< 題字 : 南興祐 >

제 22 권제 2 호 (2010 여름 통권제 43 호 ) 韓國刑事法學會

< 題字 : 南興祐 >

i 차 례 특집 2010 년도춘계학술회의 : 신진학자연구발표형법제23조자구행위등위법성조각사유의존재이유 송진경 ( 3) 고소권자로서피해자의범위와역할 정도희 ( 33) 기능적행위지배와공모공동정범의정범성 이원경 ( 59) 정신장애범죄자에대한치료처분제도의개선방안 - 미국의치료법원의도입을중심으로 - 성경숙 ( 87) 치료중단에있어서사전의사표시서의의미 최성진 (109) 논문 목적적행위론의형법철학적의미 정영일 (141) 객관적귀속에관한의문점과해석의방향 임석원 (161) 선임감독자의 일반적인 범죄방지 ( 선임감독 ) 의무위반행위의범죄유형 - 부진정부작위범과업무상과실범을중심으로 - 김유근 (187) 위난상황에서개인의자유와구조의무 박무원 (233) 미수의교사와함정수사 임상규 (257) 현행법상작량감경제도의문제점과개선방안 허일태 (281) 정보프라이버시갈등과유전자정보권에관한고찰 이정념 (305) 학회저널 한국형사법학회회칙 (329) 한국형사법학회연구윤리규정 (333) 한국형사법학회편집위원회의구성과운영에관한규정 (337) 형사법연구투고지침 (339) 형사법연구심사지침 (344) 定庵형사법학술상수여에관한규정 (347) 2010년도한국형사법학회임원 (348) 한국형사법학회활동 (2010. 4.~2010. 6.) (350) 편집후기 형사법연구제 22 권제 2 호 (2010 여름 통권제 43 호 )

ii CONTENTS Articles Song, Jin-Kyung A Study on the Purposes of Justifications Including Self- 3 help, etc. Jeong, Do-Hee The Scope and Role of the Victim as Complaint in the 33 Criminal Procedure Lee, Won-Kyung Der funktionelle Tatherrschaft und die täterschaftlichen 59 Merkmale der Mittäterschaft durch einen gemeinsamen Tatplan Seong, Kyung-Suk The Improvements of Rehabilitative Treatment System 87 for Mentally Disordered Offenders: Focused Introduction of Mental Health Courts in America Choi, Seong-Jin Zur Bedeutung von Patientenverfügungen im Behandlungsabbruch 109 Chung, Young-Il Der strafrechtsphilosophische Sinn der finalen Handlungslehre 141 Lim, Seok-Won Betrachtung über Interpretation und zweifelhafte Punkt 161 der objektiven Zurechnung Kim, Yoo-keun Deliktstypus der Pflichtsverltzung von Aufsichts- und 187 Organisationspflichtigen - Unter der besonderen Berücksichtigung von unechten Unterlassungsdelikten und Fahrlässigkeitsdelikten im Betrieb - Park, Moo-Won Each Individual's Freedom and Duty to Rescue under 233 Danger Im, Sang-Gyu Zur Strafbarkeit des agent provocateur 257 Hoh, Il-Tae Problematik und Verbesserungsvorschlag der Strafmilderung nach 281 Umstandsberücksichtigung im geltenden KStGB Lee, Jung-Nyum Konfliktverhältnis Analysis zwischen genetischem Informationsrecht und informationeller Privatsphäre(Privacy) 305 Information 329 Journal of Criminal Law Vol.22 No.2 (Summer, 2010)

33 [ 특집 ] 고소권자로서피해자의범위와역할 * 정도희 ** 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 고소권자로서피해자의지위와소송통제 례 Ⅲ. 고소권자로서피해자범위의재확립 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 서론 그동안주목받지못했던형사절차상피해자의권리에대한논의가최근들어이루어지고있지만, 정작전제되어야할피해자의범위에대한연구는충분히이루어지지않고있다고생각된다. 피해자의범위는국가가보호하는법익의범위와관련된다. 소외되어온피해자의권리를주목하기에앞서, 누구를피해자로보아야하는지, 즉피해자의범위에대한연구가선행되어야한다. 1) 현행법을살펴보면, 개별법률마다다양하게피해자를정의하고있을뿐, 피해자의범위에대한통일된규정이부재함을알수있다. 예컨대범죄피해자보호법에서는타인의범죄행위로직접적인피해를당한사람과그배우자, 직계친족및형제 자매, 범죄피해방지및범죄피해자구조활동으로피해를당한자를피해자로정의 ** 이글은 2010 년한국형사법학회춘계학술대회에서발표한원고, < 형사소송통제자로서피해자의범위와역할 > 을수정한것입니다. ** 법학박사, 단국대 백석대강사. 1) 형사절차의개시에서피해자의역할이중요하다는의미에서, 피해자를 형사사법체계의문지기 로표현한다. 이와같은표현은 Martin S. Creenberg/R. Barry Ruback/David R. Westcott, Decision Making by Crime Victims: A Multimethod Approach, Law and Society vol. 17 no. 1(1982), 48 면.

34 정도희 한다. 2)3) 이에반하여가정폭력방지및피해자보호등에관한법률에서는가정폭력으로인하여직접적인피해를입은여성을피해자로규정하여, 간접적인피해를입은자는가정폭력피해자에서배제한다. 4) 우리헌법은피해자에게재판절차의진술권자라는기본권의주체의지위를부여한다. 5) 형사소송법은개정을거치면서피해자의기본권인진술권을보강하였다. 이와같은변화는피해자에대한현행법의 재인식 으로중요한의미를가지는것으로생각된다. 헌법재판소의결정에서는형사피해자를진술권의주체인피해자와동일하게보고있다. 따라서피해자의진술권강화에맞추어피해자의범위에대한검토가있어야할것으로생각된다. 그런데우리형사소송법제223 조는 범죄로인한피해자 를고소권자로규정한다. 친고죄의피해자의고소는소송조건으로소송통제의수단이다. 진술권자이면서고소권자인피해자의범위와경계가명확히설정되어야하고, 소송통제자로서의역할이강화되어야한다. 다시말해서, 피해자진술권제도가보강됨에따라서, 고소권자의지위를가진피해자의범위설정과소송통제자로서역할의재확립이필요하다는것이이글의문제의식이다. 따라서이글에서는고소권자인피해자의역할과범위를구체화하고자한다. Ⅱ. 고소권자로서피해자의지위와소송통제 1. 형사절차에서피해자의지위와고소권 2) 범죄피해자보호법제 1 조는입법목적을선언하고있다. 이법은피해자보호및지원시책을정하고국가와지방자치단체의보호, 지원및국민의피해자지원활동을촉진시켜서피해자의손실복구, 권리행사, 복지증진에기여할것을목적으로한다. 3) 배우자에는사실상의혼인관계를포함한다 ( 제 3 조제 1 항제 1 호 ). 4) 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률제 2 조제 3 호. 5) 헌법제 27 조제 5 항. 이는형사소송법제 294 조의 2 를통하여구체화되는데, 이조문은 2007 년형사소송법개정을거치면서보강되어피해자의진술권은실질적으로강화된것으로볼수있다. 그러나미흡한점이남아있는것이사실이며, 이제는피해자관련입법이실질적으로기능할수있는여건을마련해야한다. 이를위한토대로피해자의범위, 특히형사법상피해자의범위를설정해야한다.

