2 0 0 7 12 통권 615 호
月刊法曹 2007 年 12 月號目次 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 한미 FTA 법률서비스개방분야타결내용에관한연구 崔容熏 5 한미 FTA체결과법률시장개방이후전망 - 외국법자문사법안의주요내용을중심으로 - 金甲猷 47 한미 FTA 체결과법률시장의확대개방에따른대응방향 金範洙 81 硏究論文 개인통보제도에따른국내적구제방안 - 자유권규약위원회의 견해 를중심으로 - 金泰川 103 국가의재외국민보호의무의범위와한계 - 헌법제2조상의재외국민보호와국제법상의외교적 영사적보호 - 裵鍾仁 144 원시적불능론의재검토 李忠勳 182 타인명의어음발행의구조및책임귀속의법리 徐正恒 李成雄 218 집행증서의대상범위의확대 田炳西 256 世界化, 法學專門大學院과法學硏究 敎育의방향 방법론 - 國際 普通法 으로서의英美法과法律英語의體系的深層探究를옹호 제창하며 - 朴玄鎭 277 미국의회의이민법개정시도와좌절, 2004 2007년 ( 上 ) 薛東勳 317 判例評釋 영장재판에대한항고 - 대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정평석 - 朴炳奎 346 會員動靜 開業辯護士 登錄法務士 ( 名單 ) 編纂室 390
BUP JO (Korean Lawyers Association Journal) December 2007 CONTENTS Volume 615 Special Articles A Study on the Results of the Negotiations on Liberalization in Legal Services Sector in the KORUS FTA Choi, Yong-Hoon / 5 Outlook following Execution of KORUS FTA and Opening of Korea Legal Market Kim, Kap-You / 47 The Korea-U.S. Free Trade Agreement and Legal Market Opening Kim, Beom-Su / 81 Articles The Remedies of National Level according to Individual Communication System : the views of the Human Rights Committee Kim, Tae-Chun / 103 The Government's Duty to Protect its Citizens Abroad : Article 2 of the Korean Constitution Bae, Jong-In / 144 A Critical analysis on Initial Impossibility Lee, Choong-Hoon / 182 Legal Structure and Responsibility of the Bill Issuance by Others Name Suh, Jeong-Hang Lee Seong-Woong / 218 Erweiterung der Vollstreckbarkeit aus notariellen Urkunden Chon, Byung-Seo / 256 Globalization, Law Schools, and the Methodology of Legal Research and Education--With Attention Riveted on a More Systematic, In-depth Investigation into Anglo-American Law as International 'Common Law' Park, Hyun-Jin / 277 Enactment of the Comprehensive Reform of U.S. Immigration Laws, 2004-2007 Seol, Dong-Hoon / 317 Analysis on Court Decision Complaint against a decision on a warrant Park, Byung-Gyu / 346
特輯 한미 FTA 법률서비스개방분야타결내용에관한연구 법무부국제법무과검사 崔容熏 논문요약 한미FTA 를통하여국내법률시장의개방계획이확정되었다. 협상초기에는미측이법률시장의즉시전면개방을요구해왔으나, 최종적으로는우리측의설득에따라서단계적 점진적시장개방안이한미FTA 서비스 투자부속서 Ⅱ, 즉미래유보목록에기재되는형태로합의가이루어졌다. 미래유보를통하여대외개방이이루어지는분야는교역이가능한법률서비스유형인외국법자문사 (FLC) 분야이다. 제1단계개방은협정발효일이전까지미국로펌의국내대표사무소설립을허용하고외국법자문사제도를도입하는것이다. 제2단계개방은협정발효일로부터 2년이내에외국법자문사무소와국내로펌간에국내 외법률사무가혼재된사안에관하여공동수임 공동사무처리및수익분배까지도가능한특별협력약정을체결하는방식으로제휴하는것을허용하겠다는것이다. 제3단계는협정발효일로부터 5년이내에국내 외로펌간에합작법무기업 (Joint Venture Firm) 을설립하고동사업체를통한국내변호사고용을허용하되, 의결권등을제한할수있도록제도화하는내용이다. 각단계별개방의제도화요건등은우리의입법재량에놓여져있기때문에한미FTA 를통해합의된시장개방계획의틀안에서구체적으로어떠한입법모델을형상화시켜나아갈것인가는향후우리에게남겨진가장중요한과제라고할것이다. [ 주제어 ] 법률시장개방, 한미 FTA, 법률서비스, 전문직서비스, 자유무역협정, 외국법자문사, 단계적개방, 합작법무기업, 합작법률회사, 미래유보 Liberalization, Legal service, Legal service market, FTA, KORUS FTA, Professional Service, Foreign Legal Consultants, Law Firm, Joint Law Venture, Rachet mechanism 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 5
目 次 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 법률서비스개방및교역자유화의의미 Ⅲ. 한미FTA 법률서비스분야협상경과 Ⅳ. 한미FTA 부속서Ⅱ 중법률서비스분야의도입부검토 7. 고위경영진및이사회에대한제한 기재 Ⅴ. 단계적개방계획 1. 단계적개방의기산일검토 2. 제1단계개방 3. 제2단계개방 4. 제3단계개방 1. 법률서비스 - 외국법자문사 의 5. 단계적개방계획의철회불가 개방취지 Ⅵ. 법률서비스대외개방의혜택부여 2. 국경간서비스무역및투자에대에관한검토한유보 의의미 1. 유보내용 중미국로펌의정의부 3. 관련의무(Obligations Concerned) 분검토기재부분검토 2. 단계적개방계획의변경가능성 4. 유보내용(Description) 의의의및 구조 Ⅶ. 맺음말 5. 일반적유보권한의천명 6. 다른전문직과의동업 제휴 고용 관계등에대한일반적제한 Ⅰ. 머리말 2007. 4. 2. 우리나라와미국사이에자유무역협정 (Free Trade Agreement) 이체결되었다. 한미자유무역협정 (KORUS FTA, 이하한미FTA 라부르기로한다 ) 은상품, 투자, 서비스, 지적재산권, 정부조달, 노동, 환경등무역과관련된거의모든분야를망라하는포괄적 FTA로서경제규모측면에서도북미자유무역협정 (NAFTA) 이래 체결 에 성공 한세계최대의 FTA로평가받고있다. 6 法曹 2007 12(Vol.615)
한미FTA 는우리법조전반에도큰변화를가져오는계기가될전망이다. 특히무성한논의만이어져오던우리국내법률시장의개방진로에관하여명확한청사진이확정되었다는점에서대단히중요한의미를가진다고본다. 즉, 한미FTA 타결로인하여이제우리법률시장은어떠한방향으로개방확대를추진해나갈것인가에관한항로가결정되었다하여도과언이아니다. 또한우리법률시장의개방이특히도하개발아젠다협상, 자유무역협정체결협상등국경간서비스무역에관한국제통상협상의결과에따른서비스개방의무의이행으로이루어지고있는현실을고려할때법률서비스분야에관한한미FTA 협상경과및타결내용은현재동시다발적으로이루어지는여러나라와의자유무역협정체결협상에서이분야논의에관한결정적기준이되고있으며, 앞으로도이러한경향은더욱심화되어갈것으로보인다. 이러한한미FTA 법률서비스분야타결내용의중요성에도불구하고, 한미FTA 타결및서명이래아직까지는특히법률서비스분야에관한협상경과가상세히소개되거나이를바탕으로타결에이른합의내용에관하여학술적으로면밀히분석된연구성과는아직드문것으로보여아쉬움이있다. 이에본고는한미FTA 체결의중요성과법률서비스개방에관한역사적의의를전제로한미FTA 법률서비스분야협상경과를간단히살펴보고, 타결된합의내용을좀더상세히고찰해봄으로써그이해를증진시키는한편, 이를통하여향후점진적개방확대를전개에나가는필요한합리적제도수립에있어서도작은도움이되기를바라는뜻을담아작성되었다. Ⅱ. 법률서비스개방및교역자유화의의미 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 7
