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1 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 A Critical Contemplation on Article 78 and Article 70 of the Broadcasting Act 한병영(Han, Byoung-Young) * 목 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 지상파TV방송의 동시의무재전송(제78조 제1항) 1. 의의 2. 의무재전송제의 문제점 3. 의무재전송제의 개선방안 논란 Ⅲ. 지상파TV방송의 임의재전송(제78조 제4항) 1. 의의 2. 임의재전송의 문제점 Ⅳ. 상파TV방송의 역외재전송 규제(제78조 제4항) 1. 의의 2. 역외재전송 규제의 문제점 Ⅴ. 공익성 채널에 대한 의무전송(제70조 제3항, 제8항) 1. 의의 2. 문제점 Ⅵ. 결론 * 인천대학교 법과대학 강사, 법학박사.

2 186 정보법학 제14권 제3호 요 l 방송법 제78조의 지상파방송 의무재전송 문제는 시청자 선택권과 플랫폼(platform) 간 경쟁 유지라는 관점에서 바라보아야 할 필요성이 있다. 지상파방송사들의 디지털 콘텐츠에 대한 권리 보호와 플랫폼사업자들의 경쟁 유지와 사적자치의 확보에 초점 을 두어 고찰할 필요가 있다. 이에 재전송(retransmission)을 의무로 하지 아니하더라도 플랫폼들이 수익 구조를 위하여 스스로 재전송 할 동기가 강할 것이므로 굳이 사적 자치를 제한하면서까지 정부가 나서서 의무화 할 이유가 있는지가 의문이다. 미국은 재전송을 부담 있는 의무로 인식하는 경향이 있어 시장에 맡겨 놓으면 지역 방송이 공급이 안 될 상황이 생기므로 지역방송 보호 차원에서 의무로 할 필요가 있다 하더 라도 우리의 상황은 미국과 다르다. 그러나 의무재전송제는 아직도 제도의 효용성을 가지고 있고 시장에서 정착된 지가 오래 되어 익숙한 제도를 당장 없애면 혼란이 온 다. 그래서 폐지는 장기적 과제로 고려하여야 할 것이다. 역시 방송법 제70조의 공영채널, 종교채널 및 공익채널의 의무전송제도는 폐지를 고려함이 타당하다고 본다. 비의무전송 대상(KBS2, MBC, SBS)의 재전송, 즉 임의재 전송은 위성방송의 경우 승인 규제를 폐지하여 케이블방송 등과 같이 당사자 간 계약 에 의해 하도록 하고, 케이블방송, 위성방송을 통해 역외재전송을 하고자 할 때에도 방송통신위원회의 승인을 얻도록 하는 규제도 폐지해야 한다고 본다. 역외재전송 실 시에 대한 방통위의 승인 규정은 기본권의 제한을 정부의 승인으로 정하고 있어서 위 헌 시비가 될 가능성이 있다. 역외재송신을 원칙적으로 허용해야 한다. 현행법상 역외 재전송 금지규제를 해제하고 시장에 맡겨야 한다. 약 주 제 어 l 의무재전송, 의무전송, 의무제공, 방송법 제78조, 방송법 제70조, 역외재전송, 경쟁제한

3 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 187 Ⅰ. 서론 종래 방송시장은 지상파방송 독점에서 디지털화, 다매체 다채널의 경쟁체제로 변모해가고 있다. 하지만 아직도 지상파 방송산업은 소수 과점과 허가, 등록 등 행 정적 진입장벽이 존재하며, 지상파방송의 지배적 지위는 2차 시장인 방송콘텐츠 유통시장으로 전이되고 있어 지상파 방송과 유료방송플랫폼 간의 대등한 경쟁은 쉽사리 달성되기가 난망하고 방송참가자에 대한 규제는 방송의 공공성 달성 명목 으로 한다고 하지만 괄목할 만큼 해소되지 못하고 있다. 무료방송시장과 유료방송 시장이 경쟁구도로 변화되기 위해서는 정부는 승인, 정책조정 등의 명목으로 재량 적이거나 사전적 규제를 지양하고, 경쟁을 제한하는 규제 를 하려고 할 것이 아니 라 경쟁을 향한 규제 를 하도록 하여야 할 것이다. 방송산업은 대표적 규제산업이 라는 인식을 불식시키기를 노력하여야 하고, 다른 산업처럼 경쟁 산업구조로 바꿀 때 진정한 방송산업의 발전도 기대할 수 있을 것이다. 방송참가자의 행위 규제에 대표적인 것으로 방통콘텐츠의 자유로운 유통에 대한 제한이 있다. 지상파TV방송의 의무재전송, 공익성 채널의 의무전송, 역외재전송의 규제가 이에 해당한다. 1) 이들 규제는 방송법 제78조, 70조(이하 법조문 표기에서 별다른 법명이 없으면 방송법 을 지칭함)에 규정하고 있다. 방송법 제78조 1항은 유료방송플랫폼이 지상파TV방송(KBS1, EBS)을 동시재송신하여야 할 의무가 있다 는 규정이고, 제70조 3항, 8항은 유료방송플랫폼이 공익성이 있는 일반PP(국정방 송, 아리랑방송, 연합뉴스, 종교방송, 종합편성과 보도전문 채널 등)을 전송 대상에 의무적으로 편성해야만 한다는 규정이다. 방송콘텐츠의 유통이란 콘텐츠의 양도나 임대차를 의미하는 것으로서 방송법상에서는 지상파방송 콘텐츠의 의무재전송, 역 외재전송, 공익성 PP의 의무전송 및 인터넷 멀티미디어 방송콘텐츠의 동등접근(인 터넷멀티미디어방송사업법 제20조 제1항)등과 관련된다. 방송콘텐츠는 지적재산권이므로 그 유통은 원칙적으로 당사자 간의 거래 방식으 로 계약 체결 여부, 계약의 내용 및 대가 지급 여부가 자유롭게 결정되어야 하지만 전파자원의 희소성, 방송의 공공성, 방송의 사회적 영향성, 방송의 통치도구성, 규 제기관의 재량성 등으로 인해 경제적 유인에 의한 거래의 자유가 제한되고 있다. 1) 현재 의무전송 채널은 지상파방송 의무재송신 채널(KBS1, EBS), 보도전문 채널 (YTN, MBN), 공공채널(KTV, NATV, OUN), 종교채널이 있다.

4 188 정보법학 제14권 제3호 하지만 바람직하기는 방송 채널들의 전송이나 재전송 2) 은 원칙적으로 플랫폼과 채 널들 간의 사적 계약관계에 따라 이뤄져야 한다. 케이블방송사, 위성방송사, IPTV 등 유료방송플랫폼들은 자체적으로 콘텐츠를 제작하는 경우는 많지 않고 전송시 설을 PP에게 임대하고 임대료(송출료)를 지급받는 것을 목적으로 하는 영리 사기 업이다. 이들은 콘텐츠 유통의 중개 기능을 담당하고 있다고 볼 수 있다. 방송콘텐 츠를 직접 생산하는 지상파방송만큼 공공성이 있는 것이 아니다. 그런데 방송의 공공성 실현 목표를 이유로 콘텐츠의 유통 의무를 플랫폼에게 부담시키거나 당사 자 간 콘텐츠 거래 관계에 개입하여 사적 기업 간 경제적 이해관계를 정부가 조정 할 것을 기도한다. 지상파방송은 시청자들에게 무작위로 동의에 상관없이 콘텐츠 를 일방적으로 전파하는 점에서 방송사업자와 소비자 간에 계약관계가 성립되지 아니하고, 또 계약이 성립하지 아니하므로 대가지급은 있을 수 없어 소비자는 준 조세 성격의 시청료를 납부하고 있다. 이러한 점과 함께 지상파방송은 미치는 사 회적 영향력이 커서 공공성이 내재되어 있다고 볼 수 있다. 하지만 유료방송플랫 폼은 소비자가 계약한 경우에만 콘텐츠를 전송하므로 제한된 범위 내에서만 공급 한다. 이런 재산적 법률관계에 공공성을 개입시킬 이유는 별로 없다. 방송의 공공성과 산업성은 흔히 충돌한다. 정부규제와 사적자치도 본질적으로 충 돌한다. 이런 경우 방송시장에 대한 공공성 목적 추구를 위해 정부개입의 한계는 어 디까지 인가? 이 한계를 다소라도 알아보기 위한 수단으로써 본고는 지상파방송의 의무재전송, 역외재전송, 공익성 채널의 의무전송 규정인 제78조와 70조를 법적 관 점에서 비판적 고찰을 하는 것을 목적으로 한다. 헌법, 민법 및 경쟁법 등 법적 시각 에서 주로 그 입법의 타당성을 재검토하고자 한다. 헌법시각에서는 보편적 정보에 대한 국민의 알권리 충족과 언론기관의 표현의 자유 보장과 그 침해 문제를, 민법 시각에서는 사적자치를 보장하는 수단인 계약 자유의 제한 문제를, 경쟁법 시각에 서는 방송사업자 간 방송 시장에서 경쟁 제한의 문제를 검토하고자 한다. 2) 방송법상 용어는 재송신 이지만 본고에서는 재전송 으로도 병행 사용하기로 한다.

5 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 189 Ⅱ. 지상파TV방송의 동시 의무재전송(제78조 제1항) 1. 의의 Must-carry (채널의무전송)란 공익적이라고 평가되는 특정 TV 또는 라디오 채널 (또는 콘텐츠)이 특정 네트워크에서 일반적으로 대가 없이 의무적으로 전송되도록 하는 규제를 말한다. 3) 방송법상 의무동시재전송 제도도 must-carry rules 과 같은 것이라고 본다. 4) 방송법상 이 제도는 특정 지상파TV콘텐츠가 유료방송 플랫폼에 서 의무적으로 전송되도록 하는 규제를 말한다. 공공성이나 공익성이 있는 채널 또는 서비스라고 판단된 콘텐츠를 모든 소비자가 보편적으로 접근하는 것을 보장 하기 위해 방송 플랫폼 사업자에게 재전송 의무를 부여하는 것이다. 해당 채널이 지상파 방송이기 때문에 지상파 재전송 문제로 인식되기도 한다. 달리 말하면 국 민의 방송서비스에 대한 기본적 수요의 보장을 위하여 공익성 있는 방송 콘텐츠를 입법을 수단으로 하여 강제 유통시키는 것이라고 말할 수 있다. 방송법 제78조 제1 항에 의거 종합유선방송사업자ㆍ위성방송사업자 및 중계유선방송사업자는 한국 방송공사 및 한국교육방송공사법에 의한 한국교육방송공사가 행하는 지상파방송 을 수신하여 그 방송프로그램에 변경을 가하지 아니하고 그대로 동시에 재송신하 여야 한다. IPTV도 마찬가지이다(인터넷멀티미디어방송사업법 제21조 제4항). 위 성DMB는 제외한다. 현재 KBS1과 EBS가 동시 의무재전송의 대상이다. 의무재전 송의 대상으로 KBS1과 EBS를 선정한 것은 이들 방송이 보편적 시청권의 범위에 드는 것으로 정책적 판단을 하였음을 의미한다. 여기서 보편적 시청권 이라 함은 국민적 관심이 매우 큰 체육경기대회 그 밖의 주요행사 등에 관한 방송을 일반 국 민이 시청할 수 있는 권리를 말한다(방송법 제2조 25호). 보편적 시청권의 정의를 체육경기 등 주요행사를 부각시키는 기술은 이런 행사보다 큰 가치가 있는 방송이 3) 이민석, OECD국가의 Must-carry 제도 현황, 정보통신정책( ), 30면. 4) OECD국가들의 방송콘텐츠의 유통 규칙을 보면 Must-Carry, Must-Offer/ may carry, Must-List가 있다. OECD 대부분의 국가들은 Must-Carry규제를 하고, Must-Offer는 벨기에, 프랑스, 영국이 그들의 공영방송(PSBs)에 부과하고, Must-List는 공영방송 채널이나 의무재전 송 채널 또는 다른 일부 채널에 제한될 수 있다(POLICY CONSIDERATIONS FOR AUDIO-VISUAL CONTENT DISTRIBUTION IN A MULTIPLATFORM ENVIRONMENT)( 사적자치나 시장원리 에 친근 정도는 Must-List > Must-Offer > Must-Carry의 순서라고 말할 수 있다.

6 190 정보법학 제14권 제3호 많이 있을 텐데 이런 식으로 정의 규정을 둔 것은 만족스럽지 못하다. 의무재전송제는 최초로 1992년 미국 의회에 의해 성립된 법에 근거한 Must-carry Rules에 유래한 제도이지만 미국이나 우리는 공익적이고 가장 기본적 콘텐츠를 국 민에게 필수품으로서의 수요를 위하여 도입한 동기는 공통적이지만, 미국 제도와 는 우리의 것은 발생 배경이나 그 시장 상황면에서 다르다. 미국은 케이블방송의 지배력이 지상파를 능가하는 상황에서 지역 지상파방송을 보호하기 위해 도입하 여 5) Must-carry는 케이블방송의 부담으로 작용하는 데 반해, 6) 우리의 경우 지상파 방송의 지배력이 케이블을 훨씬 능가하고, 케이블방송이 자신의 영업상 유리를 위 하고 또한 지상파방송은 수신지역의 확대를 위한 동기가 있기 때문에 부담이 아닌 혜택으로 작용된다고 말할 수 있다. 우리의 경우, 지역 지상파방송이 중앙 지상파 방송을 거의 그대로 전송하거나 독립적 특색이 거의 미미하기 때문에 의무재전송 제가 미국의 경우처럼 지역주의 배경에서 도입되었다고 보기도 어렵다. 의무재전송제의 효용성에 대해 지상파방송사들은 지상파 방송 재송신 채널이 유 료방송시장에서 가장 수요력이 있는 채널 혹은 콘텐츠인데 이것을 제공해 준다는 측면을 강조하고, 케이블TV입장에서는 지상파재송신은 지상파 방송사들의 책무라 고 할 수 있는 난시청을 해소해 주는 이른바 보편적 시청권을 대신 실현해 준다는 점을 강조하고 있다. 실제로 케이블TV의 지상파재송신은 난시청해소에 필요한 지 상파방송사들의 막대한 네트워크 구축비용을 절감해 주는 기능을 한다. 의무재전송제도의 목표로써 첫째, 종합유선, 중계유선, 위성방송, IPTV의 가입자 들에게 지상파 방송시그널의 접속을 법적으로 보장함으로써 소비자에게 제공되는 프로그램의 다양성을 최대한 확보케 한다. 둘째, 매체 간 균형 발전을 목표로 한다. 특정 매체의 과도한 시장지배력을 억제하기 위해 의무전송제가 가능해야 한다. 이 목표는 케이블TV의 시장지배력이 우려되는 미국에서 제기되었는바, 케이블TV의 시장지배력 억제 차원에서 의무재전송제가 도입되었다. 7) 케이블방송 시장에서 수 5) 윤석민, 김수정, 지상파TV 재전송정책의 도입과 발전: 미국과 우리나라의 사례 비교, 방송 과 커뮤니케이션 (2005) 6-1호, 38면. 6) 미국에서 케이블방송사업자는 must-carry규제가 고객에게 어필할 수 있는 서비스를 유연적으 로 선택하는데 많은 부담이 된다고 주장한데 대하여 미 대법원은 케이블산업과 프로그램제공 자의 이런 주장을 Anthony Kennedy판사를 비롯하여 5:4 다수 의견으로 기각하였다(1997 Turner Broadcasting v. FCC(95-992). 당시 결정에서 MSO(multiple system operator)들이 수 직적 통합에 의한 독점을 행사하고 있다고 판시했다. 7) 유의선, 이영주, 의무전송규정에 대한 법적 해석과 그 타당성 분석-방송법 제70조 3항 및

