개별성과객관성을조화를이루어국민이바라는형사사법의정의를실현하여야한다는시대적요청을그주요임무로부여받았다고할것이다. 그러나양형의개별성과객관성의조화를이룬다는과업은달성하기쉽지않은것이다. 양형의객관성을강조하면필연적으로판사의양형재량이축소되게되고양형의개별성을강조하면부당한편차가발생할가능성이커지는것이다. 대법원이양형위원회가권한과기능상대법원장으로부터독립된기구임에도불구하고, 4) 대법원양형위원회 라는표현을포기하지못하는사정이나, 사무기구의구성원을모두법원직원으로임명한사정도그러한측면에서이해할수있다. 2) 김혜정, 형사정책적관점에서성폭력범죄자의유형에따른형사제재의재조명, 법조통권 646 호, 2010, 59 내지 61 면. 김혜정교수는성폭력범죄는매우다양한요인으로인하여다양한형태로발생하는범죄이므로이러한다양한유형은그에따른형벌이나처우가동일하기보다는차별화되었을때에제재의실효성을보다더기대할수있다는점에서성폭력범죄자의유형화에따른제재가검토되어야한다는취지로주장한다. 3) 강동욱, 아동학대행위의처벌및이에관한법제의검토,, 법학논총제 21 집제 1 호, 2014, 469 면. 강동욱교수는아동보호와복지의관점에서형사처벌보다는보호처분이필요하고형사처벌을하는경우에도대상을신중하게고려하여학대행위자의특성에따른적절한처우를하여야한다고주장한다. 특히학대행위가부모이거나부모가없어친 인척등이피해아동을보호하고있는경우에는보호처분을우선하여야한다고한다 ( 위논문, 464 면 ). 4) 법원조직법제 81 의 2. 2

11 다소장황하게양형의객관성과개별성간의긴장관계와그해소를위한양형위원회의임무에 관하여언급한이유는특히본연구의대상인성폭력, 아동폭력및가정폭력에관하여살필때그해소를위한노력이더욱필요하기때문이다. 성폭력범죄자에대하여도엄중한형벌과함께치료프로그램의개발, 다양한중간형형사제재및각종간접규제에대한대응수단을점검할필요성이있고그러한다양한수단을실행할때아울러부당한편차의발생도최대한줄여야하는분야이다. 가정폭력이나아동폭력사건의경우또한엄중한형벌의부과여부와함께보호처분, 치료프로그램등에관한숙고가필요한영역이다. 양형기준제의운용은이러한복잡하지만피해갈수없는중요한과제들을점검하고기준을마련하고시행하는과정이라고하겠다. 이와같은과제는어느한나라에국한되는과제라기보다는모든나라에요청되는보편적인것이라할수있다. 따라서다른나라들에게미리고민하고시행한경험들을자세히살피면서우리에게가장적합한방식을찾아야하는것이다. Ⅰ 서론 본연구는위와같은문제의식에서성폭력, 가정폭력및아동폭력의양형에관한비교법적인고찰을하고이에관한우리나라의국내양형에관한개선점을살피는것을목적으로하고있다. 양형기준이설정된범죄에관하여양형기준제의시행을통하여양형목표를달성하였는지여부와설정방식의개선점을점검하고자한다. 특히양형인자평가의객관화는최초양형기준설정당시양형위원회의결내용을통하여도알수있듯이아직미완의과제이다. 5) 따라서양형인자의평가에있어좀더객관화할수있는방법을찾을필요도있다. 또한공정한양형에관한국민의관심중하나가실형과집행유예결정에서의공정함에있음에비추어현재와같은집행유예기준이성범죄, 아동폭력및가정폭력사건의구금 / 비구금여부를결정하는양형기준의방식이나내용으로적절한지세밀한검토가필요하다. 양형기준제도입이후에도성폭력 아동폭력 가정폭력범죄에대한법원의온정주의적형선고경향이여전하여국민의불신이커지고있는점에비추어양형의엄정성을더보장할수있는방안도살피고자한다. 위세가지유형의폭력범죄는각기고유한특성이있기는하지만피해자가주로여성이나아동이라는점에서범죄에취약한피해자를대상하는하는범죄라는점, 폭력범죄라는점, 일정한습벽이있는범죄자에의하여행해지는경우가많은범죄라는점, 여론의관심을집중되는범죄라는점등에서공통점을찾을수있다. 성폭력양형기준은이미시행된지 6년이지났으므로양형기준의개선점을중점적으로살펴본다. 양형기준제를시행하고있는미국, 영국의경우성폭력범죄를처벌하는법률의 5) 양형위원회는제 2 차임시회의 ( ) 에서양형인자의평가방식과관련하여특별인자, 일반인자의질적구분을원칙으로하면서도 양형인자의구체적이고객관적인평가를위하여최선을다한다 라고의결한바있다. 양형위원회제 2 차임시회의회의록 86 면참조. 3

12 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 규정도구체적일뿐만아니라양형기준도성범죄의행위태양을자세히분류하여그에따른기준을제시하고있다. 특히영국성범죄양형기준은성범죄의유형을자세히나누고각유형마다가중, 감경인자들을제시하고있어우리나라의성범죄양형기준을개선할때많은도움이될것이다. 미국식양형기준이도입한등급표설정방식도양형의엄정성이나단순성이라는목표를달성하는데매우효율적이므로그장점을취사선택할필요가있다. 모든범죄에적용되는통일적인등급표의마련이어렵다고하더라도성범죄양형기준에서 등급표 마련이필요한지여부도검토가필요하다. 우리나라성범죄양형기준에대하여는유형분류의원칙이뚜렷하지않고양형기준의내용도너무복잡하다는비판이제기되고있다. 유형분류 의적정성및제시된양형인자의적정성에대하여비교법적인비교분석을통하여개선점을찾아야한다. 아동폭력의경우범죄의일부에대해서만양형기준이마련 시행되고있고, 가정폭력에대하여는아직양형기준이마련되지않고선고형에대한실증적분석도미흡한상태이다. 따라서신속히성폭력 아동폭력 가정폭력에관한심층적인실증적연구및외국선고례, 입법례등을연구하여국민의상식에부합하는엄정한형이선고될수있도록할필요성이있다. 성폭력, 아동폭력범죄군에관하여양형기준이마련되어시행중이지만양형기준의설정방식이나내용이양형목표들을달성하는데적절한형태인지도점검할필요가있다. 더욱이우리나라는성문법국가임에도불구하고성폭력, 아동폭력및가정폭력사건의처벌이나재범방지대책에관한법령이선진국에비하여매우부족한편이다. 이러한관점에서본연구는국내현행성폭력 아동폭력 가정폭력범죄관련국내법제와양형현황등을분석하고 ( 제2장 ), 미국, 영국등주요국가들의성폭력, 가정폭력및아동폭력에관한법제와양형정책과현황을분석하고 ( 제3장 ), 종합적인검토를통하여국내양형에관한제언 ( 제4장 ) 을하고자한다. 1.2 연구의방법 본연구를진행함에있어아래와같은몇가지연구방법상의제약이있었다. 첫째, 비교적단기간에성폭력, 아동폭력및가정폭력분야에관한비교법적인연구와함께국내양형의현황에관한연구를진행하기에는연구의범위가다소광범위하였다. 둘째, 성폭력, 아동폭력및가정폭력분야는위에서살핀바와같이많은공통점을가지고있지만한편으로는그연관성이높지않은부분도있었다. 특히아동폭력이주로가정폭력의한유형에속하는경우가 4

13 많으므로아동폭력및가정폭력은그긴밀성의정도가높으나성폭력범죄는가해자가제 3 자인 경우가대부분이고 1회적이거나단기간에그치는경우도많은반면아동폭력및가정폭력은특성상오랜기간지속된경우가많고가해자도가족구성원경우가대부분이어서그긴밀성이떨어지는경우가많았다. 이로인하여양형목표를달성하는방안을검토하거나제언함에있어통일적인의견을제시하고쉽지않은측면이있었다. 셋째, 가정폭력과아동폭력은일반형사사건의형태로대부분발생하기때문에그사건에관한데이터가세밀하게분류되지않으면선고형등양형실태의파악이쉽지않은특성이있다. 아쉽게도국내에서가정폭력및아동폭력사건에관하여어떠한양형인자들이최종양형에영향을끼쳤는지여부를확인할수있는양형자료가충분하지않은실정이다. 이는현재위분야에관한실증적인분석을하는데있어근본적인제약이있다. 2014년아동학대범죄의처벌에관한특례법에규정된아동학대치사상죄등에관하여양형위원회양형기준이시행되었으나이는아동폭력범죄의일부분을다루어있을뿐이고위양형기준도시행된지얼마되지않아그양형현황에관한데이터를쉽게찾기어렵다. Ⅰ 서론 본연구는위와같은연구방법의제약을고려하여연구의목적을달성하기위하여다음과같이연구를진행하였다. 우선실증적인자료의수집과분석과관련하여성범죄, 가정폭력및아동폭력범죄의양형동향은양형위원회발간자료, 사법연감등을활용하고양형비교가필요한경우에는대표적인죄명을대비하여보는방법을사용하였다. 왜냐하면각국의성범죄, 가정폭력범죄및아동폭력범죄의구성요건이다양하기때문에우리나라의법령과그대로비교하여형량을비교하기어렵고, 그렇다고하여성범죄전반의형량을포괄적으로비교하는것은의미가없거나연구의가치가떨어지기때문이다. 성범죄양형기준의형량을비교하고자할때강간, 강제추행죄의형량이나강간치상, 강체추행치상등을비교하는방식이라고할수있겠다. 또한미국, 영국, 독일, 일본등주요국가들의성폭력 아동폭력등법제및양형기준등을검토하였고주로양형기준이시행되고있는국가들인영국과미국의사례를중점적으로분석하였다. 양형기준이시행되지않은국가들에관하여는실제양형현황을파악하기어려운점이있어관련양형정책이나법령의내용을소개하는데주력하였다. 미국은연방과각주가각기다른형사법제를운용하고있으므로그내용을모두살펴보는것은비현실적이라는판단하에성폭력, 아동폭력및가정폭력의법제나정책의흐름에관한개략적인검토외에미연방및미네소타주의예를살피면서구체적으로접근하는방식을택하였다. 미연방양형기준은비록지나치게계량화되었다는비판이있지만미국내에서의영향력에비추어그중요성을무시할수없다. 미네소타주는 1980 년미국내에서최초로양형기준제를시행하였고 5

14 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 성공적으로양형기준제를운용해오고있다고평가받고있고우리에게도참고할만한사항이많으므로이를좀더살펴보았다. 영국은우리나라양형기준설정방식과동일하게개별적, 점진적양형기준설정방식을선택한나라이다. 미국양형기준과달리다수의총론또는개별범죄에관한양형기준들을점진적으로제정하고있는데성폭력양형기준, 가정폭력양형기준을제정하였다. 이전의영국성폭력양형기준의내용은국내에이미자세히소개되었으나 2013 년에대폭수정되었고, 가정폭력양형기준의내용은아직자세히소개되지않았으므로이에대하여소개하였다. 향후가정폭력양형기준을만들거나아동폭력양형기준을수정할때많은참고가되리라고생각한다. 6

15 2.1 성폭력 Ⅱ 우리나라성폭력, 가정폭력, 아동폭력법제및양형현황 우리나라의성폭력관련정책및법제 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 우리나라에서성폭력범죄관련입법은매우다양하게전개되고계속하여변화하고있다. 형법은 1953 년제정이후몇몇규정들을제외하고조문의구성까지대폭적으로전면개정된적은없지만, 형사특별법은제 개정을거듭하면서발전하여왔다. 그중에서도성폭력관련법률은다양한시각을통해제정 개정되어왔다. 형법규정을제외한성폭력관련특별법은 1993년 12월 17일국회를통과하여 1994년 1월 5일공포, 1994 년 4월 1일부터시행되었다. 6) 당시에는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 이라는명칭으로가해자처벌과피해자보호에관한규정들을함께규정하고있었는데이후 13회의일부개정을거치고 2010년대체법률이제정되면서결국폐기되어처벌과피해자보호를달리규정 7) 하게되었다. 그러나이두법도 2015 년에이르기까지거의해마다개정 (6회) 되었고, 특히아동 장애인등사회적약자에대한잔인한성범죄가발생할때마다의원발의형태로잦은개정 8) 이있어왔다. 6) 1983 년여성의전화개소, 1987 년한국여성단체연합출범, 1994 년 1 월한국성폭력상담소개설로강간에대한당시의잘못된사회통념을비판하는여성운동이본격화되고, 1991 년김 xx 사건, 1992 년김 oo 사건등일련의성폭력사건이언론의집중적인조명을받으면서성폭력특별법이국회를통과하게되었다. 7) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법과성폭력범죄의피해자보호등에관한법률로나뉨. 7

16 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 그러다가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 이제정된지 2년만에다시전부개정을하게되었다. 특히많은사람들에게충격을주었던성폭력사건들이연속적으로보도되면서사회적공분과파장을불러일으켰고, 의원입법발의가물밀듯이넘치면서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 이 2012년 12월 18일전면개정되었다. 주요개정사항을보면 1) 친족강간에서처벌을 동거하는친족 까지확대, 2) 장애인과 13세미만인사람에대한강간죄의객체를 여자 에서 사람 으로변경, 3) 성적목적을위한공공장소침입죄 를신설, 4) 음주또는약물로인한심신장애상태에서의성폭력범죄에대해서는 형법 상형의감경규정을적용하지않을수있도록하는것등이포함되었다. 피해자보호측면에서는성인피해자보호를위해변호인을선임할수있도록하였고, 법원에출석하는피해자를보호하기위하여증인지원관을두었으며, 의사소통에어려움이있는성폭력피해자를위해서진술조력인제도를도입하였다. 형벌이아닌보안처분관련입법들은더다양하게자주바뀐다. 성폭력범죄자의신상공개 ( 청소년대상범죄와성인대상범죄 ), 전자발찌등위치추적전자장치부착, 성충동약물치료등다양한형태의재범위험성평가를전제로한보안처분수단들이법으로입법화되고, 실무가 -학자들간에그에대한활발한논의와비판이이어졌으며다시수차례의개정을반복하여현재에이르게된것이다 우리나라의성폭력범죄에대한양형 우리나라의양형위원회는최초설립이후현재까지그목적에따라양형기준의설정및변경작업을지속적으로수행하고있다. 성범죄에대한양형기준은제1기양형기준의핵심으로서살인등 7개범죄군 9) 에대한양형기준에포함되어설정된것이기도하다. 성범죄양형기준은 2009 년 4월 24일의결하여 2009 년 7월 1일시행된이래 4차례에걸쳐개정되었고 2013 년 6월 19일부터현재의양형기준이시행되고있다. 앞에서설명한바와같이특별법의신속한입법적대응과다양한형태의보안처분이도입되었음에도불구하고성폭력범죄는현재까지해마다지속적으로증가하고있다. 8) 조 oo 사건 ( ) 에서가해자의형량이낮은것에대한여론비판, 2010 년 2 월김 oo 사건, 2010 년 6 월김 oo 사건, 2011 년도가니사건재수사등으로성폭력범죄에대한경각심이높아지면서 2011 년한해에만무려 4 회의개정이있었는데, 이중 2 회는타법개정이고 2 회는동법개정이다. 9) 제 1 기양형기준설정대상범죄군 : 살인, 뇌물, 성범죄, 강도, 횡령 배임, 위증. 무고범죄. 8

17 < 그림 1> 주요성폭력범죄유형별발생건수및구성비추이 (2005 년 ~2014 년 ) 10) Ⅱ 위도표에서도알수있듯이최근 10년간성범죄발생건수는꾸준히증가추세에있으며, 그중에서도카메라등이용촬영이몇년새급증하는추세이다 ( 전체건수 2005 년 11,551 건에서 2014 년 29,863 건으로 2배이상증가 ). 대검찰청범죄분석에서는이러한증가추세가강간이나강간등상해 / 치상과같은심각한유형의범죄보다는강제추행이나카메라등이용촬영같은상대적으로경미한유형의범죄증가에따른것으로성폭력범죄에대한사회적인식의변화와신고율의증가에기인한것으로추론하고있다. 그러나강간죄가 2,127 건에서 5,092 건으로 2배이상증가하였고, 경미범죄도중범죄로나아가는징표가될수있으므로신고뿐만아니라전체적인범죄량도증가한것으로보는것이타당할것이다. 또한지속적인중형주의채택에도불구하고범죄발생이증가한것은범죄방지를위한다는명목으로행위자의책임과불법의정도에의해서가아닌특정사안에대한국민의법감정과사회적여론에떠밀려비합리적인수준까지중형주의를채택한것이근본적인형벌체계왜곡현상을초래한것은아닌지한번쯤돌아보아야할것이다. 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 아래의표에서는우리나라에서현재성폭력범죄로구분되는조문을각법정형별로분류하여나열하였다. 이러한표를제시하는이유는현재의성폭력범죄관련조항-양형기준이너무나복잡하게구성되어있고, 어떤범죄가얼마만큼의법정형에해당하는지한눈에볼수있도록정리한자료가없기때문에독자의활용도와이해도를높이기위한방안으로제시한것이다. 10) 대검찰청, 2015 범죄분석, 15 면. 주의사항 : 1) 강간에는간음이포함되어있음, 2) 강간등은범죄통계원표상죄명코드로강간과강제추행이구분되지않은경우를의미. 9

18 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 1> 우리나라성폭력범죄의법정형별구분 법정형조문죄명 1 년이하징역 300 만원이하벌금 1 년이하징역 1 천만원이하벌금 1 년이하징역 2 천만원이하벌금 2 년이하징역 500 만원이하벌금 3 년이하징역 500 만원이하벌금 3 년이하징역 1 천 500 만원이하벌금 3 년이하징역 2 천만원이하벌금 성폭력처벌법제 12 조성폭력처벌법제 11 조 성적목적을위한공공장소침입행위공중밀집장소에서의추행 청소년성보호법제 13 조제 2 항아동 청소년의성을사기위하여유인, 권유하는행위 청소년성보호법제 11 조제 5 항 성폭력처벌법제 13 조성폭력처벌법제 10 조제 1 항 성폭력처벌법제 14 조제 2 항 성폭력처벌법제 10 조 청소년성보호법제 17 조제 1 항 아동 청소년이용음란물소지 통신매체를이용한음란행위업무상위력등에의한추행 사후의사에반한촬영물반포등 구금된사람에대한추행 온라인서비스제공자가삭제, 전송방지등의무를다하지않은경우 5 년이하징역형법제 302 조미성년자등에대한간음 5 년이하징역 1 천만원이하벌금 5 년이하징역 1,500 만원이하벌금 5 년이하징역 3 천만원이하벌금 7 년이하징역 7 년이하징역 3 천만원이하벌금 7 년이하징역 5 천만원이하벌금 성폭력처벌법제 14 조제 1 항 형법제 303 조제 1 항 청소년성보호법제 15 조제 3 항 형법제 303 조제 2 항청소년성보호법제 16 조 성폭력처벌법제 14 조제 3 항 청소년성보호법제 11 조제 3 항청소년성보호법제 14 조제 3 항청소년성보호법제 15 조제 2 항 카메라등이용촬영, 반포, 판매등 업무상위력에의한간음 아동 청소년의성을사는행위를하도록유인 권유, 강요 구금된사람에대한간음피해자또는보호자에대한합의강요등 영리목적촬영물유포 아동 청소년이용음란물배포등아동 청소년유인 권유영업으로아동 청소년유인, 권유등 10 년이하징역청소년성보호법제 11 조제 2 항영리목적아동 청소년이용음란물판매등 10 년이하 1,500 만원이하벌금 1 년이상징역 1 천만원 ~3 천만원벌금 1 년이상 10 년이하징역 2 천만원 ~5 천만원벌금 형법제 298 조, 제 299 조청소년성보호법제 8 조제 2 항 성폭력처벌법제 6 조제 6 항 ( 준 ) 강제추행아동 청소년강제추행 장애인에대한위계위력추행 청소년성보호법제 13 조제 1 항아동 청소년의성을사는행위 2 년이상징역형법제 297 조의 2, 제 299 조 ( 준 ) 유사강간 2 년이상징역 1 천만원 ~3 천만원벌금 청소년성보호법제 7 조제 3 항아동 청소년강제추행 3 년이상징역형법제 297 조, 제 299 조 ( 준 ) 강간 10

19 3 년이상징역 2 천만원 ~5 천만원벌금 5 년이상징역 5 년이상징역 3 천만원 ~5 천만원벌금 7 년이상징역 무기또는 5 년이상징역 성폭력처벌법제 4 조제 2 항청소년성보호법제 8 조제 1 항청소년성보호법제 11 조제 4 항 성폭력처벌법제 6 조제 3 항 성폭력처벌법제 5 조제 2 항성폭력처벌법제 6 조제 2 항성폭력처벌법제 6 조제 5 항청소년성보호법제 7 조제 2 항청소년성보호법제 14 조제 1 항 성폭력처벌법제 7 조제 3 항 성폭력처벌법제 5 조제 1 항성폭력처벌법제 7 조제 2 항청소년성보호법제 14 조제 2 항 청소년성보호법제 15 조제 1 항 형법제 301 조성폭력처벌법제 3 조제 1 항성폭력처벌법제 4 조제 1 항청소년성보호법제 7 조제 1 항청소년성보호법제 11 조제 1 항청소년성보호법제 12 조제 1 항 특수강제추행장애인아동 청소년강간아동 청소년이용음란물제작자에대한알선 장애인에대한강제추행 친족관계강제추행장애인에대한유사강간장애인에대한위계위력간음아동 청소년유사강간아동 청소년에대한강요행위 13 세미만자에대한강제추행 친족관계강간 13 세미만자에대한유사강간아동 청소년에대한강요행위대가요구, 약속업으로아동 청소년의성을사는행위의장소제공등 강간등상해, 치상주거침입강간등특수강간아동 청소년강간아동 청소년이용음란물제작등아동 청소년매매행위 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 무기또는 7 년이상징역 성폭력처벌법제 6 조제 1 항성폭력처벌법제 8 조제 2 항청소년성보호법제 9 조 장애인에대한강간친족관계 강간등미수범상해, 치상아동 청소년강간등상해, 치상 무기또는 10 년이상징역 사형, 무기징역또는 10 년이상징역 사형또는무기징역 형법제 301 조의 2 성폭력처벌법제 7 조제 1 항성폭력처벌법제 8 조제 1 항성폭력처벌법제 9 조제 2 항 성폭력처벌법제 3 조제 2 항성폭력처벌법제 9 조제 3 항청소년성보호법제 10 조제 2 항 형법제 301 조의 2 성폭력처벌법제 9 조제 1 항청소년성보호법제 10 조제 1 항 강간등치사 13 세미만자에대한강간특수강간등상해, 치상강간등치사 특수강도강간등장애인 13 세미만자등강간등치사아동 청소년강간등치사 강간등살인강간등살인아동 청소년강간등살인 위의관련법령및법정형에따라 2013 년 4 월 22 일에수정의결하여 2013 년 6 월 19 일부터 시행중 11) 인현행성범죄양형기준에따르면유형별양형구간은다음과같다. 11) 성범죄양형기준은 의결 ( 시행 ) 이후 4 차에걸쳐수정되었다 (1 차 : 수정, 시행, 2 차 : 수정, 시행, 3 차 : 수정, 시행, 4 차 : 수정, 시행 ). 11

20 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 2> 성범죄유형별양형구간 기준유형구분감경기본가중 강간죄 (13 세이상대상 ) 강제추행죄 (13 세이상대상 ) 장애인 (13 세이상 ) 대상성범죄 13 세미만대상성범죄 1 2 일반강간 1 년 6 월 ~3 년 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 성년유사강간 친족관계에의한강간 / 주거침입등강간 / 특수강간 청소년강간 / 유사강간 ( 위계 위력간음 / 유사성교포함 ) 형량범위의상 하한을 2/3 로감경 3 년 ~5 년 6 월 5 년 ~8 월 6 년 ~9 년 3 강도강간 5 년 ~9 년 8 년 ~12 년 10 년 ~15 년 특강 ( 누범 ) 에해당하는경우 : 형량범위의상한과하한을 1.5 배가중 강도강간죄의특가 ( 누범 ) 에해당하는경우 : 형량범위의상한과하한을 1.5 배가중 1 일반강제추행 ~1 년 6 월 ~2 년 1 년 6 월 ~3 년 2 친족관계에의한강제추행 / 주거칩입등강제추행 / 특수강제추행 청소년강제추행 ( 위계 위력추행포함 ) 1 년 6 월 ~3 년 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 형량범위의상 하한을 2/3 로감경 3 특수강도강제추행 5 년 ~8 년 7 년 ~11 년 9 년 ~13 년 특강 ( 누범 ) 에해당하는경우에는형량범위의상한과하한을 1.5 배가중 1 의제추행 ~10 월 8 월 ~2 년 1 년 6 월 ~3 년 의제간음 / 강제추행 1 년 6 월 ~3 년 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~6 년 위계 위력추행 유사강간 위계 위력유사성교 강간 위계 위력간음 형량범위의상 하한을 1/2 로감경 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 8 년 ~12 년 강도강간 ( 특수강도강간포함 ), 특수강도강제추행 ( 특수강도유사강간포함 ) 의경우에는강간죄 (13 세이상대상 ), 강제추행죄 (13 세이상대상 ) 형량기준을적용 ( 장애인 (13 세이상 ) 대상성범죄의양형인자표사용 ) 특강 ( 누범 ) 에해당하는경우 : 형량범위의상한과하한을 1.5 배가중 1 의제강제추행 ~10 월 8 월 ~2 년 1 년 6 월 ~3 년 의제강간 1 년 6 월 ~3 년 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~6 년 의제유사강간 강제추행 위계 위력추행 유사강간 위계 위력유사성교 강간 위계 위력간음 형량범위의상 하한을 2/3 로감경 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 8 년 ~12 년 6 년 ~9 년 8 년 ~12 년 11 년 ~15 년 12

21 13 세이상대상상해 치상 장애인 (13 세이상 ) 또는 13 세미만대상상해 / 치상 특수강도강제추행 ( 특수강도유사강간포함 ) 의경우 : 강제추행죄 (13 세이상대상 ) 형량기준을적용 (13 세미만대상성범죄의양형인자표를사용 ) 특강 ( 누범 ) 에해당하는경우에는형량범위의상한과하한을 1.5 배가중 1 일반강제추행 2 년 6 월 ~4 년 3 년 ~5 년 4 년 ~6 년 2 3 일반강간 청소년강제추행 ( 위계 위력간음포함 ) 청소년유사강간 ( 위계 위력유사성교포함 ) 친족관계에의한강제추행 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 3 년 6 월 ~6 년 5 년 ~8 년 7 년 ~10 년 4 친족관계에의한강간 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 9 년 ~12 년 5 6 주거침입등강제추행 / 특수강제추행 특수강도강제추행 주거침입등강간 / 특수강간 강도강간 ( 특수강도강간포함 ) 5 년 ~8 년 7 년 ~11 년 10 년 ~14 년 양형인자표 ( 강간죄, 강제추행죄의양형인자표 ) 의특별가중인자에 중한상해 를, 일반가중인자에 중한상해아닌상해 를각추가하여사용 6 년 ~9 년 8 년 ~13 년 12 년 ~16 년 양형인자표 ( 강간죄, 강제추행죄의양형인자표 ) 의특별가중인자에 중한상해 를, 일반가중인자에 중한상해아닌상해 를각추가하여사용 양형인자는, 강간죄 (13 세이상대상 ), 강제추행죄 (13 세이상대상 ) 의양형인자표중특별감경인자에 상해결과가발생하였으나기본범죄가미수인경우 와 경미한상해 를, 특별가중인자에 중한상해 를각추가하여해당유형별로사용 특강 ( 누범 ) 에해당하는경우 : 형량범위의상한과하한을 1.5 배가중 1 의제강제추행 2 년 6 월 ~4 년 3 년 ~5 년 6 월 5 년 ~8 년 의제강간 의제유사강간 강제추행 위계 위력추행 특수강도강제추행 유사강간 위계 위력유사성교 특수강도유사강간 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 5 년 ~8 년 7 년 ~11 년 10 년 ~14 년 양형인자표 ( 장애인 (13 세이상 ) 대상성범죄, 13 세미만대상성범죄의양형인자표 ) 의특별가중인자에 중한상해, 일반가중인자에 중한상해아닌상해 를각추가하여사용 5 년 ~9 년 8 년 ~12 년 11 년 ~15 년 양형인자표 ( 장애인 (13 세이상 ) 대상성범죄, 13 세미만대상성범죄의양형인자표 ) 의특별가중인자에 중한상해, 일반가중인자에 중한상해아닌상해 를각추가하여사용 5 강간 6 년 ~10 년 9 년 ~14 년 13 년이상, 무기 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 13

22 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 사망의결과발생 위계 위력간음 강도강간 ( 특수강도강간포함 ) 양형인자표 ( 장애인 (13 세이상 ) 대상성범죄, 13 세미만대상성범죄의양형인자표 ) 의특별가중인자에 중한상해, 일반가중인자에 중한상해아닌상해 를각추가하여사용 양형인자는장애인 (13 세이상 ) 대상성범죄, 13 세미만대상성범죄의양형인자표중특별감경인자에 상해결과가발생하였으나기본범죄가미수인경우 와 경미한상해 를, 특별가중인자에 중한상해 를각추가하여해당유형별로사용 특강 ( 누범 ) 에해당하는경우에는상한과하한을 1.5 배가중 강간치사 / 유사강간치사 / 강제추행치사 9 년 ~12 년 11 년 ~14 년 13 년이상, 무기 2009 년최초에성범죄양형기준이제정되었을때에는강간죄 (13세이상대상 ), 강제추행죄 (13 세이상대상 ), 13세미만대상성범죄, 상해결과발생, 사망결과발생으로간단하게나뉘어있었는데, 2010년친족관계에의한강간등, 2011년 13세미만대상의제강간등, 2012년장애인 (13세이상 ) 대상강간등이포함되게되면서양형기준이대폭수정된것이다. 형량범위도다소상향조정되었는데, 예를들어 13세이상대상일반강간의경우 2010 년 1차수정에서 [ 기본 ] 2년6월 ~5년 (2009년: 4년6월 ), [ 가중 ] 4년 ~7년 (2009년: 3년 ~6년 ) 로형량구간이상향되었다. < 표 3> 성폭력범죄의처벌등에관한특례법상성폭력범죄의법정형변화추이 주거침입강간등 무기, 5년이상 특수강도강간등 사형, 무기, 10년이상 특수강간 무기, 5년이상 특수강제추행 3년이상 친족강간 7년이상 친족강제추행 5년이상 장애인강간 무기, 7년이상 장애인유사강간 5년이상 장애인강제추행 3년이상 장애인위계등간음 ( 장애인등간음 ) 3년이상 5년이상 장애인위계등추행 ( 장애인등강제추행 ) 10년이하 1년이상 13세미만강간 10년이상 무기, 10년이상 13세미만유사강간 7년이상 14

23 13 세미만강제추행 5 년이상 강간등상해 무기, 10년이상 강간등치상 무기, 7년이상 강간등살인 사형, 무기 강간등치사 무기, 10년이상 업무상위력추행 2년이하 피구금자추행 3년이하 장애인시설간음 7년이하 1/2가중 장애인시설추행 5년이하 1/2가중 공중밀집장소추행 1년이하 공공장소침입 [ 신설 ]1년이하 통신매체음란 2년이하 카메라등이용촬영 5년이하 촬영물유포 7년이하 한편위의법정형변화를둘러싸고처벌을더욱강화하여야한다는입장과지나친중형주의로 나아가고있다는입장이대립하고있다. 예를들어박기석교수는최근논문에서이같은 특별법의개정에의하여형법자체가훼손되고있으며, 법정형의지나친상향이나형법과 특별법간의복잡하고중복된규정은형사정책적관점에서타당하지않다는입장 12) 을취하고 있다. 이러한입장에동의하는학자들에따르면형사특별법의제 개정을남발하는이유는 형법에비해쉽게제개정할수있다고여기는경향때문이라고한다. 13) 변종필교수도최근의 점차확대 강화되고있는가혹한형벌정책 ( 중형주의 ) 는응보와형벌만을중시하여형사정책상 실패의사례로지적되고있는미국의예를들면서앞으로우리나라도범죄예방기능으로서 형벌확대정책은실패하게될것이라고비판 14) 한바있다. 문제는위와같은지적에도불구하고 여전히의원발의를포함하여성폭력범죄의처벌에관한특례법개정안이다양한형태로국회에 계류중이라는점이다. Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 12) 박기석 형법의훼손과복원 - 형사특별법폐지의관점에서, 원광법학제 31 집제 3 호, 원광대학교법학연구소, , 202 면이하참조. 13) 같은견해로는이덕인, 형법과형사특별법상성범죄처벌규정에대한비판적검토, 경찰연구논집제 8 권, 한국경찰이론과실무학회, 2011, 오영근, 형사특별법정비방안 (6)- 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 한국형사정책연구원보고서, 2008, 최호진, 형가중적형사특별법에대한법이론적문제점, 법학논총제 30 권제 1 호, 단국대학교법학연구소, 2006, 허일태, 형사특별법의문제와개선방안, 범죄방지포럼제 19 호, 2006 등이있다. 14) 변종필, 형벌이란무엇이며, 무엇을지향해야하는가?- 응보, 예방, 그리고회복과연계하여 -, 강원법학제 46 권, 강원대학교비교법학연구소, , 10 면이하. 15

24 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 4> 2015 년 11 월현재국회계류중인성폭력범죄처벌법개정안내용 연번제안일제안자구분주요내용 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 규율대상중아동ㆍ청소년대상성폭력범죄의처벌및수사ㆍ재판절차관련조항을본법에통합, 아래와같이관련규정을신설함 1) 13 세이상의아동ㆍ청소년에대한강간ㆍ강제추행, 준강간및위계ㆍ위력에의한간음ㆍ강제추행에대한처벌규정신설 2) 폭행이나협박으로아동ㆍ청소년인성폭력범죄의피해자, 보호자를상대로합의를강요한자에대한처벌규정신설 가. 피해자의성 ( 性 ) 이력 윤리 가치관 성향등성에관한정보는원칙적으로재판절차에서증거로사용할수없도록함 ( 안제 31 조의 2 제 1 항 ). 나. 피해자또는법정대리인의동의가있거나피해자의성에관한정보가피고인의무죄또는형의감면사유를입증하는결정적인증거가되는때에는예외적으로해당정보를증거로사용할수있도록함 ( 안제 31 조의 2 제 2 항 ). 성폭력범죄를저지른자에대한유죄판결을선고하는경우수강명령또는이수명령을재량에따라병과할수있도록하던것을필요적으로병과하도록하고, 그시간을확대하며, 수강명령또는이수명령의집행을위하여필요한진단, 상담및교육에관한업무를일정한전문성을갖춘자로하여금수행하도록하는한편, 법무부장관이성폭력범죄를범한사람의재범예방을위한다양한조치를취하도록법적근거를마련 성폭력범죄의피해자가청각ㆍ언어장애인인경우에는이들과의원활한의사소통을위하여수사기관의피해자조사또는법원의피해자증인신문에수화통역사를배치함 술또는약물에취하여성범죄를저지르는경우에는필요적으로 형법 상의심신장애자, 농아자감경을제한함 연령등의제한없이모든성폭력범죄의피해자에대한형사사법절차에서의조력을위하여진술조력인을양성하고, 진술조력인이수사과정및재판과정에참여할수있도록함 아동과장애인에대한성범죄자에게벌금형을부과할수없도록벌금형에대한내용을삭제함으로써, 성범죄자들이바로사회에진출할수없도록하고자함 친족관계인사람에의한성폭력범죄는그범죄의특수성과친족성폭력범죄에대해필벌을요구하는국민적인법감정을고려하여 형사소송법 과 군사법원법 상의공소시효적용을배제함 피해자의과거성적경험이나취향, 품행등에대한신문의금지및그에관한내용의증거능력제한을명시적으로규정함 16

