오픈넷포럼 (2015. 4. 30.) 만화, 불법음란물규제앞에서다 - 방심위의레진코믹스성인만화심의를중심으로 - 손지원 법률사무소이음변호사 고려대인터넷투명성보고팀연구원
방심위의레진코믹스차단으로촉발된성인만화불법음란물심의논란 1 차 : 레진코믹스사이트차단 사이트내불법음란물유통이유, 사이트전체차단 이용자들의반발, 사이트성격오인 - 시정요구철회 2 차 : 레진코믹스내개별성인만화콘텐츠일부에대한음란물심의시작 일본출판만화들위주로 음란물 심사시작, 하즈키카오루의 H 한체험담 비롯, 총 8 편상정 의결보류 만화등문화콘텐츠의유통, 보급의주요수단이 인터넷 이되면서, 인터넷상모든정보를심의할수있는 방송통신심의위원회 가이들문화콘텐츠내용심의, 유통금지의일차적영향력행사가능성 - 방심위심의의적절성을논의할필요.
성표현물규제방식의구분 전면허용되는성표현물 청소년의접근을제한하여야하는성표현물 ex. 청소년유해매체물, 19 금성인물 관리 의대상 청소년보호법제 9 조 ( 청소년유해매체물의심의기준 ) 제 9 조 1. 청소년에게성적인욕구를자극하는선정적인것이거나음란한것 성인이보는것도금지되는성표현물 불법음란물 금지 의대상 레진코믹스에서성인인증을거쳐야볼수있도록조치한콘텐츠 청소년유해매체물 (19 금성인만화 ) 이아닌 불법음란물 심의 삭제, 차단 등의시정요구시, 서비스사업자들이사이트내에서콘텐츠를내려야하고, 이로써일반성인이용자들의접근도전면적으로금지됨.
정보통신망법 불법음란물관련규정 제 44 조의 7( 불법정보의유통금지등 ) 1 누구든지정보통신망을통하여다음각호의어느하나에해당하는정보를유통하여서는아니된다. 1. 음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시하는내용의정보 제 74 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 2. 제 44 조의 7 제 1 항제 1 호를위반하여음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시한자 형법 : 성풍속에관한죄 보호법익 : 사회의건전한성풍속, 성도덕 제 243 조 ( 음화반포등 ) 음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하거나공연히전시또는상영한자는 1 년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다. 제 244 조 ( 음화제조등 ) 제 243 조의행위에공할목적으로음란한물건을제조, 소지, 수입또는수출한자는 1 년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다.
표현의자유제한의일반원칙 성표현물도하나의표현물이므로표현의자유제한의일반원칙이적용되어야 명백하고현존하는위험의원칙 표현은물리적행위와달리그자체로어떠한해악이직접적으로발생하지않음. 이러한표현의특수성으로말미암아생겨난제한법리 의사표현을금지하는법률은해악을초래할명백하고도현실적인위험성이입증된경우에한정되어야 막연하기때문의무효의원칙 표현을제한하는법률은명확성의요구가더욱강화됨 불명확한규범에의하여표현의자유를규제하게되면헌법상보호받아야할표현까지망라하여필요이상으로과도하게규제
음란물규제의특수성 범죄가아닌성행위를표현한표현물이라도불법음란물로규제되는경우가있음 행위자체는불법이아니지만이를 보여주는 것이불법화되는것은매우이례적 명백하고현존하는위험이불분명할뿐더러, 음란 기준도명확한개념이아님 - 표현의자유제한에있어매우특수한영역 이러한특수성을고려하여, 판례상의 음란 정의도시대의사회, 문화적배경에따라변화하고있으며, 이를최대한엄격하게해석할필요
판례상 음란 의정의및요건의변화 대법원 1970.10.30, 선고, 70 도 1879 판결 ( 성냥갑나신의마야사건 ) - 비록명화집에실려있는그림이라할지라도이것을예술문학등공공의이익을위해서가아닌성냥갑속에넣어판매할목적으로그카드사진을복사제조하거나시중에판매하였다면명화를모독하여음화화시켰다할것이고그림의음란성유무는객관적으로판단해야할것이다. - 음란에대한구체적정의를내리지않음
판례상 음란 의정의및요건의변화 [ 대법원 1991.9.10, 선고, 91 도 1550 판결 ] - 형법제243조에규정된음란한문서또는도화라함은성욕을자극하여흥분시키고일반인의정상적인성적정서와선량한사회풍속을해칠가능성이있는도서를말하며그음란성의존부는작성자의주관적의도가아니라객관적으로도서자체에의하여판단되어야한다.