7 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 191 직적 또는 수평적 합병이 증가해 케이블사업자의 시장지배력이 확대되고 있는 시 점에서 의무재전송을 강제하지 않을 경우 케이블사업자가 제휴관계에 있는 프로 그램 공급자를 선호하고 지상파방송의 전송을 거부할 유인이 충분하다고 보기 때 문이다. 8) 하지만 우리의 경우, 외국과 달리 매체 간 균형발전이라는 목표로서의 기 능은 크게 부각되지 않는다. 지상파네트워크가 거의 80% 이상의 방송시장을 차지 하고 있는 우리의 현실에서 9) 오히려 의무재전송제는 지상파TV가 시장지배력을 더욱 공고하게 만드는데 기여한다. 다만 우리도 앞으로 케이블의 지배력이 증가하 는 시대가 도래 하거나, 현재도 방송사업자의 결합으로 MSO, MPP 및 MSP군들의 증가하는 시장지배력 추세를 감안할 때에 미국에서 의무재전송제의 도입 상황과 동일하게 벌어질 수도 있다. 셋째, 거대한 경쟁 매체로부터 동일구역 내에 있는 지 상파TV를 생존케 함으로써 무료인 지상파TV만을 시청하고자 하는 소비자의 TV 시청권을 보호해야 한다는 미국의 논리이다. 우리의 경우 위성방송의 역외지상파 전송을 억제하여 지역방송의 생존권을 보호하여 무료 지상파TV만을 시청할 수밖 에 없는 소비자의 시청권을 보호해야 한다는 논리와 유사하다. 10) 그러나 셋째 목 표도 우리의 지역 방송 시장 상황에서는 별로 타당하지 아니하다. 지상파방송의 의무재전송제도는 도입 초창기의 난시청 해소 목표를 가졌으며 케 이블 TV의 안정적 성장에 기여하였다. 하지만 의무재전송제는 계약자유 제한, 재 산권 행사 제한, 편성권 제한, 경쟁 제한 등의 문제를 가지고 있는데 디지털 방송 시대에 아날로그 시대의 규제가 적합한 것인지 문제를 제기한다. 아래에서 의무재 전송제가 가지는 문제점을 항목별로 검토하고자 한다. 2. 의무재전송제의 문제점 (1) 채널 편성권 침해 문제 의무재전송은 방송플랫폼 사업자의 편성권 침해와 표현의 자유 제한 문제가 생 긴다. 미국과 같이 지역채널이 다양한 경우 제한된 채널 용량 안에서 모든 지역의 제78조를 중심으로, 한국언론학보 제45-4호(2001, 가을), 366면. 8) 이영주, 송진, 채정화, 공익성 방송 분야의 의무전송 규정에 관한 타당성 고찰, 한국언론학 보 제50권 2호(2006년 4월), 158면. 9) 유의선, 이영주, 앞의 논문, 359면. 10) 유의선, 이영주, 앞의 논문, 359면.

8 192 정보법학 제14권 제3호 방송신호를 재전송하는 것이 채널 편성권을 침해한다는 소송으로 이어졌다. 미국 에서는 케이블TV산업이 성장하면서 자체적으로 다양한 프로그램 공급원이 생기 게 되면서 의무재전송이 부담으로 작용하는데 반해 우리의 경우는 의무재전송은 유료방송플랫폼의 부담이라기보다는 아직 까지는 자발적으로 수용하고 있다고 말 할 수 있다. 따라서 아직은 의무재송신 규정에 따른 유료방송플랫폼의 채널 편성 권 침해 문제는 우리의 경우 일어나기 어려울 수 있다고 하겠으나 11) 향후 케이블 TV의 자체 프로그램이나 일반 PP의 콘텐츠가 지상파TV콘텐츠의 수요를 능가할 때가 도래한다면 편성권의 침해 문제를 유료방송플랫폼들이 주장할 수 있을 것으 로 예측할 수 있다. (2) 지상파TV방송사의 시장지배력의 轉 移 지상파TV가 주도하는 국내 방송시장의 특성상 의무재전송은 지상파TV의 시장 지배력을 더욱 공고히 만드는데 작용할 수 있다. 의무재전송 제도는 프로그램 시 장에서 지상파 방송사들이 종합유선방송 또는 위성방송의 채널을 선점하는 것을 보장하여 다른 채널이용사업자들에 비해 지상파채널의 경쟁우위를 가져와 지상파 방송의 시장지배력을 강화한다. 의무동시재송신의 대상이 공익적 성격이 강한 KBS1과 EBS이므로 채널 선점 효과나 신규 매체의 경쟁력에 영향이 적다고 볼 수 있으나 다른 지상파(KBS2, MBC, SBS)도 실제로 임의 재전송되고 있어서 지상파 의 지배력이 유료 플랫폼 시장으로 전이되고 있다고 볼 수 있다. 지상파 콘텐츠는 인기 콘텐츠라는 점 때문에 다른 콘텐츠 개발의 인센티브를 줄이는 효과를 가지며 지상파 방송 사업자의 지배력 확장 되고, 플랫폼시장에서나 PP 시장으로 전이되어 콘텐츠 시장에서 경쟁제한 요인이 될 수 있는 문제점이 있다. 이럴 경우 다른 매체 들은 지상파방송의 2차 창구로 전락되어 프로그램의 다양성, 프로그램 유통시장의 지배력 강화 또는 매체간 균형발전 저해 등이 우려된다고 지적하는 견해도 있 다. 12) 의무재전송으로 인하여 지상파 방송사는 자신에게 대한 유료방송사들의 종 11) 의무재전송과 관련하여 중계유선방송사업자의 재산권이나 직업선택의 자유 등이 침해되었 다고 헌법소원심판을 청구한 적은 있으나 아직 채널 편성권의 침해를 이유로 한 소송의 제기는 국내에서는 있지 아니하나 미국에서는 1985년 Quincy Cable TV v. FCC, 1987년 Century Communications Corp. v. FCC에서 의무전송규칙이 언론의 자유를 침해한 다는 판결이 내려졌다(윤석민, 김수정, 앞의 논문, 42면 참조). 12) 김희수 외 5인, 방송서비스의 다매체화 및 통신방송융합에 따른 공정경쟁 이슈 연구 (I) ( ), 정보통신정책연구원, 302면.

9 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 193 속적 지위를 구축하게 하며 유료방송사는 지상파방송사의 독점에 무임승차하는 것이나 마찬가지이다. (3) 진정한 의무인가? 동시 재전송의무는 법정의무이지만 당사자간 법정 채권관계는 아니다. 따라서 유료방송플랫폼이 재전송 의무 이행을 해태하였다고 해서 지상파방송사에 대해 손해배상 책임을 지지는 아니한다. 다만 제78조 제1항의 규정에 위반하여 동시재 송신을 하지 아니한 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다(방송법 제108조 제1항 13호). 그런데 의무라면 의무주체에게 부담이 되어야 하는 것이 속성인데 현재 지 상파방송의 재전송은 유료방송사업자에게 오히려 이익을 가져온다는 점을 보면 이것이 진정한 의무인지를 의심하게 된다. 이와 같이 방송플랫폼사업자의 지상파 방송의 재송신은 법적 의무로 되어 있으나 방송시장에서 인기 콘텐츠를 지상파 방 송사가 독점한 상태에서 재송신을 할 수 있다는 것은 오히려 부담 없는 이익의 향 수로 볼 수 있다. 지상파 방송채널이 갖는 방송시장의 지배력 때문에 신규 매체는 진입 시 지상파 채널의 재송신 여부가 진입 성공 여부를 결정짓는 중요한 요소로 작용한다. 이러한 점을 이용하여 유료TV시장에서 선발자인 케이블 방송사업자는 선발자의 우위(first-mover s advantage)를 사용하여 신규진입자에 대해 재전송을 전 략적 진입장벽으로 활용하여 진입을 억제하는 반경쟁적 행위를 할 수 있다. 예로, 위성방송 진입시 케이블방송의 반대가 심했다. 이는 기존매체에서는 경쟁 매체의 지상파 재송신 제약이 많을수록 가입자 확보에 유리하다는 이해가 반영된 결과일 것이다. 이와 같이 지상파 방송 재송신을 대행 송출하는 플랫폼이나 네트워크는 외형적 으로는 의무라는 형식을 취하지만 방송시장에서 경쟁력 있는 자원을 확보하는 현 실적 의미도 고려해야 할 것이다. 이 점에서 지상파방송 의무재송신 규정에는 공 익적 성격과 상업적 성격이 혼재되어 있다. 다시 말하면 보편적 서비스의 실현이 라는 공익적 측면과 방송시장에서 가장 경쟁력 있는 콘텐츠 제공이라는 시장적 속 성이 복합적으로 얽혀 있는 문제이다. 13) 동시의무재전송제가 의무 성격보다는 현 실에서는 오히려 의무자에게 유리한 결과가 귀속된다면 이 제도를 폐지한다고 하 여도 유료방송 플랫폼이 지상파방송사와 스스로 경제적 유인에 따라 거래할 것을 13) 황근, 유료방송시장에서의 선순환공정경쟁 문제-지상파방송재전송과 콘텐츠 동등접근을 중심으로-, 정보법학 제13권 제2호, 190면.

10 194 정보법학 제14권 제3호 의도할 것이고, 이에 따라 계약자유가 실현된다면 지금처럼 굳이 법정의무화 하는 것이 온당한 방법인지를 재검토하게 한다. (4) 위헌 문제 지상파TV방송에 대한 의무재전송제는 해당 플랫폼의 계약 자유 및 재산권 행사 의 자유를 제한할 수 있는 문제가 생긴다. 헌법재판소 결정 14) 에서는 유선방송에서 의 공중파방송의 동시재송신을 규정한 과거의 종합유선방송법 제27조 제1항의 위 헌여부와 관련하여, 종합유선방송법 제27조 제1항 15) 에서의 공중파방송의 동시재 송신의 의무화는 종합유선방송의 공익성의 확보와 난시청지역 시청자의 시청료 이중부담의 문제를 해결하기 위한 조치로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 의무 화되는 공중파방송도 공영방송인 한국방송공사와 교육방송의 2개로 한정되어 제 한의 방법과 정도의 적정성도 인정되므로, 이로써 중계유선방송사업자의 재산권이 나 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 할 수 없다 고 하여 청구인(중계유선방송 사업 또는 음악유선방송사업)의 이 사건 헌법소원심판을 청구를 기각하 였다. 당시의 종합유선방송법 제27조 제1항은 현행 방송법 제78조 제1항으로 변천 되었으므로 의무재전송제는 위헌이 아니라는 것을 헌법재판소가 결정한 것으로 볼 수 있다. 다만 이 결정은 언론의 자유나 당사자의 계약 자유의 제한 여부 까지 판단한 것은 아니다. (5) 저작권법 제85조 적용의 면제 제78조 3항에서는 의무 동시재송신의 경우에는 의무 재송신되는 지상파TV 방송 의 동시중계방송권(저작권법 제85조)에 대한 침해는 인정되지 아니한다고 하여 저 작권법의 적용을 면제하고 있다. 동조는 동시중계방송권의 침해가 인정되지 않으 므로 동시재전송은 적법하다는 의미이고 동시중계권의 행사에 대한 대가의 지급 의무 여부에 대해서까지 동조에 규정한 것은 아니다. 따라서 동조와 별개로 재전 송에 따른 콘텐츠 사용료 지급 의무 발생에 대해서는 검토를 요한다. 우선 동시의 14) 헌재 , 92헌마200, 227, 綜 合 有 線 放 送 法 제2조 제1호 등 違 憲 確 認 訴 願 ( 헌마200 전원재판부) 15) 綜 合 有 線 放 送 法 제27조 제1항(무선방송의 동시재송신) 1 종합유성방송국은 대통령령이 정 하는 무선방송국의 방송(라디오방송을 제외한다)을 동시재송신하여야 한다. 다만, 동시재송 신하고자 하는 무선방송국의 방송구역안에 당해 종합유선방송국의 방송구역이 포함되지 아 니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

11 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 195 무재전송은 법정의무에 의한 것이고, 당사자 간에 계약을 체결한 바도 없고 또 계 약체결의 의제도 하지 않은 것이어서 어떤 계약이 존재하지 않았으므로 대가의 지 급 의무가 당연히는 발생하지 않으며, 만약 재전송을 의무로 하면서 대가까지 지 급하는 의무를 법정한다면 당사자의 계약체결 자유뿐만 아니라 경제적 급부까지 법정의무로 하여 재산권에 대한 침해가 심하게 될 것이다. 국가가 아무리 공익성 목적을 위한다고 하더라도 사기업에게 다른 일방에게 대가의 지급을 하라고 강제 하는 공권력의 행사는 헌법 원리에 비추어 보아도 있을 수 없기 때문이다. OECD 국가 대부분도 의무재전송에 대해서는 플랫폼에게 대가 지급 의무를 규정하지 아 니하고 있다. 또한 동시중계권의 사용으로 유료방송플랫폼이 수신자 확장으로 인 한 경제적 이익을 얻는 효과를 누리므로 이에 얻은 이익은 부당이득이 아닌가하는 의문이 제기될 수 있을 수 있지만, 동시중계권의 사용은 법률상 원인이 있으므로 민법상 부당이득도 성립되지 아니하므로 지상파방송사가 유료방송플랫폼에게 동 시중계권의 사용으로 얻은 이득을 반환 청구하는 것은 불가하다. 한편 의무재전송의 대상이 아닌 KBS2, MBC, SBS방송을 유료방송플랫폼이 사 전 동의를 얻지 아니하고 임의로 재전송한 경우에는 저작권이나 저작인접권의 침 해 문제와 부당이득 문제가 야기되는데 이에 대해서는 의무재전송에서 와는 별개 로 다룰 문제이다. 뒤의 임의재전송에서 고찰하고자 한다. (6) 여론 통제 수단 이용 동시의무재전송은 사회적 내지 정치적 의미는 무엇인가? 그간 국내의 지상파 재 전송 정책을 살펴보면 정부 주도로 케이블TV가 도입, 공공성 강화 목표로 케이블 TV 산업에 대한 엄격한 규제를 하였는바, 16) 이는 여론 조성 및 방송의 사회적 영 향력을 우려하여 정권 유지 차원에서 공공성만을 강조하는 부자연스런 대표적인 규제산업으로 지속되어 왔다고 본다. 여러 정권들은 방송을 국민 통치를 위한 도 구로 이용하고 독재를 위해 언론장악을 정권의 주요 목표로 정하였다. 민주주의에 서 국민은 섬김의 대상이 되어야 하고 통치의 대상이 될 수 없는 것이지만 이런 민주주의의 원리를 무시하고 정권 유지 차원에서 방송을 통치하기에 매우 효율적 인 도구로 사고하게 되었다고 평가된다. 그리하여 공영방송의 의무재전송제도의 16) 케이블TV는 도입 초기 정부주도의 국책사업으로 추진, 케이블TV에 대해 그 매체별 차별성 이나 시장 특성에 고려 없이 지상파방송에 버금가는 공공성 제고를 목표로 산업구조 및 행 위 전반에 강력한 규제를 적용하였다고 한다(윤석민. 김수정, 앞의 논문, 54면).