25 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 의원 공직자윤리법 제 3 조제 1 항각호의어느하나에해당하는공직자가업무상위력등에의한추행죄를범한경우에는그죄에정한형의 2 분의 1 까지가중함 특수강도후강간을당한경우와동일하게강간후특수강도를당한경우에도동일하게처벌함 성적수치심을유발할수있는사람의신체뿐만아니라신체의영상을촬영한경우에도처벌함 아동을대상으로하여강간등으로상해또는상해에이르게한사람은최고사형에처하도록하고, 강간죄를범한사람은최저 20 년이상의징역에처하도록하며, 유사강간죄를범한사람은최고무기에처하도록하는등아동을대상으로한성폭력범죄에대한법정형을상향조정함 성폭력범죄의피해자나그법정대리인이피고인을대면하지않고재판과정의방청을원하는경우에는비디오등중계장치에의한중계를통해방청하게할수있도록함 13 세미만미성년자강간범에대하여는감경및가석방이불가능한절대적무기징역을선고할수있도록함 성희롱일반에대한처벌의근거를명확히하고, 성희롱행위에관한법정형을상향함 현행법의취지에맞게 인권보호 를목적조항에추가함으로써이법의목적을분명히함 현행법상특수강간죄, 친족관계의의한강간죄에유사강간행위를처벌하는규정을신설하고, 위계또는위력으로써장애인및업무상고용등의관계에있는사람에대하여유사간음한행위를처벌하는규정을신설함 현행법상보호대상미성년자연령을 13 세에서 16 세로상향하여보다넓게미성년자를성폭력범죄로부터보호할수있도록하려는것임 성적언동에의한성희롱에대한법적공백이발생하지않도록이에대한규정을신설함 외국인이나외국인출신이주자를위해서피해자나변호사등의청구가있을경우수사과정에통역인과번역인을적극참여시키도록함 속기사지원제도의원활한수행에필요한예산을확보하도록동제도의법적근거를마련함으로써성폭력범죄피해자에대한보호기능을강화함 성폭력범죄피해자의국선변호사가외부의영향을받지않고성폭력범죄피해자를위한법률적조력에충실할수있도록국선변호사를법원이피해자의신청이나검사의청구에받아선정하도록하며, 국선변호사의보수를법원에서지급하도록함 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 17

26 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 의원 의원 의원 의원 의원 의원 같은규정에 군형법 상성폭력범죄를포함됨을명확히하여 군형법 상성폭력범죄자의신상정보공개를명확히함 디엔에이 (DNA) 증거등그죄를증명할수있는과학적인증거가있는때에는공소시효가정지될수있도록함 징역 1 년당 1 천만원의비율을기준으로하여벌금형을현실화하고, 죄질이무거운성폭력범죄와다수의피해자를발생시킬우려가있는카메라등을이용한촬영및유포에관한죄를범한경우아동 청소년인경우를제외하고신상공개를의무화함 공중이밀집하는장소에서카메라등을이용해촬영한경우가중처벌하도록하고, 몰래카메라촬영물임을알면서이를정보통신망을이용해유포한경우가중처벌할수있도록함 현행법이적용되는화장실의개념에 공중화장실등에관한법률 에따른화장실뿐만아니라불특정다수가이용하는화장실이포함될수있도록하고, 형벌의구성요건에해당하는공공장소의개념을현실에맞게확대해법률에직접규정 현행법상성폭력범죄의벌금형을징역형에상응하도록조정하고, 상습적으로성폭력범죄를저지른사람에대한가중처벌규정을신설하며, 공소시효를적용하지아니하는범위를 13 세미만의사람에대하여성폭력범죄를저지른경우에서 16 세미만의사람에대하여성폭력범죄를저지른경우로확대 위표를보면 2015년 11월현재국회에계류중인성폭력범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안은총 29건인데, 절차의개선과관련한부분을제외하고 18건이구성요건의확대, 신설, 기존형벌의가중처벌에관한것이거나특정사안에대한공소시효배제나신상공개대상확대등넓은의미에서의형벌강화와관련한부분이다. 위의내용에따르면우리나라의성범죄관련입법추세는지속적인 중형주의 로나아가고있는것을알수있다. 그렇다면중형주의로나아가고있는법정형과양형기준의추세에비추어법원에서는양형기준을준수하고있을까? 양형위원회에서발간한연간보고서에따르면 15) 양형기준준수여부를파악할수있는사건중범죄군별로보았을때제1기위원회에서설정한양형기준범죄군중성범죄에대한양형준수율이뇌물범죄다음으로낮은것으로나타났다. 15) 2013 양형위원회연간보고서, 227 면. 18

27 < 표 5> 범죄군별양형기준준수율 양형기준준수여부 범죄군준수부준수수비율수비율 전체 살인범죄 뇌물범죄 성범죄 2, ,084 강도범죄 횡령 배임범죄 2, ,735 위증범죄 무고범죄 제1기소계 양형기준을자세하게설정하고정비하는것도물론중요하지만, 법정형의정비단계에서 지나친특별법의남용이없도록해야하고정비한양형기준을본래의목적에맞게준수하는 것도매우필요한일일것이다. 2.2 가정폭력 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 일반적으로가정폭력 (domestic violence) 이란가족이나친밀한관계에있는사람들사이에서벌어지는폭력을뜻한다. 16) 법상으로가정폭력은가정구성원 17) 사이의신체적, 정신적또는재산상피해를수반하는행위를의미하고, 가정폭력으로서상해, 폭행, 유기, 학대, 체포, 감금, 협박, 강간, 강제추행, 명예훼손, 모욕, 주거 신체수색, 강요, 공갈, 재물손괴등에해당하는범죄를가정폭력범죄라고한다 ( 가정폭력처벌법제2조 ). 가정폭력은가정폭력행위자와피해자의관계에따라일방적가정폭력과상호적가정폭력으로나누거나배우자에대한폭력, 아동에대한폭력, 노인에대한폭력으로나눌수있다. 폭력의형태를기준으로신체적폭력, 정서적폭력, 경제적폭력, 성학대방임, 통제로구분하거나, 신체적폭력, 심리적폭력, 성적폭력으로구분한다음심리적폭력을다시정서적폭력, 경제적폭력, 언어적폭력으로구분하기도한다. 16) 가정폭력은가족구성원간의불화를평화적인방법이아닌폭력을통해상대방을지배 통제하려는것이라는견해로는한인섭, 가정폭력법에대한법정책적검토, 피해자학연구제 7 호, 한국피해자학회, 1999, 122 면참조. 17) 가정구성원이란배우자또는배우자였던사람, 사실상혼인관계에있거나있었던사람, 자기또는배우자와직계존비속관계에있거나있었던사람, 자기또는배우자와사실상의양친자관계에있거나있었던사람, 계부모와자녀의관계에있거나있었던사람, 적모와서자의관계에있거나있었던사람또는동거하는친족 (8 촌이내의혈족이거나 4 촌이내의인척 ) 을말한다 ( 가정폭력처벌법제 2 조제 2 호 ). 19

28 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 아래에서는우리나라의가정폭력과관련한정책, 법제등을살펴보고, 가정폭력이발생했을 때어떤방식으로처리하고있는지실태를여성가족부, 대검찰청, 법원행정처등에서발간한 공식통계수치를중심으로하여분석하고자한다 우리나라의가정폭력관련법제및정책 1996년자신과딸에게극심한폭력을일삼던사위 ( 딸의동거남 ) 를칼로찔러죽인 70대노모의사건을계기로이들모녀가동거남의폭력에대해서수차례경찰에신고를했으나, 집안일이라고외면한경찰의안이한태도에변화를촉구하면서가정폭력은범죄이고나아가가정폭력방지를위한관련법을제정해야한다는움직임이일어나기시작했다. 이를계기로제정된것이가정폭력방지법과가정폭력처벌법이다. 가정폭력방지법은가정폭력을예방하고가정폭력의피해자를보호 지원함을목적으로 1997 년제정되어 1998년부터시행되었으며 2014년 7월까지 17차개정을거쳐시행되고있다. 특히 2006년도에새로이개정된 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률 은구법이건전한가정의육성및가정의보호와유지를그기본으로하고있어피해자의관점에서실질적인지원이미흡했다는점을고려하여, 피해자에대한보호와지원을이법의궁극적인목적으로하는한편, 피해자에대한신속하고적절한보호와지원을통하여피해자가가정폭력의위험으로부터벗어나주체적인삶을영위할수있도록보호및지원체계를정비하고, 피해자가동반한가정구성원에대한보호의내용을구체적으로명시하고자하였다. 가정폭력처벌법은 1997 년에제정되어 1998 년부터시행된이후 2014 년까지 19차례의개정을거쳤다. 이법은가정폭력범죄의형사처벌에관한특례를정하고가정폭력범죄를범한자에대하여환경의조성과성행의교정을위한보호처분을함으로써가정폭력범죄로파괴된가정의평화와안정을회복하고, 건강한가정을가꾸며피해자와가족구성원의인권을보호하는데그목적을두고있다. 우리나라는가정폭력범죄를형사처벌할수도있고보호처분을할수도있는이중적제재구조를가지고있으나, 가정폭력처벌법의제1조목적조항에따르면가정폭력범죄를형사처벌보다는보호처분화하려는경향이강해보인다. 즉가정폭력범죄를저지른사람을환경의조정과성행의교정을통해바뀔수도있다고보면서가정폭력가해자에대한엄중한처벌보다보호처분, 나아가사회복지적관점에서치료나교정의대상으로보고, 오히려가정폭력가해자를도와주어야할대상으로보고있다. 20

29 뿐만아니라가정의평화와안정을회복하고건강한가정을가꾸자는말은한편으로는비록 가정폭력이있었더라도가정폭력가해자를교정하여가정을회복하자는것이며, 가정의해체 ( 이혼등 ) 는바람직하지못하다는사고를바탕에깔고있다. 아마도당시의입법자에게비친건강한가정의모습은기존의부부-자녀중심의가족관계를상정하고있는것으로보인다. 가정폭력처벌법의주요내용은이처럼가정폭력에대하여이원적제재방식을채택하여형벌에처하거나보호처분을과하도록하고있다. 이경우가정폭력사건을형사사건으로처리할것인지, 아니면가정보호사건으로처리할것인지우선적인선택권을검사에게부여하고있다. 가정폭력사범에대한보호처분, 즉가정보호사건은형벌도아니고전형적인보안처분도아닌제3의형사제재라고할수있는데, 그종류로는 1) 피해자또는가정구성원에게접근하는행위의제한, 2) 피해자또는가정구성원에게전기통신을이용하여접근하는행위의제한, 3) 피해자에대한친권행사의제한, 4) 사회봉사 수강명령, 5) 보호관찰, 6) 보호시설에의감호위탁, 7) 의료기관에의치료위탁, 8) 상담소등에의상담위탁등 18) 이있다. 가장대표적인가정보호처분은물론물리적 전기통신적접근행위를제한하는것이고, 미성년자녀에대한친권행사를제한하는처분도매우특징적이라할수있다. 특기할점은가족관계의본질이라고할수있는접근, 통신또는친권을제한하는것을내용으로하는가정보호처분을이행하지아니하는경우 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금또는구류에처하는범죄가되고, 그상습범은 3년이하의징역이나 3천만원이하의벌금으로가중된다는점이다. Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 이와달리나머지다른보호처분을이행하지아니하거나집행에따르지아니하는경우에는 500만원이하의과태료를부과한다. 가정폭력을형벌아닌보호처분으로대응한다하더라도궁극에는형벌로되돌릴여지를두고있는것이다. 가정폭력범죄에는다양한형태의 형법 상범죄가포함되지만, 가정폭력에해당한다고인정되는때에는가정폭력범죄의처벌등에관한특례법이우선적용된다. 다만 2014 년 1월 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 이제정됨에따라가정폭력범죄중아동학대범죄에해당하는사항은 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 을우선적으로적용하도록하였다. 19) 18) 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법제 40 조제 1 항. 19) 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법제 3 조. 21

30 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 우리나라의가정폭력에대한처벌 2013년여성가족부가시행한 가정폭력실태조사 에따르면가정폭력사건에대한검찰의처분결과피해자보호조치가강화된 2011 년을제외하면법시행초기에 20% 를넘었던기소율이지속적으로낮아져서 2010년에는 11% 로낮아졌고, 불기소율은초기 20-30% 수준에서지속적으로상승하여 2012년에는 64% 에이르고있다. 연도 < 표 6> 가정폭력범죄의처벌에관한특례법위반자처리현황 ( 검찰단계 ) 단위 : 명 (%) 총접수인원 기소 가정 계 구공판 구약식 보호사건송치 계 불기소 기소유예 기타 소년부송치 (0.0) < 대검찰청, 범죄분석 2011~2015, 각참조 > 가정보호사건송치율도초기에는전체사건의 38%(2001 년 ) 까지상승하다가 2005 년 29% 까지낮아진후 2010년까지 30-38% 를유지하고있고, 기소유예율의경우법시행초기 33-37% 였던것에서 2002 년에급감한이후 2005 년까지소폭상승되었다가 2006 년이후부터다시감소세를보여서 2011년 19% 선에머물고있다. 기소유예는감소하고있는데반해, 상담조건부기소유예는증가세를보이고있어서 2007년 1.4% 에서 2010년엔 4.2% 로 3배가량증가한것으로나타났다 20). 가정폭력가해자에대한임시조치청구현황을보면감소하다가다소증가하는경향을보이고있다 년에 2,473 건이었으나 2010 년에는 1,313 건으로감소했다가 2012 년에는 2,342 건으로 20) 여성가족부, 2013 년가정폭력실태조사, , 35 면. 22

31 다소증가하였다. 검사의임시조치청구에대한법원의결정비율은 90% 를넘고있다. 21) 법원의가정보호사건처리현황을살펴보면가정보호사건에대한처리결과를살펴보면, 2000년에들어서부터는 4,000-5,000건정도를유지하는경향을보였는데, 2010년 3,812건, 2011년 2,971 건으로다소감소하였다가 2012년 3,626 건, 2013년 5,699 건, 2014년 8,586 건으로지난 5년사이 2배이상크게증가하는추세이다. 그러나 2010 년 60% 대였던보호처분비율 2014년 32% 까지감소하였으며, 불처분율은 24% 로감소하였던 2013년을제외하고는 30% 수준을유지하고있다. 22) < 그림 2> 최근 5년간법원의가정보호사건처리현황 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 < 법원행정처, 2012~2015 사법연감각연도 > 이러한가정보호사건처리경향에대해첫째, 30-40% 의높은불처분율 ( 초기에비해불처분율은지속적으로감소하고있기는하나여전히높음 ), 둘째, 최근임시조치인용율이증가하기는했으나여전히임시조치의활용도미약, 셋째, 처분선택의어려움과실제적용가능한처우방법의제한성, 넷째, 보호처분취소후검찰송치율증가, 임시조치및보호처분집행감독부실등에대해지적되고있기도하다. 21) 여성가족부, 2013 년가정폭력실태조사, , 38 면. 22) 2013 년한해동안가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반으로법원에접수된건수는제 1 심을기준으로불과 6 건에불과한데이중집행유예 1 건, 재산형 2 건, 기타 1 건으로 4 건이처리되었다. 23

32 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 그림 3> 최근 5 년간가정보호사건보호처분종별처리현황 < 법원행정처, 2012~2015 사법연감각연도 > 주목할만한점은성장기에학대 ( 직접체벌 ) 를당한일이있는경우는전체응답자의 57.6%, 성장기부모간폭력을목격한경우는폭언을포함하여전체의 60% 이상을차지하고있는것으로드러났다는점과가정폭력감소를위해필요한정책의우선순위에서 가중처벌등가해자에대한법적조치강화 나 경찰의신속한조기대응및수사 등형사벌에대한부분은후순위였다는점이다. 한편가정폭력처벌법은일찌감치시행되었음에도불구하고가정폭력에해당하는별도의양형기준은갖추고있지않다. 아래표에서는우리나라의가정폭력범죄를법정형에따라구분하여보았다. 이렇게구분을지은이유는가정폭력처벌법에서개념규정하고있는가정폭력에우리형법상개인적법익에해당하는대부분의구성요건이포함되어있다는점과특히 가정내 또는 가정구성원간 발생한경우를제외하고는가정폭력처벌법에따라처벌하는규정도두고있지않다는점을지적하기위해서이다. 이때문에특별형법으로서의가정폭력범죄처벌에관한특례법위반으로기소된경우는가정폭력그자체로인한것이아니라이미가정폭력이발생하여보호처분이나임시보호명령이내려진상태에서이를이행하지않은경우에만동법의처벌규정을적용하여형사사건으로접수되는것이다. 그리고대부분의형사사건화될소지가있는가정폭력사건들은형법에따라서처리하고있는실정이다. 24

33 < 표 7> 우리나라의가정폭력범죄구분 법정형조문죄명 1 년이하징역 200 만원이하벌금 2 년이하징역 300 만원이하벌금 2 년이하징역 ( 금고 ) 500 만원이하벌금, 구류, 과료 2 년이하징역 2 천만원이하벌금, 구류 형법제 311 조 형법제 272 조 형법제 260 조제 1 항형법제 272 조제 1 항형법제 307 조제 1 항형법제 308 조 가정폭력처벌법제 63 조제 1 항 모욕 영아유기 폭행학대사실적시명예훼손사자의명예훼손 보호처분, 임시보호명령불이행 3 년이하징역형법제 321 조주거 신체수색 3 년이하징역 500 만원이하벌금 3 년이하징역 700 만원이하벌금 3 년이하징역 3 천만원이하벌금 5 년이하징역 5 년이하징역 700 만원이하벌금 5 년이하징역 1 천만원이하벌금 형법제 271 조제 1 항형법제 283 조제 1 항 형법제 309 조 가정폭력처벌법제 63 조제 2 항 형법제 274 조형법제 302 조 형법제 260 조제 2 항형법제 272 조제 2 항형법제 276 조제 1 항형법제 283 조제 2 항 형법제 261 조형법제 307 조제 2 항 유기협박 비방목적출판물명예훼손 상습보호처분등불이행 아동혹사미성년자등에대한간음 존속폭행존속학대체포, 감금존속협박 특수폭행허위사실적시명예훼손 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 7 년이하징역형법제 277 조제 1 항중체포, 중감금 7 년이하징역 1 천만원이하벌금 7 년이하징역 1 천 500 만원이하벌금 10 년이하징역 1 천 500 만원이하벌금 형법제 257 조제 1 항형법제 284 조 형법제 309 조제 2 항 형법제 257 조제 2 항형법제 271 조제 2 항형법제 276 조제 2 항형법제 298 조 상해특수협박 허위사실적시출판물등명예훼손 존속상해존속유기존속체포, 감금 ( 준 ) 강제추행 1 년이상 10 년이하징역형법제 258 조제 1 항중상해 25

34 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 2 년이상징역 형법제 258 조제 3 항형법제 277 조제 2 항형법제 297 조의 2 존속중상해존속중체포, 중감금유사강간 3년이상징역 형법제297조 ( 준 ) 강간 무기또는 5년이상징역 형법제301조 강간등상해 치상 무기또는 10년이상징역 형법제301조의2 강간등치사 사형또는무기징역 형법제301조의2 강간등살인 2.3 아동폭력 우리나라의아동학대에대한정책과법제 우리나라에서아동의보호와관련한법안은 1962년제정된아동복리법에서시작된다. 동법은아동이보호자로부터유기, 이탈이되어보호자가아동을육성하기에부적당하거나양육할수없는경우등부득이한때에그아동을보호 육성할수있도록한법률이었다. 이법은 1981 년아동복지법으로전면개정된다. 종전의아동복리법은구호적성격의복지제공이라는한계를가지고있었기때문에요보호아동뿐만아니라일반아동까지를포함한전체아동의복지를보호하기위하여제정된것이다. 그런데최근아동의복지뿐만아니라생명과신체를심각하게훼손하고위협하는사건들이연달아발생함에따라아동을학대하는성인에대하여엄격한처벌을할필요성이대두되면서 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 ( 법률제12341 호 ) ( 이하 아동학대범죄특례법 ) 이제정되기에이른다. 동법은 2014 년 1월 28일국회를통과하여같은해 9월 29일부터시행중이다. 아동학대범죄특례법이제정되기전 1997 년에 아동학대방지법안 이국회에제출된적이있다. 이법안은아동을신체적 정신적으로학대하거나상습적으로폭행하는등의행위에대하여보호자 ( 친권자, 후견인기타아동을보호, 양육, 교육하는사람 ) 에대하여가중처벌하는규정을두자는취지로성안되었다. 그러나이법안은임기만료로폐기되었고, 이후 2010 년부터 2013 년사이에 아동학대방지와피해아동의보호, 지원에관한법률 등이국회에제출되었는데, 피해아동의보호 지원은아동복지법에서일부규정하고있으므로, 아동학대범죄의처벌에중점을둔현재의법이탄생하게된것이다. 형법과형사소송법외에아동학대와관련한형사법적규정을두고있는현행법률로는 26

35 아동의복지에위해를가하는행위를처벌하는 아동복지법 ( 법률제 호 ), 아동 청소년을 대상으로한성범죄의처벌과절차를규정한 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제11574 호 ) ( 이하 청소년성보호법 ), 청소년에대한유해행위에대한처벌을규정하고있는 청소년보호법 ( 법률제11673 호 ), 아동을대상으로한가정폭력범죄의처리절차를규정한 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 법률제11002 호 ) ( 이하가정폭력범죄특례법 ) 등이있다. 그런데이러한각종법률에도불구하고아동학대에관한특별법제정의필요성이제기되었던것은아동학대에관한종합적이고통일적인규율이필요했기때문으로이해된다. 즉아동학대사건은특성상범죄의처벌뿐아니라재발방지를위한처우프로그램의실시와함께피해아동에대한보호서비스가유기적이고통합적으로운용될필요성이지속적으로제기되어왔다. 물론새로운입법에의하여아동복지에관한기본법인아동복지법이형해화될위험성을지적하는반대의견이없었던것은아니나아동학대범죄와관련하여피해자보호및가해자에대한조치등을종합적으로규정할필요성이인정되어결국개별법의입법이이루어진것이다. 이러한측면에서는범죄의가중처벌을주된목적으로하여특별법의남용이라는지적을받는상당수의형사특별법과는구별되는입법으로, 특례법으로서의의의가있다고평가된다. 이법률이규정하고있는내용은크게 1) 아동학대범죄의구성요건신설및처벌의가중, 2) 아동학대범죄의처리절차상특례, 3) 아동보호사건에대한보호처분, 4) 피해아동에대한보호명령으로나누어볼수있다. 범죄및처벌과관련하여서는구체적으로 1) 아동학대치사죄및아동학대중상해죄를신설하여처벌규정을강화하고, 상습범및아동복지시설종사자등에대해서는가중처벌하도록하고있다. 2) 아동학대행위자가아동에게중상해를입히거나상습적으로아동학대범죄를저지른경우에는검사가법원에친권상실을청구하도록하였다. 3) 사법경찰관은아동학대범죄를신속히수사하여검사에게송치하고, 검사는아동학대범죄에대해아동보호사건송치, 공소제기또는기소유예등의처분을결정하기위해필요하다고인정하면아동학대행위자의주거지또는검찰청소재지를관할하는보호관찰소의장에게아동학대행위자의경력, 생활환경등에대한조사를요구할수있고, 4) 상황을고려하여검사는조건부기소유예를할수있다. Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 법률명에서도알수있듯이이법률은기본적으로아동학대범죄에관한특별법이다. 이법률은범죄구성요건을규정하면서그전제가되는아동학대의개념을독자적으로정의하지않고아동복지법상의내용을그대로가져오고있다는점이특징적이다. 그런데아동복지법은형사법적내용을일부포함하고는있으나그성격상아동복지에관한국가정책의기본방향이나복지관련행정적조치를주로규율하는법률이다. 따라서이법률상의개념을전체적으로 27

36 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 범죄구성요건에그대로차용하는것이타당한지의문이제기된다. 우선우리형법상학대의개념부터살펴보자. 우리형법은명시적으로학대의개념을밝히고있지는않지만제273 조에서학대죄를규정하고있다. 여기에서학대란육체적인고통을가하는행위는물론정신적인고통을주는행위까지포함한다고설명하는것이일반적인학설과판례의태도이다. 그런데그정도에대해서판례는이러한학대행위는형법의규정체제상학대와유기의죄가같은장에위치하고있는점등에비추어단순히상대방의인격에대한반인륜적침해만으로는부족하고적어도유기에준할정도에이르러야한다고판시하여성관계를맺은것만으로는학대에이르지못한다고보고있다. 여기에서유기에준한다는의미는 보호대상자를보호없는상태에둠으로써생명 신체에위험을가져오는정도 로이해된다. 결국판례는성적행위나정신적고통을주는행위가생명 신체에위험을야기하는정도에이르지않은경우에는형법상학대죄를인정하지않는다. 이에대하여위의판례는아동복지법상의음행매개행위에관한판례로서아동복지법과형법상의학대가동일하다고판시한점에서큰의미를가진다는의견이있다. 그러나과연양자의학대를동일한개념으로보아야하는지에대해서는의문이든다. 우선, 해당판례는아동복지법위반에관해서는 음행매개 에있어서행위자자신이성관계의상대방이되는경우를포함하지않는다고보아법률의적용을배제하였고, 형법상학대죄에대해서위와같이판단한것이다. 따라서아동복지법상학대와형법상학대의범위가다를수있는가능성은여전히존재한다. < 표 8> 아동복지법과청소년보호법상의아동 청소년학대개념 아동학대범죄특례법아동복지법청소년보호법 아동 ( 청소년 ) 학대 아동복지법과동일 보호자를포함한성인이아동의건강또는복지를해치거나정상적발달을저해할수있는신체적 정신적 성적폭력이나가혹행위를하는것과아동의보호자가아동을유기하거나방임하는것 23) 학대를통하여청소년에게신체적 정신적피해를발생하게하는행위 23) 아동복지법제 2 조제 4 호, 대법원 선고 2013 도 7787 판결에서도동법제 2 조제 4 호규정을아동학대에대한정의로보고있으며, 특히동법제 29 조제 2 호의 아동에게성적수치심을주는성희롱, 성폭행등의행위 도학대행위로판단하고있다. 28

37 그런데아동복지법상의 아동 과청소년보호법상의 청소년 은각각만 18 세미만과만 19 세 미만이라는 1년의연령차이만있을뿐임에도양법률이규정하고있는 학대 의개념에는차이가보인다. 우선, 아동복지법은아동복지학에서전통적으로정의하는것과같이아동학대를 1 신체적학대 2 정서적학대 3 성적학대 24) 4 유기와방임이라는 4가지유형을통하여아동의건강과복지, 정상적발달을저해할수있는행위라고규정하고있다 ( 제3조제7호 ). 반면청소년보호법은학대의개념을적극적으로밝히지않은채신체적 정신적피해를발생하게하는행위로정의하여마치결과범의성격을갖는것처럼규정하고있다 ( 제2조제7호 ). 이러한입법태도는청소년보호법이제30 조 ( 청소년유해행위금지 ) 에서일반적으로학대행위에해당할수있는각종행위들을 1호-9 호에규정하면서그중하나에학대행위를포함시켜병렬적으로열거하였기때문으로이해된다. 이에대하여과거아동복지법상금지행위의법정형보다청소년보호법상학대행위의법정형이중함을근거로양자의학대죄를법조경합중특별관계로보아청소년보호법을우선적용해야한다는견해가있다. 그러나법률의개정으로법정형이조정되어일부학대행위에대해서는아동복지법의징역형이더중해졌고, 아동학대범죄특례법제3조가아동학대범죄에대해서는다른법률에우선하여적용 ( 성폭력범죄의처벌등에관한특례법과청소년성보호법에서가중처벌되는경우는제외 ) 할것을명시적으로밝힌현재의법적상황에서는오히려아동학대범죄특례법의전제가되는아동복지법의규정을특별규정이라고평가하는것이타당해보인다. 그리고양자의관계정립의전제조건으로 학대 의개념이통일적으로규정되어야필요가있다. 즉, 청소년보호법이 청소년학대 를학대개념에포함될수있는다른구체적행위와대등하게나열하고있는것은학대의개념에혼란을가져올위험이있다고생각된다. Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 형법상학대죄는신체적정신적가해행위를통하여유기에준할정도의생명신체에대한위험을야기하는경우에성립하는범죄이다. 그러나아동복지법및아동학대범죄특례법은학대대상이 아동 이라는측면에서형법상의학대와다른특징이있다. 즉, 피해자로서의아동은기타의피보호자와달리성장이다이루어지지않은발달단계에있으므로신체적 정신적 성적 24) 아동복지법상금지되는성적학대행위란 아동에게성적수치심을주는성희롱, 성폭행등의행위로서아동의건강, 복지를해치거나정상적발달을저해할수있는성적폭력또는가혹행위를말하고, 이에해당하는지여부는행위자및피해아동의의사 성별 연령, 피해아동이성적자기결정권을제대로행사할수있을정도의성적가치관과판단능력을갖추었는지여부, 행위자와피해아동의관계, 행위에이르게된경위, 구체적인행위태양, 그행위가피해아동의인격발달과정신건강에미칠수있는영향등의구체적인사정을종합적으로고려하여그시대의건전한사회통념에따라객관적으로판단하여야할것 이다 : 대법원 선고 2013 도 7787 판결참조. 29

38 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 가해행위가성인보다훨씬큰법익침해를야기할위험이있다. 25) 따라서정상적인발달을저해하여아동의복지를침해할위험이있는행위라면형법상학대죄에이르지않는정도라도아동학대범죄특례법상의학대범죄로규정될가능성이있다. 아동학대범죄특례법이아동학대에관한통합적관리를목표로하는법률이라는점을고려할때 아동학대 의개념과는별도로 아동학대범죄 의개념이정립될필요가있어보인다. 즉, 아동학대에대한민사상, 행정상국가적개입의근거로도이법률은필요하기때문에일반적인아동학대에대한개념정립은필요하지만형법의보충성에따라이중국가의형벌권행사를필요로하지않는행위도존재할수있기때문이다. 그런데아래와같은아동학대범죄특례법과아동복지법상아동학대 ( 관련 ) 범죄의정의규정을보면특이한점이발견된다. < 표 9> 아동학대범죄특례법과아동복지법 아동학대범죄특례법 아동복지법 아동학대로서 형법상각종구성요건해당범죄 아동복지법상금지행위 ( 제 17 조각호중제 10, 11 호제외 ) 위반죄 ( 제 71 조제 1 항 ) 다른법률에따라가중처벌되는형법상범죄 아동학대치사, 아동학대중상해및상습범 좌동 아동에대한형법상살인의죄중제 250 조 ~ 제 255 조의죄 우선, 아동학대범죄특례법은아동학대행위로서형법상각종범죄에해당하는죄를아동학대범죄로규정하고있다 ( 제2조제 4호가-카목 ). 이는이미형법적으로범죄의실질을가진행위로제한한것이기때문에범죄성립요건으로서는문제가없어보인다. 다음으로이법률은아동학대로서아동복지법상의금지행위위반을아동학대범죄로규정하고있다 ( 제2조제4 호타목 ). 이에대한문제점은아래의개별구성요건검토에서살펴보도록한다. 또한이법률은아동학대치사죄와아동학대중상해죄및상습범의범죄구성요건을신설하고있다 ( 제2조제 4호 25) 법원도이에대하여같은입장을취하고있다. 하급심판결인창원지방법원 선고 2015 노 262 판결에서법원은 보호자의아동에대한상습적인과잉체벌과학대는저항할힘과도망할능력이거의없는피해자에대한지속적인범죄임이분명하고, 이러한아동학대범죄는보호자의지위에있는사람이그책임을저버리고방어능력이전무하다시피한아동을대상으로아동의정상적발달을저해할수있는신체적 정신적폭력등을저지르는것이어서아동의현재뿐만아니라미래에상당한부정적인영향을미치는중대한범죄에해당하여이에대한엄한처벌이불가피하다는국민적공감대도충분히형성되어있다 라는내용을설시하여상습아동학대및상습아동방임에대하여이례적으로 2 년 6 월의실형과 160 시간의아동학대치료프로그램이수명령을선고하였다. 30

39 하목, 제 4 조, 제 5 조, 제 6 조 ). 이는아동학대범죄의결과적가중범과상습범이라고할수있는데, 특히중한결과로 사망 과 중상해 를규정하고있다는것이특징적이다. 일반적인결과적가중범의중한결과는사망과상해라는점과아동학대범죄의가중처벌필요성이라는전체적취지를고려한다면상해를제외한중상해만을중한결과로규정한뚜렷한이유를찾기어려워보인다. 특례법상아동학대치사는형법상존속학대치사와동일한형으로처벌하도록하는것과비교한다면특례법상아동학대 중 상해를형법상존속학대치상과동일하게처벌하고, 아동학대치상은종전그대로형법에따라더경하게처벌하는것을보아도그러하다. 한편개정아동복지법은아동학대범죄특례법의규정을반영하면서아동학대관련범죄에 아동을대상으로한살인죄 를포함시키고있다 ( 제3조제7의2 호나목 ). 그런데이법률에서아동학대관련범죄의개념이사용되는곳은아동학대관련범죄자의아동관련기관취업제한규정 ( 제29조의 3, 제29조의 4) 이다. 아동복지의측면에서일정한범죄자의아동관련기관취업을제한해야할필요성이인정된다하더라도이를아동 학대 관련범죄로규정하는것에대해서는생각해볼문제이다. 아동을대상으로한살인범죄는객관적불법성이중대할뿐학대의주관적성향을가진범죄는아니다. 아동대상살인범에대한취업제한의타당성논의는별론으로하더라도적어도 학대 관련범죄라는용어의사용은타당하지않아보인다. Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 우리나라의아동학대에대한처벌및양형 우선아동학대처벌법상의아동학대죄명및법정형그리고양형에대하여살펴보고자한다. 아동학대처벌법상 아동학대 로분류된죄명은다음과같다. 이에는아동복지법과형법이 포함되어있으므로법정형별로분류하여죄명을나열하는형식을취하였다. < 표 10> 우리나라의 아동학대 에대한죄명및법정형 법정형조문죄명 1 년이하징역 200 만원이하벌금 1 년이하징역 500 만원이하벌금 2 년이하징역 300 만원이하벌금 형법제 311 조 아동복지법제 71 조제 1 항 4 호 형법제 272 조 모욕 공중의오락또는흥행을목적으로아동의건강또는안전에유해한곡예를시키는행위또는이를위하여아동을제 3 자에게인도하는행위 영아유기 31