판례상 음란 의정의및요건의변화 대판 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결 ( 즐거운사라 사건 ) - 음란이란 일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여, 건전한성풍속이나선량한성적도의관념에반하는것 - 음란성의판단에있어서는당해문서의성에관한노골적이고상세한묘사서술의정도와그수법, 묘사서술이문서전체에서차지하는비중, 문서에표현된사상등과묘사서술과의관련성, 문서의구성이나전개또는예술성사상성등에의한성적자극의완화의정도, 이들의관점으로부터당해문서를전체로서보았을때주로독자의호색적흥미를돋우는것으로인정되느냐의여부등의여러점을검토하는것이필요하고, 이들의사정을종합하여그시대의건전한사회통념에비추어그것이공연히성욕을흥분또는자극시키고또한보통인의정상적인성적수치심을해하고, 선량한성적도의관념에반하는것이라고할수있는가의여부에따라결정되어야
판례상 음란 의정의및요건의변화 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95 헌가 16 [ 전원재판부 ] ( 출판사및인 쇄소의등록에관한법률제 5 조의 2 제 5 호등위헌제청 ) - 음란 이란인간존엄내지인간성을왜곡하는노골적이고적나라한성 표현으로서오로지성적흥미에만호소할뿐전체적으로보아하등의 문학적, 예술적, 과학적또는정치적가치를지니지않은것
판례상 음란 의정의및요건의변화 대법원 2000. 10. 27. 선고 98 도 679 판결 ( 내게거짓말을해봐사건 ) - 문학성내지예술성과음란성은차원을달리하는관념이므로, 어느문학작품이나예술작품에문학성내지예술성이있다고하여그작품의음란성이당연히부정되는것은아니라할것이고, 다만그작품의문학적, 예술적가치, 주제와성적표현의관련성정도등에따라서는그음란성이완화되어결국은형법이처벌대상으로삼을수없게되는경우가있을수있을뿐이다.
판례상 음란 의정의및요건의변화 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006 도 3558 판결 - 음란 이라함은 1 사회통념상일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는것으로서, 표현물을전체적으로관찰 평가해볼때단순히저속하다거나문란한느낌을준다는정도를넘어서존중 보호되어야할인격을갖춘존재인 2 사람의존엄성과가치를심각하게훼손 왜곡하였다고평가할수있을정도로노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현또는묘사한것으로서, 사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호소하고 3 하등의문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적가치를지니지아니하는것을뜻하며, 표현물의음란여부를판단함에있어서는표현물제작자의주관적의도가아니라그사회의평균인의입장에서그시대의건전한사회통념에따라객관적이고규범적으로평가하여야한다
외적가치의부존재 요건의중요성 음란물성립요건 ( 미국 Miller 판결 Miller b. California, 413 U.s 15 (1973) 1 성적흥분유발, 2 적나라한성행위및성기묘사, 3 외적가치의부존재 하등의문학적, 예술적등의가치를지니지않은것 외적가치의부존재요건과대응 음란물의해악과, 이를금지 처벌함으로써보호하려는법익이불분명하기때문에, 이러한규제를최소화하고조금이라도외적가치가있는표현물을보호하고자하는세계적인시대흐름을반영하여도입된요건으로서매우중요한의미 특히문화콘텐츠가그대상일때에는이요건의해석이더욱중요
만화콘텐츠에대한적용 예술적가치판단 만화의특성 : 그림, 스토리와그연출방법등이유기적으로결합된표현물 세련된교양이나지적수준에상관없이모든사람들에게쉽게수용되는대중적인예술장르 창작성과노동력을필요로하는표현물 스토리, 장면구성, 등장인물의외형, 표정, 동작, 대사설정 그림으로극화 : 현실을그대로촬영하여전달하는영상과는또다른특성