고소권자로서피해자의범위와역할 35 형사절차에서피해자의지위를소극적지위와적극적지위로분류할때, 6) 전자 7) 는피해자에대한변호인의조력, 절차진행에관한정보의통지, 신변보호등주로형사절차에서부당한처우로인하여피해자가입을수있는제2차피해의방지와관련되는것으로, 8) 헌법상기본권인인격권에그근거를둔다. 9) 헌법재판소는 1989. 4. 17. 선고, 88헌마3 결정에서형사절차에서의피해자인격권의보호를국가의의무로인정하였다. 10) 이를근거로생각하건대, 피해자의법익에대한침해는, 시민을법익침해로부터보호해야할국가가본연의임무를태만한것으로해석할수있다. 반면후자 11) 6) 이러한분류는 Hans Dahs, Zum Persönlichkeitsschutz Verletzten" als Zeuge im Strafprozeß, NJW(1984), 1922 면 ; Thomas Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, Duncker & Humblot,(1989), 422 면 ; 박광민, 형사절차상피해자의지위강화, 형사법연구제 10 호, 한국형사법학회 (1998. 12), 208 면 ; 이재상 이호중, 형사절차상피해자보호방안, 형사정책연구제 3 권, 한국형사정책연구원 (1992), 68 면이하등. 7) 이전에사법개혁추진위원회가제시한피해자의소극적지위보장방안은수사기관의조사단계에서의피해자의인격권보호, 대중매체에의한피해자의신상정보가유출방지조치, 증인에대한비공개신문절차정비, 아동성폭력피해자에대한보호방안마련, 피해자의신변보호등이었다. 범죄피해자의보호방안, 사법개혁위원회제 17 차회의자료, 제 2 분과전문위원연구반 (2004. 7. 19), 4 면. 8) 가해자에게제 1 차피해를입은피해자는, 형사사법체계에서제 2 차피해를입곤한다. Shirley S. Abraham, Redefining Roles: The Victims' Rights Movement, Utah Law Review(1985), 517 면. 제 2 차피해란, 형사절차에서피해자가범죄로인해겪은최초의피해이외에형사절차의진행중부당한처우로인해입는또다른피해를말한다. 김용세, 피해자학, 형설출판사 (2003), 46-47 면. 부당한처우의예로는피해자의반복소환이나사생활침해, 적절하지못한신문태도등이있다. 수사단계에서의제 2 차피해자화실태에대해서박철현 곽명달, 수사단계에서의 2 차피해의실태및대안, 피해자학연구제 15 권제 1 호, 한국피해자학회 (2007. 4), 211-225 면. 대다수피해자들이범죄를신고하기를주저하는이유에는, 형사사법절차에서이와같은부당한대우를받을것이라는우려때문이기도하다. Dean G. Kilpatrick/Randy K. Otto, Constitutionally Guaranteed Participation in Criminal Proceedings for Victims: Potential Effects on Psychological Functioning, Wayne Law Review vol. 34 no. 7(1988), 26 면. 즉, 부당한대우로인한제 2 차피해에대한우려가절차형성권에관한피해자의적극적지위에도영향을끼치는것이다. 실제로이러한제 2 차피해가오히려제 1 차피해보다도심각하다고지적된다. John Hagan, Victims Before the Law: a Study of Victim Involvement in the Criminal Justice Process, Journal of Criminal Law 73(1982), 317 면 ; Deborah P. Kelly, Victims, Wayne Law Review 34(1987-1988), 69 면 ; 박광민, 전게논문, 202-203 면. 9) 기본권으로서의피해자의일반적인권에대하여김재민, 헌법상가본권규정에대한피해자학적고찰 (1), 경찰법연구제 3 권제 1 호, 한국경찰법학회 (2005), 96 면이하참조. 10) 이결정에서헌법재판소는형사절차에서피해자에대한국가의보호는헌법제 10 조가규정한국가의기본권보장의무임을설시하였다. 11) 이전에사법제도개혁추진위원회가제시한피해자의적극적지위강화방안은, 피해자의형사절차주체성인정, 수사와공판의진행에대한정보제공, 피해자의기록열람권보장, 법정진술권의

36 정도희 는피해자가형사절차를형성하고, 능동적으로절차에참여할수있는지위로, 재판절차에서진술권의주체라는지위가그예이다. 12) 전자에비하여절차에보다적극적이고직접적인영향을미칠수있다. 우리형사소송법은피해자에게고소권자의지위를인정한다. 이는피해자의소극적지위의하나로, 피해자는고소권의행사를통하여, 형사절차의형성에영향을끼치게된다. 2. 고소를통한소송통제권 13) 의행사 (1) 고소 14) 의의미우리형사소송법은기소독점주의와국가소추주의를원칙으로하면서도, 국가의소추권행사에피해자의처벌희망의사를표현하는방법으로고소를인정한다. 고소란피해자와그외의고소권자가수사기관에범죄사실을신고하고처벌을구하는의사표시이다. 15) 수사기관은수사의단서를발견하면수사를개시할수있다. 일반범죄피해자의고소는, 수사기관에대하여범죄사실을신고하고범인의처벌을희망하는의사표시이다. 이는수사기관에게수사의단서를제공한다는의미를가진다. 16) 이에비하여친 실질적보장, 범죄피해자의공판절차참여권보장, 범죄피해자의형사소추권보장논의등이었다. 범죄피해자의보호방안, 사법개혁위원회제 17 차회의자료, 제 2 분과전문위원연구반 (2004. 7. 19), 4 면참조. 12) 이와같은피해자의진술권의보장방안으로피해결과진술 (Victim Impact Statement) 의도입을생각할수있다. 13) 이재상 이호중 (1993) 에서는친고죄피해자의고소권이피고인의형사절차를 방해 하는성격을갖고있다는점을근거로, 친고죄피해자의고소권을 소송통제권 의하나로파악한다. 이재상 이호중, 형사절차상피해자보호방안, 형사정책연구원 (1993), 78-79 면참조. 이글에서는이러한관점에동의하여 소송통제권 이라는용어를빌려사용하였다. 이글에서는보다적절한용어가필요하다는조언에감사하며, 어떠한용어가보다적합할것인지숙고할것임을밝힌다. 14) 1953 년형사소송법제정당시형사소송법초안 ( 草案 ) 에피해자의고소를규정하면서고소권자로범죄의피해자 ( 제 214 조 ), 피해자의법정대리인 ( 제 216 조 ), 피해자사망시배우자, 직계존속, 직계비속, 형제자매를규정하였다. 제정형사소송법 (1954. 9. 23. 법률제 341 호 ) 상고소제도의완성과정에대하여형사소송법초안에대한공청회속기록제 18 회국회정기회의속기록단기 4287 년 2 월 19 일 ( 금 ) 상오 10 시 ; 신동원 ( 편 ), 형사소송법제정자료집. 한국형사정책연구원 (1990. 12), 317-318 면참조. 15) 신동운, 신형사소송법, 법문사 (2008), 132 면. 16) 하태훈, 증인또는범죄피해자보호제도, 피해자학연구제 4 권, 한국피해자학회 (1996), 11 면 ; 이

고소권자로서피해자의범위와역할 37 고죄의피해자의고소는, 일반범죄피해자의고소와는달리, 소송조건의의미를가지고, 국가소추주의의경직성을완화하는방안으로활용된다. 우리입법자는국가의형사소추권행사에피해자개인의의사를존중하기위하여친고죄를규정하고있는데, 친고죄의피해자는고소함으로써가해자에대한처벌희망의사를표시할수있고, 고소하지않음으로써국가의형사소추를저지하고결과적으로형사절차의형성에절대적인영향을끼칠수있다. 17) (2) 고소의주체고소의주체는현행형사소송법상고소권자이다. 상술하였듯친고죄의피해자의고소는소송조건으로, 소송통제의주요한수단이된다. 따라서소송통제의주체가되는피해자, 즉고소권을가지는피해자가누구인지는중요한문제가된다. 고소권을가지는피해자는, 고소를통한 소송통제권 을가지는친고죄의피해자의범위와관련되기때문이다. 그런데우리형사소송법은고소권자로, 피해자와피해자아닌자를규정하고있다. 이처럼형사법상피해자의범위와고소권자의범위는일치하지않는다. 1) 피해자대법원판례 18) 는, 형사소송법제223 조가규정하는 피해자인고소권자 를원칙적으로법익의직접적귀속주체인직접피해자에한정한다. 법익의직접적인귀속주체로제한하고있는것이다. 이러한논지대로라면, 고소권의주체인피해자는, 개인적법익을침해받는직접피해자, 즉, 최협의의피해자로한정되어야할것이다. 그러나헌법재판소의결정 19) 에서는, 사회적 국가적법익을침해당하더라도범죄의수단이나행위의상대방, 공격의대상이된자라면, 고소권의주체인피해자로인정한다. 20) 이러한견해의간극 ( 間隙 ) 을채우기위하여, 제223조의보다명확한규정이필요할것이다. 만종, 범죄피해자보호제도에관한고찰, 피해자학연구제 12 권제 1 호, 한국피해자학회 (2004), 61-62 면. 17) 이용식, 형사피해자의지위에대한소고, 피해자학연구제 14 권제 1 호, 한국피해자학회 (2006. 4), 9 면 ; 하태훈, 전게논문, 11 면. 18) 대법원 1995. 9. 26. 선고, 94 도 2196 판결 19) 1993. 7. 29. 선고, 92 헌마 262 결정 20) 헌법재판소의결정에대하여김성주, 공소제기의요건으로서의고소, 성균관법학제 15 권제 1 호, 성균관대학교비교법연구소 (2003), 48 면참조.