40 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 2 년이하징역 ( 금고 ) 500 만원이하벌금, 구류, 과료 형법제 260 조제 1 항형법제 272 조제 1 항형법제 307 조제 1 항 폭행학대사실적시명예훼손 3 년이하징역형법제 321 조주거 신체수색 3 년이하징역 500 만원이하벌금 3 년이하징역 700 만원이하벌금 3 년이하징역 3 천만원이하벌금 5 년이하징역 5 년이하징역 700 만원이하벌금 5 년이하징역 1 천만원이하벌금 5 년이하징역 1 천 500 만원이하벌금 5 년이하징역 3 천만원이하벌금 7 년이하징역 7 년이하징역 1 천만원이하벌금 7 년이하징역 1 천 500 만원이하벌금 형법제 271 조제 1 항형법제 283 조제 1 항 형법제 309 조형법제 366 조 형법제 274 조형법제 302 조형법제 324 조 형법제 276 조제 1 항 형법제 261 조형법제 307 조제 2 항 형법제 303 조제 1 항 아동복지법제 71 조제 1 항 2 호 형법제 277 조제 1 항형법제 303 조제 2 항형법제 289 조제 1 항 형법제 257 조제 1 항형법제 284 조 형법제 309 조제 2 항 유기협박 비방목적출판물명예훼손재물손괴등 아동혹사미성년자등에대한간음강요 체포, 감금 특수폭행허위사실적시명예훼손 업무상위력등에의한간음 아동의신체에손상을주거나신체의건강및발달을해치는신체적학대 아동의정신건강및발달에해를끼치는정서적학대 자신의보호 감독을받는아동을유기하거나의식주를포함한기본적보호 양육 치료및교육을소홀히하는방임행위 장애를가진아동을공중에관람시키는행위 아동에게구걸시키거나아동을이용하여구걸하는행위 중체포, 중감금피감호자간음인신매매 상해특수협박 허위사실적시출판물등명예훼손 10 년이하징역아동복지법아동매매 32

41 10 년이하징역 1 천 500 만원이하벌금 10 년이하징역 2 천만원이하벌금 10 년이하징역 5 천만원이하벌금 1 년이상 10 년이하징역 2 년이상 15 년이하징역 제 71 조제 1 항 1 호형법제 287 조 형법제 298 조 형법제 350 조 아동복지법제 71 조제 1 항 1 의 2 호 형법제 258 조제 1 항형법제 288 조제 1 항형법제 289 조제 2 항 형법제 288 조제 2 항형법제 288 조제 3 항형법제 289 조제 3 항형법제 289 조제 4 항 미성년자약취, 유인 ( 준 ) 강제추행 공갈 2 년이상징역형법제 297 조의 2 유사강간 3 년이상징역 형법제 297 조아동학대범죄처벌법제 5 조 아동에게음란한행위를시키거나이를매개하는행위또는아동에게성적수치심을주는성희롱등성적학대 중상해추행등목적약취, 유인추행등목적인신매매 노동력착취등목적약취, 유인국외이송목적약취, 유인노동력착취등목적인신매매국외이송목적인신매매 ( 준 ) 강간아동학대중상해 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 무기또는 5 년이상징역 형법제 301 조아동학대범죄처벌법제 4 조 강간등상해 치상아동학대치사 무기또는 10 년이상징역형법제 301 조의 2 강간등치사 사형또는무기징역형법제 301 조의 2 강간등살인 아동학대처벌법은이와같이대부분의형법상행위를아동학대범죄의유형으로규정하고있는데, 실제적으로신고접수되어아동학대로분류된사안과는다소현실적거리가있는것으로보인다. 보건복지부에서위탁사업으로진행하여발간한 2014 전국아동학대현황보고서에따르면전국의아동보호전문기관을통해접수된아동학대상담신고건수는 2010 년의경우 9,199 건, 2011년의경우 10,146건, 2012년의경우 10,943건그리고 2013년의경우 13,076건, 2014년에는 17,782건까지급속하게증가하고있다. 26) 특히 2014년에는전년대비 36.0% 가 26) 보건복지부, 2014 전국아동학대현황보고서, 250 면. 33

42 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 증가하였는데 2014년 9월 29일아동학대처벌법시행과더불어국민적관심이높아졌고, 바로아동학대신고건수증가에영향을미친것으로보인다. 그러나신고접수건수대비재신고율 27) 은오히려 2014년에 1% 가량낮아지게되었는데, 2001년 0.5% 에서 2013년 14.1% 까지매년꾸준히증가하는추세였다. < 그림 4> 아동학대신고접수건수와재신고건수추이비교 2014 년의응급아동학대의심사례및아동학대의심사례 10,857 건 ( 전제신고건수의 83%) 에대해실시된현장조사의결과아동학대로판정된사례는 6,796 건 ( 전체아동학대의심사례의 62.6%) 이었고잠재위험사례가 1,217건 ( 전제아동학대의심사례의 11.2%) 이었다. 가해자와피해아동의관계를보면, 2013 년의경우학대행위자가부모인경우가 5,454 건으로전체아동학대사례의 80.3% 를차지하는것으로나타나고있는한편, 아동학대의발생장소를보면, 아동학대사례의 81.9% 에해당되는 5,564 건이가정내에서발생하는것으로나타나고있다. 그와같은현상에비추어보면실제의발생건수는표면적으로드러나고있는사례건수를크게상회할것으로보인다. 아동학대의실제규모를파악하는방식가운데에학대행위로인해사망한아동의수치를바탕으로삼아신체적학대에관한 iceberg 척도 를사용해서 27) 재신고는아동보호전문기관에신고되어개입된사례에대해다시신고접수된사례로동일한사건에대해다수의신고자가신고하는것을의미함. 34

43 피학대아동의수치를추정하는방식을통한조사는학대행위로인해사망한아동 1 명당 발생하고있는아동학대의사례는수백건에이르는것으로보고하고있다. 28) 우리나라의경우 2010 년에학대행위로인해사망한아동의수에대해 iceberg 척도 를사용해서피학대아동의수치를추정해보면그규모는보건복지부가발표하고있는아동학대사례건수의 5배이상이된다고한다. 29) < 그림 5> 아동학대신고접수건수대비재신고율 ( 단위, %) Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 < 출처 : 2014 전국아동학대현황보고서, 251 면 > 학대행위자를대상으로취한조치중가장비중이높은것은지속관찰로총 7,461 건 (74.4%) 이었다. 아동보호전문기관에서학대행위자에게필요한상담및교육을실시하거나다시학대가발생하는지에대해모니터링을실시하는경우, 지속관찰에해당된다. 다음으로고소 고발 사건처리는고소및고발과수사의뢰, 응급조치에따른수사개시등사법절차가진행된경우에 28) 성희자, 아동복지법상아동학대처벌규정에대한연구, 사회과학연구제 29 집제 4 호, 경성대학교사회과학연구소, 2013, 94 면 : 아이스버그척도는실제범죄등발생규모를추산하기위하여최종적인결과를토대로그밑바탕에있는범죄를추정해내는것이다. 아동의학대로인한사망은폭력과방임수준의점진적인상승의결과로발생한다는것을가정하여학대로인한아동의사망은신체학대와방임의가장극단적인최종의결과이고사망에대해서는국가가대체로정확한통계를가지고있다는데기초를두어조사하는것인데, 이아이스버그척도는국가에따라상이하게나타난다고한다 ( 예를들어프랑스는사망아동 1 명당 1:300 의아동학대로추정 ) 29) 김성규, 아동학대에관한형법적대응의의미와과제, 한국형사정책학회 2015 년춘계학술회의자료집, , 24 면. 35

44 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 해당하는조치로 1,508 건 (15.0%) 이었다. 세부적으로살펴보면, 고소및고발에해당하는사례는 1,188건이고, 사건처리에해당하는사례는아동학대처벌법시행이후에집계되었으며그건수는 320건이다. 이외에학대행위자를만나지못한사례는 550 건 (5.5%) 으로행방불명, 수감, 개입거부, 사망등으로만나지못하는경우에해당된다. 마지막으로학대행위자가아동과분리된사례는 508건 (5.1%) 으로나타났다. 30) 두번째로유형별로는신체학대, 정서학대그리고방임사례에대한학대행위자의최종조치로지속관찰이 70% 이상인반면, 성학대사례의경우학대행위자에게취해진조치로고소 고발 사건처리가 63.8% 로가장높았다. 또한고소 고발 사건처리는신체학대에서 16.7%, 정서학대에서 14.0%, 방임에서 9.9% 로작년에 3~8% 에불과하던비율이약두배씩상승하였다. 아동학대처벌법으로인해경찰이인지하여수사개시가진행되는사례가증가할것이며, 이에따라추후고소 고발 사건처리의비율은더욱늘어날것으로보인다. < 그림 6> 연도별재학대사례학대행위자최종조치결과 < 출처 > 2014 전국아동학대현황보고서, 268 면 법원판결을받은사례는총 267 건으로전체의 22.5% 에해당한다. 이중보안처분사례는 89 건 (7.5%), 형사처분사례가 137 건 (11.5%), 보호처분과형사처벌이집행된사례가 41 건 30) 보건복지부, 2014 전국아동학대현황보고서, 149 면. 36

45 (3.5%) 으로집계되었다. 보안처분중에서상담위탁이 21 건 (1.8%) 으로가장많았고, 보호관찰 19건 (1.6%), 사회봉사 18건 (1.5%) 순으로높았다. 형사처분중에서는징역형이 69건 (5.8%) 으로가장많았고, 다음으로벌금형이 49건 (4.1%) 이었다. 보호처분과형사처벌이함께집행된사례중에서는징역과수강명령이함께집행된사례가 15건 (1.3%) 으로가장많았다. 31) 아동학대처벌법은가정내에서발생하는경미한사건에대해서는형벌이아닌보호관찰, 상담위탁, 치료위탁, 사회봉사 수강명령등의보호처분을통하여아동과의보호관계회복및원가정보호를위해도입이되었다. 그러므로추후에는보안처분의사례가급증할것이라예측되고, 학대행위자에대한상담및교육등의처분이더욱활발히진행될것이다. 고소 고발된아동학대사례를학대유형별로나누어살펴보면, 고소 고발조치가가장많이취해진학대유형은중복학대로총 622건으로가장높았고, 신체학대 171건, 성학대 160건, 정서학대 131건, 방임 104건순으로나타났다. 중복학대를세부적으로살펴보면신체학대와정서학대가동시에발생한사례가 428건으로가장높았고, 다음으로신체학대와정서학대그리고방임이동시에발생한사례가 79건이었다. 아동학대유형별로학대행위자고소 고발의판결결과를살펴보면신체학대의경우형사처벌과보안처분이각각 15.2%, 9.9% 로다른판결결과보다높았고, 정서학대도형사처벌과보안처분이각각 4.6%, 3.8% 로다른판결결과보다높았다. 그러나성학대의경우는형사처벌과보호처분과형사처벌이동시에이루어지는판결을받은경우가각각 11.3% 로높은수치를보였다. 방임의경우도형사처벌이 10.6% 로다른판결결과보다높은분포를나타냈다. 중복학대의경우는형사처벌과보안처분이각각 11.1%, 10.5% 로나타났다. Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 < 표 11> 학대행위자고소 고발결과 ( 단위 : 건, %) 구분건수 ( 비율 ) 수사중 228(19.2) 경찰수사 검찰수사 내사종결 98(8.2) 아동보호송치사건 1(0.1) 소계 327(27.5) 수사중 293(24.7) 불기소 176(14.8) 아동보호송치사건 17(1.4) 31) 보건복지부, 2014 전국아동학대현황보고서, 151 면. 37

46 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 형사기소 4(0.3) 소계 490(41.2) 1 심진행 77(6.5) 재판진행중 판결 보안처분 형사처분 보호처분 + 형사처분 항소심진행 17(1.4) 상고심진행 9(0.8) 소계 103(8.7) 접근행위제한 6(0.5) 전기통신이용접근행위제한 0(0.0) 사회봉사 18(1.5) 수강명령 16(1.3) 보호관찰 19(1.6) 상담위탁 21(1.8) 치료위탁 1(0.1) 기타 8(0.7) 소계 89(7.5) 무죄 7(0.6) 징역 69(5.8) 벌금 49(4.1) 집행유예 12(1.0) 선고유예 0(0.0) 소계 137(11.5) 벌금 + 상담위탁 1(0.1) 벌금 + 수강명령 1(0.1) 집행유예 + 수강명령 2(0.2) 징역 + 기타 4(0.3) 징역 + 보호관찰 4(0.3) 징역 + 사회봉사 6(0.5) 징역 + 수강명령 15(1.3) 징역 + 접근행위제한 1(0.1) 기타 7(0.6) 소계 41(3.5) 파악안됨 1(0.1) 계 1,188(100.0) <2014 전국아동학대현황보고서, 152 면 > 38

47 아동학대의가장치명적인결과는사망이라할수있는데 2001 년부터 2014 년까지총 136건의사망사례가발생하였다. 여기서제시된사망아동현황은아동보호전문기관을통해접수된사례만을집계하였으므로실제학대로인해사망한아동은아래의수치보다더많을것으로추측된다. 다시말해수사기관으로직접접수된아동학대사망사건은관련정보를아동보호전문기관으로전달하지않아관련통계가누락될수있고, 의료기관에서사망한아동의사인이학대로판명되었음에도불구하고아동보호전문기관에보고되지않을수있어정확한집계가어렵기때문이다. 현재아동보호전문기관의아동학대정보는국가아동학대정보시스템을통해수집및분석되고있으며, 이는우리나라아동학대관련정책을평가하고대안을모색하는기초자료로활용되고있으므로아동학대관련정보는아동보호전문기관으로전달되는것이바람직할것이다. 또한학대로인한사망사건발생시해당아동뿐아니라학대행위자에의한또다른피해자 ( 사망아동의형제 자매및비가해부모등 ) 또한보호가필요하기에이들에대한복지적접근이필요하다. 즉 2014 년 9월 29일이후 2014 년 12월 31일까지아동학대사례중아동학대처벌법에의한조치현황을살펴보면, 아동학대사례는 2,512 건이었는데, 이중 325건이아동학대처벌법으로조치된것으로나타났다. 32) 전체신고접수건수중아동학대처벌법으로조치된사례는전체사례의 12.9% 로서, 국가아동학대정보시스템에입력된사례에한정하여사례가수집된것임을감안하였을때앞으로조치의적정비율이논의되어야할것으로보인다. Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 < 표 12> 아동학대등범죄에대한시행중양형기준 기준유형구분감경기본가중 1 일반체포 감금 ~8 월 6 월 ~1 년 8 월 ~1 년 6 월 체포 감금 ( 일반 ) 체포 감금 ( 상해결과 ) 2 보복목적체포 감금 4 월 ~1 년 4 월 10 월 ~2 년 1 년 ~2 년 6 월 3 상습 누범 특수체포 감금 6 월 ~2 년 1 년 ~3 년 2 년 ~4 년 특별양형인자중행위자가중요소적용 : 1) 아동학대범죄처벌법제 7 조에규정된아동학대신고의무자의아동학대범죄에해당하는경우, 2) 상습범인경우 ( 아동학대범죄처벌법제 6 조의가중처벌규정이적용되는경우에한함 ) 1 체포 감금치상 6 월 ~1 년 6 월 1 년 ~2 년 1 년 6 월 ~3 년 특별양형인자중행위자가중요소적용 : 1) 아동학대범죄처벌법제 7 조에규정된아동학대신고의무자의아동학대범죄에해당하는경우, 2) 상습범인경우 ( 아동학대범죄처벌법제 6 조의가중처벌규정이적용되는경우에한함 ) 32) 보건복지부, 2014 전국아동학대현황보고서, 154 면. 39

48 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 1 일반유기 학대 ~8 월 2 월 ~1 년 6 월 ~1 년 6 월 유기 학대 ( 일반 ) 유기 학대 ( 상해결과 ) 아동학대범죄처벌법상아동학대중상해 치사 2 중한유기 학대 2 월 ~1 년 6 월 ~1 년 6 월 1 년 ~2 년 특별양형인자중행위자가중요소적용 : 1) 아동학대범죄처벌법제 7 조에규정된아동학대신고의무자의아동학대범죄에해당하는경우, 2) 상습범인경우 ( 아동복지법제 72 조, 아동학대범죄처벌법제 6 조의가중처벌규정이적용되는경우에한함 ) 1 유기 학대치상 2 월 ~1 년 6 월 6 월 ~2 년 1 년 ~3 년 특별양형인자중행위자가중요소적용 : 1) 아동학대범죄처벌법제 7 조에규정된아동학대신고의무자의아동학대범죄에해당하는경우, 2) 상습범인경우 ( 아동학대범죄처벌법제 6 조의가중처벌규정이적용되는경우에한함 ) 1 아동학대중상해 1 년 6 월 ~3 년 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 2 아동학대치사 2 년 6 월 ~5 년 4 년 ~7 년 6 년 ~9 년 한편우리나라에서는앞에서언급한아동학대범죄특례법이제정된후아동복지법과아동학대범죄특례법의일부조문이양형에반영되어시행되고있다. 아동학대범죄처벌법제7조상의신고의무자의아동학대범죄에대한가중과상습가중을제외하고대부분의가중요소에 범행에취약한피해자 를특별양형인자로기술하고있기때문에독립적인양형기준항목은학대범죄중 아동학대중상해 와 아동학대치사 만있을뿐이다. 그러나우리나라의법상아동학대의개념은형법상각종구성요건에해당하는범죄가모두포함되기때문에양형기준도그에맞게재편될필요성이있다고본다. 위의표와앞에서서술한내용을종합해볼때아동학대에관한개별구성요건의정립이필요하며현재처럼형법조문의다수가중첩되어있는특례법은양형기준과의관계에있어서도바람직하지못한형태라고할수있어서개정이필요하다고할것이다. 참고로현재국회에계류중인아동학대범죄특례법일부개정안의내용은다음과같다. 아래의표 13과같이아동학대범죄특례법은앞으로도지속적으로처벌강화방향으로나아갈것으로보인다. 그러나앞서살펴본바와같이특례법의특수성을반영하지않는한형법이아닌특별법에서중형주의를채택하여지속적으로형량을높이는것은재고해야할필요가있다. 특히형법및다른특별법과의관계를고려하여법령의정비가이루어져야할것이다. 40

49 < 표 13> 아동학대범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안계류현황 연번제안일제안자구분주요내용 의원 1) 사법경찰관리가아동학대피해자, 신고자, 목격자등이자유롭게진술할수있도록아동학대범죄자와격리하여조사하는등의조치를취할수있도록함, 2) 아동학대범죄전담검사와사법경찰관을둠아동학대신고의활성화를위하여아동학대신고포상금제도를마련함, 3) 13 세미만및장애가있는아동을학대하여중상해를입히는아동학대중상해범죄자와아동을학대하여죽게한아동학대치사범죄자에게는공소시효를폐지함 의원아동학대범죄에대한법정형을상향조정함 의원 의원 의원 아동학대범죄의경우벌금형을부과할수없도록하여아동학대범죄자들이바로사회에진출할수없도록하고자하고, 또한피해자등에강요행위를한자에대한형량을높임 대통령령으로정하는사유에해당하는경우에는제 62 조 ( 비밀엄수등의무의위반죄 ) 를적용하지않는다는예외조항을둠으로써아동학대관련기관사이의원활한협조체계를구축하고이들의업무효율성을제고함 보육의무자등아동학대범죄신고의무자가아동학대범죄를저지른경우에는그죄에정한형의 2 배까지가중처벌하도록하고, 이들이상습적으로아동학대범죄를저지른경우에는그죄에정한형의 3 배까지가중처벌함. 또한폭행이나협박으로아동학대범죄에대한합의를종용한자를엄히처벌하도록함 Ⅱ 우리나라성폭력가정폭력아동폭력법제및양형현황 의원 의원 아동학대범죄신고자등에대한해고등불이익조치를금지하고, 이를위반하여신고자등에게불이익조치를한자에대한처벌조항을신설함. 신고자등이보복을당할우려가있는경우신변안전조치를하는등신고자등에대한보호조치를신설함 현행법상아동학대범죄의형량을상향조정하고, 피해아동보호명령의기간을연장함 41

50 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 Ⅲ 주요국가의법제와양형현황 3.1 미국 성폭력범죄 의의 미국은성폭력재범방지를위한다양한제도적장치를가지고있는대표적국가이다. 33) 또한미국이연방국가인사정으로각주마다다른형벌체계를가지고있어각주의시스템이나구체적인내용을일일이살피는것은쉽지않다고하겠다. 다만아래에서보는바와같이메건법 (Megan Law), 제시카법 (Jessica Lunsford Act) 의제정을통하여성범죄에엄중하게대처하는미국의흐름을파악할수있고연방및각주양형기준을통하여그에관한양형실무를엿볼수있을것이다. 미연방대법원은 성범죄자들은이나라의심각한위협이다 (Sex offenders are serious threat in this Nation) 이라고까지판시하기도하였다. 34) 미연방이나각주의회는입법을통하여성범죄자에대하여처벌과규제를꾸준히강화하고있다. 또한법정형이강화되는것과별도로인적사항이나주거지등성범죄자에관한정보의등록과공개제도등이도입되었다. 35) 성폭력범죄는폭력범죄로그위험성과해악성이강조되어미수행위도기수와 33) 김혜정, 앞의논문, 46 면. 34) McLune v. Lile, 536 U.S. 24, 33(2002). 위와같은미국대법원의흐름을비롯하여성범죄에관한엄중한대응의흐름을소개하는한편그에관련된헌법적이슈들을제기하는자료로, David L. Hudson Jr., Sentencing Sex Offenders, Chelsea House, 2009 참조. 35) 그경과에관하여, Hudson Jr, 앞의책, 11 면. 그러한성범죄자등록제도의출발은일정부분 1994 년연방법률로제정된이른바 Jacob s law (Jacob Wetterling Crimes Against Children Sex Offenders 42

51 동일하게취급하며최고법정형이무기징역형까지가능하도록규정한곳이많다. 이하성폭력범죄의대응과관련한주요입법의흐름을간략히살펴보기로한다. 36) 미국에서 1987 년여자어린이폭행및유괴사건으로 10년을복역하고출소한범죄자가출소후 2년만에다시 6세남자아동을강간살해한사건이계기가되어성폭력범죄자법이제정되었다 (Sexually Violent Predator Statutes). 37) 위법률에따라치료의필요성이인정되는성폭력범죄자의경우형집행을마치고출소한후에도민간이운용하는치료시설에강제수용되어치료를받도록하는근거가마련되었다. 이후뉴저지주에서당시 7살이던 Megan Nicole Kanka가바로길건너거주하던성범죄자들에게납치되고성폭행당한후살해되었던사건이계기가되어 1994년메건법을제정하여성범죄자의등록및고지제도가마련되었다. 38) 그법률을모방하여미연방및대부분의주에서도비슷한내용의입법이이루어졌다 년캘리포니아주에서가석방된성범죄자들에게위성위치확인시스템이장착된전자장치를착용하게하도록하였다. Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 2005 년 9세와 13세어린이가성범죄등다양한기록을가지고있는범죄자들에의해살해되는사건이발생하자플로리다주에서제시카법이제정되기에이른다. 위법은 12세미만아동에대한성폭력범죄자들에게종신형또는일정기간복역후평생위치추적장치를착용하도록규정하였다. 콜로라도주는평생감독법 (Lifetime Supervision Act) 을제정하여어린이를대상으로성폭행한자로서상습성과폭력성이인정되고정신과의사의진단에의하여재범위험성이인정되는경우배심원의결정에의하여전자장치부착을통한평생감독이가능하도록하고있다. 뉴저지주는 2005년 8월성범죄자감시프로젝트법에근거하여위치추적장치방식의전자감독을시범실시한후 2007년성범죄자감시법 (Sex Offender Monitoring Act) 를제정하여위치추적장치방식의전자감독을계속수행하고있다. 39) 미국에서는약 20개주에서재범가능성이높은성범죄범죄자를상대로형기만료후그가능성이사라질때까지정신병원에강제로입원시킬수있도록하는법률을제정하였다. 40) 미국연방이나각주는모두법령이나양형기준을통하여개개사안에서성범죄자들에게 Regisration Act) 라고한다. 위법률은 1989 년미주리주에서당시 8 살이던제이콥이동네가게에서복면한남자에게납치된후행방불명된사건이후에제정된것으로모든주들에게성범죄자들을등록하도록하는법률을제정할것을요구하고있다. 36) 김혜정, 앞의논문, 46, 47 면참조. 37) 또는 Sexually dangerous person statutes 라고불리기도함 : Rebecca Jackson, Sexually Violent Predator Statues, The Encyclopedia of Clinical Psychology, 2015 참조. 38) 메건법의제정경과에대한간략한소개는, Hudson Jr., 앞의책, 12, 13 면. 납치범중한명인 Timmendequas 는성범죄전력이여러차례있었던성범죄자였다. 메건법의통과로대부분의주들에서누구라도정보를검색하여성범죄전력이있는사람을찾을수있도록온라인등록정보를제공한다 ( 위책, 14 면 ). 39) 김혜정, 앞의논문, 48 면. 40) Hudson Jr., 앞의책, 18 면. 43

52 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 엄중한처벌을하고있다. 그런데법률로법정형의상한을높인다고하더라도법관이양형재량권을폭넓게행사하는경우엄중한처벌이이루어지기힘들고법률이라는특성상구체적인양형인자까지고려하여세밀하게성폭력범죄의양형을규율하기힘들다. 한편미국내에서연방과약 20개의개별주들에서양형기준제가운용되고있는데각관할권마다성범죄자들에대하여엄격한양형기준을적용하고있다. 아래에서보는바와같이미네소타주와같이성범죄자들을처벌하기위한별도의양형기준격자표를만들어성폭력범죄를규율하고있는곳도있고미연방양형기준과같이모든범죄에적용되는 1개의격자표를사용하는곳도있다. 미국의양형기준설정방식은종합적양형기준설정방식이고격자형기준을활용하는구조인데, 개별적설정방식을취하고있는우리나라양형기준설정방식과는다르지만그설정방식의특성을살펴그장점을활용할수있을것이다. 이하미국연방과미네소타주양형기준을중심으로미국의양형법제와양형기준의내용등을살피기로한다. 위와같이약 20여곳에서양형기준제가시행되고있음에도불구하고두곳을선택하여살펴보는이유는다음과같다. 우선미연방양형기준은연방정부의정책운용등이미국내에서차지하는중요성과그양형기준의설정방식이다른주들과달리이른바 등급조정식 ( 주요양형인자들의평가에따라범죄의심각성등급이이동하는형태의양형기준 ) 양형기준이므로그러한설정방식에서성폭력, 가정폭력및아동폭력범죄들의양형을어떻게다루는지를살펴볼필요가있다고판단하였다. 또한미네소타주는양형기준제를 1980 년미국내에서최초로시행한주로서그때부터현재까지양형기준을가장성공적으로운용하고있는주로평가받고있고, 41) 현재도양형정보시스템의운용등여러분야에서선도적이다. 그런이유로우리나라양형위원회에서미국내양형기준의운용에관한비교법연구를시행할때미네소타주양형기준도연구과제로포함되기도하였던것이다. 42) 그런점을종합하여미네소타주의성범죄, 아동범죄및가정폭력범죄의양형관련법령과함께양형기준의운용상황을자세히살펴보는것이여러곳의양형현황을개괄적으로살피는것보다적정하다고판단하였다. 미네소타주의양형기준설정방식은연방양형기준과달리 등급미조정식 ( 양형인자의평가에의하여범죄의심각성등급이조정되지않는형태의양형기준 ) 이므로그차이점을대비하면서살필수있을것이다. 41) Richard S. Frase, Sentencing Guidelines in Minnesota, , 32 Crime & Just. 131, 2005, 131 면 ; Debra Dailey, Minnesota s Sentencing Guidelines - Past and Future, in M. Tonry et al. (eds), Sentencing Reform in Overcrowded Times, 1997, 35 내지 40 면. 42) 양형위원회가우리나라에적합한양형기준설정방식을결정하기위하여전문위원들로하여금비교법연구를시행한자료등은, 양형위원회홈페이지 ( 정보광장 > 연구자료 란에서찾아볼수있다. 44

53 미연방양형기준 우리나라양형기준설정방식이각범죄유형마다개별양형기준을만드는방식임에비하여미국연방양형기준은원칙적으로모든범죄유형에적용되는통일된양형기준격자표 (Sentencing Guidelines Table) 를만들어양형에관한기준을제시하는형태를취하고있다. 연방양형기준에서제시하는양형기준격자표는아래 < 표 14> 와같다. 범죄의심각성을세로축으로설정하고범죄전력점수에따라 6개의구간으로세분된범죄전력수준을가로축으로설정하여가로축과세로축이만나는셀에서권고되는형량범위를제시한다. 수직축은범죄의심각성에기초하여기본범죄수준을 43개의등급구간으로나눈다. 범죄의심각성이가장높은살인죄는기본범죄수준이 43등급이고사기죄나절도죄의경우는기본범죄수준이 6등급이다. 위와같은설정방식에따라양형기준격자표에는 258 개 (43 6) 개의셀이만들어지고각셀마다권고형량을제시한다. Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 연방양형위원회는양형기준을적용하기위한양형기준지침서 (Sentencing Guidelines Manual) 을두고있는데이는약 600 면에이르는방대한분량이다. 43) 연방양형기준을애초 판사에게기속적인효력을지니고있었지만 Booker 판결을통하여권고적인효력을지닌다. 하지만여전히판사들은양형기준을참고하도록권고되고있고양형기준을이탈하는경우에는 그이유를기재하여야하며항소심에서도하급심의양형이합리적이었는지여부를심사하는데 있어양형기준의적용여부를고려하므로양형기준이여전히상당한규범력을지니고있다고 할수있다. 연방양형기준의적용방식을간단히살피면각개별범죄마다기본범죄수준을정하고각개별 범죄의특질에따라일정한양형인자에의하여범죄의심각성수준 ( 세로축 ) 을조정하고 ( 위 지침서 2 장에따른조정 ), 그이후모든범죄유형에공통되는가중, 감경인자들에따른조정을 거친다 ( 위지침서 3 장에따른조정 ). 44) 다음단계로범죄의경합에따른조정, 책임의인정에 따른조정 45) 등을거쳐최종권고형량에이른다. 43) 연방양형위원회홈페이지 ( 상단메뉴중 Guidelines Manual 란에서찾을수있다. 44) 위지침서 3 장에따른조정에는피해자관련조정, 범행역할에따른조정, 사법절차방해여부에따른조정, 경합에따른조정, 책임의인정에따른조정등이있다. 피고인이 1 혐오에의하여범행을저질렀거나범행에취약한자를범행대상으로삼았는지여부, 2 피해자가공무원인지여부, 3 피해자의감금여부, 4 범행이연방테러범에관련되는지여부에따라범죄등급을가중한다. 피고인이범행과정에서 1 가중적인역할을하였는지여부, 2 감경적인역할을하였는지여부 ( 3B1.2.), 3 신뢰관계가있는지위를악용하였거나특별한기능 (skill) 을이용하였는지여부 ( 3B1.3.), 4 범행에 18 세미만의미성년자를이용하였는지여부 ( 3B1.4.) 에따라서범죄등급을가감하고있다. 사법절차방해여부에따른조정을보면, 1 피고인이수사, 소추, 양형과정에서사법의집행을고의로방해하거나방해하려고시도한경우 2 등급가중하고, 2 수사기관으로부터도주하는과정에서미필적고의로타인의생명또는신체에상당한위험을초래한경우에도 2 등급을가중한다. 45) 양형기준지침에따르면일반적조정의하나로책임의인정에따른조정이있다. 피고인이범행에대한 45

54 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 14> 미연방양형기준테이블 책임을명확하게인정하면범죄등급을 2 등급감경한다. 적절한시기에자신이관련된범죄에관하여당국에완벽한정보를제공하거나, 유죄인정의사를신속하게당국에표명하여불필요한재판비용의소모를피했을경우에는 1 등급더감경한다. 46

55 미연방양형기준상성범죄에관한양형기준의적용을살펴본다. 성폭력범죄는미수를 포함하여기본범죄수준이 30 등급이다. 46) 따라서 < 표 14> 양형기준격자표를보면범죄전력범주 Ⅰ등급 ( 범죄전력이가장약한경우 ) 에는권고형량범위가 97 내지 121 개월 이고범죄전력범주 Ⅵ 등급 ( 범죄전력이가장중한경우 ) 는 168 내지 210 개월 이다. 그리고위영역은격자표의 D구역 (Zone D) 에속하여실형만이권고된다. 12세미만의아동을대상으로성행위를할의도로주의경계를넘거나연방정부의토지관할권이미치는곳등에서고의로 12세미만의아동과성행위를한경우등을포함하여가중된성폭력범죄를범한경우에는기본범죄등급이 38 등급이다. 47) 위지침서는범죄의특질에따라위기본범죄등급에서가중되는경우를규정하고있다. 성폭력범행시 18 U.S.C (a) 또는 (b) 에규정된폭력이나위협행위를한경우는 4등급을가중하고, 48) 기본범죄수준이 30 등급에해당하는경우피해자가 12세미만이면 4등급을가중하고, 피해자가 12세이상 16세미만이면 2등급을 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 가중한다. 만약피해자가피고인으로부터후견이나보살핌또는감독을받는상태인경우, 피해자가구금시설에수용중인경우는 2 등급을가중한다. 또한피해자가영구적혹은생명이위태로울정도의상해를입은경우는 4 등급을, 피해자가중대한상해를입은경우는 2 등급을, 상해의정도가위두경우의중간정도인경우에는 3 등급을가중한다. 피해자가납치된경우에는 4 등급을가중한다. 미성년자를설득, 유혹또는강압을통하여성행위를하게한경우, 이동혹은여행을쉽게하려고미성년자나참여자로하여금금지된성행위를하도록하거나참여자의신분을고의로속이는범죄에관련되게하는경우, 컴퓨터또는쌍방향컴퓨터서비스를사용하게하는경우는 2 등급을가중한다. 연방양형기준은어떤행위가여러범죄에해당하는경우를규율하기위하여 상호참조 (Cross References) 항목을두고있다. 성폭력범죄의경우에도이와같은규정을두고있다. 피해자가 18 U.S.C 에따른살인이성립하는상황에서살해되었다면 1급살인죄에따른양형기준을적용한다. 49) 또한성적으로노골적인장면이묘사된시청각물을만들기위하여미성년자로하여금그러한행위를하게하는경우위지침서 2G2.1. 에해당하여동조항이 46) U.S.S.G 2A3.1.(a)(2). 47) U.S.S.G 2A3.1.(a)(2). 18 U.S.C. 2241(c) 에규정된범죄를범한경우이다. 48) 그행위유형을보면, 연방관할권이미치는곳등에서다른사람에게폭력을행사하여성행위를하게하거나, 그사람외의다른사람을죽이거나중대한상해를가하거나납치하겠다는위협을하여성행위를하게하는경우, 피해자의의식을잃게하여다른사람과성행위를하게하거나, 다른사람으로하여금힘이나위협또는마약, 마취제및유사물질들로인하여판단능력이흐려지게하여다른사람과성행위를하게하는행위등이다. 49) U.S.S.G 2A3.1.(C)(1). 다만 1 급살인죄의양형기준의적용결과가성범죄양형기준을적용한결과보다중한경우에 2A1.1. 에규정되어있는 1 급살인죄양형기준을적용한다. 47