한미FTA 법률서비스분야협상경과및타결내용을살펴보기에앞서서먼저국제통상의관점에서법률서비스개방이어떠한의미를지니는것인지를음미해볼필요가있다고생각한다. 법률서비스개방에관한국제기구 통상협상에서의세계적논의를그핵심적본질을해하지않는한도내에서과감히단순화시켜보면, 우선어느나라가자국의법률시장을 개방 하였는지여부는 외국법자문사 제도를도입했는지에달려있고, 법률시장을 전면개방 하였는지여부는대체로외국로펌들에게자국변호사와의동업 고용을통하여국내법사무시장의접근을보장하는지를각각의기준으로삼을수있다고본다. 기본적으로도하개발아젠다 (DDA) 협상이든자유무역협정 (FTA) 체결협상이든국제통상협상에서법률서비스분야는 서비스교역의자유화 라는차원에서논의되고있다. 그런데, 서비스업은무척다양한유형이존재하고있고, 각각의서비스업가운데국경을넘어실질적교역이가능한서비스유형이어떠한지에관하여는아직도꾸준히논의가이루어지고있다. 예를들면유통 (distribution) 서비스분야의경우에는월마트 카르푸같은대형유통업체들이국경을넘어사업체를설립하고현지소비자들에게유통서비스를제공하는것이이제자연스럽게느껴질정도가되었다. 이들과경쟁하여국내에서압도적우위를차지한국내대기업인 이마트 가중국등에까지진출하는모습도볼수있기도하다. 이렇게유통서비스와같이서비스유형에따라서는국경을넘어서비스를공급하는것이자연스러운경우도많다. 그런데, 법률서비스 (legal service) 는다른서비스업과달리각국의사회적발전사와깊은관련을맺고있고, 특유한사법제도와불가분의관계에있으며, 전문적이론학습과엄격한도제식실무수습이필수적인대표적인전문직서비스 (professional service) 업이므로세계 8 法曹 2007 12(Vol.615)
무역기구 (WTO) 의다자통상논의에서도이분야를 교역 의측면에서는대단히특이한서비스업으로인식하고전문가회의 (friends meeting) 등에서독립적논의를진행하고있다. 이러한견지에서보면 법률서비스 는가령앞서본유통서비스등과는달리본질적으로교역가능한유형이한정된다고보는것이일반적인데, 이러한여러법률서비스유형중교역가능한것이바로외국법자문업 (Foreign Legal Consultancy) 이라는인식이이제는널리확산되었다. 이러한논리의근거는바로전세계를상대로법률시장개방압력을행사하고있는이분야선진국들인미국등으로부터비롯된것 1) 이다. 다시우리나라의경우를고찰해보면이미사법시험을응시하는데우리나라의국적을보유할것을요구하지않고있음을감안해볼때, 법률서비스의교역자유화논의를우리법제도에맞추어분석해보면제도적으로외국법자문서비스 (Foreign Legal Consultancy Service) 2) 업을허용해줄것인가여부가법률시장 개방 의기준이되는것이고, 나아가외국로펌이우리나라변호사와자유롭게동업하거나우리변호사를고용할수있도록허용되는것이법률시장의 전면적개방 의의미가되는것이라고볼수있는것이다. 우리의법률서비스분야통상정책및현재입안추진중인외국법자문사법안도송무 공증기타여러유형의법률서비스중교역가능한유형은 외국법자문서비스 에한하고, 이를우리고유법제에맞추어볼때법률시장대외개방을제도적으로실현하기위해서는국내에 외국법자문서비스 를제공할수있는별도의 제한적자격 을창설 1) 이러한외국법자문사 (FLC) 개념은이미여러나라의법률서비스분야양허에도반영되어있다. WTO Secretariat, Guide to the GATS - An Overview of Issues for Further Liberalization of Trade in Services, 2001, p403 참조 2) 김준동, 법률서비스시장개방, 동북아금융허브달성에큰힘, 나라경제 2007. 9. 통권제 202 호, KDI 경제정보센터, 18 쪽참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 9
(limited licensing) 해야한다는세계적논의에서출발하고있다. 또한한미FTA 타결등으로인하여피할수없는과제로다가온법률서비스의 확대개방 은직접적으로는영미계메가로펌이우리로펌과어떤형태로어느범위에서동업하고, 우리변호사를어떠한방식으로고용하도록허용할것인가의논의로서동업등의범위확대를통한외국계로펌의국내법사무영역으로의진입범위결정문제와직결되는것이다. Ⅲ. 한미 FTA 법률서비스분야협상경과 한미FTA 협상개시를맞이할무렵이미법률서비스분야는국내외적으로전방위적인즉시전면개방압력아래놓여져있었다. 대외적으로미국은 DDA 협상또는주한미국상공회의소 (AMCHAM) 건의등을통해이제는우리도교역규모가세계적수준인만큼이를반영하여법률시장도즉시전면개방해야한다고주장해오고있었다. 또한대내적으로는선진국지향을위한과감한서비스개방이필요하다는경제부처들의강한요청과세계적수준의원스톱 (one-stop) 서비스편익을향유하여야기업경쟁력제고에도움이된다는재계의건의들도제기되어왔다. 한미FTA 협상이개시되자미측은특별관심대상의하나로법률서비스분야를지목하면서전면적개방을요구하였고, 이를약정하는방식으로개별유보를택하는대신별도로특별합의서 3) 를채택하자 3) 이는북미자유무역협정 (NAFTA) 에서채택되었던방식을응용한것이라고볼수있다. NAFTA Chapter 12. Cross-Border Trade in Services, Annex 1210.5. Section B - Foreign Legal Consultants 부분참조 NAFTA 체결협상에서의법률서비스분야논의에관하여는고준성, 자유무역협정의법적고찰, 법무부, 2003, 221-232 쪽참조 10 法曹 2007 12(Vol.615)
고제안하였는데, 이는국내전문직서비스개방을위한대표적공략대상으로법률서비스분야를지목해이분야에대한집중적공세를펼치겠다는의미로해석되었다. 이러한즉시전면개방요구에대하여주요로펌들은큰우려를나타내면서즉시전면개방은불가하며이를전제로하는협의는불가하다는취지의대정부건의를제출하였고, 한미FTA저지범국민운동본부등재야에서는영미계로펌의시장장악으로초래될수있는법조공공성훼손을경계해야한다는의견을제시하기도했다. 협상과정에서우리측은이러한여론을골고루반영하기위하여단계적개방의불가피성을꾸준히, 그리고합리적으로설득하였고, 그결과특별합의서채택대신일반유보안기재로논의를정상화시켰으며, 마침내우리측주도로제안한단계적개방안을관철시키는성과도거두게되었다. 4) 서비스 투자에관한부속서Ⅱ에기재된법률서비스분야유보의구체적기재내용은다음 표 와같다. 부속서 I은사실상개방하지아니하는국내법사무영역의법률서비스분야일반에관한것이므로법률서비스개방에관하여는부속서 Ⅱ에기재된 법률서비스 - 외국법자문사 분야 (sector) 를면밀히고찰해보는것이가장중요하다. 4) 한미 FTA 를비롯한국제통상협상체결과정에서논의된내용의상당부분은아직대외공개가제한되어있어협상경과의소개는본고의전개, 특히미래유보목록에기재된단계적개방계획을이해하는데필요한한도내에서제한적으로만소개할수밖에없는사정이있어이에관해양해를구한다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 11
표 : 한미 FTA 서비스 투자유보 Ⅱ 중법률서비스 - 외국법자문사분야 5) Sector Legal Service - Foreign Legal Consultants Obligations Concerned National Treatment (Articles 11.3 and 12.2) Local Presence (Article 12.5) Senior Management and Boards of Directors (Article 11.9) Description Cross-Border Trade in Services and Investment 1. Korea reserves the right to adopt or maintain any measures, including but not limited to : (a) Restrictions on certification, approval, registration, admission, supervision of, and any other requirements with respect to, foreign country-licensed lawyers or foreign law firms supplying any type of legal services in Korea; (b) Restrictions on foreign country-licensed lawyers or foreign law firms entering into partnerships, commercial associations, affiliations, or any other relationship regardless of legal form, with byeon-hosa(korean-licensed