38 정도희 생각건대헌법재판소의견해에배치되지않으면서도직접피해자개념을명확히하기위하여, 고소권자에관한현행규정의개선이필요하다. 2) 그외고소권자우리형사소송법은피해자이외고소권자로, 피해자의법정대리인을규정하고있다. 피해자의법정대리인은독립하여고소할수있다 ( 형사소송법제225조제1항 ). 이규정을근거로하여, 피해자가금치산자이거나한정치산자이거나미성년자일때, 법정대리인인친권자나후견인이고소권을가진다. 이때법정대리인은고소당시에법정대리인의지위를가지고있어야하며, 피해자와의신분관계를소명하는서면을제출하여야한다 ( 형사소송규칙제116조제1항 ). 법정대리인은 독립하여 고소할수있는데, 이때 독립하여 의의미에대하여독립대리권인지혹은고유권인지그견해가나뉜다. 21) 생각건대, 형사소송법제225 조제1항이제2항과는달리 피해자의명시적의사에반하지못한다 라는단서가없다는점을볼때, 고유권설이타당성을가진다. 22)23) 피해자가사망한경우, 그배우자나직계친족이나형제 자매는고소권을행사할수있다. 단, 피해자의명시적의사에반하여고소하지못한다 ( 형사소송법제225조제2항 ). 피해자의법정대리인, 친족이피의자인경우, 피해자의친족은독립하여고소할수있고 ( 형사소송법제226조 ), 사자의명예를훼손한범죄에대하여친족이나자손을고소할수있다 ( 형사소송법제227조 ). 21) 독립대리권설은피해자의고소권은본래일신전속적인것으로해석하고, 친고죄에서도법률관계의불인정을피하기위하여피해자의고소권이소멸하면법정대리인의고소권도소멸된다고한다. 반면고유권설은법정대리인의고소권은무능력자의보호를위하여법정대리인에게주어지는고유권이라고해석하고, 중요한소송법적효과를발생시키는고소권의행사를무능력자의판단에맡길수없다고본다. 더불어피해자본인은법정대리인의고소를취소할수없는것으로해석하는데, 이러한관점에서고유권설에서는독립대리권설의논리대로따르게되면법정대리인이이미한고소를무능력자가취소할수없게되어무능력자에게소송법적능력을주는것이되어버린다고비판한다. 22) 미성년자인강간피해자가피고인을고소했다가공소제기전고소를취소하였으나, 피해자의법정대리인부 ( 父 ) 가공소제기전이미피고인을독립하여고소한사안으로대법원 1999. 12. 14. 선고, 99 도 3784 판결이있다. 이판결에서대법원은피해자의고소권소멸여부와는무관하게법정대리인은이러한고유권을바탕으로고소할수있고, 심지어피해자의명시적의사에반하는경우더라도법정대리인은고소할수있다고판시하였다. 즉, 대법원은형사소송법제 225 조제 1 항상 독립하여고소할수있다 의의미에대하여고유권설의입장을취하였다. 23) 이러한견해로김성주, 전게논문, 119 면 ; 신동운, 신형사소송법, 법문사 (2008), 135 면.

고소권자로서피해자의범위와역할 39 친고죄에대하여고소할사람이없는경우, 이해관계인의신청이있으면검사는고소권자를지정할수있다. 검사는이해관계인의신청이후 10일이내에고소권자를지정하여야한다 ( 형사소송법제228조 ). 24) 검사의지정을받은자는지정받은사실을소명하는서류를고소시제출하여야한다 ( 형사소송규칙제16조제2항 ). 이상에서검토한것처럼, 국가소추주의를원칙으로하고있는우리형사법체계에서고소를통한피해자개인의의사표현을인정한다. 그런데형사소송법은피해자와동시에피해자아닌자의고소권을인정하고있다. 이러한규정으로말미암아, 친고죄피해자가고소를통하여소송을통제한다는역할이실질적으로약해지는것으로생각된다. 고소권자의범위설정은소송통제권자의역할을담당하는피해자의통제권의행사와직결되기때문이다. 피해자의권리의하나인고소권, 즉, 소송통제권의실현을위하여고소권자와고소권을가진피해자의경계와범위설정이필요한것으로본다. (3) 소송통제권자로서피해자의역할강화상술하였듯, 친고죄의피해자는고소를통하여소송을통제할수있다. 이런점에서, 친고죄피해자의고소는, 친고죄피해자의소송통제권행사방법이라는의미를가진다. 그런데우리형사소송법은사안의경미성과피해자의사생활의비밀을근거로하는친고죄의고소기간에제한을두어피해자개인이형사사법에영향을끼치는고소권즉, 소송통제권에제한을두고있다. 25) 현행형사소송법상친고죄의피해자는범인을알게된날로부터 6개월내에고소해야한다 ( 형사소송법제230조제1항 ). 26) 친고죄의본질은국가의형사소추를방해한다는측면에서찾는데, 27) 이러한친고죄에서고소기간의제한은국가형벌권의행사가피해자의처벌희망의사표시에장기간좌우되는것을방지하기위한것으로설명된다. 28) 그러나이와같은기간제한은친고죄피해자의소송통제권자로서의역할을제한하는것으로생각된다. 그러므로고소기간 24) 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법에서도피해자에게고소할법정대리인이나친족이없는경우이해관계인의신청이있으면검사가 10 일이내에고소권자를지정하도록하고있다 ( 제 6 조제 3 항 ). 25) 이에대하여김영환, 친고죄의고소와그취소, 법학논문집제 24 집제 2 호, 중앙대학교법학연구소 (2000), 52 면. 26) 성폭력범죄의고소기간의제한은 1 년이다. 단, 고소할수없는불가항력적인사유가있을때는그사유가없어진날부터기산한다 ( 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제 19 조 ). 27) Tomas Weigend, 전게서, 444 면 ; 이재상 이호중, 전게서, 44 면. 28) 신동운, 신형사소송법, 법문사 (2008), 139 면이하.

40 정도희 제한의폐지등친고죄의적절한재구성을통한피해자의역할강화가필요하다. Ⅲ. 고소권자로서피해자범위의재확립 1. 피해자개념의다의성과범위설정의어려움 피해자학의관점에서, 피해자 라는단어의어원을분석해보면, 피해자는본래고대문화권에서속죄양의관념, 즉 희생 에근거를두었던개념으로이해된다. 지금은이러한본래의종교적의미는약해지고, 타인의행위에의하여피해를당한자라는의미가남아있다. 29) 1940 년대초기의피해자학에서는피해자를자기스스로피해자가되기를자초한불행한존재로보고범죄의 피해자유발 촉발 이라는이론을정립하고피해자를피해의유발자로인식했었다. 그러나현재피해자학에서는모든피해자가 통제를넘어서는힘에의하여발생하는신체적, 정신적, 경제적피해나해악으로고통받는다 라는공통점을가지는것으로보고, 피해자를 범죄행위로발생한정신적, 경제적손해나해악을입고고통받는자 로정의한다. 30) 일상언어용법에서의미하는 피해자 는 가해자 의상대방이고, 형사정책적관점에서 피해자 는미래에범죄피해를입게될불확정적인자로, 31) 가설적인피해자도포함된다. 그러나형사법적관점에서보면, 피해자 는완료된범죄로인하여피해를 29) 안황권 김상돈, 전게서. 23 면. 어원의분석을근거로여성의수동성을피해자의특징으로보는 Sandra Walklate, Imaging the Victim of Crime, Open University Press(2007), 27 면 ; Sandra Walklate, Man, Victims and Crime, at Pamela Davies and others(edited), Victims, Crime and Society, SAGE Publications(2007), 144 면. 30) 이글에서다루는피해는범죄로인한피해에한정한다. 범죄 의개념에대하여범죄학에서는법률상의범죄행위에한정하는견해와사회적일탈행위까지도실질적범죄개념으로보는견해로나뉜다. 후자가통설이고피해자학에서는실질적범죄개념을통용하고있지만이글에서의범죄는법률상의범죄행위에한정한다. 참고로밝혀두면, 피해자학에서는피해의범위에자연재해와같은비범죄로인한피해도포함한다. 김용세 류병관, 피해자학의발전과피해자보호의최신동향, 피해자학회제 10 권제 1 호, 한국피해자학회 (2002), 53 면. 31) 이러한의미에서피해자보호는대중에의한보편적인보호, 즉범죄자로부터의보편적인안전보장에대한관심을말한다. 김재희 박광민, 양형에있어서피해자의역할, 성균관법학제 20 권제 2 호, 성균관대학교비교법연구소 (2008), 309 면 ; 이용식, 형벌론과형사실체법에서피해자의역할, 피해자학연구제 15 권제 1 호, 한국피해자학회 (2007. 4), 93 면.