대표만화분석 하즈키카오루 신진짜로있었던 H한체험담 - 자극적 충동적인성관계체험담을모은옴니버스형식으로구성. 유부녀와의정사가주내용이며, 일부어린계모와의성관계, 남편이부인과다른남자가성관계하도록하는내용등이포함. - 성기모자이크처리 - 일본출판만화로서, 일부지방에서 18세미만판매금지 결정 일본픽션표현물규제정책관련비영리단체 휘파람새리본 의의견 -하즈키카오루씨의작품은, 반세기정도전의일본에서유행한 극화조 라고불리우는작화기법사용. 현대에서, 이러한옛그림체을사용하여성표현을하는프로만화가는매우희소. - 스토리내용역시, 그림체와같이, 현대적인것이아니라십수년전의시대의분위기를감돌게하는레토르 (Retro) 한연애와성과관련된이야기가중심이되고있는바, 연구자와비평가들은 포르노적묘사만을추구한선정적인이야기전개와는다르다 고평가하고있음
만화콘텐츠에대한음란기준적용 현실, 실사를그대로보여주는 영상 에비하여 노골적이고적나라한성적부위나행위묘사 가있다거나이로인한 성적흥분, 자극정도 도높다고볼수없음. 서울고등법원 2001. 6. 14. 선고, 2000 노 7104 판결 ( 천국의신화 사건 ) - 만화는일반적으로대상의성격을과장하거나생략하여익살스럽고간명하게인생이나사회를풍자, 비판하는그림형식 만화는과장과생략을그표현의기조로하며, 화보나영화처럼사실을있는그대로표현하는것과는달리과장된표현이나생략된표현을통해작가가뜻하는바를표현하는장르이므로그음란성, 잔인성을판단함에있어서도이러한특성을고려해야할것이다 - 암시적인표현은주관적으로느끼는감정이다양하여보여지는대상에따라음란성이나잔인성의느낌도천차만별이어서일률적으로이를판단하기어려운점이있고, 음란성잔인성판단의기준도화보나영화와같은장르와는달리판단해야할필요가있다할것이며, 한편만화는그내용이그림과대사혹은서술로구성되어있고, 과장과생략이라는만화의특성상... 만화상의표현을현실에서그대로일어나는것으로받아들이지않는다는점등을함께고려하여야할것이다
방심위의음란물심의기준의문제 2014 년기준 - 총약 13 만여건의정보삭제, 차단의결 - 이중약 5 만여건이 음란정보 (37%, 1 위 ) 회의당 : 총 1,500 여건 / 음란정보약 500 여건 1 주당 : 총 3,000 여건정보심의 / 음란정보심의는약 1,000 여건 위판례상 음란 개념에따른엄격한심사없이 성기노출, 성행위묘사 여부에따라음란정보를결정하고있는것으로보임.
방심위의음란물심의기준문제 방심위가 불법음란물 을비롯하여정보의불법성심사를엄격히하지않는것은, 방심위가법령상심의대상정보를 불법정보 로한정하지않고있기때문. 방통위설치법제 21 조제 4 호 ( 심의위원회의직무 ) 전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구 정보통신망법조항들에의해금지되거나규제되는정보내지이와유사한정보 ( 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011 헌가 13) 방통위설치법시행령제 8 조제 1 항 법제 21 조제 4 호에서 " 대통령령이정하는정보 " 란정보통신망을통하여유통되는정보중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 에따른불법정보및청소년에게유해한정보등심의가필요하다고인정되는정보
방심위의심의기준문제 심의대상정보가 정보통신망법조항들에의해금지되거나규제되는정보내지이와유사한정보 라는헌재결정에따르면, 방심위는 불법정보 에대해서만삭제, 차단결정을할수있다고해석하여야. 그러나방심위는현재불법정보뿐만아니라추상적인기준에따라결정된단순유해정보에대해서도삭제, 차단결정을하고있음. 청소년의접근만통제되어도족한이러한정보들에대하여전면적금지의시정요구를하여성인에대한유통까지금지되고있으며, 이로써표현의자유및성인의알권리가심대하게침해되고있음. 방심위의이러한자의적심의기준에의하여판례상 불법음란물 로볼수없는성표현물이과도하게금지되고있음.
방심위의음란물심의기준문제 방심위의음란정보심의기준 : 정보통신에관한심의규정제 8 조 1. 사회통념상일반인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는다음각목의정보가. 남녀의성기, 음모또는항문등특정성적부위또는성적행위를노골적으로표현또는묘사하는내용나. 자극적이고혐오스런성적표현및남녀성기에관한은어및비속어를사용하여성행위를구체적으로묘사하는내용다. 강간, 윤간, 성추행등성폭력행위를노골적으로묘사하는내용라. 성행위와관련된신음소리등을극히자극적으로묘사하는내용마. 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위를노골적으로묘사하는내용바. 변태적인자위행위및성기애무를구체적으로묘사하는내용사. 수간 ( 獸姦 ), 시간 ( 屍姦 ), 혼음 ( 混淫 ), 근친상간 ( 近親相姦 ), 가학성 피학성음란증, 관음증 ( 觀淫症 ) 등비정상적인행위를구체적으로묘사한내용아. 아동또는청소년을성적유희의대상으로직접적이고구체적으로묘사한내용자. 그밖에일반인의성적수치심을현저히해할우려가있는정보