56 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 적용된다. 50) 16세미만미성년자에대한의제강간 (Statutory Rape) 의경우는기본범죄등급이 18 등급이고, 만약피해자가피고인으로부터후견이나보살핌또는감독을받는상태인경우 4 등급이가중된다. 51) 위경우에해당하지않는경우로서참여자의신원을속여미성년자로서하여금금지된성행위를하게하거나참여자가부당하게영향력을행사하여미성년자로하여금금지된성행위를하게하는경우에도 4 등급을가중한다. 만약미성년자로하여금성행위를하도록설득, 유혹및강압행위를하는데컴퓨터나쌍방향컴퓨터서비스가사용된경우에도 2 등급을가중한다 미국미네소타주 미국각주의양형기준에서제시하는양형기준표도기본적인구조는연방양형기준의형태와같이범죄의심각성을세로축으로, 범죄전력범주를가로축으로하는격자식구조이다. 하지만미연방양형기준은주요양형인자에따라범죄의심각성등급을조정하는형태로양형기준을설정하고있음에반하여 ( 이른바 등급조정식 ), 대부분의각주양형기준설정방식은일단다양한범죄들을그심각성수준을고려하여범죄의심각성등급을정하면다른양형인자들의평가에의하더라도그범죄심각성등급은변하지않는다 ( 이른바, 등급미조정식 ). 따라서등급구간과범죄전력범주가교차되는곳에서정해진형량범위셀이결정되는셈으로다른양형인자들은위양형셀이정하여지는데영향을미치지못한다. 미국각주의양형기준들이미연방양형기준보다단순한구조를가지고있다고평가받는이유도거기에있다. 범죄에따라서는 하부유형화 (Sub-categorizing)' 를하는방식으로범죄의심각성수준을세분하여등급구간에배치하기도한다 ( 예를들면, 폭력범죄를 1급내지 3급으로분류하여다른범죄심각성등급을부여하는방식 ). 주에따라모든범죄에하나의격자표를사용하는양형기준도있고, 여러개의격자표를사용하는곳도있다. 미네소타주양형기준은아래 < 표 15> 와같이성범죄에대하여는별도의격자표를사용하고있다. 성범죄전체를범죄의심각성등급에따라 A등급부터 H등급으로나누어추정적형량을제시하고있다. 52) 50) U.S.S.G 2A3.1.(C)(2). 다만성범죄양형기준을적용한결과보다중한등급이나오는경우에 2G2. 1. 를적용한다. 51) 이하 U.S.S.G 2A ) 양형기준은그효력에따라기속력이강한기속적 (Mandatory) 혹은추정적 (Presumptive) 양형기준과기속력이약한권고적 (Advisory) 혹은자발적 (Voluntary) 양형기준으로나뉜다. 미네소타주는추정적양형 48

57 < 표 15> 미국미네소타주성범죄양형기준표 (Sex Offender Grid) 범죄의심각성수준 1 급성범죄 A 2 급성범죄 - (c)(d)(e)(f)(h) 매춘 ; 성인신매매 1 급 1(a) 3 급성범죄 (c)(d)g)(h)(i) (j)(k)(l)(m)(n)(o) 매춘 ; 성인신매매 2 급 1a 2 급성범죄 (a)(b)(g) 3 급성범죄 (a)(e)(f) 또는 subd. 2(1) 와관련된 (b) 아동포르노배포 ( 죄질나쁜범죄자의경우 ) 4 급성범죄 (c)(d) (g)(h)(i)(j)(k)(l)(m)(n)(o) 성적연기에미성년자사용아동포르노배포 4 급성범죄 (a)(b)(e)(f); 5 급성범죄 ; 아동포르노소지 (Subsequent or by Predatory Offender) 3 급성범죄 (b) with subd. 2(2); 공연노출아동포르노소지 ; 아동성행위유혹 Registration Of Predatory Offenders B C 범죄경력점수 이상 D E F G H 12¹ 12¹ ¹ Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 ( 추정형량은개월단위로표시된다. 격자내에서이탤릭체로표시된형량은그범위에서이탈로간주되지않고법원이 재량으로선고할수있는형량을의미한다. 중죄양형의유예된피고인인지역구금시설에수감된다.) 성범죄양형기준은 < 표 15> 에서보는바와같이그와같은주형법상성범죄들을범죄의심각성을평가하여위와같이 A등급부터 H등급구간에배치하고있다. 각범죄전력점수에따라동일한범죄의심각성등급이라고하더라도형량에서상당한차이가나는것을알수있다. 예를들어범죄의심각성이 C등급인경우, 범죄전력점수가 0인경우는추정되는형량범위가 41 내지 57개월이지만범죄전력점수가 6점인경우에는추정형량범위가 153 내지 180개월이된다. 기준제를운용하고있어판사는극히예외적인경우가아니면양형기준에서제시하는범위내에서형량을선고하여야한다. 49

58 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 선고형 (Executive sentence) 에대하여원칙적으로그형기의 2/3가반드시최소한으로복역하여야하는기간이고나머지 1/3기간은실복역기간중규율위반등이없으면출소하여감독부석방을받는기간 (Supervised Release Period) 가된다. 53) 아래 < 그림 7> 은미네소타주성범죄선고현황등을보여주고있다. 이를보면 1990 년대중반이후성범죄로선고받은사건수는큰변동이없다. < 그림 8> 은각성범죄의등급에따라선고된평균형량을보여준다. 평균형량이꾸준히상승하고있음을알수있다 년 1급성범죄로선고받은사건의평균형량은 75개월이었으나 2012년에는 181개월로매우가파르게상승하였다. 미네소타주형법은성범죄유형을다섯등급으로나누어 1급성범죄부터 5급성범죄로나누어규정하고있다. 54) 여러가지인자들을고려하여성범죄등급을분류하고있는데그인자들을개략적으로보면, 범죄가성교행위까지나아갔는가아니면성적인접촉에그쳤는가여부, 피해자의나이, 가해자와피해자의관계, 상해의정도와위협, 무기가사용되었는지여부, 물리력이나강압이사용되었는지여부등이다. 55) 미네소타주성범죄관련법령이우리나라성범죄관련형법이나형사특별법과비교할때구성요건과비교할때보다상세하게규정된부분들이있으므로이를참조하여필요한부분은입법이나양형기준에반영할수도있을것이다. 그런측면에서그내용을개략적으로소개하여본다. 53) Minn ) Minn ) Minnesota Sentencing Guidelines Commission, Sex offender sentencing, 2013, 2 면. 50

59 < 그림 7> 미네소타주성범죄사건추이 ( ) 56) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 < 그림 8> 미네소타주성범죄선고평균형량추이 56) Minnesota Sentencing Guidelines Commission, Sex offender sentencing, 5 면 ( 슬라이드자료 ). 51

60 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 1등급성범죄 (Criminal Sexual Conduct in the First Degree) 57) 아래와같이 7가지로열거된상황에서다른사람과성교행위를하거나, 13세미만의피해자와성적인접촉 ( , Subd. 11, Para(c) 에정의된접촉행위 ) 행위를한사람은 1급성범죄를범한것으로규정하고있다. 그상황을살펴보면 ; (a) 피해자가 13세미만이고범죄자가피해자보다최소 36개월이상연상인경우. 이경우피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. (b) 피해자가 13세이상이나 16세미만이고, 가해자가피해자보다최소 48개월이상연상이며피해자에대하여권위를행사할수있는지위에있는경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. (c) 범죄당시피해자가자신이나다른사람이급박하고중대한신체적인위험을입을수있다는두려움을합리적으로느낄수있는상황이존재하는경우 (d) 범죄자가위험한무기나피해자가합리적으로생각하기에위험한물건이라생각할물체를소지하고그무기나물체를사용하거나사용할것으로위협하여피해자를복종하게하는경우 (e) 범죄자가피해자에게상해를가하였고, 성교를하기위하여강제력이나강압을행사한상황이거나범죄자가피해자가정신지체, 의사무능력또는신체적으로무력한상태임을알았거나알수있는상황이었던경우 (f) 범죄자가 1명이상의공범들의조력이나사주를받았고, 그공범들이 1) 피해자를굴복시키려고물리적이나강압을사용하였거나, 2) 공범들이위험한무기나피해자가합리적으로생각하기에위험한물건이라생각할물체를소지하고그무기나물체를사용하거나사용할것으로위협하여피해자를복종하게하는경우 (g) 범죄자가피해자와아주깊은관계를형성하고있고피해자가성교행위당시 16세미만인경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. (h) 범죄자가피해자와깊은관계를가지고있고피해자가성교당시 16세이하이고, 1) 범죄자나공범이성교를위하여물리력이나강압을행사하였고, 2) 피해자가상해를입었으며, 3) 성적착취가상당한기간동안여러차례행해진경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. 57) Minn

61 위와같은 1 급성범죄는원칙적으로 30 년이하의징역또는 4 만달러이하의벌금에처해 지고벌금은병과될수있다. 다른법령이나양형기준에서더장기의형이부과되지않으면최소 144개월의형이선고되어야한다. 위와같은조항에따른형을선고하지않는경우는양형기준의이탈이다. 따라서 1급성범죄의경우에는범죄전력이없는사람이라도실제복역기간이 8년이되고범죄전력이가장중한사람은실복역기간이 20년이된다는점에서성범죄에대하여매우엄정한양형을하고있다고볼수있다. 특히아래에서보는바와같이매우중한성범죄자에게무기징역형이강제되고있으므로더욱성범죄에대한법적대응이엄정하다고할수있다. 다만위의 (g) 의경우에는, 피해자나가족의가장최선의경우이고전문가의평가에의하여범죄자가치료프로그램에수용가능하고그프로그램을범죄자가잘따를것으로판단되는상황에서형의선고나집행을유예할수있다. 유예하는경우에는보호관찰에일정한조건을 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 부과하여야만하는데그조건들은, 1) 유치장 (Jail) 이나작업장 (Workhouse) 에서일정기간복역, 2) 범죄자가치료프로그램을이수할것, 3) 범죄자가성공적으로치료프로그램을끝내지않은상황이라면치료프로그램담당자나감독교정공무원의허락이없이피해자를무단으로접촉할수없다는요구사항등이포함되어야한다. 2급성범죄 (Criminal Sexual Conduct in the Second Degree) 58) 또한아래와같이 7가지로열거된상황에서다른사람과성적접촉행위를한사람은 2급성범죄를범한것으로규정하고있다. 그상황을살펴보면 ; (a) 피해자가 13세미만이고범죄자가피해자보다최소 36개월이상연상인경우. 이경우피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. 이조항에따라기소가이루어진경우, 주정부는성적접촉이강압적이었다는점을입증할필요가없다. (b) 피해자가 13세이상이나 16세미만이고, 가해자가피해자보다최소 48개월이상연상이며피해자에대하여권위를행사할수있는지위에있는경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. (c) 범죄당시피해자가자신이나다른사람이급박하고중대한신체적인위험을입을수있다는두려움을합리적으로느낄수있는상황이존재하는경우 58) Minn

62 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 (d) 범죄자가위험한무기나피해자가합리적으로생각하기에위험한물건이라생각할물체를소지하고그무기나물체를사용하거나사용할것으로위협하여피해자를복종하게하는경우 (e) 범죄자가피해자에게상해를가하였고, 성적인접촉을하기위하여강제력이나강압을행사한상황이거나범죄자가피해자가정신지체, 의사무능력또는신체적으로무력한상태임을알았거나알수있는상황이었던경우 (f) 범죄자가 1명이상의공범들의조력이나사주를받았고, 그공범들이 1) 피해자를굴복시키려고물리적이나강압을사용하였거나, 2) 공범들이위험한무기나피해자가합리적으로생각하기에위험한물건이라생각할물체를소지하고그무기나물체를사용하거나사용할것으로위협하여피해자를복종하게하는경우 (g) 범죄자가피해자와아주깊은관계를형성하고있고피해자가성적접촉행위당시 16세미만인경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. (h) 범죄자가피해자와깊은관계를가지고있고피해자가성적접촉당시 16세이하이고, 1) 범죄자나공범이성적접촉을이루기위하여물리력이나강압을행사하였고, 2) 피해자가상해를입었으며, 3) 성적착취가상당한기간동안여러차례행해진경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. 위와같은 2급성범죄는원칙적으로 25년이하의징역또는 3만 5천달러이하의벌금에처해지고벌금은병과될수있다. 다른법령이나양형기준에서더장기의형이부과되지않으면 1항 (c), (d), (e), (f) 또는 (h) 의경우최소 90개월의형이선고되어야한다. 위와같은조항과다른형을선고하는경우에는양형기준의이탈을의미한다. 다만위의 (g) 의경우에는, 피해자나가족에게가장최선의경우이고전문가의평가에의하여범죄자가치료프로그램에수용가능하고그프로그램에서범죄자가잘따를것으로판단되는상황에서형의선고나집행을유예할수있다. 유예하는경우에는보호관찰에일정한조건을부과하여야만하는데그조건들은, 1) 지방유치장이나작업장 (Workhouse) 에서일정기간복역, 2) 범죄자가치료프로그램을이수할것, 3) 범죄자가성공적으로치료프로그램을끝내지않은상황이라면치료프로그램담당자나감독교정공무원의허락이없이피해자를무단으로접촉할수없다는요구사항등이포함되어야한다. 54

63 3 급성범죄 (Criminal Sexual Conduct in the Third Degree) 59) 또한아래와같이 15 가지로열거된상황에서다른사람과성교를한사람은 3 급성범죄를 Ⅲ 범한것으로규정하고있다. 그상황을살펴보면 ; (a) 피해자가 13세미만이고범죄자가피해자보다최대 36개월연상인경우. 이경우피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. 이조항에따라기소가이루어진경우, 주정부는성교행위가강압적이었다는점을입증할필요가없다. (b) 피해자가 13세이상이나 16세미만이고, 가해자가피해자보다최소 24개월이상연상인경우. 이경우가해자가피해자보다 10년이상연상이아닌경우라면, 가해자는피해자가 16세이상이라고믿을만한합리적인이유가있었다는점을자신에게유리한사정으로증거의우월성판단 (preponderance of evidence) 정도의증명력기준으로 주요 국가의 법제와 양형 현황 입증할수있다. 그이외의경우에는피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. (c) 범죄자가성교를하기위하여물리적이나강압을사용한경우 (d) 범죄자가피해자가정신지체, 의사무능력또는신체적으로무력한상태임을알았거나알수있는상황이었던경우 (e) 피해자가 16세이상이나 18세미만이고, 가해자가피해자보다최소 48개월이상연상이며피해자에대하여권위를행사할수있는지위에있는경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다 (f) 범죄자가피해자와아주깊은관계를형성하고있고피해자가성교당시 16세이상 18세미만인경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다는점은피고인이항변할수없다. (g) 범죄자가피해자와아주깊은관계를형성하고있고피해자가성교당시 16세이상 18세미만인경우로, 1) 범죄자나공범이성교를이루기위하여물리력이나강압을행사하였고, 2) 피해자가상해를입었으며, 3) 성적착취가상당한기간동안여러차례행해진경우. 피해자의나이를오해했다거나피해자가동의하였다고피고인이항변할수없다. (h) 범죄자가심리치료사이고피해자가치료사의환자였으며성교행위가, 1) 치료도중, 59) Minn

64 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 2) 치료중은아니나치료사와환자로서의관계의연장선에서이루어진경우. 피해자의동의로피고인이항변할수없다. (i) 범죄자가심리치료사이고피해자가환자였던적이있으며피해자가치료사에게감정적으로의존하는경우 (j) 범죄자가심리치료사이고피해자가환자이거나환자였던적이있으며범죄자가치료로속여성교행위를하는경우. 피해자의동의가있었다고피고인이항변할수없다. (k) 범죄자가성교행위가기망이나자격을속이는방법으로성교행위가진짜치료행위라고하여성교를한경우. 피해자의동의가있었다고피고인이항변할수없다. (l) 범죄자가목회자이고피해자가범죄자와결혼하지않은경우로, 1) 성교행위가피해자가범죄자로부터영적, 종교적조언, 도움또는위안을얻고자하는만남의과정동안에일어난경우 (m) 범죄자가주정부, 카운티, 시또는민영성인또는소년구금시설, 보안취급시설, 유치장이나교도소에제한되지않고여러시설에민사절차로구금되어있는정신지체나위험한범죄자, 성적정신병력자등에게서비스를제공하는치료시설의피고용인, 독립계약자또는자원봉사자인경우이고피해자가그러한시설에수용된사람이거나교정당국의감독하에있는사람인경우. 피해자의동의가있었다고피고인이항변할수없다. (n) 범죄자가특별한운송서비스를제공하거나이를제공하는기관의일원이고, 피해자가그러한특별수송서비스를이용하였고, 성교행위가그수송도중, 수송전후에일어난경우. 피해자의동의가있었다고피고인이항변할수없다. (o) 범죄자가마사지또는다른육체적업무로고용된경우이고피해자가이러한서비스의이용자이고동의가없는성교행위가피해자를위하여위와같은서비스를수행하기위하여고용된동안혹은그전후에일어난경우 위와같은 3급성범죄는원칙적으로 15년이하의징역또는 3만달러이하의벌금에처해지고벌금은병과될수있다. 범죄자가 1항 (b) 로유죄판결을받고피해자보다최소 24개월, 최대 48개월연상이라면 5년이하의징역또는 3만달러이하의벌금에처해지고병과될수있다. 다만위 (f) 의경우에는, 피해자나가족에게가장최선의경우이고전문가의평가에의하여범죄자가치료프로그램에수용가능하고그프로그램에서범죄자가잘따를것으로판단되는 56

65 상황에서형의선고나집행을유예할수있다. 유예하는경우에는보호관찰에일정한조건을 부과하여야만하는데그조건들은, 1) 지방유치장이나작업장 (Workhouse) 에서일정기간복역, 2) 범죄자가치료프로그램을이수할것, 3) 범죄자가성공적으로치료프로그램을끝내지않은상황이라면치료프로그램담당자나감독교정공무원의허락이없이피해자를무단으로접촉할수없다는요구사항등이포함되어야한다. 4급성범죄 (Criminal Sexual Conduct in the Fourth Degree) 60) 위와같은 3급성범죄에서열거한 15가지로열거된상황에서다른사람과성적접촉행위 ( 성교 가아닌 ) 를한사람에대하여 4급성범죄를범한것으로규정하고있다. 위와같은 4급성범죄는원칙적으로 10년이하의징역또는 2만달러이하의벌금에처해지고벌금은병과될수있다. Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 다만위 (f) 의경우에는, 피해자나가족에게가장최선의경우이고전문가의평가에의하여범죄자가치료프로그램에수용가능하고그프로그램에서범죄자가잘따를것으로판단되는상황에서형의선고나집행을유예할수있다. 유예하는경우에는보호관찰에일정한조건을부과하여야만하는데그조건들은, 1) 지방유치장이나작업장 (Workhouse) 에서일정기간복역, 2) 범죄자가치료프로그램을이수할것, 3) 범죄자가성공적으로치료프로그램을끝내지않은상황이라면치료프로그램담당자나감독교정공무원의허락이없이피해자를무단으로접촉할수없다는요구사항등이포함되어야한다. 5급성범죄 (Criminal Sexual Conduct in the Fifth Degree) 61) 5급성범죄란범죄자가, 1) 동의없는성적인접촉을하거나, 2) 16세이하미성년자앞에서미성년자가있는줄알면서자위행위를하거나성기를음란하게노출시키는행위를말한다. 이와같은행위는중한경죄 (Gross misdemeanor) 1년미만의징역또는 3천달러이하의벌금에처하고병과될수있다. 동조문에서는일정한전력이있는경우중죄로보아 7년이하의징역또는 1만 4천달러이하의벌금의처할수있는경우도설시하고있다 ( 병과가능 ). 60) Minn ) Minn

66 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 공격적충동형성범죄자 (Criminal sexual predatory conduct) 62) 미네소타주법률은공격적이고충동형성범죄자에대한처벌을강화하고있다. 즉성적인충동이나성적인행위를목표로삼는행동패턴에의하여유발되는성범죄를저지른경우, 각범죄형기의상한을 25% 상향하고성범죄전력이있는경우에는저지른범죄의형기의상한을 50% 상향한다. 성범죄자에대한하한강제형 (Mandatory Minimum Sentence) 조항 63) 미네소타주법률은위험한성범죄자 (Dangerous Sex Offenders) 에대하여일정한경우무기징역형을선고해야만하는경우나하한형이강제되는경우를상세하게규정하고있다. 우선매우중한성범죄를저지르거나반복하여범죄를저지르는자에대하여석방의가능성이없는무기형을규정하고있다. 64) 즉 1급성범죄중일부 { subd. 1., para (c), (d), (e), (f) 또는 (h)}, 2급성범죄중일부 { subd. 1 para (c), (d), (e), (f) 또는 (h)} 를저지른경우, 1) 2가지이상의매우심각한요소들 (two or more heinous elements) 이존재할때, 2) 1급, 2급, 3급성범죄전력을지닌경우로 1개이상의매우심각한요소들이있는경우이다. 매우심각한요소 (heinous element) 는피해자를고문하거나고의적으로중대한상해를가하는경우등 7가지가규정되고있다. 65) 매우심각한요소들이이미 1급, 2급성범죄의구성요건에해당하는경우에는이를재차고려하여서는안된다. 3절에서는매우중한성범죄에초범에대한종신강제형 (mandatory life sentence) 에관하여규정하고있다. 1급성범죄중일부 { subd. 1., para (c), (d), (e), (f) 또는 (h)}, 2급성범죄중일부 { subd. 1 para (c), (d), (e), (f) 또는 (h)} 를저지른경우로매우심각한요소가존재하는경우이다. 또한범죄자가 1급내지 4급성범죄또는공격적충동형성범죄를저지른경우로서공공의안전에위협이되고범죄자의성적이행동이뿌리깊게자리를잡아재범의위험성이매우크고강한심리치료나추정적구금이나감독부석방에서정한기간을넘어서는장기의치료가필요한경우에는, 판사는양형기준에서정한형기보다최소 2배가중한형기에해당하는기간으로교정시설에범죄자를보내야한다. 위기간이법정최고형의형기보다장기이면법정최고형으로 62) Minn ) Minn 참조. 위조문에서무기징역형이나하한강제형이선고되어야하는경우를다양하게규정하고있다. 64) Minn subd ) Minn sudb. 1.(d). 58

67 한다. 66) 4절에서는성범죄를반복하여저지르는사람에대한종신강제형에관한규정을두고있다. 범죄자가 1급내지 4급, 공격적충동형성범죄를저지른경우종신강제형이부과되는경우를세유형으로나누어규정하고있는데, 첫째범죄자가이미두차례성폭력전과가있는경우, 둘째, 범죄자가 1번의성폭력전과있는범죄자의경우에현재의범죄자종전전과에서양형기준을상향이탈할정도의가중요소가있는경우, 셋째, 범죄자가두번의성범죄전과가있는경우에종전범행과현재범행에서최소한 3명이상의피해자가존재하는경우로양형기준을상향이탈할정도의가중요소가있었거나현재있는경우등이다. 3, 4절에의하여종신강제형을선고하는경우법원은양형기준이나하한강제형에관한법령에기초하여혹시범죄자가감독부석방되는경우를예정하여복역하여야할최소복역기간을특정하여야한다. 만약 3, 4절에해당하는범죄자가석방되는경우교정당국은 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 범죄자를잔여생애동안조건부석방조치를하여야한다 성범죄자위험성평가제도 미국에서시행되고있는양형기준들의내용중우리나라에서참고할만한부분중하나가범죄자에관한위험성평가제도 67) 이다. 양형기준제를도입하고있는주들중일정한유형의범죄자들에대하여위험성평가를도입하여구체적인양형에반영하는제도를두고있는곳들이있다. 미국버지니아주가대표적인주로성공적으로위험성평가제도를운용하고있다고평가받고있으므로특히버지니아주에서운용중인성범죄자에관한위험성평가제도를살펴보기로한다. 68) 버지니아주의양형기준제는미국연방이나대부분주의양형기준제와는다른모습이다. 중요한특징중하나는최종양형에이르는과정이 2단계의과정을거친다는점이다. 미국연방이나다른주들이대부분 < 표 15> 과같은격자의형태로바로형의종류와형량까지 66) Minn subd. 3a. 위조문에서어떤경우가공공의안녕에위험한경우인지에대하여도구체적으로규정하고있다. 67) 위험성평가와관련한최근논의로는 Darrel B. Turner, Marcus T. Boccaccini, Daniel C. Murrie and Paige B. Harris, Jurors Report that Risk Measure Scores Matter in Sexually Violent Predator Trials, but that Other Factors Matter More, Behav.Sci.Law 33, 2015, pp 참조. 이논문에서는주로텍사스의성범죄자양형기준에서재범위험성판단에대하여실증적연구를진행하고있는데, 결론적으로재범위험성에대한판단은배심원의결정에큰영향을미치지않는다는점에주목하고있다. 68) 그내용에관한자세한설명하고있는자료로, Virginia Criminal Sentencing Commission, Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, 2010 참조. 위제도를국내에소개한자료로, 조은경, 미국버지니아주의양형기준과위험성평가, 양형위원회전문위원연구자료, 2008, 참조. 59

68 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 한꺼번에결정하는일원적방식을채택하고있지만버지니아주는 1단계로장기구금형을부과할것이지여부를판단하는단계를거친다. 1단계에서장기구금형을부과하는것이적절하다고판단된경우에는 2단계로구금형의형기를결정하게된다. 구금형을부과하는것이적절하지않다고판단되는경우에는 2단계로보호관찰형을부과할지단기구금형을부과할지여부를결정하게된다. 각단계에서고려되는인자들은동일하지는않다. 69) 비폭력범죄자들의경우나성범죄자들에대하여는위와같은서위험성평가를통하여계산된점수를고려하여 1단계에서장기구금형여부를결정에반영하고, 또한중한성범죄들에게대하여는 2단계에서형량을가중한다. 성범죄위험성평가는점수로계산되어 27점이하, 28점내지 33점 (3급), 34 내지 43점 (2급), 44점이상 (1급) 의 4가지등급으로나뉜다. 28점이상인경우 (1급내지 3급 ) 에는무조건장기구금형이선고되게된다. 27점이하인경우에는 1단계의다른인자들의종합평가에의하여장기구금형여부가결정된다. 1급으로위험성이평가된경우에는 2단계양형평가에의하여결정된형량의최고형량을 300% 까지올리고, 2급의경우에는 100%, 3급으로평가된경우에는 50% 를올린다. 위와같은성범죄위험성평가방식은양형기준이적용되는성폭력사건의약 48% 에영향을미친다고한다. 70) 아래 < 그림 9> 는버지니아주강간죄양형기준작업지중작업지 (A) 로위와같은 1단계판정에사용되는작업지이다. 71) 위와같은평가방식은죄질이중하고재범의위험성이높은성범죄자들을엄벌할수있다는점에서우리에게도많은시사점을준다. 69) 1 단계및 2 단계에서사용되는인자들의대하여미국버지니아주양형위원회홈페이지 ( vcsc.virginia.gov/worksheets.html) 에서게시하고있는각범죄별작업지 (Worksheet) 를보면알수있다. 버지니아주는주요범죄유형별로개별적인양형기준을설정하고있다 ( 물론개별적양형기준을설정하였다고하여우리나라양형기준설정방식과같이점진적으로설정한것은아니다 ). 강간죄양형기준작업지를참조하면본문에서설명하는성범죄위험성평가방식을쉽게파악할수있다. 70) 조은경, 위보고서, 29 면참조. 71) 작업지는표지를포함하여 A, B, C 작업지로구성되어있다. 60

69 < 그림 9> 미국버지니아주강간죄양형기준작업지중발췌 (Worksheet A) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 한편미네소타주도성범죄자의치료를위하여독립적이고전문적인위험성평가를거치도록법률로정하고있다. 72) 그러나법원은양형기준이성범죄자에대하여추정적양형 ( 즉실형 ) 을선고하도록하고있는경우나유죄판결전에적절한평가가이루어졌다고생각되는경우에는위와같은평가를생략할수있다. 한편범죄자가중죄에해당하는성범죄를저지르고이전에 72) Minn

70 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 경중에관계없이성범죄전력이있는경우에는법원은범죄자가미네소타보안병원 (Minnesota security hospital) 에서반드시성범죄자위험성평가를받도록명해야한다. 평가결과성범죄자가치료가필요하고치료를받아들일준비가되어있으면법원이그범죄자를교도소에보내야한다고판단하지않는한형의선고내용에위와같은치료에대한요구가포함되어야한다. 우리도미국내에서시행중인성범죄자에대한위험성평가제도의내용이나기법, 성과를잘분석하여실형부과여부및형량을정하는데참고할필요가있을것이다 가정폭력 일반현황 미국은 1980 년대중반까지만하더라도법집행기관이가정폭력사건을아주중한사건이아닌한민사사건으로다루었으나 1980 년대중반이후미국법무부산하특별팀이보고서를통하여가정폭력사건에대한엄정한대응을강조하면서정책방향이전환된다. 73) 판사들도대부분종래가해자를교도소로보내는것을주저하고폭력가해자프로그램 (Batterer s Program) 에보내려는경향이있었지만결국위프로그램이재범방지에효과적인지여부에관하여의문을제기하는연구결과가많이발표되자일부판사들은입장을바꿔다시엄정한형벌을선호하기도하였다. 74) 미국에서가족은아동양육을위한기초단위이자부모는아동이건강한시민으로성장하기위한교육과양육을제공할의무와권리를가진다. 미국법무부통계조사국 (Bureau of Justice Statistics) 은폭력범죄를일반폭력범죄 (Violent Crime) 와가중폭력범죄 (Serious Violent Crime) 로분류하여분석하고있다. 2014년 12세이상에해당하는미국국민을대상으로조사한결과 5,359,570 건의일반폭력범죄가발생하였고, 그중가정폭력범죄는 1,109,880건이며이는인구천명당약 4.2명에해당한다. 75) 일반가정폭력범죄중배우자등 ( 배우자, 배우자였던사람, 남자애인또는여자애인 ) 가가해자인경우는 634,610건이다. 같은해 12세이상미국인을대상으로 2,040,650건의가중폭력이발생하였고, 그중가정폭력은 400,030 건, 가정폭력중배우자등에의한피해는 265,890 건이다. 피해자의숫자를기준을살피면 2014년일반폭력범죄피해자는 2,948,540 명이고, 그중일반 73) 김은정, 앞의논문, 59 면. 74) Diane, 앞의책, 605 면. 75) Jennifer L. Truman, et al.(2015), Criminal Victimization, 2014, Bureau of Justice Statistics, U.S. Department of Justice, 2 면. 62

71 가정폭력피해자는 596,270 명이고, 가중폭력범죄피해자는 1,235,290 명이며그중가정 폭력피해자는 239,330명이다. 76) 2014년을기준으로일반가정폭력범죄가신고된비율은 56.1% 이고 ( 일반폭력범죄전체는 46%), 가중가정폭력범죄가신고된비율은 60%( 가중폭력범죄전체는 55.8%) 이다. 2003년에서 2012년사이미국내폭력범죄의통계분석결과, 미국내폭력범죄에서가정폭력이차지하는비중은 21% 이다. 가정폭력범죄중배우자등에의하여행해지는비율 (15%) 이가족 (4%) 이나다른친척 (2%) 보다훨씬높다. 여성 (76%) 이남성 (24%) 보다훨씬많이가정폭력을경험한다. 아래 < 그림 10> 은그러한동향을보여준다. 77) < 그림 10> 미국내피해자 -가해자관계로본폭력피해현황, Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 한편미국법무부통계조사국에서 2005 년가정폭력의유형과경향등에자세히분석하여 소책자로펴냈는데다소시간이경과한자료이긴하지만미국의동향을잘보여주고있으므로 그주요내용을소개한다. 78) 76) Jennifer L. Truman et al., 위자료, 5 면. 77) Rachel E. Morgan, et al., Nonfatal Domestic Violence, , Bureau of Justice Statistics, U.S. Department of Justice, 1, 2 면, ) Matthew R. Durose, et al., Family Violence Statistics: Including statistics on Strangers and 63

72 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 가정폭력의경향 1993년부터 2002년까지가정폭력범죄의비율은인구 1,000명당 5.4명에서 2.1명으로감소하였다. 그동안가정폭력은폭력범죄 10건중 1건의비중이었다. 신고및신고되지않은가정폭력범죄는신고및신고되지않은총폭력범죄의 11% 에해당한다. 가족구성원에게가해진폭력범죄약 350 만건중약 49% 가배우자에게행해졌고, 11% 는부모가자식에게가한것이며나머지 41% 는다른가족구성원에게행해진것이다. 가장흔한유형의가정폭력은단순폭력이다. 살인은동기간의가정폭력사건의 0.5% 에도이르지않는다. 모든폭력사건의약 4분지 3 가량이피해자의주거내혹은인근에서일어났다. 가정폭력피해자의 40% 가사건중에다쳤다. 동기간동안의총 350 만명의가정폭력피해자들중약 1% 미만의피해자가사건의결과로사망하였다. 가정폭력의피해자의 73% 는여성이다. 배우자의가해사건중 84% 가여성이고, 남성혹은여성애인에의한피해자의약 86% 가여성이다. 가정폭력피해자의약 4분지 3이여자인반면가정폭력가해자의약 4분지 3이남자이다. 대부분의가정폭력피해자는백인 (74%) 이고, 대부분은나이 25세에서 54세 (65.7%) 사이이다. 가정폭력가해자의대다수는백인 (79%) 이고 30세이상이다 (62%). 중대한가정폭력 2002 년도살인사건의약 22% 가가정폭력살인이다. 배우자에의한살인이약 9% 이고부모에의하여자녀가살해된경우가약 6%, 나머지 7% 는다른가족구성원에의한살인이다. 가정폭력살인피해자의 58% 가여성이다 년여성이살인범인경우가정구성원의귀책이있는사안이 43% 이다. 가족에의한살인사건에서 13세미만아동피해자가차지하는비중은약 23% 인데, 가족이아닌사람에의한살인사건에서 13세미만피해자의비중은약 3% 이다. 부모에의하여살해되는아동의평균나이는 7세이고, 부모에의해살해되는아동 5명중 4명은 13세미만이다. 가족살해범 10명중 8명은남자이다. 남성은배우자살해범의 83% 이고, 남자혹은여자애인살해범이 75% 이다 년의경우가족살해범이총기를사용한비율은가족이아닌구성원에의한살인보다낮다 (50% 대 68%). 부모가총기를사용한비율이가장낮고 (28%), 배우자 (63%) 기타가족구성원 (51%) 이다. 부모가자녀를죽인경우 19% 가다수피해자가있는경우이다. Acquaintances, Bureau of Statistics, U.S. Department of Justice, 2005, 1 내지 3 면. 64

73 경찰에신고된가정폭력 1998 년에서 2002 년사이에가정폭력피해의약 60% 정도만경찰에신고되었다. 여성피해자들 Ⅲ 중신고하는비율은남성피해자들중신고하는비율보다약간높다. 가정폭력사건을경찰에 신고하지않는이유중가장일반적인것은사안이 사적 / 개인적인문제 (34%) 라는것이다. 가정폭력범죄를신고하지않는 12% 에해당하는이유는 가해자보호 이다 년에서 2002 년사이에경찰에가정폭력으로신고된 210 만건중약 36% 사건에서체포가행해졌다 년도 18개주와워싱턴특별구에서경찰에신고된모든폭력사건의 33% 가가정폭력이었다. 이러한 207,000 건의가정폭력범죄들에서절반 (53% 또는 110,000 건 ) 이배우자간범죄이다. 경찰에신고된범죄중에서가정폭력사건의 2% 가총기에관련되는데, 이는가족이외의사람들사이의사건에서 6% 가총기에관련된다. 2000년에신고된모든폭력범죄중 6% 가 1명의고립된피해자를 2명이상의가해자가관련된사안이었다. 예외적으로비면식범에의한범죄의경우 주요 국가의 법제와 양형 현황 1 명의피해자를다수가해자가관계된비율이 14% 이었다. 경찰에신고된가정폭력범죄중 약 49% 에서체포가행해졌다 년에체포된가정폭력범죄자중 77% 가남성이었다. 가정폭력에대한주정부의기소 2000년 5월한달동안 11개의대단위카운티 (County) 주법원에서폭력중죄로기소된 1,500명의피고인중 1/3이가정폭력사범이다. 주법원에서가정폭력의기소된폭력중죄피고인들중, 84% 는과거최소한한번이상의중죄혹은경죄 ( 반드시가정폭력범죄인것은아님 ) 로체포된전력이있었고, 73% 는어떤형태로든중죄혹은경죄 ( 반드시가정폭력범죄인것은아님 ) 로유죄판결을받은적이있다. 가정폭력으로기소된중죄폭력피고인들의거의절반이집행유예의형태로석방되었다. 1,500 명의폭력중죄사안들중, ( 중죄이든경죄이든 ) 유죄판결을받게될가능성은가정폭력사범이 71% 로서가정폭력이외폭력사범에서의비율 (61%) 보다높다. 주법원들은폭력 ( 가정폭력또는일반폭력사안모두 ) 사건으로유죄판결을받은사람들의 83% 를실형선고하였다 ( 교도소또는유치장에서복역 ). 주법원들의중죄폭력사건중, 가정폭력으로구금형이선고된 68% 는유치장에구금되었고, 일반폭력사건의구금자중 62% 가교도소로구금되었으며, 가정폭력으로교도소에구금된사람들중 45% 는형기가 2년이상인데, 일반폭력범죄에서교도소에구금된사람들의 77% 가 2년이상의형을받았다. 65