lawyer), Korean law firms, beop-mu-sa(korean judicial scrivener), byeon-ri-sa (Korean patent attorney), gong-inhoe-ge-sa(certified public accountant), se-mu-sa(korean certified tax accountant) or gwan-se-sa (Korean customs broker) (c) Restrictions on foreign country-licensed lawyers or foreign law firms hiring byeon-ho-sa(korean-licensed lawyer), beop-mu-sa (Korean judicial scrivener), byeon-ri-sa(korean patent attorney), gong-in-hoe- ge-sa (certified public accountants), se-mu-sa(korean certified tax accountants) or gwan-se-sa (Korean customs brokers) and, (d) Restriction on senior management and the board of directors of legal entities supplying foreign legal consulting services, including with respect to the chairman. 2. Notwithstanding paragraph 1, (a) No later than the date this Agreement enters into force, Korea shall allow, subject to certain requirements consistent with this Agreement, U.S. law firms to establish representative offices(foreign Legal Consultants offices or FLC offices) in Korea, and attorneys licensed in 12 法曹 2007 12(Vol.615)
the United States to provide legal advisory services regarding the laws of the jurisdiction in which they are licensed and public international law as foreign legal consultants in Korea. (b) No later than two years after the date this Agreement enters into force, Korea shall allow FLC offices, subject to certain requirements consistent with this Agreement, to enter into specific cooperative agreements with Korean law firms in order to be able to jointly deal with cases where domestic and foreign legal issues are mixed, and to share profits derived from such cases. (c) No later than five years after the date this Agreement enters into force, Korea shall allow U.S law firms to establish, subject to certain requirements consistent with this Agreement, joint venture firms with Korean law firms. Korea may impose restrictions on the proportion of voting shares or equity interests of the joint venture firms. For greater certainty, such joint ventures may, subject to certain requirements, employ Korean-licensed lawyers as partners or associates. 3. Korea shall maintain, at a minimum, the measures adopted to implement its commitments in paragraph 2. For the purpose of this entry, U.S. law firm means a law firm organized under U.S. law and headquartered in the United States. Ⅳ. 한미 FTA 부속서 Ⅱ 중법률서비스분야의도입부검토 1. 법률서비스 - 외국법자문사 의개방취지 법률서비스개방, 즉교역자유화에관한내용은부속서Ⅱ 중 법률서비스 (Legal Service) 외국법자문사 (Foreign Legal Consultant s) 분야(sector) 에기재되어있다. 먼저여기서해당되는분야를 법 5) 영문본내용이다. 실제로한미 FTA 협정문은한글본과영문본둘다정본으로서효력 (authentic) 을가진다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 13
률서비스 외국법자문사 라고기재한것은법률서비스중국제통상협상을통하여개방을논할수있는대상유형, 즉교역가능한법률서비스유형이 외국법자문사 (Foreign Legal Consultants) 의서비스제공에한정된다는점을명확히하였음을확인할수있다. 2. 국경간서비스무역및투자에대한유보 의의미 유보내용 (Description) 란을보면우선법률서비스에관한본유보가 국경간서비스무역및투자 (Cross-Border Trade in Service and Investment) 에대한유보임을명시하고있다. 이는이분야가본래한미FTA 협정문제12장 국경간서비스무역 과제11장 투자 협정문이모두적용되는분야라는점을전제로하는것이다. 한미FTA 협정문전체의취지, 특히한미FTA 협정문제12장의제 12.13. 조 (Definitions) 조항내용을고려하여쉽게단순화시켜보면외국로펌이국내에서법률서비스를제공하려고국내사무소를설립 6) 해영업하는사항 7) 에관한것은 투자 장 ( 章, Chapter) 의규율을, 그밖의유형에따른외국로펌 법률가의국내소비자에대한법률서비스제공과관련된사항은 국경간서비스무역 장의규율을받는것이라할수있다. 여기서위와같은한미FTA 협정상개별서비스분야의규율에관한접근태도는세계무역기구 (WTO; World Trade Organization) 설립협정의일부인 서비스교역에관한일반협정 (GATS; General Agreement on Trade in Services, 이하 GATS로약칭함 ) 에서규정하는서비스무역에관한정의내용과는다소차이가있다는점을짚 6) International Bar Association, GATS Handbook for IBA Member Bars, 2001, p24 7) 고준성외 4, 법무서비스개방문제연구, 법무부, 2000, 24-29 쪽참조 14 法曹 2007 12(Vol.615)
고넘어갈필요가있다. 이른바 모드 (Mode) 3 로불리는 상업적주재 (commercial presence) 방식에의한서비스공급은한미FTA 협정문중 제12장국경간서비스공급 이아닌 제11장투자 에의한적용을받는다고보아야하기때문이다. 한미FTA 협정문제12장의제 12.13. 조 정의 (Definitions) 조항내용을보면 GATS와는일부표현상차이는있지만대체로 GATS에서정의 8) 된서비스무역의 4가지방식 (Mode) 9) 중서비스의상업적주재 10) 방식에의한제공 (commercial presence, Mode 3) 을배제하고, 서비스자체의국경간공급 (cross-border supply, Mode 1), 서비스의해외소비 (consumption abroad, mode 2) 및서비스공급을위한자연인의이동 (Movement of natural persons, Mode 4) 방식에의한서비스제공만을한미FTA 협정문상 국경간서비스무역 (cross-border trade in services) 또는 국경간서비스공급 (cross-border supply of service) 으로정의하였다. 본래상업적주재 (commercial presence) 에의한서비스공급은본질적으로 투자 의성격을지니는데, 한미FTA 협정문제12.13. 조는명시적으로한미FTA 투자협정문이적용되는 적용대상투자 (covered investment) 에의한당사국영역에서의서비스공급은위국경간서비스무역내지국경간서비스공급의정의에서제외시켰다. 그결과 GATS 정의규정에따른서비스무역유형중이른바 Mode 1, 2, 4 방식에의한공급은한미FTA 협정문제12장서비스장의, Mode 3 방식에의한서비스공급은제11장투자장의적용을받게된것이다. 8) WTO Trade in Services Division, A Handbook on the GATS Agreement, CAMBRIDGE University Press, 2005, pp. 5-7 참조 9) Mitsuo Matsushita 외 2, THE WORLD TRADE ORGANIZATION - Law, Practice, and Policy, OXFORD University Press, 2003, pp. 235-7 참조 10) 법무부, GATS 해설서, 2000, 122-138 쪽참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 15