12 196 정보법학 제14권 제3호 도입 목적도 국민의 보편적 시청권 보장에도 있지만 이런 정권의 목표를 벗어나는 것은 아니라고 본다. 관제 언론을 모든 국민에게 전파할 수 있게 해 주는 수단이 의무재전송이 되었다고 말할 수 있다. 난시청 지역이 없이 통제된 지상파 언론을 수정 없이 그대로 모든 국민에게 획일적으로 주입하여 여론을 정권자의 의지대로 조성하려는 데에 동시의무재전송제도는 효과적 수단이었으며 이러한 수단의 활용 은 방송의 공공성 달성 이라는 명제 실현으로 포장되어 왔다고 평가할 수 있다. 케 이블TV에 의한 최초의 지상파 재전송 정책 역시 케이블TV에 있어서의 공공성 강 화를 목표로 공영방송 채널(KBS1, EBS)을 의무재송신하는 형태를 취하게 되었 다. 17) 정부 의지대로 방송의 내용을 정할 것을 추구하다 보니 정부에 의해서나 또 는 방송기관이 자발적으로 편성의 자유를 제한하여 방송의 자유는 압박당했다. 이 럼으로써 방송의 자유성이나 시장성은 공공성에 흡입되어 희미하게 되었으며 방 송산업은 규제 일변도로 되어 대표적인 규제산업이 되었으며 이는 방송산업의 발 전에도 부정적 영향을 심히 미치게 되었다고 평가된다. 그간 지상파 의무전송제가 방송의 공공성에 치중하여 접근하였다면 18) 이제는 방송의 공공성과 시장원리를 조화시켜 나가야 할 과제를 안고 있다. 유료방송플랫 폼의 편성자율권과 소비자의 시청권과 방송의 공익성을 동시에 조화롭게 실현해 나가야 한다. 이러기 위해서는 언론의 자유는 제한되지만 공공성 달성에는 긍정적 효과가 있다고 보이는 법상 규제는 제거되거나 완화되어야 한다. 방송법상 각종 금지규정, 도달기준, 등록, 규제당국의 승인 규정에 대해서는 그 효용성과 필요성 을 방송의 자유성과 시장성의 시각에서 재검토해 보아야 할 것이다. 3. 의무재전송제의 개선방안 논란 (1) 의무제공 규칙(Must-Offer rules)의 도입 방안 의무재전송제도(Must-Carry)는 유료방송플랫폼이 지상파방송을 재송신을 하여야 할 의무이지 지상파방송사가 자신의 콘텐츠를 제공해 주어야 할 의무는 아니다. 따라서 지상파 방송사가 콘텐츠의 제공을 유료방송플랫폼에게 거절하여도 무방하 17) 윤석민, 김수정, 앞의 논문, 62면. 18) 유의선, 이영주는 방송의 공익성이 방송 철학으로서 유달리 강조되는 우리나라의 의무전송 제는 미국과는 달리 다소 특기할 만한 입법취지를 가지고 있다고 한다(유의선, 이영주, 앞의 논문, 359면).

13 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 197 고 제78조 제1항에 위반되지 아니한다. 만약 거절하는 경우에는 의무재전송 도입 목적인 보편적 시청권의 보장은 달성되지 못하게 된다. 따라서 의무재전송 대신에 의무제공(Must-Offer)이 더 나은 제도가 아닌가 하는 의문이 제기된다. 의무제공 (Must-Offer)은 지상파방송사가 유료방송플랫폼의 콘텐츠 제공 요구에 대해 거절할 수 없게 하는 제도이다. 19) 의무의 주체가 의무재전송의 경우에는 유료방송플랫폼 이 되지만, 의무제공의 경우에는 지상파방송사가 된다. 의무재전송에서는 재전송 자가 재전송이 자신에게 경제적으로 유리하지 아니할 때에도 의무적으로 하여야 하지만 의무제공(Must-Offer)에서는 자신에게 불리할 경우에는 콘텐츠 제공 요청을 하지 않으면 그만이다. 재전송 여부 결정권이 유료방송플랫폼에게 있기 때문이다. 재전송의무가 의무제공에서는 존재하지 아니하므로 유료방송플랫폼이 재전송을 하지 아니할 때에는 보편적 시청권이 보장되지 못할 수 있다. 의무재전송에서는 앞에서 언급한대로 당사자간 계약 등 법률관계가 형성되지 아 니하여 저작권 사용료의 지급을 청구할 수 없을 것이지만 의무제공(Must-Offer)에 서는 유료방송플랫폼이 지상파방송사에게 콘텐츠 사용을 제공해 줄 것을 청구하 는 관계이므로 사용 의사표시를 하고 급부를 청구하는 것이므로 법률관계가 없다 고 볼 수 없다. 따라서 의무제공(Must-Offer)에서는 동시방송중계권의 사용료를 지 급해야 하는 것이 원칙일 것이다. 이와 같이 의무제공(Must-Offer)은 유료방송플랫 폼에게 재전송을 의무화하지 아니하면서 지상파방송사는 콘텐츠 사용료를 지급 청구할 수 있어서 의무재전송제보다 더 시장원리에 근접하고 사적자치에 더 부합 하다고 본다. 20) OECD에서도 멀티 플랫폼 환경에서 더 적합한 새로운 제도가 Must-Offer 또는 May-Carry 규칙이 될 수 있다고 한다. 이러한 형태의 규제에서는 19) 영국에서는 유료방송시장의 지배적 사업자 Sky의 프리미엄 콘텐츠 독점으로 인한 경쟁 제한 에 대한 치유책으로써 프리미엄 콘텐츠 채널의 must-offer제도 도입을 검토하고 있다고 한다 (김희수, 융합에 따른 방송통신 경쟁정책의 쟁점과 과제 ( ), KISDI통신정책그룹, 22면). 20) 다만 Must-offer제도 역시 Must-carry처럼 플랫폼 간의 경쟁 제한 효과가 있을 수는 있다( Pay TV second consultation. Access to premium content-standards for intervention and analysis of the anticompetitive effects of the remedies proposed, Pablo IBÁAÑNEZ COLOMO, Researcher, European University Institute; TTLF Fellow, Stanford Law School. pablo.ibanez@eui.eu.). (

14 198 정보법학 제14권 제3호 플랫폼이 요구한다면 특정 공공 채널은 그들의 콘텐츠를 제공할 것을 의무화한다. 정부는 경쟁과 시장에서 실현되는 수준이 너무 많이 왜곡되지 않도록 감시하여야 만 하는데, 예로, 제공되는 채널의 양이 적도록 유지하여야 하며 전송 대가를 일정 수준 이하가 되도록 규제해야 한다고 OECD는 설명하고 있다. 21) (2) 재송신동의제(Retransmission Consent)의 도입 방안 미국에서 상업적 지상파TV방송은 디지털 전환 기간 중 두 가지 포맷을 방송하는 경우 아날로그 신호에 대해서는 의무재전송(must carry)이나 재전송동의(retransmission consent agreements)를 선택할 수 있고, 디지털 신호에 대해서는 재전송동의를 선택 할 수 있다. 디지털 방송만 하는 상업TV방송은 재전송 동의나 의무재전송을 선택 할 수 있다. 디지털 방송만을 하는 비상업적 방송은 역시 의무재전송에 대한 자격 이 있다. 비상업적TV가 통신법 325조에 의한 재전송 동의권을 가지지 아니할지라 도 케이블사업자와 다른 MVPD들과 디지털 전송 협정을 맺을 수 있다. 22) 만약 지 역지상파방송이 재송신 동의를 선택하면 케이블방송사업자는 신호를 전송할 의무 를 지지 아니한다. 재전송동의를 선택한 지상파방송은 자신의 프로그램을 사용하 고자 하는 사업자(케이블TV, 위성방송 등)와 협상을 통해 전송 조건을 결정하게 된다. 의무재전송에서는 저작권 사용료(license fees)를 지급받을 수 없는 것이 각국 의 제도의 모습이지만 재전송동의제에서는 케이블사업자나 위성 사업자에게 지급 을 청구 할 수 있다. 23) 그런데 미국의 재전송동의제(Retransmission Consent) 24) 는 독특한 고유성이 있는 21) POLICY CONSIDERATIONS FOR AUDIO-VISUAL CONTENT DISTRIBUTION IN A MULTIPLATFORM ENVIRONMENT. ( 22) CABLE CARRIAGE OF DIGITAL TV SIGNALS: SUMMARY OF FCC RULES ADOPTED JANUARY 18, 2001). ( 23) 미국에서 재송신동의제 하에서 지역지상파가 케이블사업자에게 사용료를 과다 요구해서 재전송 대상에서 일시적으로 제거한 적이 있다. 2004년 CBS 소유 지역국인 MTV, VHI, Nickelodeon을 DISH 네트워크로부터 2일간 제거한 경우, 또 2000년 ABC 소유 지역방송을 Time Warner Cable 이 하루가 안 되는 동안 제거한 적이 있다( 우리의 경우 는 최근 지상파방송사들과 케이블방송사간에 임의재전송에 대한 대가의 지급 유무를 놓고 케이블방송사들이 송출 중단을 고려한 분쟁이 있었다. 24) 미국의 디지털TV의 재송신동의 정책은 FCC가 채택한 디지털TV 신호의 케이블 전송 규칙 참조(CABLE CARRIAGE OF DIGITAL TV SIGNALS: SUMMARY OF FCC

15 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 199 별도의 창안 제도가 아니고 일반 계약을 의미하는 것으로 보인다. 유료방송플랫폼 이 재전송하고자 하는 콘텐츠 보유권자인 지상파TV방송사의 사전 동의를 얻는 것 은 원칙적으로는 지극히 당연하다 할 것이다. 국내에서 미국의 재전송동의제 (Retransmission Consent)의 도입을 주장하는 견해가 있으나, 이 제도가 고유 특성이 있는 것이 아니라면 굳이 도입할 필요성이 있는 것이 아니라 지상파 방송콘텐츠의 소유자와 수요자 간에 일반 계약 체결방식으로 하면 될 일이라고 본다. 미국의 재 송신동의제를 그 본래의미를 어떻게 이해하든 의무재전송제를 폐지하고 재전송동 의제를 선택한다면 사적자치와 시장원리에 친한 제도가 될 것임은 분명하다. (3) 체약강제의 방안 전기, 수도, 가스, 운송 등의 생활필수품적 성격을 가진 공공서비스를 제공하는 자는 수요자가 대가를 지급하면 원칙적으로 청약을 거절하지 못한다. 제공자에게 는 체약의무가 부과 되고 있어서 일반 계약과 달리 이런 공공역무의 급부 계약은 계약의 자유가 제한되고 계약 내용도 정부의 규제를 받게 된다. 이는 보편적 역무 를 생산하는 산업이 대개는 자연독점이라서 이런 공공서비스의 공급을 의무화 하 지 아니하면 국민은 생존에 위협을 당하기 때문이다. 지상파방송도 어느 정도는 생활에 필수적인 정보를 생산하는 자이다. 이런 공공성이 있는 정보를 국민 모두 에게 원활히 공급되도록 하는 제도가 의무재전송제도의 취지라고 볼 수 있겠다. 그리고 방송 시장에서는 지상파, 케이블, 위성, IPTV등이 병립하여 지상파방송에 대한 대체재가 존재하지만 케이블 등 유료 방송플랫폼들은 모두 일색으로 지상파 방송을 재전송하기 때문에 방송사의 개수는 독점이 아니더라도 국민 생활 수요에 기본적인 필수 콘텐츠는 지상파 방송이 독점 생산하고 있다. 이 점에서 기본적 방 송 콘텐츠 생산은 아직도 자연독점 상태에 유사한 상황에 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 의무재전송제의 법적 성격도 締 約 强 制 로 구성해 볼 수 있지 않을 까하 는 생각이 든다. 다시 말하면 의무재전송제와 종래 체약강제와 다른 점은 무엇인 가? 의무재전송제도가 채널 편성권의 침해, 유료방송플랫폼의 가용 채널 부담 및 영업활동의 제한, 저작권 사용료의 무상 등의 문제가 있다면 체약강제에서는 이런 RULES ADOPTED JANUARY 18, 2001) ( 한은영, FCC, 케이블 시스템을 통한 디지털 지상파방송 재전송 규칙 채택, 정책동향 정 보통신정책, 39-40면.