고소권자로서피해자의범위와역할 41 입은자이다. 32) 이처럼피해자의개념은다의적 ( 多義的 ) 이기때문에, 다양한정의를모두반영하여, 피해자의범위를통일하여설정하는데에는어려움이있다. 33) 헌법, 형사소송법에서피해자의권리는규정하고있으나, 피해자의개념과범위에대하여규정하고있지않다. 단지개별법률마다피해자의개념과범위를설정하고있을뿐이다. 2. 학설상피해자의범위설정 학설상피해자는최협의의피해자, 협의의피해자, 광의의피해자, 최광의의피해자로나뉜다. 최협의의피해자는범죄로인하여직접적인법익침해를당하거나위협을받은자로, 여기에는자연인, 법인, 법인격없는사단과재단이포함된다. 이때범죄는형식적의미의범죄에한정된다. 이렇게정의하면, 피해자를법적용어와규정에의하여정의하기때문에그범위가명확하다. 그러나피해자의범위가지나치게좁아서피해자학에서의피해자개념과괴리가있다. 34) 협의의피해자는반드시법률상피해자만을의미하는것은아니고실질적의미의범죄로인한피해를입은자를의미한다. 법률의부재로간과되어버리는사실상범죄현상까지도사회생활에중대한영향력을미칠경우범죄로인정되고, 피해는이러한범죄의결과를의미한다. 광의의피해자는범죄의침해에한정되지않고자신의이익을침해당한자를의미한다. 마지막으로, 최광의의피해자는피해자의범위를확대하여피해가누구에의하여발생하였는지불문하고설령피해자스스로자초한자상 ( 自傷 ) 이나자살까지도피해로인정하여이와같은피해를입은자를의미한다. 35) 요컨대피해자는 범죄로인하여법익이침해되는자 이고보호법익의주체, 자연 32) 이용식, 전게논문, 1 면. 33) 피해자학에서바라본피해자개념의다양성에대하여 Judith M. Sgarzi Jack McDevitt, Victimology: A Study of Crime Victims and Their Roles, Prentice Hall(2002), 1 면. 34) 김용세, 전게서, 31 면 ; 김용세 류병관, 전게논문, 153 면 ; 박광민, 전게논문, 205-206 면 ; 같은취지로백형구, 범죄피해의형사절차상권리, 고시연구, 고시연구사 (1988), 22 면 ; 이재상, 피해자의소송법상지위, 고시연구, 고시연구사 (1988), 33 면 ; 하태훈, 범죄피해자의형사절차상의지위와권리, 안암법학, 안암법학회 (1993), 317 면. 35) 박종선, 형사절차상범죄피해자보호의문제점과개선방안, 중앙법학제 6 집제 4 호, 중앙법학회 (2004), 180 면.

42 정도희 인, 법인, 법인격없는사단과재단도피해자의범위에포함되는것으로정리할수있다. 36)37) 3. 현행법상피해자의범위 (1) 헌법상형사피해자의범위헌법은형사피해자의기본권으로, 제27조제5항재판절차진술권과제30조피해구조청구권을규정하고있다. 양자를비교하면, 제30 조의형사피해자는 타인의범죄행위로인하여생명 신체에대한피해를받은국민 인데, 이는제27 조제5항의형사피해자범위보다좁다. 헌법제27조제5항의형사피해자는형사절차에의단순참여자로서피해자를의미하는반면, 헌법제30조의형사피해자는국가에대하여적극적으로피해를청구할수있는자를의미하기때문이다. 38) (2) 헌법재판소결정의분석과특징헌법재판소는형사피해자를직접적인법익침해자에한정해야하는지, 또는범죄로인한법률상불이익을당한자도형사피해자에포함시켜야하는지에대한판단, 즉, 형사피해자의범위에대하여판단을내려왔다. 39) 헌법재판소는 법률상불이익 을받는자를형사피해자로인정한다. 헌법재판소는 1993. 3. 11. 선고, 92헌마48 결정에서, 위헌법조항의형사피해자의개념을반드시형사실체법상의보호법익을기준으로한피해자개념에한정하여결정할것이아니라형사실체법상으로는직접적인보호법익의향유주체로해석되지않는자라하더라도 36) 피해자를협의, 광의의피해자로나누어볼때협의의피해자는범죄로인하여직접법익을침해당한자이다. 반면모든자이다. Klaus Schroth, Die Rechte des Opfers im Strafprozess(2005), 14 면. 37) 법익침해를근거로형사실체법적인법익주체로서의피해자를고려할때피해자의개념은좁게설정된다. 반면형사절차와관련된침해, 특히제 2 차피해자화로부터의피해자보호를우선적으로고려한다면광의의피해자개념이필요하다. Heike Jung, Die Stellung des Verletzten im Strafprozeß, ZStW(1981), 1147 면. 38) 이러한견해로, 이승호, 형사사법의세가지지층과피해자의지위, 한국피해자학회 2008 년추계학술대회 < 범죄피해자와인권 > 자료집 (2008. 11. 29), 102 면. 39) 형사피해자에관한결정으로헌법재판소 1992. 2. 25. 선고, 90 헌마 91 결정 ; 헌법재판소, 1993. 3. 11. 선고, 92 헌마 34 결정 ; 1994. 5. 6. 선고, 90 헌마 106 결정 ; 1994. 12. 29. 선고, 93 헌마 86 결정 ; 헌법재판소 1997. 2. 20. 선고, 96 헌마 76 전원재판부결정 ; 헌법재판소 2000. 9. 6. 선고, 00 헌마 550 결정등이있다.

고소권자로서피해자의범위와역할 43 문제된범죄행위로말미암아법률상불이익을받게되는자의뜻으로풀이하여야할것이다 라고설시하였다. 직접적인보호법익의주체가아니더라도법률상불이익이있었다면형사피해자로본다는판단이었다. 40) 헌법재판소는형사피해자의범위설정에서, 법률상불이익을받은자 라는요건을최소한의요건으로인정하고있는것이다. 이와같이설정된형사피해자의범위는, 형사실체법상피해자의범위와일치하지않고, 보다넓다. 헌법재판소는재판절차진술권의주체인형사피해자의범위를형사실체법상보호법익을기준으로한정하여결정할것이아니라고판단한다. 반면형사실체법상피해자는최협의설에따라직접적인법익침해를당한자에한정되고, 간접피해자는배제된다. 형사실체법상피해자범위설정에는 법률상불이익 은기준이되지않는다. 이와같은헌법과형사실체법상피해자개념의불일치는중요한문제가된다. 형사실체법상피해자범위는곧, 형사실체법이보호해야할피해자의범위이기때문이다. 예컨대헌법재판소는위결정에서교통사고로사망한자 ( 子 ) 의부모를재판절차진술권이보장된형사피해자로보았다. 그런데사망한자 ( 子 ) 의부모는형사소송법상고소권자이기는하지만, 고통사고처리특례법상보호법익의주체, 즉생명의주체는아니다. 그런데도헌법재판소는자 ( 子 ) 의사망으로인하여부모가입은정신적고통을 법률상불이익 으로해석하여, 법률상불이익을받은부모를재판절차진술권자인형사피해자로인정한것이다. 이와같은해석은, 범죄로인한직접적인피해를입은직접피해자만을피해자로정의하는형사실체법의관점과는상이하다. 헌법재판소는 법률상불이익 개념을명확히정의하지않았는데, 헌법재판소는형사피해자범위를 구체화 하지않고 법률상불이익 이라는모호한표현을남긴것이다. 또한헌법재판소가, 부모의정신적고통을법률상불이익으로인정하는과정에관한논증이없다. 이결정의다수의견은헌법제27조제5항에근거하여규정된형사소송법제294 조의2 제1항 범죄로인한피해자 와헌법제27조제5항의취지를고려하여헌법상형사피해자를동일한 피해자 로보았다. 41) 이에더하여피해자의범위는직접적인법익 40) 정종섭, 헌법학원론, 박영사 (2009), 798 면. 41) 예컨대헌법재판소는 1993. 7. 29. 선고 92 헌마 262 결정에서 범죄피해자의개념또는범위를정함에있어서는보호법익의주체만이아니라범죄의수단이나행위의상대방도포함되는것으로해