74 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 가정폭력에관한연방검찰의기소 2000 년과 2002 년사이에폭력범죄로연방검찰청에접수된 18,653 건의연방폭력혐의자들중 4% 가가정폭력피의자들이다. 그기간접수된 757명의가정폭력피의자들중대다수는여러주에서범해진폭력범죄이기보다는총기소지로인한폭력범죄들이다. 술, 담배, 무기및폭발물담당국에서넘긴사건이총기관련사건의 80% 이다. 여러주에걸친폭력사범에관하여는연방수사국이송치한사건이 72% 이다. 연방법원은여러주에걸친가정폭력범죄의 90% 에대하여유죄판결을내렸다. 연방법원에서유죄판결이내려진사건들중, 79% 는유죄협상의결과로, 나머지재판에따른유죄판결이고, 대부분은남성 (96%), 40세미만 (67%), 백인 (72%) 이고히스패닉이외인종이 95% 이며, 5명중 4명꼴로유죄판결전력이있다. 2000년에서 2002 년사이여러주에걸친가정폭력사건으로유죄선고를받은 47명중 91명의선고형량의중간값 (median) 은 60개월이다. 교도소수감된가정폭력범죄자 1997 년을기준으로주교도소에서폭력범죄로복역중인약 50만명의남녀수감자중약 15% 가가정폭력범죄자이다. 주교도소에수감된가정폭력범죄자의약절반이가족에대한성범죄로복역중이다. 자녀에대한폭력범죄로복역중인인부모의 3/4이성범죄로복역중이다. 수감중인가정폭력범죄자의범죄중, 대부분은피해자가여성이고 (78%), 절반이상이 18세이하의아동이피해자이며, 1/3 이상이 13이하아동이피해자이고, 주교도소복역하는 90% 이상가정폭력범죄자가피해자에게상해를가하였으며, 50% 이상의피해자가강간혹은성폭력을당하였고, 28% 의가정폭력피해자가사망하였으며, 배우자에대한가정폭력범죄자로주교도소에복역중인 50% 가배우자를살해하였고, 자녀에대한범죄로주교도소에수감중인범죄자들의 79% 가아동을성폭력하였고, 10% 가아동을살해하였다 년주교도소에수감중인가정폭력범죄자들은, 대부분남자 (93%) 이고, 10명중 6명은백인, 나머지중절반이흑인이며, 80% 는 25세에서 54세사이이다. 가정폭력범죄로주교도소에복역중인범죄자들중 23% 는범죄중무기를사용하였다. 가족간범죄가아닌폭력범죄로수감중인범죄자가범죄중무기를사용한비율은 46% 이다. 유치장 (Jail) 에복역중인가정폭력범죄자 2002 년지방유치장에수감중인폭력범죄자 86,500 명중약 22% 가가정폭력범죄자들 이다. 이렇게가정폭력으로수감중인약 18,700 명중약 60% 가가중폭력범죄자이다. 66

75 가정폭력범죄로지방유치장에수감중인범죄자들은, 피해자가대부분은여성 (79%) 이고, 피해자의약 30% 는 18세이하이다. 가정폭력으로유치장에수감중인가정폭력범죄자들의 55% 는피해자에게상해를가하였다. 수감자대부분 (88%) 는범행중무기를사용하지않았다. 수감자중 45% 는금지명령 (restraining order) 을과거에이미받은적이있으며, 18% 는범행중금지명령이부과되어있는상태였다 정책방향민사적해결방안과형사적해결방안. 형사적해결방안중에서도징역형을위주로할것이냐아니면가정의복귀, 치료등을주목적으로하고보조적으로징역형등을부과할것인지에관한고민이라고하겠다. Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 근래의미국의가족폭력정책동향은세가지주요한변화를보이고있다고한다. 79) 첫째, 우선구속또는의무적구속및강제기소등엄정한형사절차를진행하려는경향이있고, 둘째형사사법체계와구타자개입조정프로그램간의연계를추구하는흐름이있으며, 셋째, 단일한모델로접근하기보다전문화된분류처우적인개념이강조되고있다. 또한미국의가정폭력에대한형사사법체계의주요전략은아래와같다. 80) 첫째, 가정폭력소송의신속한처리이다. 구타자에대한소송일자, 판결, 보호관찰접촉및가해자프로그램접수를촉진하는정책을채택하고있다. 둘째, 전문화된담당부서와중앙집중화된소송사건일람표의활용이다. 가정폭력에대한전문화된기소및보호관찰부서의존재, 사건및법원의 금지명령 에대한중앙집권화된법원소송사건일람표는피해자에대한서비스를증진시키고, 가해자기소및판결과보호관찰을위한향상된조정을가능케한다고한다. 셋째, 가해자에대한폭넓은기초정보의신속한수집 : 검사와판사를위하여피고인에대한완벽한정보들 - 가령, 체포경력과범죄경력 ( 가정폭력및기타범죄모두 ) 약물남용, 아동복지적접촉및피해자정보등을포함- 을수집하는시스템을구축하고있다. 넷째, 가해자에대한문화적으로적절하고전문화된개입전략이다. 가해자가가난또는고위험상황에처한경우, 여성이거나또는정신적으로문제가있거나혹은구금된경우등각각에적절한개입방법을다각적으로추구함으로써프로그램효과의극대화를기한다. 다섯째, 구타자개입과약물남용치료를함께조율하는전략 : 알콜및약물남용문제를가지고있는경우, 법원은가해자프로그램과함께 79) 김은정, 앞의논문, 61 면. 80) Healy, et al.(1998), Batterer intervention: Program Approach and Criminal Justice Strategies, 김은정, 67, 68 면에서재인용. 67

76 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 치료를명령한다. 보호관찰관은매주마다소변테스트를통해약물남용처우의준수여부를집중적으로모니터링하고있다. 여섯째, 폭력가정내에 아동학대위험 ( 이중학대 ) 에대한관심전환 : 판사와보호관찰관은가정폭력으로인하여위험에처한아동 ( 그들이비록신체적학대를받지않았다하더라도 ) 에주의를기울여야하며, 아동보호서비스및아동안전및적절한서비스를보장하기위한가정폭력전문화된프로그램과협력, 조정한다. 일곱번째, 피해자에대한지원 보호의연속체를만드는전략이다. 피해자지원단체들은폭행시점으로부터소송및보호관찰기간전체를통해형사사법시스템속에서피해자지원과피해자안전이모니터링되어야한다는점을강조한다. 마지막으로다기관협력의촉진이다. 보호관찰관, 검사, 피해자변호인, 아동보호복지사, 가해자개입프로그램제공자등의공식화된협력위원회가정례적으로가해자위탁과모니터링정책을검토하기위해조직되어있다 가정폭력에관한양형 가정폭력사범은그특성상가정폭력이별개의독자적인범죄의구성요건이라기보다폭력범죄중피해자가가족구성원인형태로나타나는경우가대부분이다. 따라서가정폭력범죄의독자적인양형기준이발달하기보다폭력범죄의양형기준에서가정폭력사건의특성이반영되는경우가많다. 즉폭력사건에서 피해자가가족구성원인사정 을양형인자로어떻게또는어느정도참작하여야하느냐의문제가되는셈이다. 미연방양형기준도 가정폭력 자체에관하여별도의양형기준을두고있고각폭력범죄의양형기준에서그러한사정을고려하는조항들을두고있다. 미연방양형기준에서 1급살인은범죄의심각성등급이 43 등급이고, 살인할의도로폭행 (Assault with intent to Commit Murder) 하거나살인미수 (Attempted Murder) 인경우는, 1급살인을의도하였다면 33등급기타의경우는기본등급이 27 등급이며, 가중폭행 (Aggravated Assault) 은기본등급 14등급이고, 일반폭행 (Assault) 은기본등급이 7 등급 ( 신체접촉또는흉기소지및위협 ) 또는 4등급 ( 기타의경우 ) 이다. 각폭력사안의경우피해의정도라든가무기사용여부등범죄행위의특질에따라서범죄의심각성등급이가감된다. 따라서가정폭력의경우에도위기준의적용을받는다. 그리고가정폭력의피해자가 취약한피해자인경우 라면연방양형기준지침서제3장에규정된일반조정의원칙에따라범죄의심각성등급을 2 또는 3등급을가중하게될것이다. 81) 참고로미국양형기준에서원칙적으로피해자와의합의를주요감경인자로보지 81) U.S.S.G 3A1.1.(a) 에서재판에서사실판단자 ( 즉배심원또는판사 ) 의합리적인의심의여지를넘어서서피고인이특정한피해자나특정한재산을범행의목표물로선택하였고그이유가그사람의실제혹은 68

77 않으므로 가정폭력피해자와합의한사정 이크게양형에영향을미치지않는다. 다만피해자와 합의한피고인이 책임을인정하는경우 에는각양형기준에따라피고인이잘못을뉘우치는사정이감경인자로작용할수있다. 미연방양형기준도피고인이책임을인정하는경우에는범죄의심각성등급을 2등급감경한다. 82) 이렇게미국의양형에서피해자의처벌의사나합의한사정등이양형에큰영향을미치는않는사정은대부분의사건에서합의한사정이양형에상당한영향을미치는우리의경우와차이가있다. 미미네소타주양형기준에서도별도로가정폭력양형기준을두지않고 < 표 11> 과같이주법률상의관련조문등을양형기준상통일적인범죄의심각성등급표상이심각성등급을부여하고있는방식을취한다 ( 성범죄등급표는별도로두고있다 ). < 표 16> 미네소타주일부폭력범죄에관한조문및양형기준등급 83) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 주법률 내용 양형기준상범죄의심각성등급 Assault 1st Degree (Great Bodily Harm) Assault 2nd Degree (Dangerous Weapon) subd. 1 Assault 3rd Degree (Substantial Bodily Harm) subd. 2 Assault 3rd Degree (Bodily Harm, Pattern of Child Abuse) subd. 3 Assault 3rd Degree (Bodily Harm, Victim under 4) subd. 1 Assault 4th Degree (Peace Officer) subd subd subd. 3a Assault 4th Degree (Firefighters and Emergency Medical Personnel) Assault 4th Degree (Corrections Employee, Prosecutor, Judge, Probation Officer) Assault 4th Degree (Secure Treatment Facility Personnel) subd. 4 (b) Assaults Motivated by Bias 1 인식된인종, 피부색, 종교, 국적, 민족, 성, 신체장애또는성적성향이었다고증명되는경우등증오범죄이거나매우취약한피해자를대상으로한경우는범죄의심각성등급을 3 등급추가한다는취지로규정하고있고, U.S.S.G 3A1.1.(b) 에서피해자가연령또는정신적및신체적인이유로취약하다는사실을알았거나알았어야할정황이있는경우에는 2 등급을추가한다. 82) U.S.S.G 3E ) Minnesota Sentencing Guidelines Commission, Minnesota Sentencing Guidelines and Commentary, 2015, 77 면이하의 범죄의심각성참조표 에서발췌. 69

78 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 subd. 4 Assault 5th Degree (3rd or Subsequent Violation) subd. 4 Domestic Assault Domestic Assault by Strangulation Great Bodily Harm Caused by Distribution of Drugs subd. 3(a)(1) Criminal Abuse of Vulnerable Adult (Death) subd. 3(a)(2) subd. 3(a)(3) Criminal Abuse of Vulnerable Adult (Great Bodily Harm) Criminal Abuse of Vulnerable Adult (Substantial Bodily Harm) , subd. 3(1) Deprivation of Vulnerable Adult (Great Bodily Harm) , subd. 3(2) Deprivation of Vulnerable Adult (Substantial Bodily Harm) Financial Exploitation of Vulnerable Adult (Over < 표 17> 미네소타일반범죄양형기준격자표 ( 성범죄격자제외 ) 84) 유죄인정된범죄의심각성 ( 괄호안은예시 ) 범죄전력점수 등급 or more 2 급살인 ( 고의살인 ; 운전중총격 ) 급살인 2 급살인 ( 미필적살인 ) 급폭력금지물질범죄 1 급 가중강도 1 급금지물질범죄 2 급 중죄음주운전, 취약한성인상대재물착취 금지물질범죄 3 급 주거침입절도 ) 미네소타주양형기준은추정적양형기준으로, 각셀에서추정적형기를제시하고양형기준내에서이탈로간주되지않은상, 하한의폭을제시한다. 음영으로표시된영역은추정적으로유예형을선고할수있는구간이다. 70

79 단순강도 주거이외침입절도 Ⅲ 절도 (5 천불초과 ) 절도 (5 천불이하 ), 수표위조 (251 불 2,500 불 ) Sale of Simulated Controlled Substance 아동폭력 정책의흐름 : 소극적방임에서적극적개입으로 주요 국가의 법제와 양형 현황 미국에서전통적으로수정헌법제 14 조에서보호되는자유권 (liberty) 의하나로부모가가정을 이루고양심에따라자녀의교육을할권리가있으며국가는이에간섭하지않아야한다는 입장이유지되어왔다. 85) 그러나이러한불간섭주의는결국아동의권리를제대로보호하지 못하는문제점을낳았고 19 세기후반 Mary Ellen Wilson 사건을계기로하여많은비정부 기구들이아동의권리보호에적극적으로나서게되었다. 비정부기구들이많이설립되어활동 하였음에도불구하고미국연방정부는특별한기구를설치하지않다가 1912 년에이르러 연방정부내에아동국 (Children s Bureau) 을설치한다. 미국연방정부는 1974 년 1 월 31 일위와같은흐름에따라 아동학대방지및치유법 (The Child Abuse Prevention and Treatment Act, CAPTA) 을제정한다. 86) CAPTA 는이후사회 변화를반영하여여러차례개정되었다. 연방정부의기본법으로아동학대에관한주요원칙과 기본방향을제시하고있다. 대다수주들에서도 CAPTA 의취지에따라아동학대를방지하는 노력을기울이고있다. CAPTA 에의거하여 아동학대에관한국립기구 (The National Center on Child Abuse and Neglect, NCCAN) 가연방기구의하나로서창설되었는데위기구는미국연방 보건부 (Department of Health and Human Services) 의아동국 (Children s Bureau) 내에 85) Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390(1923) 참조. 86) 미국의 CAPTA 의제정과변천현황등법적규제의변천을잘나타내는자료로 National Child Abuse and Neglect Training and Publication Project(2014), The Child Abuse Prevention and Treatment Act - 40 Years of Safeguarding America s Children( 이하, 40 Years of Safeguarding America s Children ). 국내논문중미국아동정책의현황을소개하는자료들로, 정웅석, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법의의의와향후과제, 피해자학연구 22 권제 1 호, 2014; 김양진, 도미향, 미국의아동학대정책및실천적접근, 코칭연구, 제 7 권제 2 호,

80 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 설치된다. 1996년 NCCAN 은폐지되고그기능을이어받은 아동학대에관한기구 (Office on Child Abuse and Neglect, OCAN) 가위아동국내에설치되어 NCCAN이담당하던업무를맡아오고있다. 현재 OCAN은아동학대방지에관한프로그램, 연구, 출간및모니터링시스템을지원하고있고아동학대를방지하기위한노력을기울이고있다. OCAN 은각주와부족 (tribes) 들이아동학대에관한평가, 조사, 기소및치료활동을해나가는데자금지원도하고있다. CAPTA 제정이후여러차례개정이이루어졌는데미국에서의아동학대및방임문제에대한개입은형사처벌보다치료적인정책을마련하는쪽으로전환되었다. 아동에대한학대및방임이심각하거나부모의기관협조가원활하지않을경우에만법원의개입이이루어지고, 법적처우와별도로부모교육, 정신질환및약물중독치료, 가족보존프로그램등사례별맞춤형서비스들을제공하도록되어있고, 아동학대가발생한가정에대해서는이러한서비스에참여하도록강제되어있으며, 이를거부할경우벌금형이나구금형을부과할수있도록규정하고있다. 87) 이후미국아동폭력에대한정책은위탁아동에대한가족보존과가족복귀정책이아동복지정책의최우선과제로설정되어있다. 88) 위와같은목적을달성하기위하여 CAPTA 이외에도다양한법령을입법되었는데, 입양지원과아동복지법, 입양및가족안전법, 다민족배치법과다민족입양법등이그러한입법들이다. 특히 1980 년에제정된 입양원조및아동복지법 (The Adoption Assistance and Child Welfare Act) 은아동이가족으로부터가정밖에보호배치되는것을방지하고, 학대및방임으로인해아동이가족으로부터분리된후적절한시기에가족과재결합하지못하거나가족이적절한때에회복되지않을경우영구적인계획으로입양시키는방안에초점을맞추고있다. 동법은학대피해아동에대한가족보존서비스와영구배치서비스, 가정외배치를주로다루고있는데, 아동의복지에관한한사회보장법이후, 가장포괄적이고전면적인변화를가져온법률로평가받고있다. 89) 또한 1997년에는입양및가족안전법 (Adoption and Safe Families Act: ASFA) 가제정되어격리된아동이위탁가정을전전하는것을막고아동을가족에게안전하게보내는목적을보완하는내용으로입법이이루어졌다. 90) 미국연방보건부아동국은 CAPTA 최초제정이후 40년을결산하면서앞으로보편적인 87) 여러차례개정된 CAPTA 의주요규정소개는, 40 Years of Safeguarding America s Children, 8 면, 18 면, 31 면, 38 면, 50 면, 51 면, 86 면등참조. 88) 김양진외, 앞의논문, 106 면. 89) 정웅석, 앞의논문, 197 면. 90) 김양진외, 앞의논문, 107 면. 72

81 아동복지시스템의마련을위하여필요한과제들로, 증거에기초한종합적서비스 (Evidence - Based Comprehensive Service), 통합된교차시스템기획 (Planning Across Systems, 즉가족과공동체및데이터에기초한정책결정과관련된상향식접근방식을통한통합된교차시스템기획 ), 공유된성과물의발전 (Developing Shared Outcomes), 국가적인연구일정 (National Research Agenda), 공중의참여, 정책결정과자금마련을위한환경, 전문인력의확충 (Building the Capacity of the Workforce) 을제시하고있다. 91) 위와같은흐름에서본다면우리나라에서아동폭력의대응문제도단지아동폭력범죄에대하여어떤형벌을부과하는것이적절하느냐의문제에그치지않고그문제의근본원인의해결에연결되는방식으로아동폭력범죄에관한양형이다루어져야한다는점을시사해준다 미국의아동학대현황 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 미국연방보건부아동국은매년관련기관에신고된아동학대의현황에관한연간보고서를 발간하고그에관한데이터등을공개하고있다. 92) 2013 년아동학대연간보고서를중심으로 아동학대의현황을간략히살펴보기로한다. 93) 2013 년도에아동학대로신고되어조사가진행되거나대안적인조치가취해진신고건수는 미국전역에걸쳐 3,188,085 건이다. 이는 2009 년도 3,003,136 건에비하여약 4.6% 증가하였다. 신고사건중실제로아동학대의피해자로취급된사건수는 2013 년기준으로 678,932 건이다. 이를아동인구 1,000 명당피해아동수로환산하면 9.1 명이다. 피해아동의연령별분포 현황은아래 < 그림 11> 과같은데연령이 1 세, 2 세인경우가가장많다. 피해아동의성별을 살펴보면, 남자가 330,714 건, 여자아동이 345,633 건으로여자아동의수가더많다. 아동 학대의유형별로보면총피해유형합계 865,643 건중, 의료치료해태 (Medical neglect) 가 15,450 건이고, 무관심이 539,676 건으로대부분을차이하고, 기타 67,979 건, 육체적학대 122,157 건, 심리적부당대우 59,236 건, 성적학대 60,956 건이다. 가해자와피해아동과의관계 에서살펴보면부모 ( 부모쌍방및일방, 부모와부모가아닌사람과함께가해한경우등 포함 ) 가 91% 를차지한다. 94) 91) 40 Years of Safeguarding America's Children, 91, 92 면. 92) 홈페이지주소는 참조. 93) U.S. Department of Health and Human Services, Administration for Children and Families, Administration on Children, Youth and Families, Children s Bureau. (2015). Child maltreatment ( 이하, Child maltreatment 2013 이라고함 ). 위보고서 29 내지 53 면에제시된표등을토대로설명함. 94) 가해를가한유형들을모두포함시켰기때문에피해자의수보다가해자의유형숫자가많아총합계 73

82 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 그림 11> 아동학대연령별현황 ( 연령별인구 1,000 명당피해아동수 ) Child maltreatment 2013 보고서는아동학대중사망의결과가발생한경우를별도의장 (4장 ) 으로다루고있다 년에미국전역에서아동학대로 1,520 명의아동이사망하였는데, 2009년대비하여 12.7% 감소하였다. 2013년사망건수중 1,217건이데이터로세밀하게분석이가능한건수인데, 학대유형을보면의료치료해태가 105건, 무관심이 869건, 기타 282건, 육체적학대 569건, 심리적학대 22건, 성적학대 12건, 원인불명 1건이다 ( 학대유형의총합계건은사망건수의숫자보다많음 ). 연령별로보면피해아동이 1살인경우 46.5%, 2살인경우가 17.0% 로압도적이다. 또한피해자와가해자와의관계로보면부모가가해자인경우가 78.9% 이다 아동학대에관한처벌 가정폭력범죄와마찬가지로아동학대에관한범죄도 아동폭력사범 이라는독자적인구성요건에해당하는범죄라기보다다른범죄의구성요건에해당하면서그피해자가아동인경우가대부분이다. 또한미국연방이나주에따라서아동학대범죄를규율하는내용도상당한편차를보이고있다. 95) 따라서개별범죄의구성요건에일종의 가중구성요건요소 로 백분율은 111.1% 로설명되고있다. 95) 아동학대에관한각주법령을잘정리하고있는자료로, National District Attorney s Association, 74

83 피해자가아동으로경우가규정되고있는경우가많다. 96) 이는우리나라의경우도마찬 가지이다. 전반적으로미국의아동학대에관한법령을살펴보면각관할권마다양형의폭의편차가상당하다. 물론구체적인구성요건유형에따라차이가있으나어떤곳은아동학대사안에대하여무기징역까지법정형으로규정하고있는곳도있고경죄로취급되는아동학대사범도있다. 97) 판사가실형을부과하는경우도있지만대체로많은사안에서보호관찰을선고하는경우가많다. 아래 < 표 18> 은미국각주들의아동폭력과관련된법령중일부를요약한해본것이다. 이를포함하여미국내아동학대에관한기타법령들을살펴보면아래와같은특징들을확인할수있다. 우선각주마다아동폭력범죄에관한법정형이다양하게규정되고있음을알수있다. 대다수주들이피해의정도와범죄의심각성정도 ( 피해의정도 ) 에따라아동학대에관하여다양한형태로법정형을정하고있다. 일부주들은부모나보호자가다른사람들로부터아동이 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 피해를입는것을보호하지못한경우도처벌하고있다. 모든주들이아동에대한물리적부당한취급을형사처벌하고있는것은사실이나아동학대라는개념도각주에서다양하게사용되고있음도알수있다. 사실아동학대는일반적인폭력범죄의구성요건에도해당한다. 통상적으로아동폭력에고유한형사처벌구성요건은그가해의주체가대체로부모, 후견인이나아동을돌볼책임이있는자인경우가많다. 그러한주체들이고의, 과실, 부주의한행태등으로아동에게해를끼친경우처벌되게된다. Statutory Compilation: Physical Child Abuse Penalties, 2013 참조. 96) 즉개별범죄의벌칙에서 아동학대 의사정을어떻게취급하고있느냐에관한점이다. 97) 아동폭력이나가정폭력과관련하여 1 급살인으로간주되어무기형이부과되어야하는경우는아래와같다. 과거의아동폭력범죄나가정폭력의습벽이있는자가극도의인명경시태도로아동폭력이나가정폭력을통하여아동이나사람을사망에이르게한경우등인데원문은아래와같다. Minn (a) (5). causes the death of a minor while committing child abuse, when the perpetrator has engaged in a past pattern of child abuse upon a child and the death occurs under circumstances manifesting an extreme indifference to human life}, (6) causes the death of a human being while committing domestic abuse, when the perpetrator has engaged in a past pattern of domestic abuse upon the victim or upon another family or household member and the death occurs under circumstances manifesting an extreme indifference to human life. 75

84 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 18> 미국각주아동학대범죄및처벌규정요약 98) 주 (state) 범죄형량 알라바마 (Alabama) 세미만아동을고문, 고의로학대, 잔인하게폭행하거나기타부당한대우 C 급중죄 (1 년이상 10 년이하 ) 99) 알라스카 (Alaska) (a)(1) & (3) 3 급폭행죄 ; (1) 18 세이상의자가, 12 세미만아동을보호자가의료치료가필요하다고판단할정도로상해를가하거나, 2 회이상상해를가한경우 (2) 18 세이상의자가, 12 세내지 16 세아동에게그정을알면서치료가필요한상해를가한경우 C 급중죄 (5 년이하 ) 아리조나 (Arizona) 사망이나중상해가발생할수있는상황에서아동에게육체적상해를가하거나아동을그러한상해를입을수있는상황에처하게한경우 ( 피해자가 15 세미만인경우는아동에관한위험한범죄를범한경우를처벌하는 에따라처벌가능 ) 고의나인식한경우, 2 급중죄 ( 추정적형량 5 년 ) 100) ; 중과실 (reckless), 3 급중죄 ( 추정형량 3 년 6 개월 ); 부주의는 4 급중죄 ( 추정형량 2 년 6 월 ) 사망이나중상해가발생할상황은아니지만아동에게육체적상해를가하거나아동을그러한상해를입을수있는상황에처하게한경우 고의나인식한경우는 4 급중죄 ; 중과실 5 급중죄 ( 추정형량 1 년 6 월 ); 부주의는 6 급중죄 ( 추정형량 1 년 ) 아칸소 (Arkansas) 캘리포니아 (California) Pen. Code 273a Pen. Code 237d 고의또는인식하에서정당화사유가없는상황에서 12 세미만아동에게심각한상해를가한경우, 1 급폭행 (first degree battery) 고의또는인식하에서정당화사유가없는상황에서 12 세미만의아동에게상해를가한경우, 2 급폭행 - 중상해나사망에이르게할수있는상황에서고의로아동에게정당화될수없는육체적통증, 정신적고통또는아동의건강이위험할수있는상태에둔경우 - 중상해나사망에이르는상황이아닌이외의경우 고의로아동에게어떤형태이든잔인하고비인간적인체벌또는외상성장애를가져오는상해를가한경우 (B 급중죄 ) 5 년내지 20 년 (D 급중죄 ) 6 년이하 1 년이하유치장 (jail) 수감또는교도소에 2 년, 4 년, 또는 6 년수감 경죄 1170 조에따라처벌 (2, 4, 6 년형또는 1 년이하유치장수감또는 6 천불이하벌금 ) 98) National District Attorney s Association, Statutory Compilation: Physical Child Abuse Penalties, 2013 등의자료등을토대로주의법령들을재확인하였다. 각주법률중아동폭력과관련된조문들중대표적인조항들을정리하였다. 76

85 콜로라도 (Colorado) 코네티컷 (Connecticut) 델라웨어 (Delaware) 워싱턴 D. C. (District of Columbia) 세미만아동에게상해를가하거나부당한취급, 적절한의료치료결여, 잔인한벌, 차별또는아동에게사망또는중상해에이르게하는지속적인상해에이르게하는행위 부당한취급, 고문, 과도한노역, 잔인하거나불법적인벌, 또는 19 세미만아동에게필요한옷, 음식과쉴곳을고의로제공하지않은행위 부당한취급, 고문, 과도한노역, 잔인하거나불법적인벌, 또는 19 세미만아동에게필요한옷, 음식과쉴곳을무관심으로제공하지않은행위 (1) 고의적으로육체적, 정신적또는도덕적으로 18 세미만소년을상해를가하는행위 (2) 주의의무를다하지않는경우 고의, 인식또는부주의하게 18 세미만아동을고문, 구타또는다른방법으로부당한취급을하는경우, 1 급가혹행위 2 급가혹행위 ; (1) 고의, 인식또는부주의하게아동을부당한취급하거나상해를입을중대한위험이발생할행위에종사하게하는행위, 또는 (2) 고속도로, 도로, 길, 체육관, 화장실기타장소에유기 피해의심각성과아동의정신적인상태에따라 2 급중죄내지 3 급경죄 (2 급중죄는 8 내지 12 년 ) 5 년이하또는 5 천불이하 ( 병과가능 ) 1 년이하또는 5 백불이하 ( 병과가능 ) 아동이사망하는경우 E 급중죄 (5 년이하 ); 중상해경우, G 급중죄 (2 년이하 ); 그이외경우, A 급경죄 (1 년이하 ) 15 년이하또는 1 만불이하 ( 병과가능 ) 10 년이하또는 1 만불이하 ( 병과가능 ) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 플로리다 (Florida) 가중학대의경우 ( 아동을가중폭행 ; 고의로고문, 악의로벌하거나고의로가두는행위 ; 인식또는고의로아동에게중한상해, 영구장애또는영구불구를가져온경우등 ) 1 급중죄 (30 년이하 ) 고의중과실로방임하여아동에게중한상해, 영구장애또는영구불구를야기 2 급중죄 (15 년이하 ) 고의또는인식하고아동학대 ( 중상해나영구장애등야기없음 ) 3 급중죄 (5 년이하 ) 고의중과실로방임하여아동에게상해, 영구장애또는영구불구를야기 3 급중죄 조지아 (Georgia) 급학대 ( 부모, 보호자등이 18 세미만아동을학대하여아동의건강, 복지가위태로워진경우 ; 이외사람이악의적으로 18 세이하아동에게극심한정신적, 신체적고통을준경우 ) 5 내지 20 년 77

86 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 2 급학대 ( 어떤사람이든중과실로 18 세미만아동에게극심한정신적, 신체적고통을준경우 ) 10 년이하 하와이 (Hawaii) 급학대 ( 아동으로하여금폭력범죄등을하도록허용하거나아동이같이있거나보고듣는있는사정을알면서폭력범죄등을한행위 ) 가족구성원을육체적으로학대 ( 경죄 ) 세번째학대행위등의경우, 3 급중죄 1 년이하 아이다호 (Idaho) (1) 중상해나사망에이르게하는상황에서, 고의로아동에게고통을주거나, 부당한육체적통증이나정신적고통을부과하거나, (2) 자신의보호나후견을받는아동에게상해를가하거나위험에빠질수있는상황에두는경우 1 년내지 10 년 위와같은상황이외에고의로아동에게고통을주거나, 부당한육체적통증이나정신적고통을부과하거나, 경죄 일리노이 (Illinois) 720 5/ 세이상의자가고의, 인식및법적정당화사유없이 13 세미만아동에게중상해, 영구장애나불구를야기하는행위 X 등급중죄 (Class X felony, 6 년이상 30 년이하 ) 인디애나 (Indiana) (a)(2)(B) and (a)(4) 세이상의자가 14 세미만아동에게 고의, 인식하에신체적상해를가한경우 - 중상해를가한경우, - 사망하게한경우 D 급중죄 (6 개월이상 3 년이하 ) B 급중죄 (6 20 년 ) A 급중죄 아이오와 (Iowa) 캔자스 (Kansas) 켄터키 (Kentucky) 루이지애나 (Louisiana) 14:93 육체적상해나실질적인정신적정서적해악에이르는불합리한물리력, 고문또는잔인함을사용 18 세미만아동에게잔인하고비인간적이체벌이나고의적인고문잔인한구타또는잡고흔들어중한상해를가한경우 고의, 인식또는부주의로 12 세미만아동에게중상해, 고문, 잔인한구금또는잔인한벌을행하는경우 고의나부주의로 17 세미만아동을부당한취급또는부주의한취급을하고이로인해정당화되지않는통증이나고통을가한경우 사망에이른경우, B 급중죄 (25 년이하 ), 중상해는 C 급중죄 (10 년이하 ), 상해 D 급중죄 (5 년이하 ) 그이외의경우경죄 심각성등급 5 등급 고의는 C 급중죄 (5 년내지 10 년 ), 인식이있는경우 (wantonly) D 급중죄 (1 년내지 5 년 ), 중과실의경우 A 급경죄 (1 년이하 ) 10 년이하또는 1 천불이하 ( 병과가능 ) 78

87 메인 (Maine) 17-A 554 메릴랜드 (Maryland) 매사추세츠 (Massachusetts) J 16 세미만아동을학대, 부주의한취급, 극도의벌로잔인하게취급하거나기타부주의로그의건강, 안전또는복지에위험을가한경우 보후, 후견이나책임을맡고있는아동을학대. 학대는아동을잔인하고비인간적또는악의적으로취급하여육체적인상해를가하는것을의미한다. 아동 (14 세미만 ) 을폭행, 구타하는경우 원칙적으로 D 급중죄 (1 년이하 ), 예외적으로보호자등이중과실로중상해등을합리적으로방지하지조치를취하지못한경우 C 급중죄 (5 년이하 ) 중상해등 1 급아동학대의경우 25 년이하, 사망하는경우, 40 년이하 구타, 상해의경우, 5 년이하또는교화시설 2 년 6 개월이하, 일반인이중상해를가한경우주교도소 15 년이하또는교화시설 2 년 6 월이하, 보호자등이상해를가한경우교도소혹은교화시실 2 년 6 월이하, 중상해를가한경우 5 년이하또는 2 년 6 월이하교화시설 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 미시간 (Michigan) b 1 급학대 ; 아동 (18 세미만 ) 에게고의, 인식하에중상해, 중한정신장애야기 무기혹은징역 2 급학대 ; 중과실로중상해등야기 3 급학대 ; 고의, 인식하에상해등 4 급학대 ; 부주의, 과실로상해 초범 10 년이하, 재범등 20 년이하 2 년이하경죄 (1 년이하 ) 미네소타 (Minnesota) 등 부모, 후견인, 보호자가고의로 18 세미만아동에게장기간과도하고잔인한방법으로묶거나감금, 우리에가두거나사슬로묶는것과같이불합리한육체적구금이나제약을가하여심각한정서적피해를가한경우 심각한정서적피해의경우는 1 년이하, 심각한육체적피해는 5 년이하 고의적으로아동에게비합리적인물리력이나징벌을가한경우 1 년이하, 그러나심각한육체적피해의경우는 5 년이하, 중상해의경우는 10 년이하, 아동이 4 세이하이고신체적상해부위가머리, 눈, 목, 다발성상해인경우에는 5 년이하 79