16 200 정보법학 제14권 제3호 문제는 극복될 수 있다고 본다. 이런 면에서 체약강제는 의무재전송제보다 보다 시장친화적이라고 본다. 한편 체약강제는 지상파방송사가 콘텐츠 급부 청약을 거 절하지 못하고 제공 의무를 발생시키는 점에서는 앞서의 의무제공제(must-offer)와 도 유사하다. 지상파방송을 공공재로 보아서 만약 지상파방송 역무의 체약강제를 도입하는 경우에는 유료방송플랫폼의 콘텐츠 급부의 청약을 지상파방송사는 거절 하지 못할 것이고, 정당한 이유 없이 거절하면 제재를 가할 수 있는 입법이 마련되 어야 할 것이다. (4) 의무재송신의 전면 확대 방안 매체간 균형 정책을 위해 의무재송신 범위를 과거처럼 KBS2 까지 포함하는 이 전 체제로 환원하거나 MBC, SBS까지 확대하자는 주장이 있다. 그러나 2005년 방 송위는 모든 지상파 채널을 케이블TV에서 의무 재전송하는 방안을 제시하였으나 이에 대하여 지상파방송사와 케이블TV방송사 모두 반대하였다. 지상파방송사의 경우 반대의 이유는 향후 의무재전송의 대상이 되는 자신의 프로그램에 대하여 저 작권을 주장할 수 없게 되기 때문이며, 케이블TV방송사의 경우에는 모든 지상파 TV 채널을 의무재송신할 경우 채널편성권을 침해받는다는 것을 내세웠다. 의무재 전송 확대 주장은 필수설비의 논리를 내세우거나 보편적 시청권의 확대를 그 이유 로 제시한다. 그러나 재전송의 전면 확대는 현재 일부만의 의무재전송에도 앞에서 본바와 같은 문제점이 있는데 의무재전송의 전면 확대는 사적자치 원칙에 위배 정 도를 가중시키고 방송 시장구조가 더욱 경쟁제한적으로 변모하게 될 우려가 있어 타당하지 않다고 본다. 참고로 OECD는 must-carry 제도가 새롭게 등장하고 있는 신규 플랫폼들에게 부담이 되는 것을 고려하면 공공 채널 등 합리적인 채널의 수 로 제한되어야 할 것을 권고하고 있다. 25) (5) 의무재전송제의 폐지 주장에 대하여 의무재전송제는 콘텐츠 공급자가 지상파방송만 있어서 모든 국민이 지상파 방송 에 의존해서만 보편적 시청권을 누릴 수 있었던 시대에는 방송사 간의 사적자치를 제한하는 것일지라도 나름대로 효용성과 정당성을 가질 수 있었지만 오늘날 방송 기술이 디지털화되고 콘텐츠 공급원도 다양화되고 지상파방송에 대한 대체재 26) 가 25) POLICY CONSIDERATIONS FOR AUDIO-VISUAL CONTENT DISTRIBUTION IN A MULTIPLATFORM ENVIRONMENT. ( 26) 예컨대, 지상파방송의 의무재전송제의 목적인 보편적 시청권의 확보 기능 중에서 보도(뉴스)

17 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 201 생겨난 다매체, 다채널의 시대에서 의무재전송제를 계속 유지해야할 필요성이 있 을까 하는 의문이 제기되는 것은 사실이다. 당초 의무재전송 규제가 주파수 자원 이 희소한 아날로그 상항에서는 크게 문제가 되지 않았으나 디지털화로 인해 전송 용량이 증가하는 상황에서도 적절한 규제인지 끊임없이 문제시 되고 있다. 27) 디지 털 시대에는 더 이상 의무재송신 규제가 필요하지 않고 그 대안으로서 지상파방송 사와 케이블방송사업자간에 협정 정책(negotiation policy)이 해결책이 된다고 주장 하는 견해도 있다. 28) 의무재전송제를 폐지하고 지상파방송콘텐츠를 당사자의 거래 자유에 맡기는 것 이 원칙적으로는 타당하다고 본다. 29) 다만, 현재 유료방송 가입자는 대부분 지상 파 방송을 보다 선명히 시청하기 위함이거나 난시청을 해결하기 위해서 인데 만약 지금 당장 의무재전송제를 폐지해 버리고 지상파방송의 수요를 당사자 자치에 맡 기면 소비자에게 보편적 시청권이 위협받게 될 것이다. 장기적으로는 재전송의 의 무화가 아닌 지상파방송과 케이블방송, 위성방송, IPTV 등 유료방송사 간에 자유 로운 계약에 의해 지상파방송 콘텐츠의 수요가 해결되는 것이 바람직하다고 보지 만 지금 당장 폐지할 것은 아니라고 본다. (6) 콘텐츠 동등접근제를 유추 적용하는 방안 인터넷 멀티미디어 방송 콘텐츠사업자가 제공하는 주요방송프로그램은 일반 국 민이 이를 시청할 수 있도록 다른 인터넷 멀티미디어 방송 제공사업자에게도 공정 하고 합리적인 가격으로 차별 없이 제공하여야 하며 주요방송프로그램의 계약 행 위 등에 있어 시청자의 이익 및 공정거래질서를 저해하여서는 아니 된다(인터넷멀 에 대한 국민의 수요가 큰 비중을 차지하는데 지상파 3사의 뉴스 보다 YTN의 뉴스 공급은 24시간 공급하고 품질과 신속성도 지상파에 뒤지지 않을 정도여서 보도 콘텐츠 공급 면에서 는 YTN채널은 지상파 3사에 대한 대체재로서 시장에서 수요되고 있다고 말할 수 있다. 이 외에도 오락ㆍ 코미디 전문 채널은 지상파 방송과도 수요대체 관계를 형성하고 있다고 말할 수 있다. 27) 이민석, 앞의 글, 31면. 28) 강명현, The Must-Carry Rules in the Digital TV Era-Focusing on the Case of United States( 디지털 시대 의무 재전송 정책의 적용 가능성 검토: 미국의 사례를 중심으로 ), p ) 강명현은 의무재송신제의 대안으로서 이해사업자 간 자율적인 계약 정책을 제시하고 있다 (강명현, 앞의 논문, p.176). 그는 방송위원회가 위성DMB사업자(TU 미디어)에게 는 의무재전송을 부과하지 않고 당사자간 협정 정책을 채택한 것을 상기시키고 있다.

18 202 정보법학 제14권 제3호 티미디어방송사업법 제20조 제1항). 이를 콘텐츠 동등접근에 관한 규정이라고 한 다. 의무재전송제를 폐지하는 경우에 콘텐츠동등접근 제도가 이에 대안이 될 수 있을까를 고려하게 된다. 콘텐츠동등접근제는 콘텐츠 제공자가 어느 방송사에게 제공하고 있을 때는 다른 방송사에게도 동등하게 제공하라는 취지이다. 제공 대상 은 모든 프로그램이 아니고 방송통신위원회가 고시한 것이다. 이 제도는 IPTV사들 이 PP들로부터 주요프로그램을 차별받지 아니하고 등등하게 제공받도록 해서 공 정경쟁 기반을 유지하고 IPTV 방송서비스를 소비하는 일반 국민이 주요프로그램 에 대한 보편적 시청권을 누릴 수 있도록 하기 위한 목적을 가지고 있다. 의무재전송제 역시 보편적 시청권의 확보와 유료방송사간의 경쟁 유지를 그 목 적으로 하는 것이므로 콘텐츠동등접근제는 의무재전송제와 부분적으로는 그 목적 을 공통으로 하고 있다. 이 점에서 의무재전송제와 콘텐츠 동등접근제가 상호 유 사성이 있다면 사적자치를 심히 제한하고 시장원리에 반하는 의무재전송제 대신 에 보다 계약 자유를 살리면서 시장친화적인 콘텐츠 동등접근제와 유사한 기능을 하는 제도를 방송법에도 도입하여 지금의 의무재전송제를 갈음하는 기능을 담당 할 수 있도록 할 수 있지 않겠는가 하는 생각이 든다. 즉, 인터넷멀티미디어방송사 업법 제20조 제1항과 유사하게 방송법 상에 지상파방송사업자는 주요방송프로그 램을 일반 국민이 이를 시청할 수 있도록 다른 방송제공사업자(:유료방송사업자를 말함) 에게도 공정하고 합리적인 가격으로 차별 없이 제공하여야 하며 주요방송프 로그램의 계약 행위 등에 있어 시청자의 이익 및 공정거래질서를 저해하여서는 아 니 된다 는 식으로 규정하는 방식이다. (7) 저작권의 법정허락을 적용하는 방안 공표된 저작물을 공익상 필요에 의하여 방송하고자 하는 방송사업자가 그 저작 재산권자와 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 문화체육관광부장 관의 승인을 얻은 후 보상금을 당해 저작재산권자에게 지급하거나 공탁하고 이를 방송할 수 있다(저작권법 제51조). 이를 저작권의 법정허락 또는 강제허락 (compulsory license)이라고 한다. 30) 동법 제51조에서 저작물은 방송에서는 동시중 30) 저작권의 법정허락(statutory license)와 강제허락(compulsory license)은 구별되지만 저작권 법은 양자를 구별하지 아니하고 법정허락으로 지칭하고 있다고 한다(윤성옥, 지상파방송 재 송신 쟁점과 법리적 검토: 지상파방송과 케이블방송 사업자 간 갈등을 중심으로, 미디어 경제와 문화 (2009년 봄호) 제7-2호, 33면 참조).

19 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 203 계방송권 31) 을 의미할 것이다. 의무재전송제의 대안으로서 적용을 고려할 수 있는 것 중 바로 저작권법 제51조의 법정허락의 적용 가능성을 검토하게 된다. 현재 의 무재전송제가 공익상 필요가 그 목적인 점에서 법정허락 성립 요건 중의 하나와 일치한다. 의무재전송제를 폐지하는 경우에는 당사자간의 협의에 의하여 동시중계 방송권의 실시 허락이 결정될 것을 예상할 수 있는데 지상파방송사가 협의를 거절 하였을 경우에는 유료방송플랫폼은 일정 기준에 의한 보상금을 지급하고 전송할 수 있어서 저작권법 제51조는 의무재전송제의 대안으로 검토해 볼 수 있다고 본다. 법정허락제는 일단 협의로 하고 협의가 안 될 때는 강제적으로 실시허락권을 얻는 것이므로 사적자치원칙에 보다 가깝고 시장원리에도 친하고 사용료도 지급하는 것이므로 의무재전송제 보다 적은 문제점을 가지고 있다고 본다. 32) Ⅲ. 지상파TV방송의 임의재전송(제78조 제4항) 1. 의의 현재 의무재전송 대상이 아닌 KBS2, MBC, SBS는 유료방송플랫폼들이 동의나 계약 등의 형식을 취하지 아니하고 동시재전송을 하고 있는 상황인바 이를 지상파 방송사들이 저작권 침해소송 판결 선고에 관한 소송 제기 전까지는 묵인 하여 왔다고 볼 수 있다. 이러한 의무재전송 대상이 아닌 지상파방송을 전송하는 형식을 여기서는 임의재전송이라고 명명하기로 한다. 임의재전송에 대해서는 당사 자 간 묵시적 합의로는 볼 수 없다고 법원은 판시했다. 33) 여기서 무단 임의재전송 의 사법적 효과를 검토해 본다. 지상파 방송의 재전송은 지상파방송의 수신 확장 과 광고 수입의 증대에 기여하지만 한편 법적 의무재전송의 대상인 아닌 지상파방 송을 유료플랫폼이 동의를 얻지 아니하고 무단 전송한 것은 지상파방송사업자의 저작인접권을 침해한 불법행위에 해당하고 이로 인한 손해배상을 청구하거나 재 전송 중단을 청구하거나 재전송을 함으로써 시청자가 증가하여 이로 인한 수신료 31) 저작권법 제85조 (동시중계방송권) 방송사업자는 그의 방송을 동시중계방송 할 권리를 가진다. 32) 유의선, 이영주도 의무재전송 대신에 저작권의 법정허락의 도입 가능성을 검토하고 있다(유 의선, 이영주, 앞의 논문, 381면). 이외에도 의무재송신 규제 대신에 강제허락제도 준용이 저 작권 등을 고려한 법적 수단으로 적정하다는 입장이 있다(황근, 이소영, 2008). 33) 서울중앙지법 선고 2009가합132731판결.

20 204 정보법학 제14권 제3호 의 증가분을 부당이득으로 반환청구가 가능한지가 문제 된다. 우선 재전송으로 인 해 지상파방송의 난시청 감소로 인해 보편적 서비스가 확대되는 반사적 이익을 지 상파방송사는 얻게 된다. 하지만 재전송을 요청 하지도 아니하였는데 유료플랫폼 이 재전송을 하였다는 데에 문제가 있다. 타인의 사무를 요청도 받지 아니하고 대 행 해 준 민법상 사무관리에 해당될 수도 피상적으로 볼 수도 있겠으나 사무관리 가 되려면 타인을 위한 의사가 필요한데 재전송을 하게 된 동기는 유료플랫폼 자 신의 이익을 위해 수요가 많은 지상파방송 콘텐츠를 전송한 것이니 타인의 이익을 위한 의사를 인정하기는 어려울 것이므로 사무관리가 성립하기 어렵다. 재전송으 로 인해 지상파방송이 취득한 것은 반사적 이득일 뿐이다. 이 문제에 대해서는 뒤 의 (5)에서 상론하기로 한다. 다음으로는 임의재전송이 갖는 경쟁법적 효과를 살펴본다. 신규매체의 임의재전 송을 선발 매체는 방해해 왔다. 이런 사례는 위성방송과 DMB가 진입하였을 때 등 여러 차례 있었다. 당시 위성방송사업자(당시 KDB, 현 스카이라이프)의 지상파방 송 재송신 허용을 지역방송과 케이블방송이 반대 입장을 보였다. 위성방송사업자 는 방송권역에 제한 없이 위성을 통해 전국 어디서나 방송 신호를 보낼 수 있으므 로 타 지역의 지상파 방송을 포함시킬 경우 각 지역 방송사 입장에서는 역외재송 신과 마찬가지가 된다. 방송시장에 후발 사업자로 진입한 위성방송사는 가입자 확 보를 위해 지상파 재송신을 요구하였다. 이에 전국언론노조 산하 19개 MBC노조지부와 7개 지역민방 노조지부(SBS, 경인방송 제외)로 구성된 지역방송 협의회가 지상파 TV가 위성을 통해 전국으로 방송되는 것에 강력 반대하였다. 케 이블방송사와 지역 민방의 반발에 따라 방송위의 방송채널 운용방안 으로 MBC, SBS의 위성 동시 재송신을 2년간 불허하였다. 지역방송협의회 측은 처 음에는 타협하지 아니하였으나 위성DMB나 지상파DMB 등 새로운 방송서비스에 위협을 느끼고 스카이라이프와 협상하였다. 반면 케이불방송사협의회 측은 지역 민 방 및 지역 MBC가 지상파 방송의 위성 재송신을 합의하는 경우 해당 지역방송의 송출을 유보하는 조치를 취하기로 하였다. 지역방송과 위성방송 사업자간 권역별 동시재송신 방안에 대해 공감대를 형성, 결국 방송채널 운용방안 에서 타 지역의 지상파 방송 신호의 수신을 제한하는 수신제한시스템(CAS)을 전제조건 으로 권역별 재송신을 허용하였다. 이에 방송위는 MBC 20개 채널, SBS지역방송 10 개, KBS1 12개 채널, KBS2 1개 채널, EBS 1개 채널 등 총 44개 채널에 대해 권역별 재송신 승인함으로써 지역방송과 위성방송사업자간 갈등이 타협 해결되었다. 34)

21 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 205 그러나 이런 반대는 과학 기술의 발달로 전국을 커버할 수 있는 위성방송의 진 입을 이런 기술을 가지지 못한 기존사업자가 지상파방송의 재전송을 반대하는 것 은 전략적 진입장벽을 설치하여 유료방송시장에서 기존사업자들만으로 시장지배 적 지위를 유지하려고 하지만 이는 배제적 남용행위로서 불공정거래행위에 해당 할 소지가 있다. 2. 임의재전송의 문제점 (1) 차별적 규제 제78조 4항에 의하면 종합유선방송사업자(SO) 및 중계유선방송사업자(RO)가 자 신의 방송구역 내에서 임의재전송을 하고자 할 때에는 아무런 규제가 없으므로 당 사자간 계약에 따라 자유롭게 결정하면 되고, 역외 재전송을 하고자 할 때에만 방 통위의 승인을 요한다. 이에 반해 위성방송사업자는 임의재전송하고자 할 때에는 역외는 물론 역내에서도 방통위의 승인을 요한다. 이는 방송권역 내 임의재송신에 대해서 위성사업자에 대한 차별적인 규정이다. 35) 지상파TV의 난시청을 해소하는 범위가 위성방송의 경우 케이블TV보다 과학기술적으로 더 넓다. 또한 케이블방송 은 망을 깔아야 하지만 위성방송은 그럴 필요가 없다. 위성방송은 방송 가청 범위 가 넓으므로 시청 편의성과 소비자의 후생을 증가시킨다. 재전송 정책 목표가 공 익방송의 시청권의 확장이라면 위성방송은 케이블방송보다 더 목표를 잘 성취시 켜 준다. 콘텐츠의 one source multi-use 에 의거 지상파, 케이블, 위성TV 등을 통한 다양한 전송 경로를 통하여 콘텐츠를 다중으로 이용하는 것이 바람직하고, 36) 이 경우 매체 간 공정경쟁을 유지해야 한다. 종합유선방송사와 위성방송사 간에는 수 요면에서 밀접한 대체 관계를 유지하고 있다. 경쟁관계에 있는 유료방송플랫폼들 간에 비대칭 규제가 행해질 경우 경쟁제한 효과를 가져 올수 있다. 이러한 경쟁제 한 효과는 시장에서 경쟁자의 행위에서 오는 것이 아니라 경쟁 보호를 하여야 할 책임이 있는 정부가 정책의 명분으로 법률에 근거하여 행하는데서 오는 것이라면 더 심각한 문제가 될 수 있다. 34) 김희수 외 8인, 방송서비스의 다매체화 및 통신방송융합에 따른 공정경쟁 이슈 연구 (II) ( ), 정보통신정책연구원, 125면. 35) 정인숙, 지상파 재전송 정책의 변화 방향과 정책 목표에 대한 평가 연구, 한국언론학보 제 50권2호(2006년 4월), 88면. 36) 김희수 외 8인, 앞의 논문, 126면.