44 정도희 침해를당한직접피해자및간접피해자중에서법률상불이익을받은자를의미하는것으로파악하였다. 반면소수의견은, 범죄의수단이나행위의직접대상자라는보호법익의준주체를 피해자 로인정하고, 42) 다수의견과달리, 피해자의범위를민사상위자료청구와같은법률상불이익을당한자까지확장하는것은곤란한것으로보았다. 또한헌법제27조제5항의재판절차진술권의주체인 형사피해자, 형사소송법제 294조의 2 범죄로인한피해자, 형사소송법제223조 범죄로인한피해자 를모두동일한 피해자 로파악하였다. 생각건대, 법률상불이익 개념에대한명확한정의가없이개념을사용하였던다수의견보다소수의견이보다정치한논리를보인것이다. 43) 이결정의다수의견과소 석 하였다. 청구인은정당의지구당부위원장으로서위원장유고시에그직무를대행하여평상시에도법에서규정하는제 1 차적보조기관인간부로서정당활동에중요한임무를담당함과동시에, 위플래카드의관리자일뿐만아니라피고발인으로부터플래카드의자진철거를요구받았던사실이있는자이어서국가기능의공정한행사를보호법익으로하는직권남용죄의보호법익의주체는아니지만, 행위의상대방또는위플래카드의권리로서이사건직권남용죄의피해자에해당한다 라고설시하였다. 42) 이결정의소수의견은헌법재판소 1992. 2. 25. 선고, 90 헌마 91 결정을인용하였다. 헌법재판소 1992. 2. 25. 선고, 90 헌마 91 결정에서는 검사의불기소처분에대하여기소처분을구하는취지에서헌법소원을제기할수있는자는원칙적으로헌법상재판절차진술권의주체인형사피해자에한하는것임은당재판소의관례로되어있는바이다. 그러나여기서말하는형사피해자의개념은헌법이형사피해자의재판절차진술권을독립된기본권으로인정한취지에비추어넓게해석할것으로반드시형사실체법상의보호법익을기준으로한피해자개념에의존하여결정하여야할필요는없다. 다시말하여형사실체법상으로는직접적인보호법익의주체로해석되지않는자라하여도문제되는범죄때문에법률상불이익을받게되는자라면헌법상형사피해자의재판절차진술권의주체가될수있고따라서검사의불기소처분에대하여헌법소원심판을청구할수있는청구인적격을가진다고할것이다. 라고하여 법률상불이익 을근거로형사실체법상직접적인보호법익의주체로해석되지않는자라고하더라도범죄로인하여법률상불이익을받는자라면재판절차진술권의주체가된다고보았다. 더불어 위증죄가직접적으로개인적법익에관한범죄가아니고그보호법익은원칙적으로국가의심판작용의공정이라하여도이에불구하고위증으로인하여불이익한재판을받게되는사건당사자는재판절차진술권의주체인형사피해자가된다고보아야할것이고따라서검사가위증의피의사실에대하여불기소처분을하였다면헌법소원을제기할수있는청구인적격을가진다 고하여, 위증죄의보호법익은국가심판작용의공정이지만, 위증으로인하여불이익한재판을받게된자를재판절차진술권의주체인형사피해자로인정하였다. 43) 이결정의소수의견은헌법제 27 조제 5 항의재판절차진술권의주체를법률로서구체화한것이형사소송법제 294 조의 2 의 범죄로인한피해자 인데, 같은법제 223 조에 범죄로인한피해자 인고소권자와같은법제 225 조에 비피해자인고소권자 로서피해자가사망한경우의그의직계친족을규정할취지에비추어, 교통사고로사망한망인의부모는재판절차진술권이보장된형사피해자라고할수없고, 상해의경우로사망한망인의부모는재판절차진술권이보장된형사피해자라고할수없고, 상해의경우피해자의부모에게민법상위자료청구권이보장되더라도그부모를

고소권자로서피해자의범위와역할 45 수의견이설시한피해자의범위를각각정리하면다음과같다. 다수의견 1. 피해자 = 헌법제27조제5항재판절차진술권의주체인 형사피해자 = 형사소송법제294조의2 범죄로인한피해자 2. 피해자 = 직접적인법익침해를당한직접피해자 + 간접피해자중에서법률상불이익을받은자 ( 법률상이익을침해당한자 ). 소수의견 피해자 = 헌법제27 조제5항의재판절차진술권의주체인 형사피해자 = 형사소송법제294조의2 범죄로인한피해자 = 형사소송법제223조 범죄로인한피해자 생각건대, 헌법재판소는형사피해자를 법률상불이익 을입은자로보지만, 형사피해자판단기준으로제시하는 법률상불이익 의개념의애매함은문제이다. 형사소송법상고소권자가직접적인법익침해를받지않더라도불이익한재판이라는 법률상불이익 을입게된다면, 형사피해자로인정한다. 이러한형사피해자범위설정은, 최협의피해자만을인정하는형사실체법상피해자의범위설정과일치하지않는다. 또한직접피해자가아니더라도고소권자라면형사피해자로인정하려는헌법재판소의판단은, 형사소송법상피해자의범위설정에서그대로수용하기어렵다. (3) 기타개별법률상피해자의범위 1) 개별규정에서피해자 형사피해자라고할수없듯이어떤범죄로인하여정신적고통을받은자를모두형사피해자로볼수없다 고한다. 다시말하면형사소송법제 294 조의 2 의 범죄로인한피해자 는헌법제 27 조 5 항의재판절차진술권을구체화한것이고, 형사소송법제 223 조의범죄로인한피해자인고소권자와제 225 조의비피해자인고소권자로서의피해자가사망한경우의그의직계친족을규정한취지에비추어상해의경우피해자의부모를형사피해자라고할수없다는것이다. 이러한해석에의하면정신적고통을받은자모두가형사피해자에해당되는것은아니게된다. 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고, 92 헌마 48 결정중재판관김진우, 최광률의반대의견.