물론이는 GATS에서규정한 4가지서비스무역유형 11) 을기준으로고찰한결과이다. 실제로한미FTA 협정문상 투자 는제11.28조의정의규정에따라투자자가직접적또는간접적으로소유하거나지배하는모든자산으로서자본또는그밖의자원 (resource) 에관한약속, 이득또는이윤에대한기대, 또는위험의감수와같은특징을포함한투자의특징을가진모든것을의미하며, 기업 (enterprise) 은물론주식 (shares) 증권 (stock) 과기타형태의기업지분참여 (equity participation in an enterprise), 채권 (bonds) 회사채 (debentures) 기타채무증서 (debt instrument) 대부 (loans), 선물 (futures) 옵션 (options) 기타파생상품 (derivatives), 완성품인도 (turnkey) 건설 경영 생산 양허 (concession) 수익배분기타유사계약, 지적재산권, 면허 (licenses) 인가 (authorization) 허가 (permits) 기타국내법에따라부여된유사한권리와그밖의유 무형의동산또는부동산을포함한자산 (other tangible or intangible, movable or immovable property), 그리고리스 저당권 (mortgages) 유치권 (liens) 및질권 (pledges) 과같은관련재산권 (property right) 을포함하는대단히넓은개념 12) 이다. 따라서법률서비스분야에있어 투자 도외국로펌이국내사무소를설립하여영업하는것에국한되지않는넓은개념이지만, 편의상단순화시켜위와같이구분할수있다는것이다. 11) 법률서비스분야에서의각 Mode 별서비스공급내용에관하여는 International Bar Association, GATS Handbook for IBA Member Bars, 2001, pp23-25 쪽참조 12) 본고에서 투자 개념은한미 FTA 2007. 6. 30. 서명본의한글본에따르면서최소한의범위에서표현을수정한것이다. 한글과영어로기재된각각의개념어휘들이 1 대 1 로정확히대응되는것인지에관하여의문이있으나, 일단한미 FTA 제 24.6. 조에따라한글본 ( 한국어본 ) 과영어본은동등한정본이라는점을중시하여위한글본의표현을존중하였다. FTA 국내대책본부, 한미 FTA 협정문 ( 국문, 2007. 6. 30. 자서명본 ), 2007, 937 쪽참조 16 法曹 2007 12(Vol.615)
3. 관련의무 (Obligations Concerned) 기재부분검토 한미FTA 제11장 투자 장또는제12장 국경간서비스무역 의장의규율대상이된다는것은또다른관점에서보면한미FTA 의각당사국이다른당사국의투자자또는서비스공급자에게내국민대우 ( 제11.3. 조및제12.2. 조 ), 최혜국대우 ( 제11.4. 조및제12.3. 조 ), 이행요건 ( 제11.8. 조 ), 고위경영진및이사회 ( 제11.9. 조 ), 시장접근 ( 제12.4. 조 ) 및현지주재 ( 제12.5. 조 ) 등의무사항에관한비합치조치 (Non-Conforming Measure), 13) 즉어떠한차별적제한조치를취할수없다는의미이기도하다. 그러므로이러한의무사항에관하여 FTA의타방당사국의투자자또는서비스공급자에대한차별적제한조치를가할수있으려면필요한분야 (sector) 별로이러한제한조치를취할수있는권한을미리유보해두어야하며, 이러한유보목록이바로투자 서비스에관한부속서 I Ⅱ인것이다. 또한부속서에기재된각분야별로제한조치가어떠한의무사항에관련된것인가를기재한부분이바로 관련의무 (Obligations Concerned) 라고할수있다. 예를들면부속서 Ⅱ 법률서비스 - 외국법자문사분야에서관련의무중 내국민대우 (NT; National Treatment) 는국경간서비스무역 ( 제 12장 ) 및투자 ( 제11장 ) 장 ( 章, Chapter) 에각각규정된 내국민대우 의무조항과관련되므로이를모두기재한것이다. 그밖에이분야에서는 고위경영진및이사회 (Senior Management and Boards of Directors) 와 현지주재 (Local Presence) 등을 유보 의 관련의무 로기재하고있다. 구체적으로어떠한조치또는법규내용등이상기한한미FTA 협정문상의무조항에합치되지않는것인지를파악하려면 관련의무 다음에기재된 유보내용 을고찰해야하나, 일단각각의관 13) 한미FTA 제11.12. 조및제12.6. 조참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 17
련의무기재가필요한이유에관해서는가령국내 외로펌을동등하게대우하지않고조인트벤처등조건을제한할수있으므로 내국민대우 (NT) 유보가필요하고, 외국법자문사 (Foreign Legal Consultant) 는반드시국내에 180일이상거주할의무를부담하는내용으로법안을제정할계획이므로이에관한 현지주재 (LP) 유보가필요하며, 3 단계개방정책을실현하더라도의결권및지분비율을우리정부가법으로제한할수있도록합의했으므로이에관한 고위경영진및이사회 (SMBD) 유보를기재할필요가있다고볼수있다. 4. 유보내용 (Description) 의의의및구조 유보내용 (description) 은크게 3개의항과 로펌 의범위에관한특별규정으로구성되어있다. 현재법률서비스 - 외국법자문사분야에관하여는이를허용하는 외국법자문사법 등법규내지현행조치 (Existing Measure) 가없으므로 유보내용 부분은사실상이분야에관한유보의범위와한계를정하는결정적기준이된다. 이분야유보내용중제1항은외국법사무관련서비스공급및투자에관한광범위한일반제한등을다루고있고, 제2항은이른바 3 단계개방으로알려진점진적확대개방계획에관한약속을담고있으며, 제3항은제2항의약속에대한실효성을확보하기위한내용을언급하고있다. 5. 일반적유보권한의천명 먼저제1항을보면이른바 미래유보 인부속서 Ⅱ의특성을반영하여광범위한유보를천명하고있다. 외국에서변호사에상응하는법률전문가자격을취득한사람또는외국로펌이대한민국에서어떠 18 法曹 2007 12(Vol.615)
한형태로라도법률서비스를제공할수있도록하는것과관한자격부여 승인 등록 허용 감독및그밖의요건에관한제한을유보함으로써이분야에관한우리당국의일반적행정권한을확보해두었다. 물론당사국정부가국가정책목적을달성하기위하여서비스공급과관련하여자격 면허요건등에관하여당사국정부가행정적으로규제하거나새로운행정규제를도입할수있는권한은일반적국내규율 (Domestic Regulation) 14) 로인정되지만, 이에더하여위유보내용을통해기본적으로우리정부당국이외국법자문서비스와관련된자격부여 승인 등록및기타요건에관하여어떠한조치도채택하거나유지할일체의감독 관리및규제권한을확보하였음을더욱강조 15) 하였고, 이에따라향후제정될외국법자문사법등관련법령입안에있어광범위한입법재량행사가 FTA 협정에위반되지않는다는점을확보해둔것이라고평가할수있다고본다. 위와같은광범위한일반적권한유보문구는앞으로새로운제한내지규제의설정이가능한이른바 미래유보 의특성이일부반영된것이라고볼수도있다. 가령한미FTA 체결협상당시보건의료서비스의공공성확보와관련하여크게조명되었던 사회서비스 보건의료서비스 분야에서는국경간서비스무역및투자와관련하여내국민대우, 최혜국대우, 이행의무, 고위경영진및이사회, 현지주재에관한의무사항을유보하면서유보내용으로 대한민국은사람을대상으로하는보건의료서비스와관련하여어떠한조치도채택하거나유지할권리를유보한다. 라는광범위한일반적권한유보문구를기재하였고, 정부는이에근거하여의료등공공서비스를포괄적으로정 14) 한미 FTA 제 12.7. 조제 2 항참조 15) 투자 영역에해당하는사항에관하여는선언적의미가아니라광범위한관리감독및규제권한을행사할수있고이러한권한행사가 FTA 협정에위반되지않는실질적근거가된다고할수있다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 19