22 206 정보법학 제14권 제3호 위성TV방송은 차별적 규제 조항인 동 제78조 4항 등에 대해 위헌소송 을 제기하였다. 37) 위성방송사업자가 동시재송신 하도록 의무화된 지상파방송 이 외의 지상파방송을 재송신하고자 하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻도록 한 방 송법 제78조 제2항ㆍ제4항에 대한 헌법소원심판청구를 하였다. 이 사건은 헌법소 원심판청구가 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 각하 되었 지만 여기서 당시 청구인의 주장을 살펴 볼 필요는 있다. 동시재송신의무 채널에 서 제외된 KBS 채널 하나(KBS 2를 말함)와 동시재송신의무 대상이 아닌 나머지 지상파방송의 재송신 문제에 관하여 제78조 제4항에서 규율하게 되었는데, 동 조 항은 종합유선방송사업자와 중계유선방송사업자에 대하여는 당해 방송구역 외에 서 허가받은 지상파방송사업자가 행하는 지상파방송 을 동시재송신할 때만 방송 위원회의 승인을 얻도록 규정한 반면, 위성방송사업자에 대하여는 제1항 및 제2 항의 규정에 의하여 동시재송신하는 지상파방송 이외의 지상파방송 을 재송신하 고자 하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻도록 규정함으로써, 종합유선방송사업자 와 중계유선방송사업자는 KBS 2와 동시재송신의무 대상이 아닌 나머지 지상파방 송의 방송구역 내에서의 재송신을 방송위원회의 승인 없이 할 수 있는 반면, 청구 인 디지털은 KBS 2와 동시재송신의무 대상이 아닌 나머지 지상파방송을 재송 신하기 위해서 방송위원회의 승인을 얻어야 하게 되었다. 이에 청구인 디지털 은 방송법 제78조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항이 청구인의 직업수행의 자유, 방송의 자유를 침해하고 평등원칙 및 신뢰보호원칙에도 반하는 규정이라고 주장 하면서, 위성방송 수신가입자들인 청구인 김 숙 등은 위 법률조항들 이 청구인들의 표현의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하면 서 각 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 이에 헌법재판 소는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 심판청구를 모두 각하하였다. 사건은 각하 되었지만 위성방송에 한하여 임의재전송에 대하여 역내에서도 다른 케이블TV나 중계유선방송에는 요하지 않는 방통위의 승인을 얻도록 하는 규정은 평등원칙에 위배될 가능성이 있다. 따라서 위성방송에 대해서도 권역 내 재송신에 대해서는 케이블TV와 마찬가지로 승인을 요하지 아니하고 사업자 간 계약에 맡기 는 것이 타당하다. 38) 37) 헌재 (2002헌마356ㆍ408(병합) 전원재판부.

23 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 207 (2) 위성방송의 임의재전송에 대한 승인 규제 문제 종합유선방송과 중계유선 방송사가 방송권역 내에서 임의재전송을 하고자 할 때 에는 별다른 규제가 없으므로 당사자간 계약에 의해서하면 된다. 그러나 위성방송 사업자는 역내 든,역외 든 임의재전송을 하기 위해서는 승인을 요한다(제78조 제4 항). DMB방송은 지상파DMB든, 위성DMB든 임의재전송에 대해 별다른 규제가 없 다. IPTV의 경우에는 인터넷멀티미디어방송사업법 제21조 제4항에서 방송법 제78 조 제4항을 준용한다고 하고, 이 경우 방송사업자 는 인터넷 멀티미디어 방송 제 공사업자 또는 인터넷 멀티미디어 방송 콘텐츠사업자 로 본다 라고만 규정하여 임 의재전송에 대하여 방통위의 승인이 필요한지는 명백하지 않으나 위성방송의 경 우와는 달리 승인이 불필요하다고 해석된다. 이렇게 되면 현행법에서 위성방송의 경우에만 임의재전송을 하기 위하여 방통위의 승인이 필요한 것으로 규정하고 있 다. 임의재전송의 대상을 역외재전송을 할 경우의 방통위의 승인 문제는 뒤에서 논의하기로 하고 여기서는 위성방송사의 임의재전송에 대한 승인 규제가 헌법상 원칙에 비추어 보아 적합한 것인지를 논의하기로 한다. 임의재전송의 대상은 KBS2, MBC, SBS로서 의무재전송의 대상(KBS1, EBS)보다 는 공영성이 덜하다고 볼 수 있고 이 들 방송은 광고 영업도 할 수 있는 점에서도 상업성이 더 크다고 볼 수 있다. 즉, 다른 나라에서 의무재전송의 대상이 되는 PEG 에 해당되는 정도가 약하다고 볼 수 있다. 또한 시청자의 보편적 시청권은 의무재 전송으로써 확보된다면 이 들 방송이 보편적 시청권의 확보에 필수적 대상이 된다 고도 말할 수 없다. 그렇다면 이 들 방송을 임의재전송하는 데에 방통위의 승인 요 건은 어떤 이유로 타당한가? 막연하게 방송의 공공성 구현이라는 명제에 사로 잡 혀 있거나 방송의 사회적 영향을 통제하기 위한 것 외에는 달리 설명하기 곤란하 다. 승인 규제는 언론의 자유 제한, 사적자치에 대한 부당한 제한, 재산권 행사의 제한이라는 위헌 문제를 야기할 소지가 있다. 위성방송의 방송 권역 내에서 조차 임의재전송에 대한 방통위의 승인 요건은 방송 참여자의 자유와 방송 소비자의 알 권리를 제한하는 부작용을 낳는 과잉 규제라고 보여 진다. 한편 종합유선방송과 중계유선방송은 역내 임의재전송에 대해 승인을 요하지 아 니한데 반해 위성방송의 경우에만 승인을 요하고 있어 평등원칙에 위반할 소지가 있으며 매체 간 경쟁 제한 효과도 가져 올 수 있다. 따라서 위성방송의 방송 권역 38) 김희수 외 8인, 앞의 논문, 138면.

24 208 정보법학 제14권 제3호 내의 임의재전송에 승인 규제를 폐지하고 종합유선방송과 중계유선방송과 동일하 게 당사자 간 계약에 따라 임의재전송 여부를 결정할 수 있도록 하여야 할 것이다. (3) 전략적 진입장벽 행사 지상파방송의 재전송은 지상파방송의 난시청을 해소하여 보편적 서비스 영역을 확대해 주는 기능을 하면서 동시에 지상파방송 콘텐츠는 유료방송플랫폼의 영업 에 긴요한 요소이므로 기존 유료방송사업자는 배타적 접근을 원한다. 신규사업자 에게는 지상파 방송의 재전송을 허용하지 아니하고 기존사업자만이 재전송의 독 점적 이용을 기도한다. 방송시장에서 신규매체가 진입할 때마다 기존사업자는 지 상파재전송에 반대하여 진입을 방해한 사례가 흔하다. 재전송 허용 여부를 둘러싸 고 케이블방송사업자, 지역방송사업자 등 기존사업자는 위성방송이나 위성DMB 등 신규사업자의 지상파방송 재전송을 반대하였고, IPTV의 진입 시에도 케이블방 송은 IPTV의 재전송을 반대하였다. 이로 인해 디지털위성방송이나 위성DMB는 초 기 시장진입에 어려움을 당했다. 강력한 수요력을 가진 방송콘텐츠에 대한 경쟁사업자의 접근을 방해하려는 기존 사업자의 기도는 선발자의 우위(first-mover s advantage)를 행사하여 경쟁사업자의 진입을 저지시키는 작용으로서 전략적 진입장벽에 해당할 수 있다. 39) 지상파동시 재전송은 위성방송, 위성DMB, 최근에 IPTV 도입 때마다 전략적 진입장벽을 설치 하는 수단으로 작용하였다고 평가된다. 이러한 신규진입 방해는 공정거래법상의 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 불공정거래행위에 해당할 수 있으며 지상파 방송의 재전송을 선점하고 있는 케이블TV와 신규 플랫폼 간의 경쟁제한행위가 발 생하는 상황에 이르게 할 수 있다. 한 사례를 보면, 공정위는 한국종합유선방송협회(SO협의회)의 사업 자단체 금지행위 위반 건 40) 에서 한국종합유선방송협회(SO협의회)는 스카이라이 39) 선발자의 우위를 이용한 전략적 진입장벽에 대해서는 필자 한병영, 독점규제법상 진입장벽 에 관한 법적연구, 서울대학교 법학박사학위 논문, 33면 이하 참조. 40) 공정거래위원회 의결 제 호( ).사건번호 2003유거0462, 2003유거3701. 사건명 (사)한국종합유선방송협회의 사업자단체금지행위에 대한 건. 피심인 (사)한국종합유선방송협회. 주문 피심인은 방송위원회가 한국디지털위성방송(주)에 대해 지상파 방송의 재송신을 승인 해 주면, 해당 지상파 방송의 종합유선방송사들을 통한 송출을 중단하겠다 고 결의하는 등의 방법으로 지상파 방송사업자와 한국디지털위성방송(주)간의 지상파 재송신에 관한 합의를 방

25 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 209 프와 SBS 및 지역방송협의회간의 지상파 재송신 합의를 방해하여 방송프로그램 편성 등 스카이라이프의 사업활동을 방해하거나 제한하는 행위 로 판단하였는데, 그 내용은 스카이라이프는 이 사건 피심인(한국종합유선방송협회(SO협의회))의 결의행위에 압력을 느낀 지상파 방송사업자들(SBS, 지역방송협의회)이 지상파방 송 재송신에 합의해 주지 아니하여 방송위원회에 지상파 재송신 승인을 신청할 기 회를 갖지 못하게 되었고, 결국 SO사업자들과의 경쟁에 있어 유효한 수단인 지상 파방송을 자신의 프로그램으로 편성하지 못하게 된 것이다. 이처럼 스카이라이프 가 지상파방송 프로그램을 송출하지 못함에 따라 상당수의 시청자들은 수신료가 상대적으로 저렴하고, 별도의 리모콘을 조작할 필요 없이 좋은 화질의 지상파를 수신할 수 있는 SO사업자를 선택하여 가입할 것이 예상되므로, 월 현재 유 료방송시장에서 가입가구수 기준으로 75.2%를 점하고 있는 SO사업자들의 독과점 적 지위를 더욱 고착시킬 우려가 있다. 스카이라이프와 SBS 및 지역방송협의회간 의 지상파 재송신 합의를 방해하여 유료방송시장에서 신규진입 사업자인 스카이 라이프와 SO사업자간의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로써 독점규제 및 공정 거래에 관한 법률 제19조 제1항 제8호의 규정에 의한 다른 사업자의 사업활동을 방해하여 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한한 행위에 해당되어 법 제 26조 제1항 제1호의 규정에 위반한 행위로 인정된다 고 결정했다. 선발사업자에 의한 전략적 진입장벽의 구축은 신규진입자의 성장을 억제하는 작용을 하는데 이 를 수도 있다. (4) 공정거래법상 거래거절 또는 차별적 거래에 해당 여부 임의재전송은 당사자간 거래에 의하여 실현될 수 있다고 보면 유료방송플랫폼이 지상파방송사에게 임의재전송에 관한 협의를 청구를 하여 지상파방송사가 이를 거절하는 상황을 상정해 볼 수 있다. 실제로 지상파방송사들이 위성DMB에 대한 재송신을 거부하였는바, 지상파방송사업자들이 자신들이 운영하는 지상파DMB와 의 경쟁관계를 고려하여 재송신을 허용하지 아니하였던 것이다. 이것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(제23조 제1항 1호)의 부당한 거절개시 거절이나 재전송 계약을 체결하고 도중에 일방적으로 해지하는 경우라면 이것이 거래중단에 해당 하는 불공정거래가 성립할 수 있는 지가 문제로 될 수 있다. 해하거나 한국디지털위성방송(주)의 방송위원회에 대한 지상파 재송신 승인신청을 방해하는 행위를 다시 하여서는 아니된다.