46 정도희 일부개별법률에서는법익의향유주체인피해자를정의하고있다. 예컨대범죄피해자보호법은피해자를 타인의범죄행위로피해를당한사람과그배우자 ( 사실상의혼인관계를포함한다 ) 및직계친족, 형제 자매 ( 제3조제1항제1호 ) 와범죄피해방지및범죄피해자구조활동으로인하여피해를당한사람 ( 제3조제2항 ) 으로규정하고있다. 44) 피해로인한직접침해를입은본인뿐만아니라그가족과피해자구조활동으로피해를입은자까지도피해자로인정하고있는것이다. 이는 ( 범죄 ) 피해자보호에관한기본법의성격을가진법률의성격과무관하지않은것으로생각된다. 범죄피해자구조법은, 대한민국의영역안또는대한민국의영역밖에있는대한민국선박또는항공기안에서행하여진사람의생명또는신체를해하는죄에해당하는행위로인한사망또는중장해 ( 제2조제1호 ) 를 ( 범죄 ) 피해로보고, 이와같은 ( 범죄 ) 피해를당한자를피해자로규정하고있다 ( 제3호 ). 또한가정폭력범죄의처벌등에관한특례법과가정폭력방지및피해자보호등에관한법률은 가정폭력으로인하여직접적으로피해를입은자 를피해자로정의하고있다 ( 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률제2조제3호, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법제2조제5호 ). 45) 소송촉진등에관한특례법에서는피해자, 그상속인을피해자로보고, 제25조이하에서피해자의배상명령청구권을규정한다. 재산상손해를입은피해자는형사절차에서손해배상청구권을행사할수있는데, 배상청구권은사법상개념이므로배상명령신청권자에는직접피해자는물론간접피해자인상속인까지인정된다 ( 제25조제 1항 ). 46)47) 경찰의범죄피해자수사규칙은피해자를 범죄로인하여피해를입은자와그가족 44) 이전의범죄피해자기본법 ( 안 ) 은범죄피해자방지및범죄피해자구조활동으로인하여입는피해를입은피해자를 생명을잃거나정신적, 신체적, 재산적피해를입은사람 이라고규정하여현행범죄피해자보호법보다구체적으로명시하였다 ( 범죄피해자기본법 ( 안 ) 제 3 조제 2 항 ). 45) 이때법률상피해자의정의는단지가정폭력이라는특정범죄에대하여제한된피해자의정의이다. 박미숙, 현행법상형사피해자의범위, 피해자학연구제 12 권제 2 호, 한국피해자학회 (2004), 7 면. 46) 제 1 심또는제 2 심의형사공판절차에서형법제 257 조제 1 항, 제 258 조제 1 항및제 2 항 제 259 조제 1 항 제 262 조 ( 존속폭행치사상의죄를제외한다 ) 형법제 26 장 제 38 장내지제 40 장및제 42 장에규정된죄에관하여유죄판결을선고할경우에법원은직권또는피해자나그상속인 ( 이하 피해자 라한다 ) 의신청에의하여피고사건의범죄행위로인하여발생한직접적인물적피해, 치료비손해및위자료의배상을명할수있다 ( 소송촉진등에관한특례법제 25 조제 1 항 ). 47) 피해자는법원의허가를받아그배우자 직계혈족또는형제자매에게배상신청에관하여소송행위를대리하게할수있다 ( 제 27 조제 1 항 ).

고소권자로서피해자의범위와역할 47 이라고정의한다 ( 범죄피해자수사규칙제2조 ). 48) 범죄신고시피해자및피해자가족의최초접촉자가경찰이라는사실을감안하면, 경찰의규칙상피해자의범위를그가족까지확대하여실질적으로보호하는것은타당하다. 상술한법률및규칙과는달리, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법은성폭력피해자의개념을정의하고있지않다. 다만성폭력범죄를상세히규정하고있는데 ( 제2조제1항 ), 이규정을통하여성폭력피해자를 성폭력범죄피해를입은자 로추정할수있다. 그러나이와같은개념정의의부재 ( 不在 ) 는, 성폭력범죄피해자보호를선언하는법률의입법취지에부합하지않는것이다. 49) 2) 쟁점이되는 간접피해자 그런데예시한범죄피해자보호법처럼, 피해자의범위에간접피해자도피해자의범위에포함시켜야하는지여부가문제된다. 50)51) 예컨대상술하였듯이가정폭력범죄의처벌등에관한특례법과가정폭력방지및피해자보호등에관한법률에서는가정폭력의직접피해를입은자만을피해자로인정한다. 가정폭력피해자의범위를확장하여, 피해자여성의자녀, 즉간접피해자까지피해자로포함하자는안이발의되었다. 우선, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안 52) 은다음과같이기 48) 경찰범죄피해자보호규칙제 2 조 ( 정의 ) 이규칙에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. 피해자 라함은범죄로인하여피해를입은자와그가족등을말한다. 경찰의범죄피해자매뉴얼에서도 ( 범죄 ) 피해자가 범죄로인하여피해를입은자와그가족등을의미 하는것으로소개하고있다. 피해자를간접적피해자까지포함하여넓게이해한이동규, 경찰의범죄피해자보호대책연구 (2008, 6). 49) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률은성폭력범죄를예방하고그피해자를보호하며성폭력범죄의처벌및그절차에관한특례를규정함으로써국민의인권신장과건강한사회질서의확립에이바지함을목적으로한다 ( 제 1 조 ). 50) Karmen 에의하면, 직접피해자는범죄와그결과를직접경험하고법익을침해당하는자인반면간접피해자는범죄로인한신체적인손상등직접적인피해를받지는않지만정신적혹은경제적으로고통을받는자로피해자의가족등이다. Andrew Karmen, Crime Victims, Wadsworth(2009), 2 면. 51) 피해자를직접피해자와간접피해자로구별하는입법은외국의예에서도비교적쉽게찾아볼수있다. 예컨대베네수엘라의피해자, 증인및그외절차적주체의보호에관한법률 (Ley de Proteccion de Victimas, Testigos y demas Sujetos Procesales(2006) 에서는명시적으로직접피해자와간접피해자를구분하고 (http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_ven_anexo_25_sp. pdf)( 제 5 조 ), 멕시코의범죄피해자보호와관심에관한법 (Ley de Atención y Protección a Víctimas del Delito) 에서도직접피해자와간접피해자로구분하여규정하고있다 ( 제 2 조 ). 52) 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안 ( 의안번호 : 2028)(2005. 6. 13 발의 )

48 정도희 존조문의문구일부, 직접적으로 를삭제하여가정폭력피해자의확대를시도하였다. 이개정안에대한검토에서, 법제사법위원회는가정폭력피해자보호를위한법률인가정폭력방지및피해자보호등에관한법률의개정을통하여, 가정폭력으로인한간접피해자의보호범위를확대할것을제안하였다. 53) 또한이보다앞서발의된 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률개정안 54) 도기존제2조제3호를개정하고, 제2조제3호의 2 신설하여가정폭력피해자의범위에 아동등구성원 을포함시켜, 기존보다피해자의범위를확대할것을제안한바있다. 55)56) 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률은, 피해자에대한사회복지적지원의측면이강한것으로보이므로직접법익침해를당한피해여성이아니더라도그여성이보호해야할자녀까지도피해로포함시켜도무방할것이다. 남편으로부터아내가구타당하는경우자녀에대한아동학대가수반되는경우가많고, 만일아동학대 현행법률제 2 조 ( 정의 ) 5. 피해자 라함은가정폭력범죄로인하여직접적으로피해를입은자를말한다. 개정안제 2 조 ( 정의 ) 5. 피해자 라함은가정폭력범죄로인하여피해를입은자를말한다. 53) 안제 2 조제 5 호의개정취지에공감한다할지라도 간접적피해 의범위를명확하게확정하기곤란하고, 하나의가정폭력범죄사건으로복수의피해자가발생할경우피해자간의의사불일치가발생할경우에는특례법적용 ( 예 : 안제 57 조의피해자보호명령의청구등 ) 에있어서혼란이있을수있음 을우려했다. 법제사법위원회, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안 ( 홍미영의원대표발의 ) 검토보고 (2005. 9), 13-14 면. 54) 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률일부개정법률안 ( 의안번호 : 171991)(2005. 6. 8 홍미영의원발의 ). 현행제 2 조제 3 호 피해자 라함은가정폭력으로인하여피해를입은자및그가정폭력으로부터보호와지원이필요한아동등가정구성원을말한다. 개정안제 2 조제 3 호의 2 아동 이라함은아동복지법제 2 조제 1 호에규정된자를말한다. 55) 개정안은 2005 년 6 월 10 일여성가족위원회에회부, 2006 년 2 월 20 일폐기가의결되었다. 2005 년 6 월 28 일제 254 회국회임시회제 3 차전체회의에상정되어, 2006 년 4 월 6 일국회본회의에서폐기되었다. 2005 년 6 월 28 일개정안에대한여성위원회의검토에서는가정폭력피해자의범위를 직접적인폭력피해를당한여성뿐만아니라그자녀에게까지 확대할필요성이인정되었다. 그러나여성위원회는 가정구성원의범위를어떻게정하느냐에따라피해자의범위가지나치게확대될우려 가있다는점을이유로, 피해여성의보호시설입소시동반자녀로한정하는방안을제안했다. 여성가족위원회, 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률일부개정법률안심사보고서 (2006. 4), 5-6 면참조. 56) 2007 년 10 월 17 일개정된현행가정폭력방지및피해자보호등에관한법률에서도여전히피해자는직접피해자에한정된다. 제 2 조제 3 호 피해자 란가정폭력으로인하여직접적으로피해를입은자를말한다.