88 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 미시시피 (Mississippi) 미주리 (Missouri) 성적학대, 성적착취, 정서적학대도는고의로신체적상해를가한경우고의로태우기, 고문, 채찍질, 타격또는다른방법으로아동을학대또는훼손하여심각한신체적손해를끼친경우 18 세미만아동에게고의로잔인하고비인간적인행위 경죄 (1 년이하또는 1 천불이하. 병과가능 ) 20 년이하 중상해등의경우 B 급중죄 ( 장기 10 년이상 ) 로최소 5 년복역후가석방등자격 ; 아동학대 (C 급중죄 ) 는 1 년복역후가석방등자격 14 세미만아동에게중상해가발생하였고만약그상해가성폭력범죄의결과인경우 A 급중죄, 최소 15 년복역후가석방자격 몬태나 (Montana) 고의나인식하에가족구성원에게상해를가함 초범 ; 100 불 - 1 천불벌금또는 1 개월 - 1 년유치장 네브래스카 (Nebraska) 네바다 (Nevada) 고의, 인식또는부주의로, 미성년자를생명이나육체적, 정신적건강에위험을당할수있는상황에이르게한경우 ; 그에게필요한옷, 음식및쉴곳, 보살핌을빼앗은경우 ; 잔인하게벌하거나구금한경우등. 고의로 18 세미만아동에게학대나부주의한취급의결과심각한신체또는정신적피해자를야기한경우 학대또는부주의한취급 은고의적인육체적, 정신적상해, 성적학대, 성적착취또는아동의건강이나복지에피해가발행하거나위협하게되는부주의한취급, 잘못된취급을말한다. 피해의심각성에따라 1 급경죄, IIIA, III, Ⅱ 및 IB 등급중죄 14 세이하피해자성폭력피해로중상해등을입은경우, A 급중죄이고, 15 년복역후가석방적격이외중상해 (B 급중죄, 2-20 년 ) 이외일반상해 (B 급중죄 ), 1-6 년 뉴햄프셔 (New Hampshire) 631:1 631:2 고의, 부주의로 13 세미만아동에게중상해를가한경우등 (1 급폭력 ). 또는인식, 중과실로중상해, 부주의로 13 세미만아동에게상해등 (2 급폭력 ) A 급중죄 ( 장기 7 년초과 ) B 급중죄 ( 장기 7 년이하 ) 뉴저지 (New Jersey) 2C:24-4 9: 세미만아동에대한학대또는부주의한취급을피해야기한경우 ( 보호자등이가해자인경우는 2 급범죄, 기타사람이가해자인경우는 3 급범죄 ) 각추정적형기 2 급 (7 년 ) 3 급 (4 년 ) 4 급 (9 개월 ) 보호자등이학대, 유기등 (4 급범죄 ), 뉴멕시코 (New Mexico) 아동학대란, 고의, 인식, 부주의및정당화사유없이미성년자 (18 세미만 ) 를생명이나건강에위 보호자등이단순유기한경우경죄, 아동이사망, 중 80

89 뉴욕 (New York) Penal Code 노스캐롤라이나 (North Carolina) 노스다코타 (North Dakota) 오하이오 (Ohio) 오클라호마 (Oklahoma) 험이되는상황에이르게하거나고문, 잔인하게벌하거나구금하는경우등이다. 2 급폭력의유형중한유형 (18 세이상의자가, 11 세미만에게고의로상해를가할의도였고중과실로상해를가한경우 ; 7 살이하아동을상해를입게한경우 ) 보호자등이 16 세미만아동에게상해를하거나상행의위험에빠뜨리는경우 우연한경우가아닌상황에서아동에게육체적상해를가한경우 보호자등이아동에게육체적, 정신적상해를가하거나적절한후견또는통제, 지원또는필요한교육을제공하지못한경우 C 급중죄, 아동이 6 세미만이면 B 급중죄 일반인이위와같은학대행위 B 급중죄, 아동이 6 세미만이면 A 급중죄 18 세미만에게다음중하나를범한경우 : 학대 ; 고문또는잔인한학대 ; 신체적형벌또는다른육체적징벌수단을시행, 또는신체적제약을장기간잔인한방법으로시행하여심각한육체적피해를야기한경우 ; 아동의정신적건강이나발달을침해하거나지체시킬심각할우려가있는반복적인부당한규율 고의또는악의적으로 18 세미만아동을부상, 고문, 불구로만들기, 비합리적인물리적행사, 성적학대, 성적착취또는다른방식으로방식또는부주의한취급 상해를입은경우 2 급중죄. 일반적아동학대는 3 급중죄, 중상해를가하거나중과실로사망한경우등 1 급중죄. D 급중죄 (7 년이하 ) A1 경죄 피해정도에따라 H 등급중죄에서 C 급중죄 A 급중죄 ( 장기 20 년, 벌금 1 만불이하, 병과가능 ) B 급중죄 ( 장기 10 년, 1 만불이하 ) C 급중죄 ( 장기 5 년, 5 천불이하 ) 기본형벌 : 1 급 (3-11 년 ) 2 급 (2-8 년 ) 3 급 (9 개월 -5 년 ) 4 급 (6-18 개월 ) 5 급 (6-12 개월 ) 중죄, 경죄또는벌금 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 12 세미만아동을고의, 악의적으로성적착취 최소 25 년내지무기형및 5 백불 -5 천불벌금 오리건 (Oregon) 세미만아동성폭력전과가있는자가다시 14 세미만아동성폭력 고의나인식하에서피부양자에게신체적상해 (1 급부당취급의한유형 ) 사형또는가석방없는종신형 C 급중죄 (5 년이하 ) 81

90 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 펜실베이니아 (Pennsylvania) 로드아일랜드 (Rhode Island) 사우스캐롤라이나 (South Carolina) 사우스다코타 (South Dakota) 테네시 (Tennessee) 세이상성인이 12 세이하아동에게고의, 인식또는부주의로신체적상해를가하려고시도 1 급아동학대 ( 아동에게중상해 ) 2 급아동학대 ( 아동에게상해 ) 10 세이하아동을때려심각한상해야기 아동에게중상해보호자등이중상해등가족구성원에게물리적인피해또는상해 미성년자를가중폭행의정도에이르지않는정도로학대, 노출, 고문, 잔인하게징벌하는경우 18 세미만아동을그의건강과복지에반하는방식으로고의로상해또는부주의한취급 인식, 중과실로아동의복지, 건강해함 1 급경죄 (1 년 -5 년 ) 10 년 -20 년 5-10 년 5 년 - 20 년및 5 천불 -2 만불벌금. 20 년이하 5 년이하 30 일이하및 1 천불이하 ( 초범 ) 4 급중죄 (10 년이하 ) A 급경죄 (12 개월미만 ) 그러나아동이 8 세이하인경우 D 급중죄 (2-12 년 ) A 급경죄, 아동이 8 세이하인경우 E 급중죄 (1-6 년 ) 텍사스 (Texas) 유타 (Utah) 버몬트 (Vermont) 버지니아 (Virginia) 고의, 인식, 부주의또는주의의무위반으로 14 세이하아동에게심각한상해, 심각한정서적결함, 손상또는육체적상해를가한경우 아동 (18 세미만 ) 에게그의건강을해치거나고문또는사망의위험성이있는행위와관련된물리적상해를가한경우 16 세이상성인이돌보고있는 10 세미만아동에게고의적인폭력, 나쁜취급, 부주의한취급, 유기불필요한고통이나건강에위험에빠지도록하는행위, 아동의보호자등이또는불필요하고잔인한행위또는불필요하게잔인한방식으로아동에게적절한음식, 음료, 기후로부터쉴곳을제공하지않는행위 아동 (18 세미만 ) 에게필요한건강상조치의제공을거절또는심각하게상해를가한경우 고의중상해등,1 급중죄 ( 종신형또는 5-99 년 ); 중과실중상해, 2 급중죄 (2-20 년 ); 고의상해, 3 급중죄 (2-10 년 ) 피해의심각성과피해자의마음상태에따라 C 급경죄내지 2 급중죄 2 년이하또는 500 불이하 1 년이하또는 200 불이하 보호자등이고의, 중과실로중상해등, 4 급중죄 (2-10 년 ); 보호자등단순학대, 6 급중죄 (1 년이하 ) 82

91 워싱턴 (Washington) 9A A A 웨스트버지니아 (West Virginia) 61-8D-3 1 급폭행 ; 고의로 13 세미만아동상해로중상해등 2 급폭행 ; 고의로 13 세미만아동통상적인경우보다중한상해등 3 급폭행 ; 고의로 13 세미만아동상해등 아동 (18 세미만 ) 에게신체적상해또는심각한상해를가하여심각한상해와죽음에이를수있는큰위험성을만든경우 A 급중죄 ( 무기형이하, 5 만불이하 ) B 급중죄 (10 년이하, 2 만불이하 ) C 급중죄 (5 년이하, 1 만불이하 ) 보호자등이상해등가한경우, 1 년 - 5 년혹은 1 년이하 ( 법원재량 ) 및 1 천불이하 ; 보호자등이중상해등가한경우, 1 천불 - 5 천불및 2-10 년 ; 누구든지극심한위험또는사망의위험을야기한경우, 3 천불및 1-5 년 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 위스콘신 (Wisconsin) 와이오밍 (Wyoming) 고의, 부주의로아동에게신체적상해 보호자등이아닌자 ( 최소 6 살연상 ) 고의, 과실로 16 세미만아동을상해등보호자등이 18 세미만아동상해등가중아동폭행 ( 고의중과실로중상해등 ) 누구든지고의중상해등가한경우, C 급중죄 ; 일반상해, H 급중죄 ; 중상해등상황야기, F 등급중죄 ; 중과실로중상해, E 등급중죄 ; 중과실로상해, I 등급중죄 ; 중과실로상황야기, H 등급중죄 5 년이하 5 년이하 25 년이하 양형기준제가시행되고있는곳에서는다시양형기준에따라아동폭력사범의양형이더세부적으로정하여진다. 가해자가즉아동학대과정에서폭력, 감금행위등을하였다면그행위는아동학대행위에도해당하지만폭행, 상해나감금죄에당연히해당하게된다. 이경우가해자를중하게처벌하기위하여미네소타주성범죄양형기준의예와같이아동폭력에관한독자적인양형기준을둘수도있을것이다. 그러나미국연방이나여러주들의양형기준들에서 99) 각주의법령을보면전과가있다거나범행당시흉기등을소지하는등의사정이있으면같은등급의중죄라하더라고형량이가중된다. 위표에서기재한형량은표의 규정내용 에특별히그러한사정이언급되지않은경우그러한인자들이없다는전제에서법령상제시된기본형량을의미한다. 100) 아리조나주는각중죄등급별로추정형량 (Presumptive sentence) 를제시하고, 일반가중 (Maximum), 특별가중 (Aggravated), 일반감경 (Minimum), 특별감경 (Mitigated) 형량을제시한다 (Ari. Rev. Ann ). 83

92 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 아동학대에관하여독자적인양형기준을두고있지않은것으로보인다. 일반양형기준에서아동폭력의경우를포함시키고있다. 즉아동학대가독자적인형벌구성요건으로규정되어있는경우에는그구성요건에상응하는범죄의심각성등급을부여한다. 대부분 아동에대한범죄 는피해자가범죄에취약한피해자인데, 대부분의양형기준에서그러한사정은일반적인 ( 공통적인 ) 가중인자로취급되고있다. 미연방양형기준도취약한피해자에대하여범죄를저지른경우에범죄의심각성등급을 2 또는 3 등급가중하고있는점은앞서본바와같다. 101) 미네소타주의경우를좀더자세히살펴본다. 미네소타주도법률에다양한아동폭력관련조문을가지고있다. < 표 19> 는아동학대관련처벌법규들중일부에관하여양형기준에따라범죄의심각성등급이정해지는경우를보여주고있다. 아동학대에관한독자적인구성요건도있고 ( 아래 조문 ), 일반폭력범죄에서아동의나이등을고려하여가중처벌하는예도있다. < 표 19> 미네소타주아동학대범죄 ( 일부 ) 양형기준상심각성등급예시 주법률조항 규정내용 ( 아동폭력부분 ) 법정형 양형기준상범죄심각성등급 subd subd subd. 2(2) subd subd. 3(a) subd. 3(b) subd. 3(c) 3 급폭력 ( 신체피해, 아동학대유형 ) 4 등급 3 급폭력 ( 신체피해, 피해자 4 세이하 ) 4 등급 16 세이하아동을납치 8 등급 누구든지정당한권한이없다는사정을알면서고의로 18 세이하의아동을부모, 후견인의동의없이구금하거나구속한경우 부모, 후견인또는보호자가고의로 18 세이하아동에게장기간과도하고잔인한방법으로묶거나감금, 우리에가두거나사슬로묶는것과같이불합리한육체적구금이나구속을가하여심각한정서적피해를가한경우 위 subd. 3(a) 에언급된구금혹은구속이아동에게뚜렷한신체적상해를입힌경우 위 subd. 3(a) 에언급된구금혹은구속이아동에게심각한신체적상해를입힌경우 3 년이하또는 5 천불이하벌금 ( 병과가능 ) 1 년이하, 3 천불이하벌금 ( 병과가능 ) 2 년이하징역또는 4 천불이하 5 년이하의징역, 또는 1 만불이하벌금 ( 병과가능 ) 3 등급 등급분류안됨 102) 3 등급 4 등급 101) U.S.S.G 3A ) 양형기준에서범죄의심각성등급이정해지지않은경우에미분류범죄 (unranked offenses) 로간주되고, 84

93 참고로범죄자가아동학대를받은전력이있는경우그사정을연방양형기준에서규정하고 있는 특별한정황 (extraordinary circumstance) 으로고려할수있는지여부가논란이되었다. 만약아동학대받은전력을위와같은특별한정황으로인정할수있다면양형기준의적용에있어형량을감경할수있게된다. 이에대하여아직연방대법원이뚜렷한입장을표시하지않았으나연방하급심에서는이를감경인자로고려할수있다는판례도있고, 103) 이와는상반되게피고인이아동학대를받은적이있다고하여이를형을감경하여야할예외적인사유로보기어렵다는판례도있다. 104) 비슷한사안에서배우자로부터폭력을당한경우에그러한사정이감경인자가될수있는지에관하여긍정적으로판결한사례도있다. 105) 물론양형기준상감경인자에해당되는것으로해석되지않는다고하더라도판사로서는그러한사정을양형기준의이탈 ( 하향 ) 사유로삼아형을낮출수있을것이다. 106) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 3.2 영국 영국의양형기준제도는 1970 년대부터영국고등법원형사부 (Court of Appeals, Criminal Division) 107) 가특정유형의범죄에대하여판례의형식으로정립하여오던양형기준판결 108) 에 대하여 1998 년범죄및질서위반법 (Crime and Disorder Act 1998) 제 80 조 109) 에서그성문법적 그러한경우에는법원이양형기준에서제시하는여러인자들을고려하여범죄의심각성등급을정하여야한다. 103) the Ninth Circuit in U.S. v. West, No ) 연방제 5 항소법원사례이다 (U.S. v. Vela, 927 F.2d 197). 위사안에서피고인은은행강도로유죄가인정되었는데법원은피고인이매일야만적인구타와성적학대와가학행위속에서성장하였다는점을확인하였다. 집에서가출한이후그녀 ( 피고인 ) 은창녀가되었고포주들과성매수자들로부터약 15 년동안반복적으로구타를당하였다. 3 명의의학전문가들이위사례가아주극단적인경우라고증언하였다고그중 1 명은그녀가너무심하게학대를받아사실상 분별력이없는꼭두각시 (a mindless puppet) 에불과하다고하였다. 피고인의항변사유는그녀가강요된셈이라는것이었다. 위사안은결국다시양형을하도록환송되었다. 105) U.S. v. Desormeaux, 952 F.2d 182, ) 연방 9 항소법원사례이다 (U.S. v. Floyd, 942 F.2d 1096). 위법원은피고인이 유년기의지도부족 (youthful lack of guidance) 이라는인자에근거하여양형기준에서이탈하였다. 107) 이를항소법원형사부로번역하기도함 : 이주형, 영 미양형기준의장 단점분석및우리나라도입시고려사항, 법조 2008 년 4 월호, 법조협회, 333 면. 영국에서고등법원보다상위의심급기능을하는조직으로는 귀족원 (House of Lords) 이있다. 그렇지만 고등법원 은상고허가권을가지고있으며, 대다수의사건에서는 고등법원 이우리나라의대법원역할을사실상하고있다. 귀족원 의경우영국의회를구성하는상원이면서동시에최종심으로서의기능도갖는데, 재판업무는귀족원장과귀족원의원으로구성되는상소심위원회에서처리하지만, 심리에대한결론은본회의장이발표한다고한다 : 조국, 영국의양형지침개괄, 저스티스통권제 73 호, 한국법학원, 2003, 117 면각주 2) 참조. 108) 양형기준판결에대한자세한사항은최철한, 영국법상양형기준제도, 저스티스통권제 89 호, 한국법학원, 139 면이하참조. 109) 양형자문단의설치근거는동법제 81 조인데, 다음과같은내용을담고있다. 양형기준은 1) 특정사건에 85

94 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 근거를마련함에서비롯되었다. 이러한양형기준판결의선고를보조하기위하여양형자문단 (sentencing Advisory Panel) 이설치되었다. 110) 상원수석법관 (The Lord Chancellor) 은내무부장관과고등법원형사부수석법관 (The Lord Chief Justice) 과협의를거친후에 양형자문단 (Sentencing Advisory Panel) 이라고일컫는양형패널을구성하고, 패널중 1인을위원장으로임명한다. 양형자문단은 Crime and Disorder Act 제80조제3항제C호에따라특정유형의범죄에대하여고등법원에양형기준제 개정에관한의견을제시할수있고, 내무부장관의요구가있는경우에는고등법원에양형기준의제 개정에관한의견을제시할수있다. 고등법원의양형판결은기본적으로구체적인사건이있는경우에만제정이가능하다 111) 는점과그제안의채택여부를고려하기위해서해당범죄에관련된사건이고등법원에계속되어야하므로채택되기까지상당한시간이소요되며, 제안이고등법원의양형지침으로채택되는지여부가전적으로고등법원의판단에달려있다 112) 는단점이있다. 그러던중 2001년 7월내무부양형제도연구팀장 Halliday 의보고서인 Halliday Report 113) 및내무부백서인 Justice for All에서 포괄적인양형기준을설정하는양형위원회 설치를제안하게되고, 114) 2003년형사사법법 (Criminal Justice Act 2003) 이제정되어 포괄적인 관하여피고인또는법무부장관이양형부당을이유로항소한경우, 2) 양형자문단이특정한유형의범죄에관하여양형기준에관한자문의견을제시한때에고려될수있다. 그러나, 양형기준은항소심판결에포함되어야하므로양형부당항소로사건이계속중인때에는그사건에서양형기준을설정할수있으나, 그렇지아니한경우에는향후적합한사건이항소될때까지기다려야함. 항소법원은양형기준을설정할때에 1) 양형의일관성을증진시킬필요성이있는과거의양형통계자료, 2) 고려하는형법집행의비용과형벌종류에따른상대적인재발방지효과, 3) 형사사법제도에서일반인의심리적안정감을증진시킬필요성, 4) 양형자문단의의견등을고려하여야한다. 항소법원이설정한양형기준은전과를포함한범죄의중대성에대한기준이포함되어야한다. 항소법원이설정할수있는양형기준은중죄인기소범죄 (indictable offences) 에한정된다. 번역은박형관, 영국식양형기준제의특징및도입가능성에대한소고, 형사법의신동향제 2 호, 대검찰청, , 101 면각주 11) 에서인용. 110) 이주형, 영, 미양형기준제의장 단점분석및우리나라도입시고려사항, 법조 2008 년 4 월호, 법조협회, 334 면. 111) 박형관, 영국식양형기준제의특징및도입가능성에대한소고, 형사법의신동향제 2 호, 대검찰청, , 면. 112) 조국, 영국의양형지침개괄, 저스티스통권제 73 호, 한국법학원, 2003, 118 면. 113) 2001 년에영국의형사사법제도의총체적개혁을위한보고서가연속으로두개출간되었는데 Halliday Report 와 Auld Report 가그것이다. 고등법원판사였던 Auld 는 영국형사재판에관한보고서 (Review of the criminal Courts of England and Wales, ) 에서법률개정을통하여 1) 양형자문단의권한을양형에관한일반적인원칙설정을포함하는것으로확대하고, 2) 고등법원에대하여특정한항소사건과의관련성이없이도양형기준을제정할수있는권한을부여하자 는점을제안하였다. 이보고서는 상원의장, 내무부장관, 검찰총장이 Lord Justice Auld 에게영국형사법원의실무및절차를총체적으로검토하여개혁방안을제출하는임무를맡김으로써 경발표되었다. 114) Halliday Report 는 Making Punishments Work-Report of A Review of the Sentencing Framework for England and Wales 로 경내무장관이정당한비용으로범죄를감소시킬수있는새로운형벌구조구축을목적으로 Sentencing Framework Information Team 에게현재의형사사법구조를총체적으로검토하는작업을맡겼고, 경보고서가발표되었다. 86

95 양형기준설정을담당하는양형위원회 를설치하게된다. 영국양형위원회는 2004 년 12 월 16 일 2003년법에의한새로운형벌제도에관한양형기준 (New Sentences: Criminal Justice Act 2003), 포괄적인적용원칙들-범죄의중대성 (Overarching Principles: Seriousness), 자백을이유로한형벌감경에관한기준 (Rduction in Sentence for a Guilty Plea) 을발표 115) 한후, 현재까지 1개의전체가이드라인과 10개의범죄군에대하여 23개의양형가이드라인이채택되었다. 현재영국에서는 77개왕립형사법원에서 652 명의판사와 149 명의지방판사, 364 개치안법원에서 21,626 명의치안판사가 1,169,727 건의선고에대하여양형기준에따르고있음을밝히고있다. 116) 위와같은양형기준판결외에치안판사협회에서작성한치안법원양형기준 (Magistrates Court Sentencing Guidelines) 이존재한다. 양형기준판결은형사법원관할사건인중죄사건을대상으로하기때문에, 경죄나선택가능범죄중치안법원의과형제한범위내의형이선고되는 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 범죄에대한양형기준이존재하지않는다. 따라서치안판사협회에서는비법률가인치안판사가양형업무에참조할수있도록항소심인형사법원의양형사례를분석하여양형기준표를작성하였다. 영국양형기준제도는위와같이 1970 년대부터고등법원형사부에서판례의형식으로정립해오던양형기준판결 (Sentencing guideline judgement) 을제도화한것이다. 양형자문단은범죄와질서위반법률에근거하여제도화된고등법원양형기준판결을보조하기위하여자문기구로신설되었으나, 양형위원회가구성된이후양형위원회에대하여자문의견을제공하면서존치되고있다. 상원의장이내무부장관및형사항소법원장의의견을들어양형자문단의위원을임명한다. 위원은총 15명으로구성되고일반판사를비롯하여교정청장, 치안판사, 변호사, 교수, 형사사법실무가, 시민대표등다양하게구성된다. 117) 영국양형위원회는 2003년 Criminal Justice Act의제정으로설립되었고, 현재는 Coroners and Justice Act 2009( 이하, CJA 2009 ) 에의하여조직이구성되어있다. 총 14인의위원으로구성되어있으며 ( 판사 8인, 비판사 6인 ), 이중판사위원은상원의장이내무부장관과형사항소법원장의의견을들어임명하며, 순회판사 (circuit judge), 지역판사 (district judge), 비법률가인치안판사 (lay justice, lay magistrates) 1인씩을반드시포함하게끔구성한다. 115) 박형관, 영국식양형기준제의특징과도입방안에대한소고, 형사법의신동향통권제 2 호, 대검찰청, , 102 면. 116) 자세한내용은영국양형위원회홈페이지 참조 117) 최초구성당시에는비법률가또는비판사출신이더많았으나현재는판사이거나판사출신인위원이과반이상을차지하고있는것으로집계된다. 87

96 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 비판사위원 6명은상원의장과형사항소법원장의의견을들어내무부장관이임명하며검사, 변호사, 경찰관또는피해자단체활동경력이있는사람들이여기에해당한다. 양형위원회사무국은총직원 14명의상근직원으로구성되고, 3명의변호사가근무하며그중 1인은사무국장, 다른 1명은양형위원회제1비서관의역할을하고, 1명은사무국장을보좌한다. 그밖의사무국직원들은연간보고서발간업무등의사무를담당한다. 영국의 Criminal Justice Act 2003( 이하, 2003년형사사법법3 ) 의제142조는범죄자에대한유죄판결시법원이고려하여야할양형의목적에관하여 1) 범죄자의처벌, 2) 범죄의감소, 3) 범죄자의교정과사회복귀, 4) 공공의보호, 5) 범죄행위의영향을받은자에대한범죄자의보상을규정하고있다. 양형선고시제일먼저범죄행위의중대성을고려하여야하는데, 위법제143 조제1항은 범죄의중대한정도를고려하는데있어법원은위법행위에대한범죄자의유책성과범죄행위로인해발생하였거나발생하도록의도되었거나발생하였을피해를고려하여야한다 고규정하고있다. 중대한정도의평가는범죄행위가어떤형의부과범위안에있는지를결정하고, 중대한정도의평가는구금형, 사회봉사명령또는그외어떤형이가장적절한지나타내고중대한정도의평가는구금형의기간, 사회봉사명령에서부가될필요조건의힘든정도그리고벌금의액수를결정하는데중요한요소가된다. 118) 2004년당시영국양형위원회의양형기준제정과정은아래와같았다. 양형위원회가양형기준을정할주제를선정 ( 양형위원회스스로주제를정하거나양형자문단이내무부로부터요청을받을수있음 ) 하고, 양형위원회에서양형자문단이정해진사건통계자료, 문헌자료등을조사하여검토보고서를작성하고, 자문위원및일반인으로부터의견을듣고이를양형위원회홈페이지에약 12주간게재한다. 그리고양형자문단이조회된의견의반영여부를검토하여최종의견을확정하여양형위원회에송부하면양형위원회는양형기준초안을작성하여내무부장관, 의회및양형위원회가필요하다고생각하는곳으로송부하게된다. 초안과양형자문단의자문의견은동시에공표되어 2개월간의견조회를거치고의견조회후양형위원회에서최종적으로양형기준을발표한다. 양형위원회는위기준을계속적으로검토하고필요한경우이를수정, 발전시킬수있다. 그러나위와같이양형자문단을이용하여양형기준을설정하는방식은매우비효율적이었기때문에 CJA 2009는양형자문단을폐지하고양형자문단과옛양형위원회를통합하여단일조적으로새로운양형위원회를출범시켰다. 전통적으로영국식양형기준의적용방식의특색은출발점과폭넓은양형범주를정해놓고 118) 영국양형위원회양형기준, 포괄적인적용원칙들 - 범죄의중대성 (Overarching Principles : Seriousness),

97 참작하여야할가중, 감경요소에대한가중치를부여하는방식이다. 따라서가중, 감경요소에 대하여판사가어느정도의가중치를부여할것인가는오로지판사의재량에달려있고, 피고인본인도자신의양형요소에대하여어느정도로형이가중되거나감경될지에대하여는구체적인예측을할수없는구조이다. 이런점에서판사의재량이매우폭넓게보장되는제도라는비판이있었고, 이러한점등을고려하여 CJA 2009에서는양형기준의기속력을강화하고, 119) 양형기준에서범죄형량범위 (Offense Categories) 와범주형량범위 (Category range) 를단계적으로제시하여좀더세부적으로양형을제시하고있다 성폭력 영국의성폭력에대한정책과법제 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 가. 성범죄법 (Sexual Offences Act 2003) 영국의성범죄법은강간, 성매매알선및이와유사한사항에관한법률을정리통합한법률로서, 성범죄의규제를기본으로한입법이다. 규제되는행위는여성및남성에대한강간, 16세미만의여성에대한불법성교, 심신장애여성에대한불법성교, 근친상간, 폭행, 매춘, 성매매알선등여러형태의행위가열거되어있다. 이법에서규정하고있는강간죄는일반적으로여성에대한강간은무기를상한으로하는징역으로규정하고, 여기에는질과항문에관계없이성교시동의를얻지않은자와성교한경우, 본인의동의여부에대해주의하지않은경우, 기혼여성에대한남편을가장하여성교를유도한경우등이포함된다. 특히아동과관련해서는연령에따라성범죄의처벌을달리하고있다. 그리고 2003년성범죄법에서는아동성폭력을아동대상성적행위, 아동에대한성적행위교사, 아동면전에서의성적행위, 아동에게성적행위를목격하게하는행위, 아동성범죄알선행위등다섯가지유형으로나누어규정하고있다. 119) CJA (1). 예전 2003 년형사사법법에서법관이양형기준을고려하도록규정하고있던부분을 반드시따르도록 (must follow) 규정하였다. 물론법원은양형기준에따른양형이정의에반한다고생각되는경우에는이를이탈할수있다. 89

98 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 20> 2003 년성범죄법의아동성폭력구분예시 성범죄법범죄구성요건법정형 아동대상성적행위 ( 제 9 조 ) 아동에대한성적행위교사 ( 제 10 조 ) 아동면전에서의성적행위 ( 제 11 조 ) 아동에게성적행위를목격하게하는행위 ( 제 12 조 ) 아동성범죄알선 ( 제 14 조 ) 1) 18 세이상의자가 16 세이상이라고믿었으나 16 세미만인자또는 13 세미만의자에대해고의적으로성적접촉을하여, 2) 항문, 여성기에범죄자의신체일부나도구를삽입하거나, 범죄자의남성기를구강에삽입하거나, 피해자의신체일부를범죄자의항문이나여성기에삽입하게하거나, 피해자의남성기를범죄자의구강에삽입하게한경우 1) 18 세이상의자가 16 세이상이라고믿었으나 16 세미만인자또는 16 세미만의자에대해고의적으로성적행위를하도록교사하여 2) 항문, 여성기에삽입하거나, 범죄자의남성기를구강에삽입하거나, 피해자의신체일부를범죄자의항문또는여성기에삽입하거나피해자의남성기를범죄자의구강에삽입하게한경우 18 세이상의자가 16 세이상이라고믿었으나 16 세미만인자또는 13 세미만의자에대하여면전에있음을알면서고의로성적행위를한경우 18 세이상의자가 16 세이상이라고믿었으나 16 세미만인자또는 13 세미만의자에대하여성적만족감을얻을목적으로범죄자가제 3 자간성적행위를목격하게한경우 동법제 9 조부터제 13 조의죄를알선, 주선, 방조한경우 14 년이하의구금형 14 년이하의구금형 약식기소의경우벌금형또는 6 개월미만의구금형정식기소의경우 10 년이하의구금형 약식기소의경우벌금형또는 6 개월미만의구금형정식기소의경우 10 년이하의구금형 약식기소의경우벌금형또는 6 개월미만의구금형정식기소의경우 14 년이하의구금형 2003 년 9월영국정부는 모든아이는중요하다 라는녹서를출간하여영국의아동, 청소년그리고가족들이당면하고있는필요에보다효과적으로부응할수있는서비스를제고하는것에초점을맞추고위험을최소화할수있는방향으로정책과입법을변화시킬것이라고발표하였다. 이에따라 2004년제정된아동법은아동에대한서비스의책임소재를보다명확하게하여아동을보호하는것에중점을두고있다. 90

99 나. 성범죄자법 (Sex Offenders Act 1997) 영국은미국에서메건법이제정 시행된이후이법률을연구 분석한후 1996년 12월성범죄자법을제정하여 1997 년 9월 1일부터시행하고있다. 이법의주요내용은성범죄를범한범죄자가형의선고또는출소이후 14일이내에거주지를이전한경우에는이전 이후 14일이내에경찰에자신의성명과주소, 생년월일을신고하여등록토록규정하고있다. 등록대상은 1956 년성범죄법에규정된강간, 13세미만의소녀와의성교행위, 남자에의한근친상간행위, 동성애행위, 남성간부정행위, 여성에대한성폭력, 동성애행위를위한폭행, 16세미만의여성에대한성매매의유혹등이다. 이법의특징은미성년자뿐아니라성인에대한성범죄까지확대되었다는점이며, 각범죄자의분류에따라등록기간이정해져있고, 성범죄자가등록을하지않으면처벌받는다. Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 다. 영국의성범죄발생및처리현황영국의검찰청에서다루고있는성범죄는한해평균 7500~9000여건정도라고한다. 이중에서약 75~78% 가량이매년기소되고있으며, 25% 정도가불기소되고있다. 아래 < 그림 12> 는 2008 년부터 2015 년현재까지영국검찰에서성범죄자를기소한결과를나타낸것이다. 영국에서는기소사건중유죄답변협상후기소가전체사건의 63% 이상을차지하고있으며, 정식재판후유죄판결을받는것은 13% 정도에불과하다는것을알수있다. 불기소되는경우는크게피해자관련사안 ( 피해자를특정하지못하거나출석에응하지않는등 ), 핵심사안의부재 ( 증거불충분, 신뢰할수없는목격자등 ), 기타행정적실수로인한경우등으로나누어볼수있으며, 이중혐의없음, 증거불충분등으로인한불기소가대부분을차지하고있다. 91

100 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 그림 12> 2008~2015 년간영국검찰의성범죄자기소결과 영국의성폭력에대한양형기준 영국의성폭력범죄중가장대표적인강간죄의경우현행양형기준은 Billiam 판결 120) 에서 비롯된양형자문단의양형지침에서출발하였다. 이지침은성인에의해범해진강간죄에대한 120) 8 Cr.App.R. (S) 48.(1986) 92

101 선고형출발점을죄질의불법정도의등급에따라네등급으로설정하고있었다. 즉, (a) 가중 감경인자가없는강간죄에대해서는 5년의유기징역, (b) 가중인자가있는경우에는 8년의유기징역, (c) 계속적인강간 (campaign of rape) 을범해온피고인에대해서는 15년이상의유기징역, (d) 피고인의행위가변태, 정신병리적성향또는중대한인격장애를드러내고피고인이여성에대한위험으로영구히남을것으로판단되는경우는무기징역이선고형의출발점이된다. Billiam 판결이후과거성관계가있던자에대한강간 (relationship rape), 동료, 고용인, 친구, 이웃등피해자의지인에의한강간 (acquaintance rape), 성관계는동의하지않았으나친교를맺고있는자에대한강간 (date rape) 등낯선자에의한강간 (stranger rape) 과는다른유형의강간이증가하게되자양형자문단은강간죄에대한양형에대한검토보고서를 2002 년 4월 19일고등법원에제출하면서 Billiam 판결에서제시한양형지침을수정하기에이른다. 121) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 2003 년 R v. Millberry 사건 122) 에서법원은이전과는다른양형기준을고려하여판단을하게되는데, 특히피해자에대한피해의정도, 가해자의유책정도, 범죄자가사회에끼친위험성정도를고려하였고, 이에따르면강간은가장항상위험한범죄로서사안의중대성여부는사건별정황에따라판단의차이가크다는점을강조하였다. 현재의성범죄양형기준은기본적으로 2003 년성범죄법 (Sexual Offences Act 2003) 을토대로하여범죄의심각성 (seriousness) 을중심으로하여작성 123) 되었다. 위의 Billiam 판결과 Millberry 판결의영향을받아개정된 Criminal Justice Act 2003 제143조에의하면범죄의심각성은범죄자의유책성 (culpability) 과범행에의해초래된피해의정도 (harm) 에의해서결정된다. 특정사건에서유책성과피해정도가불일치할때에는범죄의심각성을결정할때범죄자의유책성이피해정도보다더큰비중을차지한다. 영국의성범죄양형기준은영국에서현재사용되고있는기술적양형기준 (descriptive sentencing guideline) 의틀에따르고있다. 기본적으로는전과가없는초범에대한양형출발점을정해놓고사건에따라서가중 감경요인들에의해가변적이고융통성있게양형을결정하도록하고있지만, 양형의일관성을위해서의사결정과정을각각죄명 ( 또는유형 ) 별로제시하고있다. 예를들어강간의경우에최대형량은무기징역, 구금의범위는 4~19년으로유동적으로 121) 조국, 영국의양형지침개괄, 저스티스통권 73 호, 한국법학원, 2003, 128 면이하참조. 122) 2 Cr.App.R. (S) 31.(2003) 123) 미국의양형기준은대부분범죄심각성과범죄경력을두축으로만들어진것과는대조적으로영국에서는범죄경력이가중인자로만작용한다. 조은경, 미국과영국의성범죄양형기준과재범위험성에대한평가를형선고에반영하는방식비교연구, 대검찰청연구과제, 2008, 85 면. 93