부의규제권한으로유보해두었다고공표 16) 하였다. 또한, 보건의료서비스분야에관하여 이유보항목은경제자유구역의지정및운영에관한법률및제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법에의한의료기관 약국및이에유사한시설의설치에관련된특례와그법률에서특정하고있는지역에대한원격의료서비스관련특례에대하여는적용되지아니한다. 는단서내용을기재함으로써위와같은광범위한일반적권한이유보되지않는영역을명시하였는데, 이는미래유보대상영역에서경제자유구역등은배제됨을명확히하기위한것으로취지였던것으로보인다. 6. 다른전문직과의동업 제휴 고용관계등에대한일반적제한 한편, 법률서비스 외국법자문사분야유보내용제1항에서는외국에서변호사에상응하는법률전문가의자격을취득한사람또는외국로펌으로하여금대한민국변호사 법무사 변리사 공인회계사 세무사 관세사와동업 상사연합 (commercial association) 제휴 (affiliation) 또는법적유형을막론하고그밖의어떠한형태의관계를형성할수있도록하는것에대한제한과이들이대한민국내에서변호사 법무사 변리사 공인회계사 세무사 관세사를고용할수있도록하는것에대한제한을포함하는어떠한조치도채택하거나유지할권리를유보한다고천명했는데, 이는다음과같은의미를내포하고있다고볼수있다. 첫째, 유보내용제2항에서선언한단계적 점진적개방계획에따르지않는한어떠한변칙적인형태로라도외국로펌이우리나라변호사및로펌등과상업적으로의미있는제휴관계를맺는것을허용하지않겠다는정책적의지를담고있다. 16) 정부관계부처합동, 한미FTA 상세설명자료, 2007. 5. 25. 161쪽참조 20 法曹 2007 12(Vol.615)
둘째, 미국계로펌이단계적개방계획상제3단계에적시된합작사업체를통하지않고우리나라변호사등을탈법적으로고용하는것은우리정부의자발적추가확대개방이있지않는이상반드시금지하도록하겠다는정책적방향도제시되어있다. 셋째, 미국로펌또는미국공인법률가가우리나라의법무사 변리사 공인회계사 세무사 관세사등을고용하여가령사실상의기업법률컨설팅을탈법적으로감행하는것등의탈법행위를막기위하여현재입안중인외국법자문사법에서는외국법자문사및외국법자문사무소가이들을고용하지못하도록할예정이므로이러한제한권한이우리측재량권아래에놓여있음을명시하였다. 넷째, 현행변호사법의해석상금지되는법률서비스분야에있어서의 이종전문직간동업 (Multi-Disciplinary Partnership; MDP) 17) 의불허취지를법률서비스 외국법자문사분야까지관철시키는의미도포함되어있다. 동업 제휴등이허용되지않는대상전문직으로유보내용에기재된직역들은우리나라의현실적특수성을감안하여만약이러한명시적기재가없을경우에향후문제가될가능성이있을만한직종을예시적으로열거한것이다. 그러므로일반적동업등제한에해당되는직역은유보내용문구에기재된직역에국한되는것이아니다. 가령유보내용에기재되지않은 공인노무사 직역도향후동업 제휴 고용관계등을설정할수없는대상직역으로입법화할경우이에포함될수가있는것이다. 다섯째, 특히 변리사 내지지적재산권관련서비스영역에대한제한권한의근거를담고있다. 도하개발아젠다 ( 이하 DDA로약칭한다 ) 협상의양허안과달리한미 FTA는지적재산권관련서비스, 특히우리나라의 변리사 와미국의 17) MDP 논의에관하여는고준성외 4, 앞의책, 49-52 쪽참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 21
U.S. patent attorney/patent agent 등의서비스영역에관하여법률서비스 (legal service) 와는별개의대상분야로설정 18) 한후체결협상과정에서자격의상호인정 (Mutual Recognition) 시도를비롯한많은논의를거듭한끝에양당사국간에해당영역을개방하지않고현상을유지하기로합의하였다. 그주된이유는우리나라의 변리사 서비스와미국의 U.S. patent attorney/patent agent and other practice before the U.S. Patent and Trademark Office 관련서비스가유사성에도불구하고근원적으로현저한제도적차이가있어간극이크고, 특히미국의 U.S. patent attorney/patent agent 19) 는원칙적으로는미국시민권자또는합법적인미국거주민임을요하므로우리나라변리사서비스업과같이외국인에게만연히개방을보장할대상이아니라는점이체결협상중상호제도연구를통해판명되면서미국측이소극적태도로입장을선회했기때문이라고할수있다. 따라서그결과우리나라와미국은서로이른바현행유보대상인부속서 I의유보목록에현행법규에따른제한사항을기재해놓은채사실상 18) DDA 양허안에는유엔 CPC 분류 861 인 legal service 의일부분으로서지적재산권관련서비스부분이포함되어있으므로 DDA 서비스협상또는이러한방식을차용또는응용한국제통상협상 ( 예 : 한 EU FTA 체결협상 ) 에서는법률서비스분야에지적재산권서비스및그일부인국내변리사관련서비스가포함된채로협상이진행되고있다. 19) 축약이야기할수있는오류의위험을감수하고간단히소개하면 U.S. patent attorney/patent agent 는 U.S. Patent and Trademark Office( 이하 미국특허상표청 이라고칭함 ) 에등록된전문직으로서주로이공계대학졸업후일정한요건을충족하여미국특허상표청에등록된경우를 U.S. patent agent 라고하고, 로스쿨졸업후각주의 Bar 시험을통과한 licensed Attorney-at-law 가미국특허상표청에등록한경우에는 U.S. patent attorney 라고하며, 미국특허상표청에대한출원대행등서비스업무수행에있어서는양자의현실적차이가드러나지않지만, patent attorney 는근본적으로 Attorney-at-law 이므로주로법원에서지재권관련송무까지수행이가능하며현실적으로도이를적극적으로수행하는경우가많다는점이양자간의차이라고할수있다. 22 法曹 2007 12(Vol.615)
지적재산권관련서비스영역에관하여상호개방하지않는태도를취했다. 그런데, 법률서비스개방에따라서향후우리나라에진입할미국로펌이이러한한미FTA 결과를무시하고가령우리나라특허법인 변리사와동업 제휴를맺거나우리나라변리사를합법적혹은탈법적으로고용하려고한다면이분야에관한한미FTA 체결협상과정에서의합의가몰각될수밖에없다. 따라서부속서Ⅱ 법률서비스 - 외국법자문사분야의 유보내용 란에서방지하기위하여특히 변리사 직역을동업 제휴 고용등의관계를설정할수없는대상으로명시한것이다. 이러한지적재산권관련서비스부분의특징은향후외국법자문사법이제정된후법률서비스확대개방을위한법령개정과정에서도유의하여야할점이다. 7. 고위경영진및이사회에대한제한 기재 유보내용제1항의마지막부분, 즉영문본 (d) 및한글본라. 목부분에서는외국법자문서비스를제공하는법적실체의이사회의장을포함한고위경영진및이사회에대한제한조치를채택하거나유지할권리를유보하였는데, 이는가령후술하는제3단계개방정책을실현하더라도의결권및지분비율을우리정부가법으로제한할수있도록합의했으므로이에관한 관련의무 인 고위경영진및이사회 (SMBD) 에대한유보내용을명시한것이다. Ⅴ. 단계적개방계획 1. 단계적개방의기산일검토 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 23
유보내용제2항은이제비교적널리알려진우리법률시장에대한단계적개방계획을규정하고있다. 이미살펴본대로유보내용제1 항에서는광범위한일반적제한조치를채택하거나유지할권리를유보해두었는데, 그러한제1항의내용에도불구하고단계적 점진적으로우리법률시장을확대개방해나가겠다는내용을규정하고있는것이다. 이러한각단계별개방계획의기산일은한미FTA 협정의발효일을기준으로삼고있다. 여기서한미FTA 협정의발효일은한미FTA 제24.5. 조에따라서양당사국이각국의적용가능한법적요건및절차, 즉 비준 등을완료하였음을증명하는서면통보를교환한날로부터 60일후또는양당사국이합의하는일정한다른날이된다. 이미알려진대로 20) 한미FTA 법률서비스분야타결내용인단계적개방계획의실현기준시점을특정한날짜혹은서명일등을기준으로하지않고한미FTA 의발효일로정한것은 FTA에따른개방의무의이행의실현이라는논리적인이유이외에실제로는미국계메가로펌들에비해상대적으로극히영세한국내업계의경쟁력강화를위해가급적충분한시간이필요한상황임을고려하여양당사국간비준동의등에소요되는기간만큼이라도추가적으로유예기간으로확보해두기위한것이었다. 한편, 현재입법예고된안에따르면외국법자문사법은공포후 6개월이경과한날부터시행하기로되어있으므로적어도국회의한미 FTA 비준동의가이루어지기전까지는그제정절차가완료되어야만할것이다. 2. 제 1 단계개방 20) 정진호 ( 법무부차관 ), 한미 FTA 타결로본우리법률시장개방 기고문, 대한변호사협회신문제 182 호 2007. 4. 9. 자참조 24 法曹 2007 12(Vol.615)