고소권자로서피해자의범위와역할 49 가없다고하더라도구타장면을지켜본아동의심리적인충격을무시할수없다. 이러한점을감안해서자녀까지도피해자로볼필요성이인정된다. 게다가가정폭력으로인하여자녀가입는피해는아동복지법제2조제4호가규정하는 보호자를포함한성인에의하여아동의건강, 복지를해치거나정상적발달을저해할수있는신체적, 정신적, 성적폭력또는가혹행위및아동의보호자에의하여이루어지는유기와방임 으로해석할수있다. 따라서아동복지법상국가의아동에대한보호의무를근거로하여, 피해여성의자녀까지피해자로인정해야할필요성이있다. 57) 그런데피해자의소송주체성이관련된가정폭력범죄의처벌등에관한특례법의경우는다소다르다. 이때피해자는보호의대상이기도하지만, 동시에피해자는법정진술권과피해자보호명령청구권이라는권리의주체이기도하다. 그러므로피해자가누구인지명확할필요가있다. 58) 그러므로만일발의된가정폭력범죄의처벌등에관한특례법개정안에서처럼피해자를 가정폭력범죄로인하여피해를입은자 라고규정한다고가정하면, 피해자의범위는확대되게되는데예컨대피해여성본인은물론이고자녀, 구타소음에시달린이웃사람까지도피해자의범위에포함되게된다. 59) 그러나이법은소음으로말미암은공동체내의갈등해결을위한법도, 질서유지를위한법도아니기때문에이러한결과는부당하다. 더구나가정 내 ( 內 ) 가아닌 외 ( 外 ) 에있을피해자까지규율하는것은, 법률의입법목적에도부합하지않는다. 60) 다만경직된피해자범위를넘어서피해자보호를시도했다는점에서, 피해자범위확대노력의의의를찾을수있을뿐이다. 결론적으로, 상술하였듯일관된피해자범위설정은어려우므로, 간접피해자의인 57) 아동복지법은 18 세미만의자를아동으로규정하고 ( 제 2 조제 1 호 ) 국가와지방자치단체에아동학대의예방과방지정책을마련할의무를부과한다 ( 제 23 조제 1 항 ). 58) 이호중, " 가정폭력방지법개정안의주요내용과쟁점, 가정폭력특례법연내통과를위한토론회 (2005. 9. 1), 27-28 면. 59) 피해자학의관점에서는이웃의범죄피해경험이나사고를전해듣거나그내용을알게되서심리적충격을받은주변사람도피해자로인정하기도한다. 예컨대최영인 염건령, 피해자의책임성과범죄피해자화이론. 백산출판사 (2005), 18 면. 60) 이법은가정폭력범죄의형사처벌절차에관한특례를정하고가정폭력범죄를범한자에대하여환경의조성과성행의교정을위한보호처분을행함으로써가정폭력범죄로파괴된가정의평화와안정을회복하고건강한가정을가꾸며피해자와가족구성원의인권을보호함을목적으로한다 ( 제 1 조 ).

50 정도희 정여부도개별법률마다다르게설정되어야할것이다. 양법률또한입법취지에맞게, 피해자의범위가각기다르게설정되어야할것이다. (4) 형사법상피해자범위학설상형사실체법상피해자는최협의의피해자를의미하고, 여기에는간접피해자는포함되지않는다. 61) 형사소송법도피해자의개념을규정하지않고, 범위도명백하게설정하지않는다. 다만형사소송법은피해자진술권의주체로피해자와그의법정대리인 ( 피해자가사망한경우배우자, 직계친족, 형제 자매 ) 을규정하고 ( 형사소송법제294조의 2 제1항 62) ), 통지권의주체로피해자와그법정대리인 ( 피해자가사망하거나심신에중대한장애가있는경우배우자, 직계친족, 형제 자매 ) 을규정한다 ( 형사소송법제259조의2). 또한공판기록열람 등사권의주체로, 피해자와그의법정대리인 ( 피해자가사망하거나심신에중대한장애가있는경우배우자, 직계친족, 형제 자매 ), 이들로부터위임을받은피해자의배우자, 직계친족, 형제 자매, 변호사를규정한다 ( 제294조의4 제1항 ). 이들조문을열람 등사권의주체가보다넓게설정되어있음을확인할수있다. 이처럼형사법상피해자의개념은명문되지않았고, 조문별해당권리의주체인피해자의범위도동일하지도않다. 4. 형사소송법상피해자및고소권자의범위재확립 상술한헌법재판소의결정에의하면, 형사피해자는범죄에의하여침해된법익의주체나범죄행위의직접적공격대상이된자로서, 반드시형사실체법상보호법익을기준으로결정할필요성이없다. 63) 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고, 92헌마262 결정에서보았듯, 헌법재판소는사회적법익이나국가적법익을침해하는범죄의경우라하더라도범죄의수단이나행위의상대방이된자는재판절차진술권을가진형사피해자로서고소권을가진다고인정하였다. 61) 형법에서피해자를명시한규정은제 24 조 ( 피해자의승낙 ), 제 51 조 ( 양형의조건 ) 제 2 호 피해자에대한관계, 제 81 조 ( 형의실효 ) 및제 82 조 ( 복권 ) 이다. 이에대하여강석구 박광민, 양형에서범죄피해자의역할제고방안, 한국형사정책연구원 (2009), 33 면 ; 김재중, 피해자의시각에서본재정신청제도, 법학연구제 20 권제 2 호 (2009. 12), 52 면. 62) 형사소송법은제 6 차개정에서 법원은범죄로인한피해자의신청이있는때에는피해자를증인으로신문해야한다 ( 형사소송법제 294 조의 2 제 1 항 ) 는조항을도입하였다. 63) 김성환, 범죄피해자지원의헌법적근거, 헌법학연구제 12 권제 5 호, 한국헌법학회 (2006), 483 면.

고소권자로서피해자의범위와역할 51 그런데 2007 년형사소송법개정을통하여피해자의진술권은실질적으로보강되었다. 64) 그렇다면진술권자를형사피해자로보고형사피해자에게고소권을인정하는헌법재판소의판단대로라면, 피해자의진술권강화에비례하여피해자의고소권의보강또한뒤따라야할것이다. 이를위해서피해자를포함한고소권자의범위의재확립이필요한데, 이는헌법상피해자의범위를확대하려는헌법재판소의취지에부합해야할것이다. 헌법재판소는피해자범위확정에 법률상불이익 이라는모호한기준을제시하였다. 추측건대, 이러한결정은, 직접피해자이외에간접피해자모두를형사피해자로보고피해자의범위를확대하려는의도가내포된것은아니고, 다만간접피해자중에서도 법률상불이익 을입은자에대하여형사피해자로인정하는가능성을열어두려는취지인것으로생각된다. 그런데주지하듯이, 현행형사소송법제223조조문상고소권을가진피해자는직접피해자이고, 제225조상비피해자인고소권자는법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제 자매이다. 그런데이규정을현행대로유지한다면, 형사실체법상피해자의범위와도일치하지않기때문에형사법내에서도피해자범위를다르게설정하고있다는문제가남는다. 그러므로형사피해자의범위를확대하고있는헌법재판소의판단을전제로하면서도, 형사실체법상피해자의범위를반영하여고소권자의범위를재조정 재확립하여야할것이다. 생각건대, 간접피해자 의개념을활용하여, 헌법재판소가법률상불이익이있는자로인정한유족등을 간접피해자인고소권자 로포함시켜별도규정하는것이바람직할것이다. 이러한규정은, 현행 비피해자인고소권자 로인한피해자의개념상혼란을방지할수있을것이다. 단, 형사소송법제225 조의고소권자는현행대로 피해자 의명시적인의사에반하여고소할수없도록제한을두는것이, 간접피해자에의한고소남용의우려를최소화할수있는방법일것이다. 요컨대, 형사소송법상소송통제권, 즉고소권을가진피해자는직접피해자와간접피해자로분리하여규정하고, 직접피해자는직접적인법익침해를당한자로, 간접피 64) 신청할수있는진술권의주체를피해자, 법정대리인, 피해자가사망한경우배우자, 직계친족, 형제 자매로확대하였고제 294 조 1 항의예외사유중제 1 호를삭제하였으며, 수사단계나재판단계에서법원이판단하기때문에충분히진술하였다면다시진술할수없도록했던제 2 호의규정에서 수사단계 를삭제하였다.