26 210 정보법학 제14권 제3호 지상파방송사의 위성방송 및 위성DMB 등 신규매체에 대한 재송신 거절 행위가 거래개시거절에 해당하는 불공정거래에 해당될 가능성은 지상파방송을 대체 공급 원이 없는 필수설비라고 볼 경우에는 그렇다고 말할 수 있다. 필수설비의 개념을 종래 물리적 설비에 한하지 아니하고 무형자산도 포함시켜 킬러 내지 프리미엄 방 송콘텐츠도 무형적 필수설비라고 보아서 이에 대한 접근이 공정한 플랫폼 경쟁에 중요한 요소가 된다는 견해가 있다. 41) 그러나 공정거래법 등 경쟁법에서 필수설비 의 개념을 이렇게 확장하는 것은 무리라고 본다. 지상파방송콘텐츠가 국민의 생필 품적 기본적 방송 수요인 것은 분명하므로 지상파 방송콘텐츠 중 공익성이 강하다 고 볼 수 있는 일부에 대해서는 이미 의무재전송의 대상이 되고 있어서 기본적 수 요는 최소한 공급이 법적의무로써 제공되고 있다고 보아야 하므로 임의재전송을 거절하였다고 해서 이를 공정거래법상 필수설비의 공급 거절이나 필수설비가 아 닌 경우에라도 기타 일반 거래거절에 해당하는 행위로 인정하기는 어려울 것이다. 한편 기존매체에게는 재전송을 거래하면서 신규매체와 같은 특정 매체에 대해서 만 임의재전송의 요청을 거절한다면 부당한 차별적 거래(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 1호)에 해당하는지 여부에 대해서는 이는 상황에 따라 긍 정될 수 있을 것이다. (5) 지상파TV방송사의 동시중계권 침해 여부 임의재전송은 지상파방송의 난시청 문제를 해결하고, 경쟁력 있는 채널을 확보 하고자 하는 다채널 방송플랫폼의 수요가 일치하여 상호 이익을 취하고 있는 시장 구조를 형성하고 있다. 비공영방송 지상파 채널(KBS2, MBC, SBS)은 의무재전송대 상이 아니더라도 대부분의 유료방송플랫폼들은 이 채널들은 방송 소비자부터 강 력한 수요가 있기 때문에 재전송하고자 하여 지상파 방송사들의 동의를 얻지 아니 하고 또한 콘텐츠 사용대가를 지급함도 없이 재전송하였으며 이에 대해 지상파 방 송사들은 관행적으로 묵인하여 왔다. 그런데 수년전부터 무단재전송과 무대가의 관행에 대해 지상파 방송사들은 케이블방송사들에 대해 이의를 제기하여 디지털 케이블TV, 위성DMB, Pre-IPTV 플랫폼에 대한 대가 지급을 요구하고 있어 양측 간 에 분쟁이 발생하였다. 위성방송이나 IPTV와는 달리 케이블TV에게만 지상파방송 의 무상이용은 공정경쟁을 저해한다고 지상파방송사들은 주장하며, 이에 대해 케 이블방송사는 지상파 방송 광고수익 확대에 기여한 점을 주장하고 있다. 이러한 41) 김희수, 융합에 따른 방송통신 경쟁정책의 쟁점과 과제 ( ), KISDI통신정책그룹, 6면.

27 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 211 분쟁은 법적인 면에서는 임의재전송이 저작권 침해에 해당하여 불법행위를 구성 하는가의 문제이고 그 저작권 침해 여부의 본질은 방송콘텐츠 사용료를 지급할 의 무가 있는지에 관한 것이다. 의무재전송에 대해서는 콘텐츠 사용 대가를 지급하기로 하는 계약을 체결한 바 도 없고 법률상 의무에 따라 재전송하는 것이므로 유료방송플랫폼들이 재전송함 으로써 자체 수신자의 안정적 확보 이익을 얻었다고 하더라도 부당이득에도 해당 되지 아니하여 부당이득반환의무도 생기지 아니한다 42) 함은 이미 앞에서 언급했 다. 본래 지상파 방송의 재전송은 보편적 시청권 제공이라는 공공적 성격과 함께 상업적 성격도 가진다. 상업적 성격으로서는 지상파방송의 광고 지역 확대와 유료 방송플랫폼의 경쟁력 있는 콘텐츠의 안정적 확보 측면을 가리킨다. 그런데 임의재전송의 대가가 왜 무상이어야 하는가? 임의재전송에 대해서는 양 측의 약정이나 법정의 법률관계는 존재하지 아니하나 양측은 사실상의 이익을 얻 고 있다. 이러한 이득은 임의재전송은 의무재전송의 경우와는 달리 부당이득이 형 성되는 관계이고, 이 관계로부터 나오는 것으로 볼 수 있다. 지상파방송사는 재전 송으로 인해 수신지역이 확대되고 광고의 수익이 증대되었고 반면 유료방송플랫 폼은 경쟁력이 있는 콘텐츠로 인해 시청자의 수를 증대하여 수신료의 증대 효과를 얻었다. 따라서 지상파방송사업자는 유료방송플랫폼에게 저작권(동시중계방송권) 의 사용으로 인해 얻은 부당이득의 반환을 청구할 수 있고, 유료방송플랫폼은 송 출료의 지급을 청구할 수 있으나 이는 서로 상계된 것으로 추정할 수 있다. 고로 저작권 사용료를 일방적으로 전액 청구할 수는 없다는 결과이다. 콘텐츠 사용료와 송출료를 비교하고, 또한 지상파방송의 수신확장 이익(광고수입증대)량과 유료방 송플랫폼의 영업이익의 증대량을 서로 비교하여 각각 상계 추정 하고 잔액만을 지 급하도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 여기서 지상파방송사들과 케이블방송사들 간의 임의재전송에 관련하여 생긴 저 작권 침해 문제를 다룬 서울중앙지법 판결 43) 내용을 살펴본다. 원고 지상 파 3사(KBS2, MBC, SBS)는 피고 5개 종합유선방송을 상대로 새로이 피고들의 종 합유선방송 상품에 가입한 수신자들에게 원고들이 송신하는 각 디지털 지상파 방 송프로그램을 동시재전송을 중지하여 줄 것을 청구하였다. 원고들은 공중송신권 42) 민법 제741조 상의 부당이득의 성립에는 법률상 원인 없이 이득을 취해야 한다. 43) 서울중앙방법원 2009가합

28 212 정보법학 제14권 제3호 (저작권법 제18조)과 동시중계방송권(저작권법 제85조)의 침해를 주장하여 원고들 은 이 사건 방송 프로그램에 대한 저작권자로서 피고들에 대하여 공중송신권을 행 사하여 각 디지털 지상파방송프로그램의 동시재송신의 금지를 구하였다. 이에 법 원은 원고들은 영상저작물에 대하여 동시중계방송권 등 저작인접권을 행사할 수 있을 뿐 저작권인 공중송신권은 원저작권자에게 있으므로 취득할 수 없어서 공중 송신권은 행사할 수 없다고 하였다. 이 사건은 저작권법 제85조(동시중계권)가 적용 면제되는 의무재전송 대상이 아 닌 임의재전송의 경우이다. 따라서 의무적인 동시재송신이 적용되지 않는 이 사건 방송에 대해서는 원고들이 저작권법상 동시중계방송권을 행사할 수 있다. 결론적 으로 종합유선방송사업자들이 지상파 3사 방송사의 동의를 얻지 아니하고 이 사건 방송을 재송신하는 행위는 방송사업자들의 동시중계방송권을 침해하는 것이다. 종 합유선방송사업자들의 재송신에 대한 묵시적 합의 주장이나 신의성실원칙 및 권 리남용 등의 주장은 법원은 배척하였고 종합유선방송사들이 무단으로 이 사건 방 송을 재송신하는 행위는 저작권법 제136조 제1항에 따른 범죄행위가 될 수 있고 민사상으로는 불법행위를 구성한다고 판단했다. 피고들의 원고 방송을 재송신함으 로써 기여한 수신 확장에 따른 원고들의 광고 수입료 증가분에 대해서는 지상파 방송의 재송신이 없다면 종합유선방송의 가입자 수는 현재보다 훨씬 적을 수밖에 없고 이에 따라 현재 유선방송 광고의 일부는 지상파방송 등 다른 매체로 옮겨 갔 을 가능성도 있다고 판시했다. 원고들은 종전까지 위성방송사업자, IPTV사업자로 부터 일정한 사용료를 받고 지상파방송의 동시재전송을 허가해 왔는데 최근 이들 은 원고들이 유독 피고들을 비롯한 종합유선방송사업자로부터는 동시재전송에 대 한 아무런 대가를 징수하지 않는 것에 이의를 제기하며, 계약조건을 변경해 줄 것 을 요구하거나 사용료 지급을 거부하고 있다. 결론적으로 피고들은 원고들의 동시 중계방송권 침해 사실을 부인하면서 이 사건 방송의 동시재송신 중단 요청을 거부 하고 있는바, 그렇다면 원고들은 피고 등을 상대로 위와 같은 침해행위의 금지를 청구할 수 있다고 판결했다. 따라서 피고들은 일부터 새로이 피고들의 종합유선방송 상품에 가입한 수신자들에게 원고들이 송출하는 이 사건 방송의 방 송신호를 동시재전송하여서는 아니 된다고 판결했다. 이 판결의 의미는 임의재전송에 있어서 지상파방송사들의 동시중계권의 침해를 인정하였고, 동시재전송 중단 청구를 인정했다는 데에 있다. 44) 이 판결대로라면 임의재전송은 이젠 더 이상 무상이 아니고 유상이어야 한다는 것이다. 재송신 대

29 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 213 가(license fee) 지급여부 결정 방안에 관해서는 원칙적으로는 의무재전송은 무상, 임의재전송은 유상으로 하는 것이 옳다고 본다. 대개 국가들이 법정의무재전송에 대해서는 무상으로 하고 있는 실태이다. 미국에서도 의무재전송은 무료, 재송신동 의(retransmission consent)에 의한 경우는 유료로 한다. 지상파방송사들과 재전송 허 락 여부와 재송신 대가를 합의할 수 있음에도 불구하고 무단으로 동의를 얻지 아 니하고 하는 경우에는 불법행위를 구성할 수 있으며 또 재전송으로 인해 취득한 수신자 확장에서 생기는 이익은 부당이득에 해당 될 수 있다는 것이다. Ⅳ. 지상파TV방송의 역외 재전송 규제(제78조 제4항) 1. 의의 역외재전송이란 케이블 사업자등 유료방송사업자가 자신들의 방송권역 밖의 지 상파 방송 전파(distant signal)를 받아서 재송신하는 것을 말한다. 우리의 경우 유료 방송플랫폼이 다른 지역에 있는 지상파 방송을 동시 재전송하는 것을 의미한다. 방송법 제78조 4항에서는 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자가 당해 방 송구역 외에서 허가받은 지상파방송사업자가 행하는 지상파방송을 동시재송신하 고자 하거나 위성방송사업자가 의무 동시재송신 하는 지상파방송 이외의 지상파 방송을 재송신하고자 하는 때에는 방송통신위원회의 승인을 얻어야 한다고 규정 한다. 역외재송신에 대해 승인 요건을 규정하여 규제하는 근본적 이유는 지역의 고유문화나 정보에 대한 지역 거주민의 보편적 시청권의 확보와 이를 위해서 지역 방송 45) 의 사업성을 보호하기 위함이라고 볼 수 있다. 역외 재전송 방송의 대상은 임의재전송의 대상과 같다. 즉, 역외재전송의 대상은 임의재전송의 대상이 되는 지 상파방송(KBS2, MBC, SBS) 및 지역지상파방송(OBS)이다. 의무재전송의 대상 (KBS1, EBS)은 전국 어느 방송 권역에서나 동일하게 전송되고 있으므로 타 방송 권역에 역외전송될 필요를 느끼지 아니한다. 44) 그러나 이 판결은 양측의 갈등을 첨예화 시킨 계기가 되었다. 지상파방송사들은 케이블방송 사에 대해 대가 지급을 요구하였고 케이블방송사들은 이에 불응하고 송출 내용 중에 광고 삭제 나아가 재송신 자체를 중단하겠다고 맞섰다. 45) 여기서 지역방송은 모두 지상파방송사업자(TV)로서 KBS-1TV 지역방송사(18개 채 널), KBS-2TV 지역방송사(11개 채널), MBC-TV 지역방송사(19개 채널), 지역민영방송사(10 개 채널)를 가리킨다.

30 214 정보법학 제14권 제3호 우리나라의 경우 역외재전송은 다채널 방송사업자인 위성방송의 역외재전송과 지역민방인 경인방송(현재 OBS)의 역외재전송으로부터 쟁점화 되었다. 46) 경인방 송의 수요력이 강한 콘텐츠를 종합유선방송사들과 중계유선방송사들이 전국에 재 송신하게 되자 이에 대부분 지역민방과 지역 네트워크 방송사는 종합유선방송의 지상파 방송의 역외 재송신에 반대하였다. 현재의 방송정책은 위성방송사업자에 대해서는 권역별 재송신(local into local)을 조건으로 지상파방송의 재송신을 허락 하고, 자체 편성비율이 50% 이상인 독립적인 지역방송에 한해 일정한 세부 승인 기준을 마련하여 역외 재송신 여부를 심사하고 있다. 47) 현재 역외재전송이 가능한 것은 OBS뿐이다. 이도 수도권 케이블방송에 대해서만 허용된다. 유료방송사들이 역외재전송의 승인을 득하기 위해서는 먼저 당사자 간의 협의를 요하는데 48) 지상 파TV방송사는 자신과 계열관계 등 경제적으로 밀접관계에 있는 지역방송사를 의 식해서 협의 자체를 거부할 동기가 강하다. 그렇게 되면 방통위의 승인도 얻기가 힘들어서 사실상 역외재전송은 현재 금지되고 있는 것이나 마찬가지이다. 역외 재전송의 승인 규제는 시청자의 보편적 시청권 및 선택권을 제한하고, 지역 방송사업의 영리를 보호하기 위해서 소비자의 권리를 제한하는 것에 해당한다. 또 한 역외재전송 승인은 일종의 진입장벽이 되어 케이블사업자와 지역 방송간에 경 쟁 제한 효과가 발생할 수 있다. 언론사의 표현의 자유도 제한하며 사적자치도 제 한하고, 승인이라는 행정처분으로 유료방송플랫폼의 영업의 자유를 침해할 우려가 있으며 지상파 방송사의 재산권을 과잉제한 할 우려도 있다. 또한 사기업의 경영 에 정부의 간섭 금지원칙(헌법 제126조)에 반할 수도 있다. 46) 지역민방인 경인방송(현재 OBS)이 박찬호 야구 중계권을 독점 보유하고 방송위에 역외 재 송신 승인을 요구하고, 케이블방송을 통해 역외재전송한 것이 문제가 되었다 현재 OBS의 역외 재송신은 방통위의 승인을 얻고 시행되고 있으며 승인 유효기간은 2년이다. 47) 방송위원회, 방송채널운용정책 ; 정인숙, 앞의 논문, 189면. 48) 방송법시행령 제61조(재송신) 제 1항에서 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자가 그 방송구역 외에서 허가받은 지상파방송사업자가 행하는 지상파방송을 동시재송신하거나, 위 성방송사업자가 동시재송신하는 지상파방송 외의 지상파방송을 재송신하기 위하여 승인을 얻고자 하는 때에는 각각 역외방송재송신승인신청서 및 지상파방송재송신승인신청서에 다 음 각호의 서류를 첨부하여 방송통신위원회에 제출하여야 한다고 하면서 첨부서류에 재송신 약정서 사본(1호)을 규정하므로 역외 재송신을 하기 위해서는 당사자간 약정이 전제 요건이 된다.