제1단계는한미FTA 협정의발효일이전에대한민국은이협정에합치되는일정한요건아래미국로펌이대한민국에대표사무소, 즉외국법자문사무소를설립할수있도록허용하고, 미국변호사가그자격을취득한관할지역에관한법및국제공법에관하여외국법자문사로서대한민국에서외국법자문서비스를제공할수있도록허용하는것이내용이다. 제1단계개방계획의핵심은미국로펌이국내에사무소를설립하도록허용한다는것이다. 이는다른관점에서보면비록외국법사무에국한되는것을전제로하기는하지만미국로펌에게국내법률서비스영역에관하여사무소를설립하는직접투자를허용한다는의미를갖는다. 또한같은중요성을지니는내용이바로외국법자문사 (Foreign Legal Consultant; FLC) 제도의채택이다. 미국변호사는일정한요건을전제로우리나라에서미국법자문사로활동하면서원자격국및국제공법 (public international law) 에관하여외국법자문서비스를제공할수있도록허용된다는것이다. 세계각국의사정을들여다보면 법률서비스 분야는각국에특유한사회사적발전사를투영하여고유한성격을지닌사법제도의속성과어느나라에서나대체로보수적경향이강한법률서비스분야엘리트집단의특성등에따라외국계의진입내지사무소설립등의직접투자에대하여다분히소극적인경향이강하고, 심지어는선진통상국가로평가받는나라들일부에서도이분야에관하여는상대적으로보수적 방어적태도를취하는경우가적지않다. 과거우리나라에서도법률서비스분야의대외개방에관하여는반대론또는신중론도유력했으나, 이미 2003. 3. 세계무역기구 (WTO) 에제출한도하개발아젠다 (DDA) 서비스협상양허안에서외국법자문사 (FLC) 제도의도입및외국로펌의국내사무소설립허용을내용으로하는제1단계수준의개방정책을채택하여 DDA 협상타결시까지제도화할것임을선언 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 25
하였다. 그러나, 2003. 3. 경이래로현재까지실제로외국로펌의국내사무소설립을허용하는법령이제정되지않아실제로제도적시장개방은아직실현되지않고있다. 따라서한미FTA 법률서비스분야제1단계개방은달리말하면우리나라가 2003. 3. WTO에제출한 DDA 양허안수준의개방을한미 FTA의발효일이전에제도화하여실현시키겠다는약속으로서제1단계개방의실현은바로 외국법자문사법 의제정및시행이그핵심적과제라고하겠다. 즉, 미국과약속한제1단계개방은우리나라가 DDA 수준의미국로펌의국내사무소설립및외국법자문사제도도입을이루겠다는것이다. 제1단계개방내역에관한문구중 이협정에합치되는일정한요건 은우리당국이한미FTA 가지향하는교역자유화증진이라는협정취지에어긋나지않는한자격승인및인가등의요건을얼마든지합리적재량아래자유롭게설정할수있음을의미하는것으로서양당사국간에는 DDA 양허안에제시된규율내용이해당되며, 현실적으로는현재입안중인외국법자문사법의내용이해당될것이다. 이는미국로펌이국내에설립할수있는사무소의유형이대표사무소 (representative office) 이고, 미국변호사가국내에서외국법자문서비스를제공하는것은국내에서 외국법자문사 로서허용되는것임을명시한부분을통해서도명확히확인되는것이다. 따라서한미FTA 제1단계개방내역을좀더상세히파악하기위해서는우리나라가 2003. 3. 세계무역기구 (WTO) 에제출한 DDA 양허안중법률서비스분야에관한내용을함께살펴보아야한다. 일단편의상그대강만을추려보면다음과같다. 먼저외국법자문사 (FLC) 자격을창설하여외국에서우리변호사에해당하는법률전문직자격을취득한자로서우리나라에서원자격국및국제공법에대한자문서비스 (Advisory service on law of jurisdiction where service supplier is qualified as a lawyer and on 26 法曹 2007 12(Vol.615)
public international law) 를제공하는법률서비스공급자를대상으로외국법자문사로서자격승인을부여한다. 이는본래원자격국에서우리변호사에상응하는법률전문직자격을취득하더라도이는그원자격국에서만인정되는자격일뿐우리나라법률에관하여는법조인자격을부여받을수있는어떠한교육또는자격시험을거치지않았으므로국내에서는전문직의의미가없으며, 이는어느나라나마찬가지의태도인데, 이를넘어우리나라는통상협상의결과에따라협정당사국인원자격국의법률전문직자격을존중하여별도의자격시험내지실무적성검사 (aptitude test) 를요구하지않고법무부장관의자격승인만으로국내에서외국법사무를취급할수있도록일종의제한적면허 (limited- licensing), 즉 자격승인 을부여하겠다는것이다. 따라서외국법자문사는원자격국의법령및국제공법에관한자문업무만을하도록허용되며, 특히 1법원기타정부기관에서의법적절차에서대리하는것및그절차에관하여이들기관에제출하는문서를작성하는것 (representation for juridical or statutory procedures in courts and other government agencies as well as preparation of legal documents for such procedures), 2 공정증서의작성촉탁을대리하는것 (legal representation for the entrustment of the preparation of notarial deeds), 3 한국내에소재하는부동산에관한권리나지적재산권, 광업권기타행정청에의등록에의해성립하는권리의득실변경을목적으로하는법률사건을취급하는것 (those activities concerning a legal case whose objective is the acquisition or loss or change of rights concerning real property in Korea, intellectual property rights, mining rights or other rights arising upon registration thereof with government agencies in Korea), 4 한국인이일방당사자이거나관련재산이한국내에소재하는경우의친족또는상속에관한법률사건을취급하는것 (those activities in a 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 27
legal case concerning family relations or inheritance, in which a Korean national is involved as a party or the property concerned is located in Korea) 과같은업무는취급할수없다. 한편, DDA 양허안에따르면 외국법자문사 는원자격국에서 3년이상의직무경력이있어야하고, 원자격국의법조에서우리의변호사에해당하는유효하고우수한법률전문직이어야만하며 (A foreign lawyer who wishes to practise law as a FLC in Korea must be approved by the Minister of Justice, must have practised law for at least 3 years in the jurisdiction where he/she is qualified as a lawyer, and must be in good standing of the legal profession in the jurisdiction), 제1단계개방이므로국내변호사등전문직과의제휴및고용관계는제한 (Association with or employment of local lawyers with Korean qualification is not permitted) 된다. 또한외국법자문사는국내에서 180일이상을체류하여야한다 (The FLC is required to stay in Korea not less than 180 days in a year) 는원칙이천명되어있다. DDA 양허안은한미FTA 유보내용의문구와같이외국로펌의진입에관하여는 대표사무소 유형으로만외국법자문사무소를설립할수있고, 외국법자문사는어느하나의외국법자문사무소의소속으로만근무할수있으며 (Commercial presence is required, which should take the form of the representative office only), 외국법자문사무소 (FLC office) 는반드시 FTA협정등의당사국인원자격국의본점사무소에서설립하는 대표사무소 유형으로만가능 (representative office only) 할뿐만아니라법무부장관의 설립인가 필요하며, 전문성, 신뢰성과소비자에대한손해를배상할수있는보험가입등충분한손해배상능력을구비할것이요구된다. 28 法曹 2007 12(Vol.615)