102 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 정하고있으며모두 9 단계의의사결정과정을거치도록하고있다. < 표 21> 영국의강간범죄양형을위한의사결정과정 의사결정단계 S.1. 범죄군을정함 S.2. 기준점과형량구간 S.3. 감경인자고려 S.4 유죄협상감경 S.5. 위험성 S.6. 종합판단 S.7. 보충적명령 S.8. 양형이유 S.9. 보석에소요된기간고려 비고 피해 : 3 개범주, 유책성 : 2 개범주내에서만정함 총 6 개범주중어느한구간을정하되가중인자와감경인자를추가로고려하여정함 기소에도움이되는등감경인자에해당하는인자고려 형사사법법제 144 조에따라유죄협상을한경우에는잠정적감경사유로고려 형사사법법제 12 부제 5 장의기준에따라재범위험성판단 양형이범죄행동에상응하는것인지적절한균형이유지되었는지검토 보충명령을고려할수있음. 자동적으로적용되는필수조항의고려 형사사법법제 174 조에따라양형의이유등을설명 형사사법법제240A조에따라보석에의한석방에소요된기간을기산하여고려하여야함 < 출처 : Sexual Offences Definitive Guideline, Sentencing Council, (Effective ), pp. 9~12.> 가. 범죄의심각성판단 1) 성범죄의피해정도영국의성범죄관련양형기준은이전혹은현재의상호간관계유무를불문하고공통적으로모든합의하지않은 (non-consensual) 성관계에대해서적용을한다. 즉상호동의하지않은, 강제적혹은착취적인모든성범죄는설령표면상동의가있었다고할지라도피해자의연령, 정신장애에의해동의할능력이영향을받은경우에는본질적으로피해가발생하였다고본다. 따라서피해자의진술이없는경우, 법원은피해자에게진술의기회가주어졌는지를알아보아야하며, 피해자의진술이없다고해서범행이피해자에게아무런영향을주지않았다고가정해서는안된다. 성범죄피해는신체적으로손상, 임신, 성병감염과같은심각한피해를가져올수도있지만, 동시에정신적인손상도더심각할수있다. 예를들어피해자의성적자율성침해, 두려움, 94

103 공포감, 수치심, 치욕감, 당황스러움, 신뢰감상실, 성인기에친밀한관계형성이어려움, 자상 또는자살과같은심각한피해의결과를가져올수있다. Ⅲ 2) 성범죄자의유책성범죄자의유책성은범죄자가피해를가하려고의도한정도에의해서결정된다. 성적만족을얻으려는의도나금전적이익기타결과를얻으려는목적, 피해자를해치려는고의성등에따라서성범죄의행위태양은달라지게된다. 그러나성적행위자체가동의하지않은것, 강제적이거나착취적인것은본질적으로해로운것으로보기때문에범죄자의유책성은이로인하여높아지게된다. 또한기회적인범행이나충동적이범행에비해계획적범행은유책성이높은것으로간주한다. 주요 국가의 법제와 양형 현황 3) 미성년범죄자의유책성영국의성범죄양형기준은기본적으로성인을기준으로하여작성되었으나, 최근에는미성년자 (18세미만 ) 인범죄자에대해서는최대형량 ( 상한선 ) 만을제시할뿐구체적인형량구간은소년사법절차에따르도록하고있다. 동의없는성범죄에대해서는범죄자와피해자의연령이모두중요하게고려된다. 예를들어 13세미만아동에대한강간에대해서최고형은무기징역이나범죄자가매우어리고범죄자 -피해자간연령차가매우적을경우에는양형에서가해자의연령이고려될수밖에없다. 소년사법을담당하는법원은미성년범죄인에대하여복지를적극고려해야한다는원칙에입각하여범죄자의어린나이나미성숙함자체를양형을결정할때잠재적감경인자로고려한다. 그러나그범행정도가매우심각한때에는심각성을먼저고려하여감경인자로고려하지않을수있다. 4) 성범죄양형기준에따른범행별구분영국성범죄세부양형기준에따르면범죄군을구분하지않고 2003 년성범죄법등법률의조문에따라각각최대형량과형량구간을명시하고있다. 또한하위몇몇범죄를제외하고는각각의죄명에대하여다시위에서언급한양형판단절차를따로구분하여제시하고있다. 95

104 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 표 22> Sexual Offences Definitive Guideline, 2014 에따른성범죄구분 124) 범죄구분최대형량형량구간조문 Rape 무기징역 4~19 년 SOA 2003 S.1 Assualt by Penetration 무기징역사회명령 ~19 년 SOA 2030 S.2 Sexual assault 10 년사회명령 ~7 년 SOA 2003 S.3 Causing a person to engage in sexual activity without consent ( 성기삽입시 ) 무기징역 사회명령 ~7 년 10 년사회명령 ~19 년 SOA 2003 S.4 Rape of a child under 13 무기징역 6~19 년 SOA 2003 S.5 Assault of a child under 13 by penetration 무기징역 2~19 년 SOA 2003 S.6 Sexual assault of a child under 년사회명령 ~9 년 SOA 2003 S.7 Causing or inciting a child under 13 to engage in sexual activity ( 성기삽입시 ) 무기징역 1~17년 SOA 2003 S.8 14 년 Sexual activity with a child 14 년사회명령 ~10 년 SOA 2003 S.9 Causing or inciting a child to engage in sexual activity Sexual activity with a child family member Inciting a child family member to engage in sexual activity Engaging in sexual activity in the presence of a child Causing a child to watch a sexual act Arranging or facilitating the commission of a child sex offence Meeting a child following sexual grooming Abuse of position of trust: sexual activity with a child Abuse of position of trust: causing or inciting a child to engage in sexual activity Abuse of position of trust: sexual activity in the presence of a child Abuse of position of trust: causing a child to watch a sexual act 14 년사회명령 ~10 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~10 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~10 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S 년 SOA 2003 S 년 1~7 년 SOA 2003 S.15 5 년사회명령 ~2 년 SOA 2003 S.16 5 년사회명령 ~2 년 SOA 2003 S.17 5 년사회명령 ~2 년 SOA 2003 S.18 5 년사회명령 ~2 년 SOA 2003 S ) 96

105 Possession of indecent photograph of child 5 년사회명령 ~3 년 CJA 1988 S.160 Indecent photographs of children 10 년사회명령 ~9 년 PCA 1978 S.1 Causing or inciting prostitution for gain 7 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S.52 Controlling prostitution for gain 7 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S.53 Keeping a brothel used for prostitution Causing or inciting child prostitution or pornography Controlling a child prostitute or child involved in pornography Arranging or facilitating child prostitution or pornography Paying for the sexual services for a child Trafficking people for sexual exploitation Sexual activity with a person with a mental disorder impending choice Causing or inciting a person, with a mental disorder impeding choice, to engage in sexual activity Engaging in sexual activity in the presence of a person with mental disorder impeding choice Causing a person, with mental disorder impedint choice, to watch a sexual act Inducement, threat or deception to procure sexual activity with a person with a mental disorder 7 년사회명령 ~6 년 SOA 1956 S.33A 14 년 14 년 14 년 13 세미만 ( 성기삽입 ) 무기 13 세미만 14 년 13~15 세 14 년 16~17 세 7 년 13 세미만 1~13 년 13~15 세 26 주 ~11 년 16~17 세사회명령 ~7 년 13 세미만 1~13 년 13~15 세 26 주 ~11 년 16~17 세사회명령 ~7 년 13 세미만 1~13 년 13~15 세 26 주 ~11 년 16~17 세사회명령 ~7 년 16~17 세사회명령 ~5 년 SOA 2003 S.48 SOA 2003 S.49 SOA 2003 S.50 SOA 2003 S 년사회명령 ~12 년 SOA 2003 S.59A ( 성기삽입시 ) 무기징역사회명령 ~19 년 SOA 2003 S 년 ( 성기삽입시 ) 무기징역 14 년 사회명령 ~19 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S.33 ( 성기삽입시 ) 무기징역 14 년 사회명령 ~10 년 SOA 2003 S.34 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 97

106 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 Causing a person with a mental disorder to engage in or agree to engage in sexual activity by induce Engaging in sexual activity in the presence, procured by inducement, threat or deception, of a perso Causing a person with a mental disorder to watch a sexual act by inducement, threat or deception Care workers: sexual activity with a person with a mental disorder Care workers: causing or inciting sexual activity Care workers: sexual activity in the presence of a person with a mental disorder Care workers: causing a person with a mental disorder to watch a sexual act ( 성기삽입시 ) 무기징역 14 년 사회명령 ~10 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S 년사회명령 ~6 년 SOA 2003 S.37 ( 성기삽입시 ) 14 년 10 년 ( 성기삽입시 ) 14 년 10 년 사회명령 ~10 년 SOA 2003 S.38 사회명령 ~10 년 SOA 2003 S.39 7 년사회명령 ~2 년 SOA 2003 S.40 7 년사회명령 ~2 년 SOA 2003 S.41 Exposure 2 년벌금 ~1 년 SOA 2003 S.66 Voyeurism 2 년벌금 ~18 개월 SOA 2003 S.67 Sex with an adult relative: penetration Sex with an adult relative: consenting to penetration Administering a substance with intent Committing an offence with intent to commit a sexual offence Trespass with intent to commit a sexual offence Child sex offences committed by children or young persons(sections 9-12)(offender under 18) Sexual activity with a child family member(offender under 18) Inciting a child family member to engage in sexual activity(offender under 18) 2 년벌금 ~2 년 SOA 2003 S.64 2 년벌금 ~2 년 SOA 2003 S 년 1~9 년 SOA 2003 S.61 ( 납치등 ) 무기징역 10 년 SOA 2003 S 년 1~9 년 SOA 2003 S.63 5 년소년사법절차에따라 SOA 2003 S.13 5 년소년사법절차에따라 SOA 2003 S.25 5 년소년사법절차에따라 SOA 2003 S.26 98

107 위표에서보는바와같이성범죄법에따르면어떤행위들은매우구체적으로기술되어있는 반면, 또어떤행위들은매우포괄적으로기술되어있다. 그리고삽입이나납치와같은성적접촉과관련한모든형태의의도적행위도성범죄법의적용대상이된다. 성범죄법에따르면다음의기준을구성해볼수있다. 1) 삽입적행위는비삽입적행위보다더심각한것으로간주된다. 2) 가해자나피해자가완전히혹은부분적으로옷을벗고있었던행위는더욱심각하게간주된다. 3) 피해자가동의할능력이연령이나정신적장애에의하여손상 ( 침해 ) 되었을경우에그행위는본질적으로더욱심각한것으로간주된다. 125) 나. 가중인자와감경인자고려사항성범죄양형기준에서범죄심각성과피해를범주별로고려할때적용가능한가중인자와 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 감경인자는다음과같다. 단아래의인자들은적용가능한것으로서모든성범죄에적용되는 것은아니며, 범행의본질적요소로서고려될만한폭력 ( 또는폭행 ) 은그자체가가중요인이 되지는않는다. 1) 유책성에대한가중인자 가해자가사정을했거나피해자에게사정되도록유도함 위협이나강압상황에서범행 납치또는구금상태에서범행 결과적으로임신이나성병의감염이나타났을때 다른범죄의보석기간중에범행 이전의범행선고에대한무반응 ( 교화여지없음 ) 인종혹은종교관련범행 범행이피해자의성적지향성에대한적대감때문에발생함 이전의전과, 특히반복범행패턴있음 범행계획 애초에실제범행의결과보다더심각한피해를입히려고의도함 125) 조은경, 미국과영국의성범죄양형기준과재범위험성에대한평가를형선고에반영하는방식비교연구, 대검찰청연구과제, 2008, 90 면. 99

108 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 집단적으로범행함 전문적인범행 금전적이득을얻기위해범행함 범행을통해높은이익을얻음 증거를숨기거나없애려는시도를함 범죄자의행동에대하여다른사람들이경고한것에반응하지않음 면허정지기간동안범행을저지름 소수집단에대한적대감에서범행을저지름 고의적으로취약한피해자 (vulnerable victim) 를목표로삼음 알콜이나약물의영향하에서범행을저지름 흉기를사용해피해자를겁주거나손상을입힘 범행에필요한것이상으로폭력을사용하거나재물을손상시킴 권력남용 신뢰적지위남용 2) 피해정도에대한가중인자 다수의피해자발생 의도와상관없이특별히심각한신체적 심리적피해 동일한피해자를반복적 지속적으로공격함 특별히취약한피해자 범행의장소가예를들면고립된경우 공공분야에서일하는사람에대한범행 타인의현장존재여부 ( 친척, 피해자의자녀혹은배우자등 ) 피해자를추가적으로욕보임 ( 예를들어성범죄의일부로서피해자의나체사진등을촬영하는행위 ) 재산범죄시피해자의고가재산 ( 감정적가치포함 ) 을훔치거나결과적으로상당한피해를끼친행위 ( 장비를훔친것이피해자의인생이나사업에심각한붕괴를초래하는것등이 100

109 그예임 ) 3) 유책성에대한감경인자 정상적으로기대되는것보다심각한정도의도발에의한범행 정신질환혹은정신장애 피고인의책임감에영향을주는나이이거나미성년자 범행에서부차적인역할을한경우 4) 개인적감경인자범행의심각성에대한일차적평가를하면, 개인적감경요인들을고려하여야하며, Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 수사단계에서범행의시인이나뉘우침등이여기에포함될수있다. 다. 재범의위험성에대한판단 위험성평가문제 양형기준을바르게설정해야하는목표점중하나는공중을보호하는것으로서재범을방지하기위하여가능한이른시기에성범죄자들에게효과적인치료나재범방지를위한교정교화프로그램을영국사법당국에서제공하고자한다. 영국에서성범죄자를등록하는것은양형절차의일부는아니며성범죄자로판결이선고되면자동적으로뒤따르는것이기때문에양형이유에이를기재할필요가없다고생각할수도있으나, 영국의성범죄법에서는성범죄등록을강화하면서다양한형태로부과되는새로운명령들을양형의이유에기재하도록하고있다. 그이유는형을양정하는경우에도재범위험성평가를해야하기때문인것으로추정된다. 위험성 (dangerousness) 이란범죄자가특정범죄를추가로범하여공공구성원에게심각한피해를초래할중대한위험이있는지에관한것이다. 위험성검증을위해서는 1) 범죄자가특정범죄를추가로저지를중대한위험이존재해야하며, 2) 그러한범행으로인해공공구성원에게심각한피해를초래할중대한위험이존재해야한다. 첫째, 범죄자가특정범행을추가로저지를중대한위험성이있는지를평가하기위해서는 1 본범행의성격과정황적요인들, 피고인의범죄경력 2 피고인을둘러싼사회 경제적요인들 ( 주거상태, 직장, 교육정도, 사회활동, 대인관계, 알콜 약물남용등 ) 3 피고인의사고, 정서상태, 범행과보호감독에대한태도등세가지요인이고려되어야한다. 둘째, 법원은위험한범죄자인지를판단하기전에판결전조사보고서를요구해야하며, 이 101

110 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 보고서에는성적일탈경향에대한정보, 재범가능성에대한평가등중요한정보가담겨야한다. 만일법원이판단하기에피고인이정신적으로문제가있다고여겨지면정신의학적보고서를요구하며, 양소송당사자에게는위험성평가결과에대해법원에의견을제시할기회가주어진다. 영국에서는 2003년형사사법법제5장 (Dangerous Offenders) 에의거하여범죄자의위험성평가 (The assessment of dangerousness, CJA 2003 S.229) 를하며, 재범위험성이높은범죄자는재량적종신형과공공의보호를위한부정기구금형, 추가형등을선고할수있도록하였다. 이규정은추가로특정범행 (specified offence) 을저질러대중에게심각한피해를입힐위험성이존재하는범죄자를공공보호를위해사회로부터격리시키기위하여만들어진것이다. 법원은피고인이위험한범죄자라고판단되는경우에본범행의심각성에따라서추가형혹은종신형까지선고할수있다. < 그림 13> 1999 년 ~2015 년영국및웨일즈에서의교도소수감인구변화추이 그러나위험성판단에대한의문이제기되고이러한선고에대하여항소가증가하면서법원의 지나친재량에대한여론과정치적비판에직면하게되자법원은 2008 년형사사법과이민법 102

111 (Criminal Justice and Immigration Act 2008) 에서 2003 년의위험한범죄자규정을상당부분 수정하게된다. 수정된규정이 2005 년 4월 4일이후범행을저지른범죄자에게적용하게됨에따라양형위원회에서는 2008 년 7월 14일에위험한범죄자적용지침을만들어발표하였는데훨씬적은수의범죄자가위험한범죄자로선고된다는점이가장큰특징이라고할수있다. 영국법무성에서발표한 Offender Management Statistics Bulletin, England and Wales ( ) 에따르면 1993 년부터 2008 년까지교도소인구는급속하게증가하여매년평균 4% 정도의증가추세를보였는데, 구금기간이매년증가함에따른것이라고한다. 126) 그러나증가의정도가점차줄어들고있는데이는 CJIA 2008 의개정으로위험성판단을받게될범죄자가줄어들어서전체구금일수가감소하였기때문이라고평가되고있다. 127) 성범죄로유죄를선고받은사람은평균 63.0 개월의구금형을선고받았는데, 2013 년에비하여 4.5 개월증가한것으로서과거 10년간성범죄가지속증가함에따라법정형이꾸준히증가하고 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 있고, 선고형도이에맞추어 2005 년 3 월 ( 평균 40.9 개월 ) 과비교할때약 22.1 개월을더교도소에 수감되게되었다는것을알수있다 가정폭력 영국의가정폭력에대한정책 1980 년대후반까지도영국경찰은가정폭력범죄사건의개입을꺼려했다. 이러한태도는 1980 년대후반에들어영국경찰에대한정치적개입과상당한통제력을행사하고있는 내무부의개입으로급격하게변화하기시작했다. 내무부에서는모든경찰부서에현실적이고 효율적이라판단될경우가정폭력범죄전담반을설치하여운영할것을권고하였고, 가정 폭력범죄를여성경찰관이담당하도록요구하였는데, 이는여성피해자가여성경찰관에게 진술하는것을편하게여겼기때문이다. 그리고여기에필요한여성경찰관채용을증가시킬 것과순찰과같은일상적인경찰활동에있어서도가정폭력에더욱많은관심을가지고적극 대응하도록하였다 년런던경시청장주도하에경찰관계자와사회복지관계자합동으로구성된기획단이 발족되었다. 이기획단은가정폭력사건에대한경찰의보다적극적인개입과피해자보호와 126) 평균구금기간은 2008 년 4 월말 12 개월에서지속적으로증가하여 2015 년 3 월현재평균 15.9 개월로늘어났다고한다 : Ministry of Justice, Criminal Justice System Statistics quarterly: March 2015, p ) Ministry of Justice, Offender Management Statistics Bulletin, England and Wales(Annual January to December 2014), , p

112 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 지원을강화하는권고안을제시하였다. 위권고안을살펴보면 중재 중심의정책으로부터 체포 중심의정책으로전환하고, 피해자에대한지원을강화하며, 가정폭력범죄와피해자의독특한특성에대한이해를증진시킬수있도록경찰관을대상으로한교육을강화해야할뿐만아니라, 가정폭력사건발생시철저하고완전한기록유지로현황파악및문제점도출을용이하게할것등이다. 그결과영국경찰은 1980 년이래로가정폭력사건에있어서적극적인체포정책을적용함과동시에경찰관에게피해자지원에관한특별교육을실시하고있으며, 가정폭력은범죄 라는사회적인식제고와관행변화를꾀하고, 피해자들에게적절한정보와보호및지원서비스에대한접근을제공함으로써피해자들로하여금가정폭력에대한공포를줄이고반복된피해를당하지않도록하는 무관용캠페인 (Zero Tolerance Campaign) 을전개하고있다 영국의가정폭력에대한법제및현황 영국의가정폭력, 범죄, 피해자법 (Domestic Violence, Crime and Victims Act, 2004) 은 지난 30년중가정폭력에대한가장중요한법률 로인정되고있다. 이법은접근금지명령에대한위반행위를가족법 (Family Law Act 1996) 제4편의규정에근거하여범죄행위로규정함으로써, 가정폭력피해자에게민사적으로제공되는보호를보다강화시켰다는데의의가있다. 특히본위반행위는범죄화하여민사법원이아니라형사법원에서처리되며, 최대 5년의법정형이규정되어있다. 또한동성커플, 함께살지는않지만 상당기간동안친밀한관계를가지고있거나가졌던사람 에게도금지명령이적용될수있도록하였으며, 16세이상의모든가정구성원들은아동이나취약한성인의사망을유발하는위반에대하여일정한책임이있는것으로간주하는 새로운범죄 규정이제5조에도입되었다 년의가정폭력, 범죄, 피해자법이매우중요한정책들을수립하고있음에도불구하고기존의안전과사법 (Safety and Justice 2003) 에서제시된핵심제안들은이법에고려되어있지않다. 가령, 주거점유명령에대한위반행위는범죄로규정하지않았고, 이명령의기간제한을없애지도않았기때문에실제조치의실효성이그다지높지않다는점이문제로지적되고있다. 그러나이법의시행으로국민전화상담, 인터넷서비스, 피난서비스등을위한기금을조성할수있게되었다는점은긍정적으로평가할만하다. 다음으로영국에서의가정폭력현황에대하여살펴본다. 영국의왕립기소청에서발표한내용에따르면영국검찰이접수한가정폭력 ( 가정내학대 ) 사건은 2008년 67,094건에서 2015년 104

113 92,779 건으로해마다지속적으로증가추세에있다고한다. 이중기소되는사건은전체의 71~74% 가량을차지하는데기소사건의대부분이유죄답변협상을통한기소 ( 전체의 64~ 67%) 라고파악된다. < 그림 14> 2008~2015 년간영국검찰의가정폭력사건기소 - 불기소현황 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 위 < 그림 14> 는영국왕립기소청에서홈페이지를통해공개하고있는가정내학대사건의기소- 불기소현황을도표화한것이다. 영국의가정폭력현황과관련하여주목할점은피해자의남녀성비를보면 2008년 55.27( 여성 ): 9.76( 남성 )[ 나머지는알수없음 ] 에서 2015년 70.42%( 여성 ):13.64%( 남성 ) 로 기타 로분류되었던것이줄어들고, 남성의비율도함께증가하고있다는점이다. 가정폭력사건에서피해자의남녀여부를구분하지않고정책을마련해야한다는것을시사하고있다고할수있다. 105

114 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 영국의가정폭력에대한양형기준 2004 년가정폭력, 범죄, 피해자법 (1996 년가족법 ) 이 2012 년개정됨에따라양형기준도함께개정되어시행되고있다. 영국의가정폭력법적으로는가정내에서발생하는폭력에대해서개념상특별한제약은없으며, 성별또는성적인부분과관계없이친밀한파트너또는가족구성원이거나이었던성인들사이에서 ( 정신적, 신체적, 성적, 경제적혹은감정적인 ) 위협적행동, 폭력혹은학대 를가정폭력의개념으로보고있다. 대부분의가정폭력은무기의소지유무와관계없이신체적인폭행을비롯하여괴롭힘, 상해또는살인을야기할만큼의협박, 소유물의파괴또는손괴행위, ( 방에있는피해자를가두고문을잠그거나집밖으로나가지못하게하는행위등을포함한 ) 불법감금과성폭력이포함된넓은의미에서의폭력으로다루어질수있다. 가정폭력에대한양형가이드라인은가정내에서발생하는폭력을다루며구체적으로동거중인친밀한파트너와동거중이지않으나과거에친밀한파트너였던친밀한관계도포함한다. 가족관계, 예를들어아버지와딸, 어머니와딸 ( 딸이어머니의보호자인경우에도여기에해당함 ) 을포함하는개념으로이해할수있다. 가. 중대성판단양형단계의시작점으로서가정내에서발생한범죄는가정외에서발생한범죄보다경하게여겨져서는안된다. 가정내 / 외를불문하고피해자와가해자는동일선상에서다루어져야하며, 이는현재또는이전의연인관계, 가족구성원, 친구또는지인의여부를불문하고물론서로알지못하는경우에도같다고할수있다. 보통가정내에서발생하는폭력은가중요소로작용하기때문에심각성의정도도함께증가하게되며그내용은아래에서언급한다. 나. 가중인자와감경인자가정폭력은현재또는과거의관계에서발생하는것이기때문에 관계 의이력은범죄의심각성을평가하는데늘연관되어있기때문에법원은가해자 -피해자간관계의전체적인맥락을고려하여일어난행위에대하여평가하여야하며, 이를통해가중, 감경인자와의연관성을밝혀야한다. 또한아래의가중, 감경인자는가정내에서발생한범죄와특별히연관성이있는것으로서양형가이드라인의일반적인평가와는별개로취급되어야한다. 106

115 1) 가중인자 신뢰의남용과권력의남용포괄적으로적용되는원칙들 : 중대성 (Overarching Principles: Seriousness) 기준은신뢰관계의남용및권한의남용을책임가중요소로삼고있다. 양형위원회는 CJA2003 의규정에추가하여책임과손해의가중요소를제시하였다. 이에따르면범죄의계획, 범죄로부터실제로초래되는그이상의손해를야기하려는의도, 그룹또는갱조직안에서활동하는범죄인, 전문적인범행, 금전적인이익획득을위한범죄의수행, 범죄로부터높은수준의이익, 증거의처분또는은닉의시도, 범죄인의행동에대한다른사람의경고또는우려의무시, 허가를받고서행한범죄, 취약한피해자에대한계획적인목표, 알콜이나마약의영향하에서저지른범죄, 놀라거나다친피해자에대한무기의사용, 범죄를수행하는데필요한범위를넘어서는폭력이나손해의야기, 권력의남용, 신뢰관계의남용등의 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 경우에는책임을가중한다. 복합적피해, 피해자에대한특별히중대한물리적 심리적양형초래 ( 의도하지않은경우도포함 ), 피해자가특별히취약한집단에해당하는경우, 범죄의위치가특수한경우 ( 예를들어고립된지역 ), 공중에게서비스를제공하거나또는공공분야에서근무하는사람에대한범죄, 친척또는피해자의자녀 파트너등다른사람의면전에서의범죄, 피해자에게부가적인피해를초래한경우 ( 예를들어성범죄의상대방에대한사진촬영 ), 재산에대한중대한손실또는본질적인간접적손실 ( 장비의절취가피해자의생명이나사업에중대한장애를야기한경우 ) 을야기한경우에는책임이가중됨. 2) 감경인자정상적으로기대되는것보다더심각한정도의흥분상태에서범행, 정신적질병이나장애상황에서의범행, 범죄인이어리거나고령인경우 ( 그요소가개별피고인의책임에영향을주는경우 ), 범죄인이범행에서단지작은역할만을한경우 아동폭력 영국의아동학대에대한정책 영국에서는 1974 년시설보호를받던마리아콜웰의사망사건을계기로경찰이아동학대 107

116 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 문제에개입하는계기가되고, 아동학대가사회적 법적문제로인식되기시작하였다. 이후 1980년클리블랜드사건 (Cleveland Child Sex Abuse Scandal) 128) 을계기로아동학대가다시사회적이슈가되면서, 중앙정부와지방정부가아동학대의책임소재를밝히고재발방지를위한아동학대조사위원회를설치하게되면서 1989년아동법제정전까지 13건의사건보고서가발간되었다. 영국에서아동학대에대하여성문법상으로규정한최초의법률은 아동및청소년법 (1933) 129) 이다. 동법은 16세미만에대한잔인한행위를금지하고이를범죄화하도록규정하고있으며, 신체적 정서적으로학대하거나손상을입히는행위에대하여범죄로서처벌한다는규정을두고있다. 이후본격적으로아동학대의유형이논의된것은 1989년아동법 (The Children Act) 이다. 여기에서는아동학대를 육체적손상, 지적 정서적 사회적또는행동적발육의손상을포함한다 고정의하고있다. 단, 아동의건강또는발육에손상을입히는지그리고그손상이심각한지를결정하기위해서는비슷하며동등한아동과비교해야한다고한다. 130) 2013 년 3월 Safeguarding Children의워킹그룹이발표한자료에따르면 131) 영국에서 1) 신체적학대란때리고흔들고던지고음독, 화상, 데이거나익사, 질식시키거나그밖에아동의신체적손상을일으킬수있는형태의학대를의미하며, 2) 정서적학대는아동의정서적성장에심각하고지속적인부작용을일으키는것과같은아동에대한지속적인정서적학대를의미한다고한다. 3) 성적학대는아동이나어린사람에게성적행위 132) 를하게하거나이를위하여유인하는 128) 1987 년 3 개월에걸쳐 Middlesbrough 종합병원에서진찰을받은아동중 121 명이가족에의한성적학대로판정을받았고, 그중 70% 는법원으로부터안전거소명령 (place of safety order) 을받아부모로부터아동이분리되었다. 그런데이사건처리에있어서 Butler-Sloss 판사를위원장으로하는위원회가소아과의사의진단만을지나치게신뢰한나머지부모들에게알리지도않고비밀리에절차를진행하여아동을강제적으로분리하자부모들이집단을형성하여진상규명을요구한사건이다. 다만이사건은아동학대에대해종래에아동학대보호기관의지체와사회복지사가적절히조치를취하지않은것이문제된것과는달리이들의지나친열의가비판의대상이되었다는점이차이가있다. 당시아동학대사건에있어서아동학대담당부서의업무처리방식이부모에대한아무런배려없이가족으로부터아동을분리하여권한남용에해당될정도로과도한배려와관심으로아동의욕구에지나치게초점을맞춘반면에, 부모들을불안에떨게만들고일을진행하면서부모에게아무런정보도알려주지않은채고립시켰다는점은큰문제로남게되었다 ( 김경호, 영국 1989 년아동법의아동학대보호와가족지원에관한연구, 전주산업대논문집 42 집, 2003, 81~82 면참조 ). 129) 동법은 1933 년에제정되어 1963 년과 1969 년에전면개정되고, 1986 년에다시개정되었다가 2008 년에다시전면개정되었다. 현재의법은 Children and Young Persons Act 2008(2008 c.23) 이며 1933 년의법과는달리아동학대에관한규정은없고주로복지와관련한부분으로내용이개편되었다. 130) 임동호, 아동보호체계개선방안고찰 - 미국과영국의아동학대보호를중심으로, 아동복지연구제 6 권제 4 호, 대한아동복지학회, 2008, 90 면. 131) 132) 여기에서성적행위는삽입 ( 예 : 강간이나구강성교 ), 자위, 키스, 문지르기, 옷위로접촉하는등삽입외의행위를포함하는신체접촉뿐만아니라아동에게성적이미지를보게하거나만들게하거나성적행위를보도록하는것, 아동에게부적절한방법으로성적으로행동하게하는등의비접촉행위를포함 108

117 것을포함하며반드시강한폭력을수반할필요는없고아이가이를인지하였는지여부도 문제되지않는다고한다. 4) 방임은지속적으로아동의건강이나성장에심각한장애를일으킬정도로아동의기본적인신체적또는심리적욕구를충족시켜주지않는것을의미하며예를들어임신한경우임산부가약물남용을하거나아이가태어난경우적정한음식이나의복, 쉼터등을제공하지않는모든행위가방임에해당한다 영국의아동학대관련법제및실태영국에서는모든학교와보육시설에서체벌이금지되어있으며학대에이르는과도한체벌은범죄가된다. 예를들어 1) 보통법에위배되는폭행의경우최고구금 3개월또는 5천파운드의벌금에처하고, 2) 신체부위에손상을가한폭행의경우최고 5년의구금형에처한다. 또한 3) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 중대한신체적손상또는부상인경우에는최고 5년의구금형에처하며, 4) 중대한고의적신체의손상또는부상인경우에는최고종신구금형에처할수있다. 영국에서아동학대에관한기본법으로작용하는것은 1989년의아동법 (The Children Act 1989) 와 1933년아동및청소년법 (Children and Young Persons Act 1933) 이다. 이중아동법은이전의아동복지법에서규정하고있던아동복지서비스의내용을대부분차용하여온것으로서, 아동의권리내지이익보호라는목적실현을위하여그절차를대폭개혁한것이다. 이법은아동의양육 교육을위하여부모및공공기관, 주로지방자치단체와법원의의무, 주체로서의부모의책임, 자녀의이익우선주의등으로구성되어있다. 특히학대받는아동을보호하기위한국가의법적개입을가능하게하면서도어떠한상황하에서도아동의복지가최우선되어야함을강조하고, 학대피해아동에대한접근에있어서부모와가족이개입계획단계부터참여하는것을매우중요시하고가족과의협의를통한아동보호원칙을전면에내세우고있다는점이특징 133) 이다. 한다. 이러한성적학대는성인남성에의해서만행해지는것이아니며여성도그런성적학대행위를할수있다. 133) 부모와의파트너십을통한상호적개입을강조함. 조미경, 영국법상의아동보호 (Gillick 판결 )- 영국가족법학의중심동향, 가족법연구제 9 호, 한국가족법학회, 1995, 466 면이하참조. 109

118 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 < 그림 15> 영국검찰의아동학대사건총기소 - 불기소현황 (2008~2015) 1989 년아동법에서는학대피해아동에대한보호조치로서긴급조치 134) 와법원의명령에따른보호조치를두고있다. 법원의명령에따른보호조치는아동이중대한학대를받을우려가있거나임시재택지원으로그침해를방지하는것이곤란하다고판단되는경우로서 Case Conference 를통해아동보호조치가필요하다고추천하면지방자치단체또는전국아동학대방지협회 (National Society for the Prevention of Cruelty to Children: NSPCC) 가보호절차를법원에제안하는형태를취하고있다. 이때긴급하면사례회의를거치지않고아동을보호하기위한강제보호절차 135) 를취할수있다. 이때법원은보호명령또는감독명령 136) 을내릴만한 134) 아동법제 46 조 ( 긴급한상황시경찰에의한아동의이동및신변인계 ) (1) 경찰이조치를취하지않을경우아동이심각한위해를겪을가능성이있는것으로판단되는상당한이유가있는때에는다음의조치를취할수있다. (a) 아동을적당한거소로이전시키고머무르게하거나, (b) 아동이거주하고있는병원기타장소에서이전시키고되돌아가지않도록적절한절차수행 (2) 이법의목적을달성하기위하여본규정의절차에따라경찰에의해조치가취해진아동은경찰의보호범위에들어간것으로간주한다. 135) 아동법제 44 조 (1) 누구나 ( 신청인 ) 다음의사항에해당되는아동의 긴급보호명령 을법원에신청할수있다. (a) 다음의조치가이루어지지않는경우아동이심각한위해를겪을것으로예상되는경우로 (i) 신청인에의해제공되거나신청인을대신하여제공된거소로아동이이동하지않는경우, 또는 (ii) 아동이제공된거소에머무르지않는경우 (b) 지방자치단체가명령을신청하는경우로 (i) 아동법 제 47 조 (1)(b)[ 지방자치단체의조사 ] 에따라아동에대한질의조사가이루어지는경우, (ii) 아동에대한접근권한을가진자에게비합리적으로접근이거절되어서아동에대한질의가이루어지지않는경우로아동에대한접근이긴급한것으로 110