31 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 역외재전송 규제의 문제점 (1) 승인 규제의 폐지 검토 현재 역외재전송을 하기 위해서는 종합유선, 중계유선, 위성방송사 모두 방통위 의 승인을 요한다(제78조 제4항). 케이블방송과 중계유선방송은 역내는 규제가 없 지만 역외 재전송에 대해서는 승인을 요하고, 위성방송의 경우에는 역내든 역외든 불문하고 승인을 요한다(제78조 4항). DMB는 방송권역이 따로 정해진 것이 없기 때문에 역외재전송이 문제되지 아니하고, IPTV는 전국을 방송권역으로 하기 때문 에 역시 문제가 되지 아니한다(인터넷멀티미디어방송사업법 제6조 제1항). 역외재 전송을 엄격히 제한하는 목적은 지역방송을 보호하기 위함이라면 이것이 지역 거 주 시청자의 이익 보호와 부합하는 지가 의문이다. 49) 원래 미국에서 역외재전송(원격신호전송, distant signal carriage) 규제는 지역방송 사를 보호하기 위한 것이었다. 50) 우리나라는 미국과 달리 영토가 좁고, 전국 일일생 활권 시대에서 지역 범위나 지역 경제적 시장을 서로 나누기도 곤란하다. 이런 점에 서 방송의 지리적 시장은 전국을 동일시장으로 획정할 필요성이 있다. 지역방송의 콘텐츠는 중앙 방송의 콘텐츠를 거의 그대로 받아서 변경 없이 전송하고 있어서 중 앙 방송과의 구별되는 고유의 콘텐츠도 자체 제작 소수의 것을 제외하고는 거의 없 다. 그렇다면 방송 콘텐츠의 타 방송과의 구별성도 희박하고 전국을 동일 방송시장 으로 본다면 지역방송사의 경제적 이익을 보호하기 위해 타 지역 방송이 유입되지 못하게 하는 정책의 결과 이로 인한 반사적 이익을 누리는 지역 민방이 해당 지역의 방송시장에서 독점적 지위를 지속시키는 데에 용이하게 하는 데에 작용을 할 수 있 다. 경쟁자를 보호하기 위해 시장 경쟁을 제한하는 데에 이를 수 있다. 역외전송을 자유롭게 허용할 것이냐 아니냐의 문제는 콘텐츠의 자유로운 유통을 보호할 것이냐의 여부와 동질의 문제이기도 하다. 지역성 보호를 이유로 방송콘텐 츠의 유통을 금하는 것이 다매체 다채널 디지털 방송 환경 하에서 적합한 것인가 에 대해 의문이 제기 된다. 정부가 나서서 방송시장에서 지역민방들간에, 지역민방 과 유료방송플랫폼들 간에 자유로운 경쟁을 제한하는 행위에 해당할 여지가 있다. 지역민방의 존립 기반을 유지하고 지역민방의 지역사업권을 타 민방에 대해 배타 49) 윤석민, 김대규, 방송통신 융합시대 지상파 콘텐츠 재전송 정책의 기본방향, 방송과 커뮤 니케이션 (2008년 9-1호), 66면. 50) 윤석민, 김수정, 앞의 논문, 45면.

32 216 정보법학 제14권 제3호 적으로 보호하기 위해 역외재전송을 금지하는 정책은 지역 내로 신규진입자를 차 단하는 전략적 진입장벽의 구축에 해당할 수 있다. 이런 반경쟁적 행위를 정부가 한다고 해서 면책되는 것은 아니다. 이런 정책은 불합리한 산업정책에 해당하나 오늘날 방송산업이 이전의 지상파방송의 독과점에서 다매체 다채널 시대로, 방통 융합시대로, 종전의 아날로그 시대에서 디지털 시대로 접어든 시점에서 자연독점 산업과 방송의 공공성만을 내세워 여전히 경쟁을 제한하는 정책은 더 이상 지속되 기 어렵다. 정부는 오히려 이러한 규제를 계속 할 것이 아니라 시장에서 경쟁 유지 를 위한 규제를 하여야 하는 것에 정책의 목표를 두어야 할 것이다. 시장에 대한 정부규제는 사익 보다 우월한 가치가 있는 공익의 달성을 위하거나 경쟁을 유지하 기 위한 규제일 때에만 정당성을 갖는다. 사기업들 간에 어느 한 쪽의 피해를 예방 하기 위한 것은 당사자 간의 이해의 조정의 문제이기 때문에 이는 정부가 규제를 담당할 것이 아니라 분쟁이 발생할 때에 법원이 그 해결을 담당하면 된다. 정부가 개입하여 중앙 지상파방송, 지역 지상파 방송, 케이블방송, 위성방송 등 방송사업 자 간의 이해가 얽힌 역외재송신 문제를 정책조정 분야로 인식하여 해결하려는 것 은 타당하지 아니할 것이다. 결국 역외재전송의 승인 요건을 폐지하여 방송콘텐츠의 거래를 경제적 유인에 따라 자유롭게 하고, 지역 경계를 허물어서 방송 사업자간 경쟁제한 요소를 제거 하고, 방송소비자의 채널 선택권 범위를 넓혀 소비자 효용을 증대하는 것이 필요 하다. 51) (2) 행정의 법률유보 원칙 위반 우려 방송채널운용방안 에 의거 자체편성비율이 50% 이상인 독립적인 지 역방송에 한해 케이블방송을 통한 역외재송신이 허용되었다. 역외 재송신의 승인 은 방통위의 의결형식으로 결정한다. 종래부터 방송채널정책 이나 방송채널운용 방안 등의 형식으로 방송위 또는 방통위는 방송사업자의 권리를 부여하거나 제한 하였고, 이로 인해 방송소비자의 권리에도 영향을 미쳤다. 국민의 권리 제한은 법 률에 의하여야함이 헌법상의 원칙(헌법 제37조 제2항)임에도 불구하고 이런 고시 와 같은 행정규칙으로 하는 것이 문제가 된다. 역외재송신 여부 결정은 지상파방 51) 김희수 외 8인은 지상파방송의 역외재송신을 원칙적으로 허용하고 지역성 보호 및 다원성 의 창달은 역외재송신의 금지가 아닌 여타의 수단으로 달성하도록 정책 방향의 전환을 적극 적으로 모색할 필요가 있다 고 한다(김희수 외 8인, 앞의 논문, 139면).

33 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 217 송사와 케이블, 위성방송사간에 계약에 따라 할 문제이지 정부가 정책 조정할 문 제는 아니다. 행정규칙이나 행정명령은 재량권의 행사 폭이 넓어 재량권의 유월이 나 남용 문제를 야기할 수 있으며 특히 정권 차원의 언론장악 기도를 가지고 재량 권이 행사 될 경우에는 언론의 자유를 제한하고 방송 소비자의 후생을 감소시키는 데에 이를 수 있음을 유의할 필요가 있다. (3) 사적 자치에 맡김 역외재전송의 제한을 해제할 경우 방송소비자는 소비할 수 있는 채널이 확대되 어 소비자 후생이 증진되지만, 반면 경쟁자는 해를 입게 되므로 경쟁자의 반대가 있을 것이다. 하지만 경쟁자의 이익은 사익에 관한 것이다. 사익을 보호하기 위해 정부의 승인 사항으로 해야 할 필요성이나 정당성이 있지 못하다. 정부는 경쟁을 보호해야지 경쟁자를 보호해서는 안 된다. 시장 규제는 경쟁을 유지하기 위한 규 제여야지 사업자를 보호하기 위한 규제여서는 안 된다. 역외재전송의 대상은 지상 파TV 방송 중 의무재전송의 대상이 아닌 것이다. 이점에서 역외재전송 규제는 임 의재전송 규제를 내포하고 있다. 의무채널 이외의 채널의 재송신 허용 여부는 사 업자 간 계약으로 결정하여야 한다. 역외 재전송의 허용 여부를 방통위의 승인 사 항으로 할 것이 아니다. 방송위가 역외재송신을 승인함으로써 방송위의 재량권의 행사가 최선의 것임을 담보할 수 없다. 따라서 역외 재송신 허용 문제는 규제기관의 개입 방식에서 사업자 계약 방식으 로 변화하는 것이 바람직하다. 이 경우 수신자가 속한 지역의 지역방송을 재송신 하지 않을 경우 지역성을 담보하지 못하게 될 우려는 있다. 역외에서 전송해 오는 지상파 방송과 역내에 소재하는 지역 지상파는 경쟁관계에 놓이게 되지만 이는 자 연스런 시장 현상이고 누가 경쟁의 우위에 서느냐는 소비자의 선택에 의존하게 될 것이다. 지역성의 보호는 지역 소비자들의 선택의 몫에 달린 것이지 정부 규제로 해결할 문제는 아니다. 역외 재전송은 지역지상파 방송(OBS)과 위성방송에서 특히 문제가 될 것이다. OBS는 SBS처럼 전국에 방송을 하고자 하는 유인을 가질 것이 고, 위성방송은 과학기술적으로 전국을 가청 구역으로 할 수 있음에도 방송 구역 을 제한 받아 영업 활동을 제한 받게 되기 때문이다.

34 218 정보법학 제14권 제3호 Ⅴ. 공익성 채널에 대한 의무전송(제70조 제3항, 8항) 1. 의의 방송법 제70조 제3항은 공공성이나 종교 콘텐츠를 가진 일부 PP채널을 유료방송 플랫폼을 통해 의무전송 하도록 하는 제도이다. 종합유선방송사업자 및 위성방송 사업자는 국가가 공공의 목적으로 이용할 수 있는 채널(이하 공공채널 이라 한다) 및 종교의 선교목적을 지닌 채널을 두어야 한다(제70조 제3항). IPTV도 같다(인터 넷 멀티미디어 방송사업법 제21조 제3항). 위성DMB는 제외한다. 방송통신위원회 가 인정하는 공공채널과 종교채널을 텔레비전방송 채널로 각각 3개 이상 두어야 한다(방송법시행령 제54조 1항). 또한 제70조 8항은 공익채널의 의무 전송제를 규 정하고 있다. 52) 이와 같이 유료방송플랫폼들의 공공채널, 종교채널 및 공익채널의 편성 의무는 법 제11조(방송분야등의 고시)에서 방송통신위원회는 방송프로그램 의 전문성과 채널의 다양성이 구현될 수 있도록 하기 위하여 전문편성의 방송분야 와 방송프로그램의 종류에 따른 편성비율 등을 고시할 수 있다는 규정과 제70조 (채널의 구성과 운용) 제1항에서 이동멀티미디어방송을 행하는 지상파방송사업 자ㆍ종합유선방송사업자 및 위성방송사업자는 특정 방송분야에 편중되지 아니하 고 다양성이 구현되도록 채널을 구성ㆍ운용하여야 한다는 규정에 근거한다. 연혁적으로 의무전송 대상 채널은 PEG(Public, Educational, Governmental)의 범주 에 속하는 공공채널이라 할 수 있다. 53) 이는 비상업적 성격을 가진 채널이다. 우리 의 경우 공영채널, 교육채널 및 정부공지채널 등이 여기에 속한다. 제70조 3항은 공공성 및 종교채널에 대한 의무전송 규제를 통하여 공익성 정보와 교육에 관한 52) 제55차 방송통신위원회, 2010년도 공익채널 선정에 관한 건, 방송법 제70조제8항 및 동법 시행령 제56조의2에 의거 2010년도 공익 채널을 다음과 같이 선정키로 원안대로 의결함 -사회 복지 분야 : 복지TV, 육아방송(Korea Child Broadcasting), 법률방송 -과학ㆍ문화 진흥 분야 : 아리랑TV, 사이언스TV(Science TV), 극동Art TV -교육 지원 분야 : EBS English, EBS 플러스1 수능전문, EBS 플러스2 중학/직업 총 26개 채널이 2010년도 공익채널선정 신청서를 접수하였음 o 금번에 선정된 공익채널의 유효기간은 2010년 1월 1일부터 12월 31일까지이며, 종합유선 방송사업자와 일반위성방송사업자는 각 분야 별로 1개 이상의 공익채널을 의무적으로 송출 해야 함. 53) 윤석민, 김수정, 앞의 논문, 41면.

35 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 219 국민 모두의 기본적 수요를 충족시키는 데에 그 목적이 있다. 그런데 공공 정보에 대한 보편적 시청권은 이미 의무재전송제를 통해 유지되고 있는데 일반 PP의 공익 성 채널 까지 의무전송으로 하는 것이 과다하지 않은지가 문제 된다. 다만 교육 채 널에 대해서는 모든 국민의 교육 기회를 보장한다는 데에 가치가 있다고 본다. 또 한 동조의 의의는 유료방송TV 매체의 채널 구성의 다양성을 제고하려는 목적을 가진다고 한다. 플랫폼 사업자, 특히 케이블사업자들이 프로그램 공급자와의 거래 협상 방식에서 우위에 놓이게 된 이후, 채널 구성의 다양성과 시청자의 선택권을 보장하기 위한 규제 목적을 가진다고 하지만 이런 취지를 가지고 편성 의무를 강 제하는 방식이 온당한지는 검토를 요한다. 2. 문제점 (1) 채널 편성권에 대한 과도한 규제 제70조 제3항은 유료방송플랫폼의 채널 편성권을 제한하는 규제에 해당하는지 가 문제로 된다. 방송 편성의 개념을 지상파방송의 프로그램의 편성만을 의미하는 것이 아니라 유료방송플랫폼의 PP채널의 배정까지를 의미한다고 볼 수 있으므로 편성권의 제한을 가져와서 언론의 자유를 제한할 우려가 있다. 이는 방송의 내용 규제에 해당한다고도 볼 수 있어 문제가 심각하다. 또한 유료방송플랫폼의 재산권 의 제한 및 영업의 자유 제한 우려와 함께 사기업에 대한 국가 간섭 우려의 위헌 문제도 야기될 수 있다. 의무편성 대상 채널 선정에 규제당국의 재량권이 넓을 수 있는 것이 문제이다. 종교 방송을 의무적으로 송신해야 하는 것도 종교의 자유와 독립성 또는 헌법상의 정교분리 원칙을 해치지는 아니하는지를 고려하여야 한다. 국정홍보 채널의 의무 편성도 이미 의무동시재전송을 통하여 공공정보의 전파가 확보되어 있는 현실에 서 정부 홍보에 과도한 비중을 두는 정책인지를 검토해 볼 필요가 있으며, 국정 홍 보 채널의 시청률은 어느 정도 되는지도 조사해 볼 필요가 있다. 의무전송 대상으 로서의 공공채널의 사회적 타당성을 인정받기 위해서는 법적으로 보호되지 아니 하면 시장에서 공급되기 힘든 공공 프로그램인지 그리고 국가에서 운영해야만 가 능한 채널인지를 우선 가늠해야 봐야 한다. 54) 유료 방송시장에서 시장성에 따라 54) 유의선, 이영주, 앞의 논문, 370면.