3. 제 2 단계개방 제2단계개방내역은한미FTA 발효일로부터 2년이내에이협정에합치되는일정한요건아래외국법자문사무소로하여금우리나라로펌과특정한협력약정을체결하여국내법사무와외국법사무가혼재된사건을공동으로처리하고, 그로부터얻게되는수익을분배받을수있도록허용하는것이골자이다. 제2단계개방은국내 외로펌간 업무제휴 가핵심으로협정발효일로부터 2년내에시행해야하는데, 우선주목할점은국내로펌과제휴가가능한대상은미국로펌이국내에설립한외국법자문사무소 (FLC Office) 에한하므로어떠한미국로펌이라도우리정부가특별히허용하지않는한제1단계개방시허용한국내분사무소개설을수반하지않은채국내로펌과업무제휴를형성하는것은허용하지않겠다는취지를나타내고있다. 이는제1단계개방을통하여미국로펌이국내대표사무소를개설하면시장경제의본질적속성상어떤방식으로든외국로펌의국내대표사무소와국내로펌들사이에보이지않는또는때로는불투명한연계가형성될것이능히예견되는데, 이는암시장에서비대칭정보 (asymmetry information) 에의해초래되는시장의실패 (market failure) 21) 와점진적으로연관되는범위를확장해나가는단계적시장개방계획의근간을흔드는결과를초래할가능성이있으므로우리정부당국이이러한연계를방치하지않고오히려외국법자문사무소 21) 법률서비스시장은비대칭정보등시장의실패가상존하는분야이므로적절한정부의규율이오히려공정경쟁촉진에기여한다는분석에관하여는 Roger Van den Bergh, Competitive Restrictions in Legal Professions, Background note for the OECD Working Party No.2 on Competition and Regulation, 2007. 6. 4. pp. 5-10 참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 29
와국내로펌이 특정협력약정 (specific cooperative agreement) 을체결하도록한후그약정에따라서만공동사무처리및수익분배가가능하도록하면서이를감독함으로써외국로펌의국내활동에관한투명성을획기적으로제고할수있게될것으로기대 22) 한다. 또한업무제휴가가능한주체는외국법자문사무소와국내로펌에한하므로로펌을배경으로하지아니한외국법자문사와국내변호사개인간의공식적업무제휴를허용하는것은제2단계개방내역에해당되지않는다. 업무제휴가가능한대상은국내 외법률사무가혼재된사안 23) 에한하고, 업무제휴의구체적내용은공동수임, 공동사무처리는물론수임료등수익의자유로운분배까지포함된다. 다만, 이에관한행정적규율요건은우리당국이합리적입법재량으로정할수있도록되어있고, 이러한취지가문안에반영되어있다. 제2단계개방의취지를외국로펌의관점에서살펴보면무엇보다도국내로펌과의제휴관계를설정하여사실상국내법사무영역까지공식적으로진출할수있는길을제도적으로보장받았다는데있다고할수있다. 국내로펌과의제휴정도는향후구체적요건이어떻게제도화되는가, 즉외국법자문사법의개정이어떠한방향에따라진행되 22) 이것이우리측이고수한한미 FTA 법률서비스분야단계적개방계획중제 2 단계개방의필요성의핵심이다. 미국측은로펌간수익분배가가능하고어느정도국내법사무영역까지영향력을미칠수있는모델을갖게된반면, 우리측은제 1 단계개방후그대로방임하면무분별하게지하에서확장되어갈국내외로펌간연계를묵과하지않고, 특정협력약정 을체결하는합법적인모델로국내외로펌을유인하여공정하고적정한정부규율이가능하도록투명성을제고하는것이제 2 단계의숨은목적이었다. 23) 다만, 우리나라현행법률중상당수가이미대륙법계성격을탈피하여영미법계속성을갖고있는경우가많은데, 이러한법령의자문에관한사무처리에대하여는 국내 외법률사무 의 범위 (scope) 에관한당국의해석여하에따라서의외로폭넓은범위에서허용될가능성도배제하기어렵다. 30 法曹 2007 12(Vol.615)
느냐에따라다소차이가발생할수도있겠지만, 기본적으로는공동수임 공동사무처리는물론수익분배 (profit-sharing) 까지허용되므로거의국내 외로펌간동업 (partnership) 에필적하는높은수준이라고할수있다. 따라서만약제3단계개방에서허용될국내로펌과의합작기업 (joint venture firm) 유형을통한영업전개까지바라지않는미국로펌은제2단계수준의국내로펌과의제휴에만족하고이러한형태의국내영업을지속해나아갈여지도적지않다고본다. 특히글로벌메가로펌이국내로펌과의합작기업설립또는 M&A 추구등을통해규모확장과이를통한국내법사무취급확대를추구하는이른바원스톱쇼핑 (one-stop-shopping) 체제를지향하기보다는현지대상국가에서가장실력이뛰어나거나장기적으로좋은관계를유지하고있는현지로펌과의안정적인사안별제휴를추구함으로써규모의확대보다수익성제고를중시하는이른바베스트프렌드전략 (best-friends strategy) 를선택하는경우 24) 에는한미FTA 제2단계개방내용은그자체로서대단히매력적인대안이될수있을것으로본다. 한편, 제2단계개방내용은중국의법률시장개방제도와대비해살펴볼필요가있다. 중국은 WTO에가입과함께 2002년 1월 외국법률사무소의중국내대표사무소에관한관리조례 (Regulations on Administration of Foreign Law Form's Representative Offices in China) 를제정하여시행해오고있는데, 업무범위와관련하여외국 24) 주로영국계글로벌로펌이원스톱쇼핑체제를, 월스트리트의미국계메가로펌들이베스트프렌드전략을선호해왔다고한다. 이러한분류및글로벌메가로펌의전략적선택에관하여는문재완, 법률시장확대개방과제한적동업허용에관한연구 - 일본과싱가포르사례를중심으로 -, 법조 2007. 7( 통권제 610 호 ), 238-9 쪽참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 31
로펌의중국내대표사무소에근무하는외국법률가 25) 는원자격국및국제법에관한자문만을허용하고, 중국법관련자문기타중국법사무는취급하지못하도록금지시켰으며, 중국변호사와동업 제휴및고용관계등일체의업무유관관계를설정할수없는데, 다만중국법관련법률자문이필요한경우에는중국의현지변호사사무소와장기위임계약관계 (long-term entrustment relations) 를설정한후외국인고객을대리하여중국법률사무소에중국법사무를처리해달라고위탁 (entrust) 하는업무만을할수있도록규정 26) 하고있다. 이는외관상우리한미FTA 제2단계개방내용과유사한듯보이나, 중국측제도취지가외국로펌에게는자국법사무영역을절대로개방하지않겠다는데중점을두고있다고평가되고, 중국법사무를포함한사안에대하여공동으로사무를처리하는것이아니라중국법사무영역에해당되는부분을분리하여별개의독립된중국법률사무소에위탁하는업무만을제도적으로허용하고있다는점에서국내 외법률사무가혼재된사안에관하여공동으로수임및사무처리가가능하고수익분배까지제도적으로보장하는우리한미FTA 제2단계개방내역이지향하는수준에는미치지못하는개방정책이라고평가함이타당하다고본다. 27) 25) 사무소설립요건에관하여사무소의수석대표는실무경력 3 년이상이고, 나머지구성원법률가는실무경력 2 년이상을갖추어여하며, 사무소소속법률가는 1 년중 6 월이상중국에체류하도록하고, 사무소의명칭은 OOO( 외국로펌명 ) + 율사사무소 + ( 중국도시명 ) + 주재대표처 라고표시하도록규정하고있다. 상세한것은법무부, 법률시장개방국들의외국변호사관리감독제도, 2004. 12, 206 쪽, 627-628 쪽 ; 김형준, 법률시장개방협상현황과향후과제, 법조 2005. 3( 통권제 582 호 ), 32-34 쪽참조 26) 외국법률사무소의중국내대표사무소에관한관리조례 ( 外國律師事務所駐華代表機構管理條例 ) 제 15 조, 제 16 조참조 27) 향후중국과의 FTA 체결협상이전개되면서법률서비스개방에관한논의가본격화될경우를대비하여중국측제도및시장현황에대하 32 法曹 2007 12(Vol.615)
법률서비스개방시대를맞이하여글로벌메가로펌에대응하는영세한국내로펌업계의관점에서보면제2단계는국내로펌의독립성확보및경쟁력강화를위하여고안된중간단계이다. 따라서비록시행을준비할기간이 2년미만으로다소촉박하고이후제3단계개방이예정되어있다고하더라도생략하지않고반드시시행해야할것이다. 4. 제 3 단계개방 이제제3단계개방내용을살펴보면다음과같다. 한미FTA 발효일로부터 5년이내에우리나라는일정한요건아래미국로펌이우리나라로펌과합작기업 (joint venture firm) 을설립할수있도록허용한다. 우리나라는그합작기업의의결권또는지분비율에대하여제한을가할수있다. 또한이러한합작기업은일정한요건아래우리나라변호사를구성원또는구성원아닌소속변호사로고용할수있다. 제3단계는무엇보다도미국로펌과우리나라로펌이조인트벤처방식으로하나의사업체를설립하고일정한요건아래그합작사업체의국내변호사고용까지허용함으로써국내 외법률사무에관하여이른바원스톱쇼핑방식의법률서비스를제공할수있도록한다는데큰의의가있다. 조인트벤처 는법률서비스개방에관한세계적논의에서는일반적으로극대화된 동업 형태로여겨지므로외국로펌으로하여금국내로펌과조인트벤처를형성하고국내변호사까지고용할수있도록제도적으로허용한다면이제법률시장의 전면적개방 을이루게되었다고할수있다. 다만, 세계법률서비스시장을장악하고있는영미계메가로펌들에비하여국내로펌들의규모가영세하고경쟁력이극히취약한상여더욱상세한연구가수행되어야한다고본다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 33