119 이유가있는지여부를검토하여결정한다. 법원은아동에대한보호명령또는감독명령을 내리기전에아동의보호및복리를위하여임시보호명령이나임시감독명령을내릴수있다. 한편 1933 년아동및청소년법에의하면당시다양한형태의아동학대를범죄로규정하면서연령별 행위양태별로나누어조문을구성하였다. 예를들어, 4세이상 16세미만아동이성매매를하도록유인하거나성매매를하게한행위에대해서는 6개월미만의구금형에처하거나, 137) 집, 거리등에서구걸목적으로 16세미만의아동을유인하여이용한경우에는 3개월미만의구금형, 138) 5세미만의아동에게술을취하게만든행위는벌금형 139) 에처하도록하고있다. 또한 18세미만아동에대하여담배를판매한사람에대해서도벌금형에처하도록규정 140) 하고있는등아동 청소년에대한복지에중점을두어형벌을부과한것으로보인다. 영국에서도아동학대로인한사망사건이매년끊이지않고발생하고있다. 영국검찰청집계에따르면아동학대로인한사망접수사건은 2009년 44건, 2010년 40건, 2011년 27건, Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 2012년 17건, 2013년 30건, 2014년 35건, 2015년 17건이접수되었고, 2012년을제외하고는 85~90% 가량의높은기소율을보이고있다. < 그림 15> 에따르면영국검찰청에서는매년약 7000~8000 여건의아동학대사건을다루고있는데, 약 74~76% 가량을기소하여처리하고있다. 검찰청에서다루는아동학대사건은대부분중범죄에해당하는사건이어서이사건들중약 70% 가량은성적아동학대와연관되어있고, 건수가해마다증가하고있는추세로보인다 (2008년 4,029건에서 2015년 5,387건으로증가함 ). 판단되는적절한이유가있는경우 (c) 권한있는자 ( 아동법 제 31 조에따른아동학대방지회 (NSPCC)) 의신청이있는경우로 (i) 아동이심각한위해를겪고있거나겪을가능성이있는것으로판단되는적절한이유가있는경우, (ii) 아동의복리와관련하여질의조사를하고있는경우, (iii) 아동에대한접근권한을가진자에게비합리적으로접근이거절되어서아동에대한질의가이루어지지않는경우로아동에대한접근이긴급한것으로판단되는적절한이유가있는경우. 136) 이보호명령또는감독명령은부모의동의없이부모에게서자녀를분리시켜서학대피해자녀를보호하는것 ( 아동법제 31 조제 1 항 ) 으로, 아동에대한부모의책임을지방자치단체에부여하되, 부모의친권은박탈하지않는단계의명령이다. 즉, 보호명령 이내려지면아동은지역아동복지기관의보호및감독하에있게되며, 아동에대한부모의친권이제한되고, 후견권이지역아동복지기관에주어진다고한다. 또한감독명령이내려지면아동은담당아동복지기관또는보호감독관의감독하에있게되는데이명령에의해아동의친권이나후견권에변동이생기지는않으며, 단지아동복지기관에게아동을보살피고보호할의무만이주어질뿐이다 ( 동법제 22 조 ). 137) Children and Young Persons Act 1933 S ) Children and Young Persons Act 1933 S ) Children and Young Persons Act 1933 S ) Children and Young Persons Act 1933 S

120 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 영국의아동학대관련양형기준 영국양형위원회는 2003년형사사법법 (Criminal Justice Act) 제170조제9항에따라개별적이고확정적인양형기준을만들어왔으며, 아동폭력에대한가이드라인은 2008 년 3월 3일에제정되었다. 본양형기준은가장낮은수준부터중대성에따라공통된폭력범죄로연계하여작성되었으며, 이는고의로사람에게중대한신체적해를가하거나상해를입히는행위까지를포함한다. 특히아동에대한폭력과학대에관한개별적이고확정적인양형기준을마련함으로써아동에대한학대의양상들도구체화하여명시하고자하였다. 가. 범죄의중대성판단 1) 가중요소아동에대한폭력은특별히취약한피해자에대한범죄로포함된다. 여기서의폭력이란성인에의하여 16세미만아동에게행하는것으로서양형위원회가 중대성 으로판단한것중가장관련성있는가중요소라고할수있다. 피해자가특별히취약함 권력의남용 신뢰관계의남용 고의여부와관계없이특별히피해자에게중대한신체적혹은정신적으로영향을미침 친척 ( 특히다른아동 ) 의존재 피해자의추가적인모욕 2) 추가적인가중요소 성적학대행위 피해자가범죄를신고하지못하도록협박 보호자로부터피해자를유인하여숨김 의료적도움을구하지못하게함 3) 감경요소 합법적인징계를주장하는경우 : 피고인이합법적으로아동을징계하던중아동의신체에손상이발생했을때이를치료하기위하여최선을다하였다는점이증명 그러나비록피고인이현재의법률에서허용하는정도의합법적인징계를의도하였다고 112

121 하더라도자신의행위가필요이상의부상이나신체적손상을입힐것으로충분히예상할수 있다고한다면방어의수단이될수없음 Ⅲ 4) 양형에고려할기타요소아동을폭행한행위를범죄로하여구금하는경우그구금자체는더큰위해로부터피해자를보호할수있으며, 어떤아동들은학대하는보호자와더이상살지않는것이트라우마를줄이는일이될수도있다. 그러나아동의보호자로서의지위를박탈하거나격리시키는것만이최선이될수는없으며, 오히려그러한처벌이피해아동을벌하거나재피해자화시키는행위가될수도있다. 나. 아동학대의경우 주요 국가의 법제와 양형 현황 1933년아동과청소년법 (Children and Young Persons Act) 제1조제1항에서는 16세이상이면서그이하의아동또는청소년에게책임이있는사람은누구든지의도적인공격, 학대, 방임, 유기를하거나위와같은환경에노출시켜서불필요한고통이나건강에손상을유발 ( 시력 청력상실, 사지장애, 장기손상, 기타정신착란등을포함 ) 한때에는범죄로서처벌한다 는규정을두고있다. 이에따르면아동에대한학대의형태는다음과같다. 폭행과학대 보호불이행 방임 ( 신체적혹은감정적인방임도포함 ) 유기 영국에서는다른어떤행위보다도아동에대한폭력을가장중대한범죄로보고있으며, 왕립기소청의구형기준 141) 에따르면아동에대한폭력은그아동의생에전반에걸쳐관련되는 것으로서본질적으로여타의다른폭력행위와는다르다는점을명시하고있다. 142) 1) 중대성판단 유책성 야기, 의도, 합리적으로예견할수있었던해악의정도나본질이아동학대범죄의중대성에 141) The Charging Standard on Offences Against the Person; 142) Child Cruelty: Charging Practice; 113

122 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 영향을미친다고하더라도양형기준에서는유책성이가장기본적인판단요소가된다. 아동학대는새디즘, 수개의원인으로부터야기된폭력, 위협적인파트너의공격으로부터아동을보호할능력의감소, 무관심, 저지능으로인한알코올이나약물의존, 아동을돌보기에는미숙하거나무능력함, 정신질환같은광범위한인자의결과라고할수있다. 따라서사건의주변정황에비추어영향요소들을판단할필요가있다. 아래의 < 표 23> 은 Children and Young Persons Act 1933(section 1(1)) 에서아동학대로규정하고있는내용을 Criminal Justice Act 2003 S.224의목적에맞게재구성한것임 < 표 23> 아동학대로규정하는유형들 < 최대형량 : 10 년구금형 > 행위태양 성격기준점선고범위 1) 장기간에걸친심각한학대 2) 심각한수준의장기간방임 3) 위두상태로부터아동보호불이행 1) 연속적인폭행 ( 한사람에대하여더오랜기간, 더지속적으로폭행하는경우에는더중함 ) 2) 오랜기간의방임과냉대 ( 냉대또는방임의기간이길수록, 수용해야하는기간이길수록더중함 ) 3) 위두상태로부터의아동보호불이행 1) 실질적인상해를야기하는폭행 2) 장기간이아닌방임이나혹사가있는때 3) 장기간이나 1 회적인방임또는짧은기간이나반복되는방임 ( 기간이길거나횟수가많으면더중함 ) 4) 위 3 항으로인한아동보호불이행 6 년구금형 5-9 년구금형 3 년구금형 2-5 년구금형 36 주구금형 26 주 ~2 년구금형 1) 단기간방임또는냉대 2) 단기간의유기 3) 이로인한아동보호불이행 추가가중인자 12 주구금형 추가감경인자 사회봉사명령 ~ 26 주구금형 가족중특정아동을타겟으로하는경우 성학대적행위 피해자가범죄신고를하지못하도록위협 보호자로부터피해자를적극적으로은닉 의료적도움을받지못하게하는경우 의료적도움을받도록하거나보호자가인지할수있는상태로인도하는경우 114

123 3.3 일본 일본에서는아직일반적인양형기준은없으나, 직업법관의관행이라할수있는양형통념은일반적으로인정되고있다고한다. 일반적으로일본의양형사정은 1) 범죄의정상에관한사정, 2) 범인의속성에관한사정, 3) 범죄후의사정등으로분류함. 중요한양형사정으로는범죄의정상, 범죄의동기, 방법및양태등이있는데모두책임영역에서고려되는정상이나예방영역과도관련이깊다. 특히피고인의반성과사회의처벌감정은일본의형사재판에서중요시되는특징을보이기때문에 물의를일으켜죄송합니다 라는일본인의전형적인말투에서도볼수있듯이, 사죄를하게되면그사회는그문제에대해서조용해지고, 사과했으면용서해주자 라는관념이널리퍼져있는듯하다. 그리고실제로사과하면진정한책임소재같은것도애매하게되어버리며, Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 반대로사과하지않으면 한일은둘째치고, 그일은사과해야하는것이다 라는비난을받게된다. 문제는이반성이라는요소는본질적으로행위책임론과는맞지않다는점이다. 반성에의해이미행한행위에대해책임이감경되고, 책임이애매해지는것은그자체로는허용되어서는안될것이다. 또한반성을너무중요시하다보면반성하지않는자에게양형을무겁게할가능성이있고, 반성을너무강조하면진범이아닌데도, 자신의결백을끝까지주장하지않고, 반성을택하여무죄인자가유죄로될가능성도있다. 실무상손해배상을한객관적사실은피고인에게유리한정상이며, 그것이피고인자신의노력이나반성의일환으로행한경우는보다유리한정상이되기도한다. 아래에서는일본의성폭력, 가정폭력, 아동학대에대하여알아보도록한다. 위에서언급한것처럼각각의범죄에대한통일된혹은구체적인양형기준이일본에서는따로마련되어있지않기때문에 [ 있는경우에는범죄구성요건별 ] 법률과법정형, 통계등을중심으로하여양형에대하여검토하였다 성폭력 일본의성폭력관련정책및실태 가. 성폭력관련정책과법제 일본형법은 2004 년 18 차개정을통해성폭력과관련하여법정형상향을통한강력한처벌을 주요내용으로하는개정이있었다. 강제추행 ( 음행 ) 143) ( 제 176 조 ), 준강제추행및준강간 ( 제 178 조 115

124 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 제 1 항 ), 강간 ( 제 177 조 ), 강간치사상 ( 제 181 조제 2 항 ) 등의법정형을상향하였고, 13 세미만자에 대한성교, 유사성교행위, 성행위를하는경우에도성인과동일하게처벌하도록하였다. 144) 일본형법은제 22 장 음란, 간음및중혼의죄 ( わいせつ 姦淫及び重婚の罪 ) 에서성범죄에 관한규정을두고있다. 체계적위치만으로보면강간, 강제추행등의일부를제외하고는대부분 음행권유, 중혼등의사회적법익에관한것이므로죄질이다른두가지범죄군이섞여있다고 할수있다. 아동에대한성적착취와성적학대로부터아동의권리를보호하기위하여제정된법이 아동성매매 아동포르노의처벌및아동의보호등에관한법률 ( 児童買春 児童ポルノに係る 行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律 ) 이다. 동법은 18 세미만인사람을 아동 으로정의 ( 제 2 조제 1 항 ) 하고, 금품등의대가를주거나그약속을한후에아동과의성교 등을하는것을아동성매매행위로규정하고이를금지하고있다 ( 제 2 조 ). 아동성매매의경우 5 년이하의징역또는 300 만엔이하의벌금에처하며, 아동성매매의중개나권유도처벌하는 규정을두고있는데, 아동성매매를중개한사람은 5 년이하의징역이나 500 만엔이하의벌금에 처하며 ( 동법제 5 조제 1 항 ), 아동성매매를권유한사람도같은처벌을받는다. 이때이를업으로 하는사람은 7 년이하의징역또는 1 천만엔이하의벌금에해당하여가중처벌규정을두고 있다. 아동과의성교나유사성교행위, 아동의전라 반라의자세로성욕을흥분시키는등을묘사한 사진이나비디오테이프를아동포르노로정의하면서이를반포하거나판매, 공연히진열하는등 의행위에대하여는 3 년이하의징역이나 300 만엔이하의벌금에처하도록규정하고있다 ( 제 7 조제 4 항 ). 아동을아동성매매에서의성교등의상대방으로하거나동법제 2 조제 3 항각호의어느 하나에해당하는아동의모습을묘시하여 아동포르노 를제작할목적으로당해아동을매매한 사람은 1 년이상 10 년이하의중형을부과하도록하는규정도두고있다 ( 제 8 조제 1 항 ). 동법의성립배경은일본인에의한해외에서의아동성매매행위를방지하고자하는정책적 목적에서제정되었다. 아동성매매행위를비친고죄로하면서해외에서의아동성매매등의 규제를강화하고, 행위자에관하여도제한하지않고남 녀모두본죄의주체가될수있다는 점에의의가있다. 만일피해아동이 13 세미만이면형법상강제음란죄나강간죄도동시에 성립할수있는데이경우죄수관계는상상적경합으로결과적으로중한형법상의죄에따라 처벌된다. 145) 또한친고죄와비친고죄가동시에성립하게되므로강간죄에관해서피해자의 143) 일본식표현으로는 음란 으로되어있으나우리나라에서이해하기쉽도록 추행 으로바꿈. 144) 內海明子, 日本における性犯罪處罰規定の問題點, Aisa University Law Review 38 卷 2 號, 2004, 62 面. 116

125 고소가없더라도아동성매매만으로공소의제기가가능하다. 나. 기타성폭력관련대응책마련 1) 유전자정보데이터베이스일본은유전자감식기법이형사절차에도입되면서, 2003년 12월일본정부는범죄대책각료회의에서발표한 범죄에강한사회의실현을위한행동계획 을통해유전자감식의수사상활용에필요한내용을검토할것과유전자정보데이터베이스를포함한관련제도의정비를진행하였다. 그후일본경찰청은 2004 년 12월강력범죄재범방지를위한범죄현장에서발견된유류물에서채취한유전자감식샘플을축적하는 유류자료 DNA형 DB망 을구축하였다 년 9월에는강력범죄피의자로부터채취한인체유래감식물을바탕으로 피의자 DNA형 Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 DB망 을구축하여운영중에있다. 146) 일본경찰청에서구축한유전자정보데이터베이스는신체적인특징이나병력에관해서정보를제공하지않는유전자정보만을수록하고있고, 이것은 2005 년부터시행된 DNA 형기록취급규칙 (DNA 型記録取扱規則 ) 에의해국가기관에서범죄인들의유전자검사와유전정보수집을가능하게하면서필요한절차를기술하고있다 ( 동규칙제1조 ). 또한유전자감식에사용하는유전자마커를명시함으로써다른부위의유전자정보에대해서는검사나기록을하지않도록명문화하고있다. 147) 2006년에는동규칙의개정이있었는데, 종전의 13개특정유전좌위에서 17개의특정유전좌위로확대하여정하고있다. 그후다시개정을거쳐현재는 23개특정유전자위로확대되어있다. 즉, DNA형을인간의 DNA 염기서열의특징에대해, 특정유전좌위의특정염기서열의반복횟수나특정염기서열의유 무등으로표시되는것이라고한다. 동규칙에서특정유전좌위를지정하고있는이유는 DNA형기록에유전정보가포함된부분을제외함과동시에개인식별목적으로만이용하도록명시적으로제한하기위한것이다. 148) 이러한 DNA형기록은 1 피의자료 2 유류자료 3 변사자등자료의 3개부분으로구성되는데, 경시청및각급도도부현경찰본부에소속된과학수사연구소가피의자에게서채취한 145) 關田實, 兒童賣春兒童ボルト處罰法, 日本評論社, 1999, 32 面. 146) 이정념, 유전자정보데이터베이스구축및운영을위한형사법적제언, 정암정성진박사고회논문집, 박영사, 2010, 942 면. 147) 한국정보보호진흥원, 일본경찰청, 범죄용의자 DNA DB, 2005, 14 면. 148) 이정념, 유전자정보데이터베이스구축및운영을위한형사법적제언, 정암정성진박사고회논문집, 박영사, 2010, 943 면. 117

126 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 DNA 감정을실시하고그결과를경찰청형사국범죄감식관에서전송하도록하고범죄감식관은전송받은자료를기존의데이터베이스자료와비교하여일치여부를통지하도록하고있다. 149) 삭제와관련해서피의자자료의경우는사망하였거나기타의이유로보관이필요없을때, 변사자자료의경우는자료대조가종료된때에삭제하도록규정 (DNA 형기록취급규칙제7조 ) 하고있다. 2) 성폭력범죄재범방지프로그램일본은새로형이확정된수형자를대상으로하여성범죄자처우프로그램수강여부를판정하기위한심사를실시하고, 수강의필요성이인정되는후보자에대해서는심리기관에의한상세한성범죄자조사를실시한후처우계획을수립하고, 필요한프로그램을수강하게된다. 150) 프로그램은인지행동요법을기초로하여재범방지기법등을활용하고있다. 151) 일본의재범방지프로그램은 3단계로구성되어있다. 교육기간은대상자의재범위험이나처우요구에상응하여주2회 8개월정도가소요되는고밀도프로그램과주1회 3개월정도가소요되는저밀도프로그램을수강하면된다. 단계는입문, 본과정, 유지보수과정으로이루어지며, 특징은수용기간동안자연스러운과정을통하여스스로몸에익힐수있도록한다. 매년 550 명정도의수용자들이이과정에참가하여이수하고있으며, 효과도어느정도입증된상태이다. 제1단계는자기통제의능력을함양하고, 제2단계는왜곡된인지와자신의행동이행한결과에대한인식을학습한다. 제3단계는대인관계의친밀성을통한사람과의관계의재학습을실시하고제4단계는자신의감정의통제를배우게되며제5단계는남의아픔을공감할수있는능력과다른사람의감정을대신하는감정이입을배우게된다. 그리고학습의내용을유지하는관리프로그램을지속적으로 100분이상수강하게되는데, 8명정도의수강자와 2명정도의지도자에의해구성된다. 집중력에한계가있을것으로예상되거나, 능력이부족한사람이많은등통상보다시간이걸릴것으로예상되는그룹의경우각회당 80분에서 120분사이에설정한다. 일본은의학, 법학, 심리학, 교육학의전문가들이이프로그램을운영하고있다. 149) 권창국, DNA 데이터베이스도입및관련법제에관한연구, - 미국등각국의 DNA 데이터베이스법제및관련판례의검토를중심으로 -, 형사정책연구, 제 16 권제 4 호, 한국형사정책연구원, 2005, 181 면. 150) 전영실외, 앞의보고서, 635 면. 151) 재범방지기법이란인지행동요법의한기법으로재발방지라고한다. 문제행동에관련된요인을폭넓게검토하면서문제행동에이르는과정을상세히분석하고, 이러한과정은가급적조기에효과적으로개입함으로써문제의재발을방지하기위한기술을체득하게한다는구조를취한다. 118

127 다. 일본의성범죄발생및처리현황 일본의경찰청형사국수사지원분석관리관실이매년제공하는범죄통계자료에따르면평성 26년 (2014년) 기준으로전체형법범 1,212,163건가운데강간사건은 1,250건, 강제추행은 7,400 건이발생하였다. 일본범죄체계상강간범죄는흉악범에해당하지만, 강제추행은풍속범죄에해당하기때문에우리나라와체계가달라서일률적으로비교할수는없다. 다만, 우리나라에비해범죄인지 ( 또는발생 ) 건수가현저하게적고, 특별법의적용에따른별도인원도없다는점에서큰차이가있다고할것이다. < 그림 16> 일본의연도별형법범으로서의강간 강제추행사건접수인원 (2005~2014) Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 < 출처 : 일본총무성통계국 e-stat 범죄통계재구성 > 가정폭력 일본의가정폭력관련정책및실태 일본은 2001 년 배우자로부터폭력의방지및피해자의보호등에관한법률 ( 配偶者からの暴力 の防止及び被害者の保護等に関する法律, 152) 통칭 배우자폭력방지법 또는 DV 방지법 [ 配偶 者暴力防止法, DV 防止法 ] 이라고함 ) 이제정되어 2001 년 4 월 13 일부터시행되었고, 2004 년과 152) 최초제정당시의법령명은 배우자로부터의폭력의방지및피해자의보호에관한법률 이었으나 2013 년 7 월 3 일 ( 공포일기준 ) 제 3 차개정에서 보호등 으로그범위가확장되었다. 119

128 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 2007년, 2013년에세차례에걸쳐개정되었다. 배우자폭력방지법은참의원공생사회에관한조사회에서초당파적인합의를이뤄내어이에기초하여참의원에제출된법안으로서참의원회본회의에서전원일치로가결 153) 되었다. 이렇게제정된동법은가정폭력이라는가정내부의문제에국가가개입하는것을처음으로명문화한법률로서, 가정폭력은범죄라는것을명시하여상담, 보호, 통보, 자립지원등국가의개입을통해가해자의폭력행위를허용하지않고, 피해자의안전을지키며, 피해자가폭력을겁내지않고재활할수있도록지원하여궁극적으로가정폭력을근절하는것을목적으로한다. 154) 이목적을달성하기위한조치가운데하나로보호명령제도가있는데, 보호명령제도는피해자가또다시배우자의폭력에의해생명 신체에중대한위해를당할우려가있을때, 155) 피해자의신청에의해법원이가해자에대하여일정기간동안 156) 피해자주위를배회하지못하게하거나주거로부터의퇴거를명하여, 위반시형벌을가하는제도이다. 법원의보호명령을준수하는지여부는경찰이감시 157) 하게되어있으나보호명령은집행력이없다 158) 는 153) 배우자폭력방지법의제 개정과관련한자세한사항은일본국회도서관에서제공하는 일본법령색인 사이트 (hourei.ndl.go.jp) 를참조하기바람. 154) 배우자폭력방지법은일본의다른법률과는달리 제정문 을법의첫머리에명시하고있다. 그내용은다음과같다. 일본에서는일본국헌법에서개인의존중과법아래의평등을주창하고인권의옹호와남녀평등의실현을위한노력을하고있다. 그런데배우자로부터의폭력은범죄가되는행위를포함하는중대한인권침해행위임에도불구하고그동안피해자의구제가충분하지않았다. 또한배우자로부터의폭력의피해자는많은경우가여성이고, 경제적자립이어려운여성에대하여배우자가폭력을가하는것은개인의존엄을해치고남녀평등의실현을방해하는것이다. 이러한상황을개선하고인권의옹호와남녀평등의실현을도모하기위해서는배우자로부터폭력을방지하고피해자를보호하기위한시책을강구하는것이필요하다. 이는여성에대한폭력을근절하려는국제사회의노력과도부합한다. 여기에서배우자로부터의폭력에대한신고, 상담, 보호, 자립지원등의체제를정비함으로써배우자로부터의폭력을방지하고피해자의보호를도모하기위하여이법을제정한다. 155) 생명또는신체에위해가가해지는것을방지하기위하여피해자의신청에의하여법원은다음의내용을피해자에게하지못하도록명할수있다.: 1) 면회요구, 2) 행동을감시하고있다고생각할만한사항을알리거나알수있는상태에놓아두는것, 3) 매우난폭한말과행동을하는것, 4) 전화를걸어말을하지않거나긴급하고부득이한경우를제외하고계속해서전화를걸거나팩스전송을하거나전자메일을보내는행위, 5) 긴급하고부득이한경우를제외하고밤 22 시부터아침 6 시사이에전화를걸거나팩스전송, 이메일을보내는행위, 6) 오물, 동물의사체기타현저하게불쾌하거나혐오스러운물건을송부하거나알수있는상태에놓아두는행위, 7) 명예를훼손시킬만한사항을언급하거나알수있는상태에두는행위, 8) 성적수치심을느낄사항을말하거나알수있는상태에두는것또는그성적수치심을느끼게할만한문서, 도화기타물건을보내거나알아볼수있도록방치하는행위 156) 1) 명령의효력이발생한날로부터 6 개월간피해자의주거기타장소 ( 피해자의주거지, 직장기타통상소재하는장소부근 ) 에서피해자주변을배회하지못하게함, 2) 명령의효력이발생한날로부터 2 개월간피해자와함께생활의본거지로삼고있는주거지로부터퇴거및해당거주지부근을배회하지못하게함 ( 동법제 10 조제 1 항 1,2 호 ). 동항 3,4 호에서는자녀 ( 동거포함 ), 친족기타피해자와사회생활상밀접한관계를가지는사람들에대한부분이각각규정되어있다 : 일본법령정보서비스 (law.e-gov.go.jp) 참조. 157) 보호명령을위반한사람은 1 년이하의징역또는 1 백만엔이하의벌금에처하도록규정하고있다 : 배우자폭력방지법제 29 조. 120

129 한계가있고, 보호명령신청에대한재판에대하여는즉시항고 159) 를할수있다. Ⅲ < 표 24> 일본경찰의 DV 방지법위반등의조치상황 160) 구분 전년대비 배우자의폭력행위에관한상담 4,107 2,821 1,286 접근금지 퇴거명령 ( 제10조 ) 25(24) 14(12) 11 접근금지 ( 제10조제1항 1호 ) 77(72) 71(64) 6 퇴거명령 ( 제10조제1항 2호 ) 1-1 원조의실시 ( 제8조의2) 2,508 1, 송치 ( 보호명령위반 )( 제29조 ) ( ) 안은 전화등을금지하는명령등 을병과하여발령한건수를표시 주요 국가의 법제와 양형 현황 법원에서내리는보호명령은 2011 년에 2,739 건에달하였다가 2013 년에는대부분폭력행위에 관한상담이이루어지면서실제내려진보호명령은약 100 여건으로줄어들었다 아동폭력 일본의아동학대에대한대처와개념정의 일본은아동학대에관하여우리나라와매우유사한법률체계를가지고있을뿐아니라많은공통점이존재하면서도아동학대에대하여는다소다른법률체계를유지하여왔다. 즉 2014 년이전까지우리나라는가정폭력방지법, 가정폭력처벌법의이원적구조를통해아동학대, 배우자폭력, 노인학대등대상을한정하지않고가정폭력사건전반으로이를대처하여왔다. 반면, 일본은아동학대방지법 ( 児童虐待の防止等に関する法律 ), 배우자폭력방지법, 고령자학대방지법등각각대상을한정하여대상별상황에대처하여왔다. 161) 그러나우리나라에서도전반적인가정폭력이아닌아동에특정된아동학대범죄의처벌에관한특별법을 2014년 1월 28일에공포하여시행하면서오히려일본보다더높은수준의처벌규정을두었다는것에주목할필요가 158) 배우자폭력방지법제 15 조제 5 항. 159) 배우자폭력방지법제 16 조제 1 항. 160) 경시청 ( 警視庁 ) 통계자료 [ 형법범, 특별법범 ], 140 면. 경시청홈페이지 ( 참조. 161) 김잔디, 일본의아동학대에대한대처와동향, 서울법학제 22 권제 2 호, 서울대학교법학연구소, , 476 면. 121

130 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 있다. 일본의후생노동성에따르면아동학대를신체적학대, 성적학대, 방임 (neglect), 심리적학대로분류하여정의하고있다. 첫째, 신체적학대란외상이남는폭행또는생명에위험을가하는폭행이며, 둘째, 성적학대는부모에의한근친상간또는부모를대신하는보호자에의한성적폭행을의미한다. 셋째, 방임이란보호의태만또는거부로서아동의유기, 의식주나청결등의문제로인하여건강을해치도록방치하는것이고, 넷째, 심리적학대란위의 1~3. 이외의극단적인심리적외상을입힐만한언어폭력, 무시, 차별적발언, 아동의면전에서다른가족들에게행사하는폭력등을의미한다. 일본의 아동학대의방지등에관한법률 ( 児童虐待の防止等に関する法律 ) 제2조에서는아동학대를다음과같이정의하고있다. 즉후견인등미성년자를보호하거나양육하는사람이 1) 아동의신체에대하여부상이발생하거나발생할만한우려가있는폭행을하는때, 2) 아동에게음란한행위를하게하거나아동을이용하여음란한행위를하는때, 3) 아동의심신의정상적발육을방해할만큼의굶기거나장시간방치 162) 하거나후견인이아닌동거인에의하여그러한행위를하게하거나이를방치하는행위기타학부모로서자녀에게주목할만큼소홀히하는때, 4) 아동에게현저한폭언이나거절적인대응, 아동과동거하는가정에서배우자에대한폭력 ( 배우자 ( 혼인을한경우뿐만아니라사실상혼인관계에있으면서함께양육하는상황인사람을포함 ) 의신체에대한불법한공격으로생명또는신체에위해를가하거나이에준하는심신에영향을미칠만큼의언동을말함 ) 기타아동에게현저하게심리적인외상 163) 을입힐만큼의언동을행하는경우를말한다. 아동학대는국제적으로큰사회문제가되어왔지만, 일본에서는일부를제외하고최근까지사회적인문제로보는의견은적었고, 실태조사연구에있어서도아동상담소에서시행하는한정된조사에그칠뿐이었다. 하지만 1996 년일본아동학대방지연구회 (JASPCAN: Japanese Society for Prevention of Child Abuse and Neglect, 一般社団法人日本子ども虐待防止学会 ) 가발족된것을계기로아동학대의문제가각종학술회의의주제로다루어지게되면서연구자들의관심이높아지게되었다. 그후아동상담소에의한보고건수및미디어에의한보도가증가함에따라중대한사회문제로서다루어지게되었고, 동시에아동보호관련 162) 영양불량, 극도로불청결한상태, 태만또는거부에의한병의발생, 학교에등교시키지아니하는행위등을말한다. 163) 심리적외상이란아동의불안, 두려움, 우울증상, 강한공격성, 상습적인이상등일상생활에지장을주는정신증상이나타나는것에한한다. 122

131 종사자로부터종래의제도가피학대아동에대하여적절한대응을하지못하고있다는 문제제기가이루어졌다. 일본은이러한현황하에아동학대의방지등에관한법률 ( 이하아동학대방지법 ) 이 2000 년 5월 17일참의원본회의에서가결, 성립하게되었고, 같은달 24일에공포되었다. 일본의아동학대방지법은아동학대가아동의심신의성장과인격의형성에중대한영향을준다는것을명기 ( 제1조목적 ) 하고, 아동학대에대하여정의 ( 제2조 ) 하면서아동학대의금지에관하여재확인 ( 제3조아동에대한학대의금지 ) 하는것에의하여아동학대에대한사회적인인지를크게증가시켰다는평가를받고있다. 이외에도동법에서는아동학대의조기발견의무자의규정 ( 제5조 ), 학대사실의통보를받은후의조치 ( 제6조 ), 통보에대한면책규정 ( 제7조 ), 아동상담소의안전확인의무 ( 제12조의 3), 경찰청장에대한원조요청등의조기발견 개입 ( 제 10조 ) 등에관하여규정하였다. Ⅲ 주요 국가의 법제와 양형 현황 일본은 2000년위의아동학대방지법의제정을계기로아동학대에대하여특별한체제를갖추어대처하자는결의를표하게되었고, 동법의시행 3년후인 2004년에부칙제2조에근거하여개정을하게된다. 개정법의내용에는아동학대의예방및조기발견, 그외이아동학대방지에관한국가및지방단체의책무와학대아동의보호및자립지원을위한조치등을규정하였다. 구체적으로는아동학대정의의개정, 164) 국가및지방단체의책무의강화, 아동학대의조기발견, 아동학대에대한통보의무확대, 경찰서장에대한지원요청, 면회 통신제한규정등이포함되었다. 아동학대방지법은그후 2007년에한차례더개정되면서현재에이른다. 개정법에서는아동의권리 이익에이바지한다는점을법의목적으로명기하고, 아동의안전확보등을위한출입조사등의강화, 보호자에대한면접, 통신등의제한강화, 자료또는정보의제공, 보호자가지도를따르지않을경우의조치등을규정하였다. 일본에서출입조사권은이전부터인정되고있었지만, 부모가출입조사를거부하는경우에아동상담소의직원은열쇠를부수고출입하는것이불가능하다고일반적으로해석되었기때문에이러한경우에도아동의안전을확인할수있는사실이명문화된것이다. 단, 임검 ( 臨檢 ) 수색을위해서는그전에아동의 164) 2004 년개정법에의하여아동학대의정의에 아동에대하여현저한폭언또는현저한거절적대응, 아동이혼거하는가정에서배우자에대한폭력 ( 배우자 ( 혼인신고는하지않았지만사실상혼인관계를인정할수있는동거포함 )) 의신체에대한불법한폭력등으로생명또는신체에위해를가하는행위, 기타이에준하는신체에대한유해한영향을미치는언동 을포함시켰다. 아동학대의정의를 배우자폭력을아동이목격한경우 까지도확대한것은가정과같은폐쇄적소규모집단에서배우자간폭력이발생했을때이를목격한아동에게부모로부터직접적인학대를받는것과유사한충격을준다고지적한것으로서바람직하다고본다. 123

132 Ü 성폭력, 가정폭력, 아동학대사건관련각국의법제및양형에관한비교법적고찰을통한국내양형등에관한개선방안연구 안전을확인하기위한일련의과정 [ 출두요구 거부 출입조사 거부 재출두요구 거부 출입조사허가장의요구 ] 을거치지않으면안된다. 이러한과정을거쳐도출입조사가불가능한경우에재판소의허가를얻어아동상담소가강제적으로출입할수있게된것이다. 또한출입조사를정당한사유없이거절하거나방해한경우에는벌칙이 30만엔 ( 한화약 315 만원 ) 이하의벌금에서 50만엔 ( 한화약 528만원 ) 이하의벌금으로인상되었다 일본의아동학대현황 일본에서도아동학대는국가적인문제로대두되고있다. 165) 아래의 < 그림 17> 을보면일본의아동학대상담건수는매년증가추세에있다. 특히 2009 년 44,211 건에서 2010년에는 56,384 건으로크게증가 166) 하였고, 2012년을기준으로한해 66,807건의아동학대상담이접수되고있다. 167) 통계를최초로취합하기시작했던해로부터지속적으로증가하고있는추세이며, 1999년을기준으로약 5.7배가상담건수가증가한상황이다. < 그림 17> 일본의아동학대상담건수 165) Kenzo Takahashi, Hideyuki Kanda, Nagisa Sugaya, Japan s emerging challenge for child abuse: System coordination for early prevention of child abuse is needed, BioScience Trends 2014; 8(4), ) 이수치는심지어동일본대지진의영향으로후쿠시마현을제외한집계수치임. 167) 일본후생노동성홈페이지통계참조 ( 최종검색일 ): 아동학대상담대응건수등 ( 124