52 정도희 해자는공격의객체가된자로피해자의배우자, 가족, 직계친족, 형제 자매등을규정하여야할것이다. 65) 제223조 ( 직접피해자인고소권자 ) 범죄로인한직접피해자는고소할수있다. 제225조 ( 간접피해자인고소권자 ) 2 제223조가규정하는피해자가사망한때에는그배우자 ( 사실상의배우자를포함한다 ), 가족, 직계친족또는형제 자매는고소할수있다. 단, 제223조가규정하는피해자의명시한의사에반하지못한다. Ⅳ. 결론 종래형사절차에서피해자는이해관계인으로대우받지못하고주변으로배제되었다. 그러나근래피해자에게사회적인관심이집중되면서이러한변화된인식은입법에반영되게되었다. 2007 년개정형사소송법은이러한경향을반영하여피해자의진술권을강화하였는데, 이에따라고소권자인피해자의범위설정과역할강화가필요하다는것이이글의문제의식이었다. 현행법상피해자의범위는부재 ( 不在 ) 하거나개별법률마다제각각다양하게설정되어있다. 피해자가고소권자의지위를가졌음에도불구하고피해자의범위에대한일관된설정이없다는점은, 그범위설정의어려움을간접적으로드러내는것으로생각된다. 헌법재판소는재판절차진술권의주체를형사피해자로보고 법률상불이익 을입은자를형사피해자로인정하였다. 그런데헌법재판소는 법률상불이익 의개념을명확히하지않았고, 가족의정신적고통을 법률상불이익 으로인정하였다. 생각건대 법률상불이익 의개념을명확히정의해야할것이다. 헌법재판소의다수의견은형사피해자의범위를직접피해자와간접피해자중에서도법률상불이익을당한자로보았는데, 이러한범위는형사법상피해자의범위와 65) 이글에서는현행형사소송법제 225 조제 1 항에대한문제는논외로하였다.

고소권자로서피해자의범위와역할 53 동일하게해석할수없다. 그러므로피해자범위를확대하여인정하고자하는헌법재판소의취지에반하지않으면서도, 형사실체법상피해자가최협의의피해자라는점을감안하여, 형사소송법상피해자의범위를설정하기위해서는, 형사소송법상고소권자를재조정 재확립해야할것이다. 따라서현행형사소송법제223조와제225 조의수정이필요하다. 생각건대, 형사소송법상고소권자를제223조의직접피해자인고소권자와제225조의간접피해자인고소권자로나누고, 제225조의고소권자는제223조의고소권자의명시적의사에반해서는고소할수없도록하여고소의남용우려를불식시켜야할것이다. 물론피해자의소송통제라는역할강화를위하여, 피해자의고소권을실질적으로보강하기위한정책적인노력또한뒤따라야할것이다. * 주제어 : 형사소송법, 고소인, 피해자의권리, 피해자의범위및개념, 소송통제 * 논문접수 : 2010. 5. 15. * 최종심사 : 2010. 6. 3. * 게재확정 : 2010. 6. 12.

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56 [Abstract] The Scope and Role of the Victim as Complaint in the Criminal Procedure 66) Jeong, Do-Hee* It is widely known that a victim, an immediate party interested in a crime, has been neglected on a traditional criminal procedure. A victim stood in a defective and passive position. Since that a victim was not treated as party interested of a criminal case under the criminal judical system even when the victim suffered a secondary damage in a course of a traditional criminal procedure, a victim was nothing but a sufferer. Lately, making laws protecting the right of victims is a worldwide trend. The growth in recognition that concern having been focused on a suspect and a prisoner needs to be turned toward a victim has relation to appearance of the Victims' Right Movement. It has not been so long that the reality a victim faces has come into notice in our country. A victim started to get interest gradually and such a tendency has shown in legislation. Since defendant' leaving the courtroom in Code of Criminal Procedure was enacted in 1954, Special Act for Speedy Litigation in 1981, and Crime Victim Aid Act in 1982 was established. Then Right of Statement on Trial of a Victim was introduced in 1987 by means of revision of the Constitution. A Special Act on Punishment of Specific Violent Crimes in 1990, an Act on Punishment of Sexual Violent Crimes and Protection of its Victims in 1994, an Special Act for Punishment of Family Violent Crimes and Act on Punishment of Family Violent Crimes and Protection of its Victims in 1997, Specific Crime Reporter Protection Act * Ph.D. in Law, Instructor at Dankook University and Baekseok University.

57 and so on in 1999, a law about punishment of Act on Punishment of Sexual Violent Crimes and Protection of its Victims in 2003, and Crime Victims Protection Act in 2005 made a contribution to bring a victim into the inside of the judicial system in which a suspect or a prisoner had been centered. Notion of victims is equivocal. Establishing notion of victims is to determine the subject of the enjoyment of the interests protected by law and establishing the scope of victims is to determine the scope of the interests protected by law of a country. By means of lack of consistent definition in law, the notion and scope of the victims can have a wide variety of definitions according to an individual law. Current Crime Victims Protection Act widely defines notion of victims as "the individual who suffers from a criminal act by another person, and his or her spouse, lineal relatives and siblings", and a Special Act for Speedy Litigation acknowledges a successor of a victim as person that has right to claim compensation. On top of that, a legislative bill about Act on Punishment of Family Violent Crimes and Protection of its Victims proposed to consider a woman, who is a direct victim, and her children as victims. It is apprehended, however, Crime Victims Protection Act can be used for preserving the order of society, when the scope of victims is recognized to the extent of indirect victims as well as the individual suffering infringement of the interests protected by law. This runs counter to the intent of Victims' Right Movement. Since it is really difficult to establish notion of victims which can be applied to every law, judgment to the possibility of extension of notion of victims should be different in each law. According to a common view, notion of victims on the criminal code refers to the individual suffering infringement of the interests protected by law. On the other hand, the Constitutional Court doesn't confine notion of victims to the individual suffering infringement of the interests protected by law, but recognizes a person being disadvantaged at law, which is quite different from a common view mentioned above. The fact that the Constitutional Court does not explain about the notion of "disadvantage at law" clearly can cause the establishment of notion of victims to be

58 difficult. The victim has the right of complaint in the criminal procedure. We have to revise the related provision about the right of complaint to define the notion of victim clearly, considering the notion of direct and indirect victim. Protection of the right of the victims is fragmentary under the current system. A victim is not a marginal man on the criminal proceedings, but party interested who should be protected of his or her own rights. Hereafter, it is expected that the right of the victims on the criminal proceedings can be protected thoroughly by defining the notion of victim in the criminal code. The abuse of complaints should be eradicated by amending Article 223 and Article 225, thus disabling the complainant in Article 225 (indirect complainant) to make a complain without the explicit expression of the complaint in Article 223 (direct complainant). * Key Words : Code of Criminal Procedure, Victim's Right, Complainant, Notion and Scope of Victim, Control of Litigation.

편집위원회 위원장 강동범 ( 이화여대교수 ) 위원 김성룡 ( 경북대교수 ) 위원장 류전철 ( 전남대교수 ) 위원장 서보학 ( 경희대교수 ) 위원장 심희기 ( 연세대교수 ) 위원장 원혜욱 ( 인하대교수 ) 위원장 이경재 ( 충북대교수 ) 위원장 이은모 ( 한양대교수 ) 위원장 이인영 ( 홍익대교수 ) 위원장 하태훈 ( 고려대교수 ) 간사 황태정 ( 경기대교수 ) 刑事法硏究제 22 권제 2 호 (2010 년여름 통권제 43 호 ) 2010년 6월 28일인쇄 2010년 6월 30일발행 발행인정영일발행처韓國刑事法學會 제작처 서울시강남구신사동 541-14 Tel:544-8086 Fax:544-1733 등록 :1976. 11. 8 제 1-194 호홈페이지 http://www.bubwonsa.com 정가 15,000 원