방심위의음란물심의기준문제 청소년보호법상 청소년유해매체물심의규정 과의비교 청소년보호법제 9 조 ( 청소년유해매체물의심의기준 ) 1. 청소년에게성적인욕구를자극하는선정적인것이거나음란한것 시행령별표 2 청소년유해매체물의심의기준 가. 음란한자태를지나치게묘사한것 나. 성행위와관련하여그방법ㆍ감정ㆍ음성등을지나치게묘사한것 다. 수간을묘사하거나혼음 ( 混淫 ), 근친상간, 가학ㆍ피학성음란증등변태성행위, 매춘행위그밖에사회통념상허용되지아니한성관계를조장하는것 라. 청소년을대상으로하는성행위를조장하거나여성을성적대상으로만기술하는등성윤리를왜곡시키는것
방심위음란물심의문제사례 블로그야설삭제 자극적인문구및남녀성기에관한은어를사용하여성행위를묘사한블로그내소설. 표현의정도, 전체적맥락등을고려할때다른대중소설에서의성행위묘사수준에지나지않으며, 정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는것으로보기어려운내용 여성성심리상담해외사이트차단 여성들의몸에대한자기혐오를치유하자는취지로개설된사이트이고, 이와관련하여심리학자, 상담사등의조언과이용자간진솔한토론내용이포함된사이트임에도, 여성성기사진이다수게시되었다는이유로사이트전체를접속차단결정 클리토리스수술관련정보삭제 성적흥분을유발하기위한이미지가아닌, 클리토리스수술과관련하여제공되는여성성기이미지정보임에도음란성을이유로삭제한사례
방심위음란물심의문제사례 성기노출이미지가게시된트위터계정접속차단 프로수준의연출이가미된예술사진들임에도, 성기가노출되었다는 이유로계정전체접속차단결정 개인홈페이지에게시된남성성기사진 7장과나체남성의뒷모습이미지삭제 - 심의위원중 1인이해당결정을비판하고토론이슈를던지고자이를캡쳐해서블로그에올린이미지도심의시도
기타방심위심의기준 정보통신에관한심의규정 제 5 조 3 호 : 그밖에외국의정치 종교 문화 사회에대한비방 비하 멸시등국가간의우의를현저히해할우려가있는정보 제 6 조헌법에반하여역사적사실을현저히왜곡하는정보 제 7 조 3 호범죄, 범죄인또는범죄단체등을미화하여범죄를정당하다고보이게할우려가있는정보 제 8 조 ( 선량한풍속기타사회질서위반등 ) 2. 폭력성 잔혹성 혐오성등이심각한다음각목의정보 나. 구토 방뇨 배설시의오물, 정액 여성생리분비물등을구체적 사실적으로묘사하여혐오감을불러일으키는내용 다. 낙태, 절개 절단, 출산, 수술장면등의료행위를지나치게상세히표현하여혐오감을불러일으키는내용 바. 과도한욕설등저속한언어등을사용하여혐오감또는불쾌감을주는내용 사. 그밖에사람또는동물등에대한육체적 정신적고통등을사실적 구체적으로표현하여잔혹또는혐오감을주는내용 3. 사회통합및사회질서를저해하는다음각목의정보 다. 특정종교, 종파또는종교의식을비방, 왜곡하거나조롱하는내용 마. 학교교육등교육을왜곡하여현저히교육기풍을해하는내용 카. 그밖에사회적혼란을현저히야기할우려가있는내용 5. 반인륜적패륜적행위등선량한풍속그밖의사회질서를현저히저해하는정보
표현물에대한행정심의의문제 사법기관이아닌행정기관이정보의 불법성 을심의 - 음란 등과같이기준의추상성으로인하여고도의법적판단이요구되는분야에서행정기관의자의적해석이개입되어규제되지않아야할표현까지과도하게규제될위험 특히만화와같은문화콘텐츠심의의경우에는예술적가치등을고려하여심도있는형량을하여야하는데, 창작자나해당분야의전문가의의견청취등의절차없이온라인유통을전면적으로금지하는결정을내릴수있다는것은심각한문제
결론및제언 불법음란물 판단은표현의자유제한법리를고려한판례상기준에따라엄격하게이루어져야함. 특히외적가치의존부심사를엄격히하여야하며, 강간이나아동포르노등불법적성행위를조장하는내용이아닌이상함부로불법음란물로규제되어서는안됨. 방심위는 명백한불법정보 만을심의하여야하고, 정보의불법성판단에있어책임감을가지고엄격하고신중하게심의를진행하여야함. 음란물판단에있어서는판례상기준에따라야하며만연히성기노출이나성행위묘사여부만을기준으로삼아서는안됨. 만화등문화콘텐츠는예술적가치를기본적으로지니는표현물로서, 이에대한심의는창작자, 관련분야전문가로구성되어이에대한심도있는의견수렴및토론절차가가능한심의체로일원화될필요. 혹은온라인콘텐츠에대해서방심위와관련기관의자율규제협약등을통한조정이활성화되어야함.