36 220 정보법학 제14권 제3호 저절로 공급될 수 있다면 굳이 법적으로 보호할 필요는 없는 것이며, 시청률이 근 소한 채널을 국정홍보 채널이기 때문에 의무 전송해야만 한다는 논리도 타당하지 못하다. 대부분의 공공채널은 운영 주체가 정부기관이다. 예산을 들여 홍보채널이 나 국책채널로만 운영될 소지가 있다. 시청자의 인지도가 낮다면 전파 및 예산 낭 비를 초래한다. 일부 PP 채널의 의무전송이 소비자의 후생 증대에 적합한지를 재 검토 해봐야 한다. (2) PP시장에서 경쟁제한 효과 플랫폼 사업자들에게 채널을 제공하는 PP들이 시장에서 생존하기 위해서는 유 료방송과 가입자에 대한 접근성이 높아야 한다. 의무전송 대상에 해당되지 않은 PP들은 남아 있는 가용채널 용량을 놓고 경쟁해야 한다. PP등록제 실시 이후 채널 의 공급 과잉의 현상에서 공익성 채널로 선정되지 못한 동일 장르의 다른 PP들의 경우 유료방송에 송출 가능성의 감소를 야기할 수 있다. 플랫폼 사업자가 의무전 송 기준을 충족하기 위해 공익성 채널을 편성할 경우 동일 장르의 다른 PP를 편성 에 포함시킬 유인이 감소하여 같은 장르에 속하는 경쟁 PP를 시장에서 퇴출하는 결과를 초래할 수 있는 것이다. 55) 지상파방송 의무재전송 보다 공익성 채널에 대 한 편성 규제가 갖는 경쟁제한 효과가 큰 것으로 판단된다는 견해도 있다. 56) 반면에 플랫폼 사업자, 특히 케이블방송사업자들이 프로그램 공급업자와의 협정 및 거래 방식에서 우위에 놓이게 된 이후 편성권의 남용 우려 때문에 케이블방송 사업자의 채널 편성권을 제한할 필요가 있음을 생각할 수 있다. 디지털 전환이 완 료되어 소비자가 선호하는 채널만 선택하는 양방향 서비스가 실현되어 소수 인기 장르를 제외한 공공 및 교양 장르의 채널의 생존이 어려워 질 수 있고, 유료TV 시 장에서 플랫폼 사업자의 PP와의 수직 결합이 증가하여 경쟁PP를 배제할 유인이 현저히 커지는 경우 불공정 행위를 막기 위한 편성 규제를 시도할 필요가 있을 수 있다. 이러한 생각은 케이블TV가 시장지배력을 이용하여 정보의 흐름을 저지할 수 있는 잠재적 가능성을 우려한 것일 것이다. 플랫폼 사업자의 수요지배력의 행 사를 견제할 목적 달성을 위하여 공익채널의 의무편성을 정당화하는 논리일 것이 다. 하지만 공익채널의 의무전송 규제는 시장구조적 규제임과 동시에 사전적 규제 에 해당한다. 구조적 규제를 가하기보다는 시장지배적 사업자의 시장지배력의 남 55) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 169면. 56) 김희수 외 8인, 앞의 논문, 105면.

37 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 221 용이나 불공정거래행위에 초점을 맞추어 규제하는 편이 보다 공정경쟁을 위한 규 제가 될 것이다. 57) 제70조 3항의 공익채널의 의무편성 제도는 정부 규제가 PP시장 의 경쟁에 미치는 영향을 간과하였다고 지적할 수 있다. (3) 사적자치에 맡김 제70조 3항은 공익적 성격을 띠는 콘텐츠에 방송소비자가 보편적으로 접근하는 것을 보장하기 위해 방송플랫폼 사업자에게 전송의무를 부과하는 규제이다. 하지 만 이러한 특정 PP(Program Provider; PP)에 대한 의무전송제는 앞에서 지적한 대로 시장구조 규제에 해당되고, 방송플랫폼 사업자의 편성권 침해 효과와 재산권 행사 의 제한과 다른 PP간의 경쟁을 제한하는 負 의 효과를 낳을 수 있다. 이에 이런 정 부규제 외에 시장메커니즘으로써 목표실현 가능성은 없는 지를 규제의 범위의 최 소화 관점에서 고려하게 된다. 58) 공익성 장르의 방송 채널들이 시장 메커니즘으로 공급된다면 정부의 간섭이 불필요할 것이다. 59) 현재 공공채널 및 종교채널로 선정 되고 있는 PP들의 수요는 유료방송 시장에서 방송소비자의 시청률이라는 경제적 유인에 의하여 유료방송 플랫폼들이 스스로 결정할 문제이지 정부가 수요의 결정 자가 되어서는 안 된다. 공익 방송에 대한 국민의 기본적 수요는 이미 지상파방송 의 의무재전송으로 달성되고 있다고 본다면 이에 추가적으로 공공성이나 공익성 성격이 충분히 있는지 조차 애매하고 정부에 의해 운영 되는 일부 PP를 제외하면 운영 주체나 운영 목적이 상업적인 방송의 전송을 법적 의무화하는 것에 대한 정 당성을 문제 제기하지 아니 할 수 없다. 미디어다원주의의 정책 목표를 실현하는 방법 중에 경제적 효율성을 극대화하는 방법으로 문제를 해결하는 시장경제원리를 중시하는 입장과 바람직한 가치를 달 성하기 위하여 정부가 적극적으로 개입해야 한다는 입장이 있다. 60) 공익성 채널의 의무전송은 미디어 다양성이라는 공익적 가치를 절대 우위에 두고 이를 시장 메커 니즘에 맡기기 보다는 정부가 직접 실현하고자 하는 입장에 속한다. 이는 사상의 자유와 시장경쟁이 유지되는 한 시장에 개입하지 않고 사업자와 소비자의 선택의 자유를 보호해 주는 미 연방통신위원회의 입장과 상이하다. 61) 의무전송 채널에 대 57) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 155면. 58) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 150면. 59) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 163면. 60) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 153면.

38 222 정보법학 제14권 제3호 한 방송 소비자의 수요가 상대적으로 미약하다는 점에서 플랫폼들에게 부담이 될 수 있다. 이런 정부 규제를 폐지하고 시장에서 당사자간 계약에 따라 그 채널 수요 를 맡기는 것이 타당하다고 본다. (4) 신규 도입 종편과 보도전문채널의 의무 편성(제70조 8항)의 문제점 종편편성채널과 보도전문 채널의 신규 도입에 대한 법적 근거는 방송법 제9조 5 항 단서, 제70조 8항, 영 제53조제1항 등이다. 제9조(허가ㆍ승인ㆍ등록 등) 5항은 일반 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송통신위원회에 등록하여야 한다고 규정하면서 종합편성(이하 종편 이라고도 약칭함)이나 보도 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송통신위원회의 승인을 얻어야 한다고 규정하여 일반 PP와는 다르게 보다 강화된 차별적 진입 규제를 하고 있다. 종편과 보도 전문 채널의 신규 도입 근거는 종합유선방송사업자, 위성방송사업자는 당해 방송 분야의 공익성 및 사회적 필요성을 고려하여 방송통신위원회가 고시한 방송 분야에 속하는 채널( 공익채널 이라 함)을 운용하여야 한다(제70조 제8항)는 규정 이다. 종합유선방송사업자 및 일반위성방송사업자는 종합편성을 행하는 방송채널 사용사업자의 채널과 보도에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업자의 채널 을 2개 이상을 포함하여야 하고(영 제53조 제1항 제2호) 위성이동멀티미디어방송 사업자(위성DMB)는 종합편성을 행하는 방송채널사용사업자의 방송채널 또는 보 도에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업자의 방송채널을 1개 이상 포함하 여야 한다(동항 제3호). 지상파DMB와 IPTV에게는 편성의무가 적용되지 아니한다. 종편과 보도전문 채널의 의무전송제의 신규 도입으로 인해 기존의 제70조 3항의 공공채널 및 종교채널의 의무전송에 더하여 유료방송 플랫폼의 자유의사에 의하지 아니하고 선정되는 PP의 수가 증가하게 되었다. 이와 같은 종편과 보도전문 채널 편 성 의무제를 도입한 목적은 특정 방송분야에 편중되지 아니하고 다양성이 구현되도 록 채널을 구성ㆍ운용하여야 한다는 데에 있다고 규정한다(영 제53조 제1항). 그런데 종편 및 보도전문 채널의 신규 승인은 앞서 지적한 기존의 공공 채널 및 종교채널의 의무편성의 문제점과 동일한 것을 가지고 있다. 즉, 채널 편성권에 대 한 과도한 규제, PP시장에서 경쟁제한 효과에 관한 것이다. 이외에도 더 문제점이 발견된다. 우선 종편 채널과 보도전문 채널을 운영하는 주체는 정부나 공공 기관 이 아닌 신문사 및 기존 민영방송사 등일 텐데 이를 공익방송으로 보아야 하는 근 61) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 154면.

39 한병영 : 방송법 제78조, 제70조에 대한 비판적 고찰 223 거는 어디에 있는가이다. 방송의 콘텐츠가 종합편성이나 보도전문이라고 해서 그 자체를 가지고 방송의 공익성이 필연적으로 존재한다는 근거는 없다. 이미 시행되 고 있는 공영채널(3항)보다 현재 선정을 앞두고 있는 공익채널(8항)은 공익성 유무 나 정도 비교에서 보다 덜하다고 보여 진다. 또한 공익채널의 선정은 방송 분야의 공익성 및 사회적 필요성을 고려하여 방송통신위원회가 승인하게 되어 있는바, 이 는 특정사업자에게 방송권이라는 재산권의 부여와 유료방송플랫폼의 재산권의 행 사 제한을 승인 사항으로 한다는 점에 행정의 법률유보 원칙에 위배될 수 있다. 역 시 방통위의 고시에 의한 공익 채널의 선정에는 상당한 재량권이 부여되는데 공정 한 재량권의 행사를 담보할 방법이 없어서 재량권의 유월이나 남용 우려의 문제를 불식시키지 못한다. 그리고 신규 선정되는 공익채널은 PP시장에 진입하자마자 유료방송플랫폼에 의 무 전송되므로 인해 영업 초기부터 우월한 조건 하에서 다른 PP와 경쟁하게 된다. 의무 전송 대상으로 선정되는 PP는 커버리지의 자동 확대를 통해 광고 수입을 증 대시키는 결과를 가져온다. 62) 이 경우 의무전송 채널로 선정되는 것 자체가 정부 보조에 의한 것에 해당되는바 정부보조는 보조를 받는 기업과 보조를 받지 못한 기업 간에 경쟁의 왜곡 효과를 불러일으켜서 63) 선정된 공익채널과 일반PP와의 경 쟁제한 효과를 낳게 할 수 있다. 64) 신규 공익채널의 의무전송 도입은 선정될 PP의 진입 초기 영업 활성화의 목적도 가진다고 한다. 그러나 정부가 사기업의 안정적 정착을 위한 지원은 불균형적인 산업정책이자 경쟁원리에 부합하지 않는다. 후발자의 시장 진입을 용이하게 하고 선발자와 동등 경쟁을 위해 후발자를 지원하는 비대칭 규제 논리가 있긴 하지만 현재 진입을 고 려하고 있는 종편이나 보도전문 채널은 자금력, 조직력, 경험 등이 기존 PP와 비해 서 열세가 아니고 오히려 진입할 경우에는 신규진입자가 우월한 시장지배력을 가 질 전망도 있는 만큼 일정 수준의 특혜를 유효경쟁차원에서 한시적으로 부여하자 는 견해도 타당하지 않다. 신규 진입 PP채널의 수요는 경제적 유인에 따라 유료방 송시장에서 수요가 결정 되어야 하고, 유료방송사의 수요는 시청자의 수요에 따라 62) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 169면. 63) 필자 한병영, EU법상 국가보조제도에 관한 연구, 서울대학교 법학석사 논문(1997), 120면 이하. 64) 같은 견해로서 최우정, 종합편성PP의 도입에 따른 법적 문제점, 경북대학교 IT와 법연구 제4집, 8면.

40 224 정보법학 제14권 제3호 결정되어야 한다. 공익성 채널의 의무전송은 해당 채널이 시장 메커니즘을 통해 자체적으로 유지되지 못할 경우에만 그 정당성을 가진다. 의무전송규제를 부과하 지 않더라도 수요가 있는 채널이라며 자연스럽게 공급될 것이다. 본래 의무전송규 제는 보편적 시청권 확보라는 목적 달성을 위한 것이지만 종편이나 보도전문채널 의 의무 편성은 이런 목적과 결부되는 것도 아니다. 종편이나 보도전문 채널을 제 외하더라도 국민이 기존의 다양한 매체에서 종합편성 방송이나 보도를 시청할 수 있는 기회가 부족하지 아니 할 것이다. 결국 공익채널 의무 편성제의 도입은 보편적 시청권의 확대 기능은 별로 없고, 방송의 공공성과도 거의 무관하며, 특정 채널의 신규진입을 용이하게 하기 위하여 사업성을 확보해주려는 데에 그 정책 동기가 있다고 강하게 보여 진다. 광고를 통 하여 영리성을 추구하는 PP까지를 대상으로 하여 의무전송제를 실시하는 것은 문 제가 있다. 65) 평등원칙에도 위반될 수 있다. 종편과 보도전문 채널을 의무전송의 대상으로 한 개정법은 정책적 과오에 기인한 것으로 평가할 수밖에 없다. 새롭게 도입되는 종편이나 보도전문 채널은 일반PP의 경우처럼 유료방송플랫폼과 PP간의 계약에 따라 그 전송 여부를 결정하도록 해야 할 것이다. Ⅵ. 결론 지상파 방송의 의무재전송 규제는 지상파 방송의 콘텐츠가 인력, 자금력. 경험, 평판 등에서 타 매체에 비해 절대 우위를 유지하는 상황에서 콘텐츠 시장에서 지 배력을 고착화 시킨다. 외국에 비해 국내 방송시장에서 지상파의 영향력이 크다. 의무재전송제는 다른 매체들을 지상파 방송의 2차 창구로 전락시켜 프로그램의 다 양성을 감소시키고, 프로그램 유통시장에서의 지상파방송의 지배력을 강화시킨다. 시청률이나 지상파 PP채널의 매출 비중이 높아 채널 사용자시장에서도 지배력이 유지되고 있다. 이 때문에 지상파방송의 콘텐츠에 접근하는 것이 유료방송 시장의 신규매체의 출현에 성공 요인이 된다. 이에 선발 유료방송 사업자는 지상파재전송 을 선점하고 후발사업자에게 그 사용을 방해하여 신규진입을 억제케 하려는 전략 적 진입장벽을 구축하려고 한다. 따라서 경쟁당국과 규제당국은 이와 같은 경쟁제 한행위를 감시할 필요가 있다. 65) 이영주, 송진, 채정화, 앞의 논문, 165, 169면.