태이므로 자율성 확보를중요한요소로고려 28) 하면서, 우리와는법조문화가다른외국계로펌의사업체지배가급속히현실화되어공공성중시를바라는국민들의바램이몰각되는것을견제하기위하여법률시장을개방한다른나라들의사례를참조하여의결권및경영지분비율을우리정부당국이제한할수있도록하는권한을명시적으로유보하였다. 따라서가령위합작사업체의외국계지분은 49% 이하일것을요한다는식으로규정하는것이가능한것이다. 이러한지분제한등에관한외국사례들을보면 1 오스트리아는외국변호사에게로펌지분의 25% 미만까지만취득하는것을허용하면서어떠한경우에도당해외국변호사가지분을보유한로펌의의사결정 (decision-making) 에결정적영향 (decisive influence) 을미치는것을금지하고있는것으로알려져있고, 29) 2 프랑스는프랑스법또는 EC 30) 법에관한법률서비스를제공하는법률서비스관련사업체의지분은 75% 이상프랑스변호사에게만귀속되어야하며, 31) 3 미국은법률시장을 26개주만개방했는데, 이러한 26개주중에서도외국변호사와의동업또는고용을인정하는주는뉴욕 애리조나 펜실베니아 아이다호 일리노이 인디애나 루이지애나 매사츄세츠 유타 28) 본격적시장개방후정책의초첨은자율성의유지에모아진다는견해가유력하다. 이에관하여는문재완, 외국의법률시장개방대처성공사례 ( 법인 개인포함 ), 인권과정의, 2007. 9( 통권제 373 호 ), 27 쪽참조 29) 한 EU FTA 협상에서 EU 측이제시한 EC 양허안중법률서비스 Mode 3 부분에관한오스트리아의제도내용임 30) 아직까지 EU 는유럽각회원국의정치사회적통합을추진하는추상적주체로서법적실체는아니라고해석되며국제법적주체는 EC 이므로통상협상등을체결하거나 WTO 회원국으로서의지위는 EC 로표기되는것이타당하다. 31) 그러므로이러한프랑스의법률서비스사업체, 즉국내 외합작로펌의경우외국계가보유할수있는지분은 25% 미만에불과함. 한 EU FTA 협상에서 EU 측이제시한 EC 양허안중법률서비스 Mode 3 부분에관한프랑스의제도내용임 34 法曹 2007 12(Vol.615)
등 9개주에불과한것으로알려져있으며, 32) 4 멕시코는국내 외조인트벤처형태의동업이허용되는데, 자국변호사가과반수이상이어야하고, 사업체의관리운영권은자국변호사에게있어야하고, 33) 5 싱가폴의합작법무기업 (JLV; Joint Law Venture) 의경우외국계파트너가싱가폴파트너의수보다많을수없다 34) 고규정하는등세계적으로다양한제도운용례를볼수있다. 한미FTA 법률서비스분야합의내용에따르면구체적으로의결권또는지분비율을어떻게정할것인가는우리당국의입법재량에달려있다. 언젠가미래에국내로펌업계의상대적자율성내지독립성의확보및경쟁력강화가달성될경우에는한미FTA 와는무관하게정책적으로의결권내지지분제한조치를폐지하는방안도검토될수있겠으나, 이제법률서비스의제도적개방실현을준비하는상황에서는향후확대개방시의결권내지지분비율의제한을법제화하는것이불가피할것으로예상된다. 한편, 한미FTA 유보내용에따라합작기업즉, 조인트벤처사업체를설립할수있는국내주체는오직 국내로펌 뿐이므로개인변호사는물론다른준법률전문직역은미국로펌과조인트벤처사업체를결성하는것을허용하지않을것이라는정책방향이담겨져있다고평가된다. 또한국내변호사를구성원또는소속변호사로고용하는것은위합작기업만이가능하므로미국계로펌또는외국법자문사무소가대한민국변호사를직접고용하는것은한미FTA 협정에서허용하는내용이아니라는점에유의할필요가있다. 32) 강봉수, 법률시장환경변화에따른변호사의대처방안, 인권과정의, 2007. 9( 통권제 373 호 ), 63 쪽참조 33) 강봉수, 앞의논문, 64 쪽참조 34) 법무부, 법률시장개방국들의외국변호사관리감독제도, 2004. 12., 61 쪽참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 35
그리고, 제3단계개방에따른조인트벤처를설립할수있는외부주체는미국로펌으로서제2단계개방이 외국법자문사무소 와국내로펌간의제휴를다루고있다는점에비추어보면미국로펌업계들에게는이단계가제2단계보다진일보한것으로평가될것이다. 또한미국로펌들에게는우리나라에대표사무소인외국법자문사무소를설립하고국내로펌들과사안별특정협력약정을체결하여국내법사무영역까지간접적으로진출할것인지아니면합작기업설립후직접국내변호사를고용하여우리법률사무에직접진출할것인지에관하여선택의기회가제공되었다고할수있는것이다. 비단의결권내지지분비율의제한뿐만아니라제3단계개방의제도적실현을위한여러요건들을어떻게설정할것인가에관하여는우리의입법재량에맡겨져있어향후우리법률서비스분야의확대개방정책을어떠한방향과목적을갖고추진해나갈것인가에따라서제3단계개방의구체적인실현모습은크게달라질것이다. 다시말하면한미FTA 법률서비스제3단계개방으로제시된유보내용의문안은제3단계개방정책을실현하기위한최소한의골격이므로구체적인요건들은의의로광범위한입법재량에놓여져있는것이다. 좀더구체적으로예를들어보면만약제1단계부터법률서비스분야의대외개방을실현해본후훗날평가해보니개방이국내법률서비스업발전에대단히큰긍정적요소로작용한것으로나타나실질적개방범위를크게확대해나가는것이바람직하다는법조계의여론을반영하여매우진취적인확대개방정책이채택되는경우를가정해볼수있다. 그러한경우에는가령국내 외로펌이합작법무기업 (joint venture firm) 을만든후바로국내로펌이청산되도록허용하고, 경영의결권제한을크게완화하여외국계의해당합작법무기업에대한직접지배가가능하도록하며, 국내변호사를소속시키는데아무런제한을두지않도록입법화할수도있을것이다. 이는결국외 36 法曹 2007 12(Vol.615)
국계메가로펌에의한국내로펌에대한사실상의 M&A를허용하는것이고, 법조윤리에관한최소한의규범외에는거의아무런규제가없이강자만이생존하는무한경쟁에놓이게되도록시장을방치하는결과가될것이다. 또는그반대로법률서비스분야를점진적으로개방해보니여러가지부작용이초래되어대외개방에더욱신중해야한다는평가가지배적이된다면제3단계법률시장개방의구체적인제도화의모습도크게달라질수있다. 가령국내 외로펌이합작법무기업을만들더라도국내로펌은반드시별도로존속해야하고, 회계를분리하여관리해야하며, 국내변호사고용도합작법무기업의한축을이루는국내로펌을통한채용만가능하도록규율할수도있다. 또한다른선진국들의사례 35) 를참조하여이러한합작법무기업에소속되는국내변호사는민 형사송무를맡을수없도록규정하여국내법사무영역의자율성 독립성을철저히보장해나가는방향으로규율해나갈수도있다. 우리법률서비스의확대개방과관련하여참조할만한외국의입법례로싱가폴의 법무합작기업 내지 합작법률회사 (Joint law Venture) 모델과일본의 특정공동사업 모델이유력하게제시 36) 되고있는데, 35) 법률서비스가가장고도로개방되어있다고평가되는영국에서도외국계영향력아래에있는영국법률가는 barrister 이든 solicitor 이든법정변론권 (right of audience) 을비롯한송무수행이금지되는것이원칙적태도이다. 이에관하여는 International Department of the Law Society of England and Wales, Foreign Lawyers in England and Wales ( 영국 Solicitor 협회국제사업부소개자료, 비매품 ), 2007. 10. pp. 8-9 ; Frank H Stephen and Christopher Burns, Liberalization of Legal Services, Institute for Law, Economy and Global Governance School of Law, The University of Manchester, 2006, p11. ; 문재완외 1, 법률시장개방국들의외국변호사관리감독제도, 법무부, 2004. 12., 147-8 쪽등을참조 36) 상세한내용에관하여는문재완, 앞의논문, 226-256 쪽을참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 37
이러한모델의주요한속성들도한미FTA 법률서비스분야제3단계개방의틀에모두포섭될수는있다고본다. 37) 다만, 기본적으로한미 FTA 법률서비스분야제3단계개방은이들모델보다는더욱진취적인개방정책도담을수있는틀로고안되었다고보는것이타당하다. 이러한제도설계에관한유연성은향후법률서비스개방에따른시장과공급 소비주체들의변화를면밀히관찰하여추가적확대개방실현을통해사회적공익의극대화와국내법률서비스업발전의최대치를이끌어내고자하는숙고끝에도출된협상전략안이성공적으로반영된것이라고평가할수있겠다. 5. 단계적개방계획의철회불가 앞서살펴본단계적개방계획은한미FTA 서비스 투자부속서 Ⅱ, 즉이른바 미래유보 에기재되어있다. 미래유보는이른바 자유화후퇴방지 (Ratchet mechanism) 원칙이적용되는현행유보와달리기존비합치조치외에규제 제한의정도가강화된새로운조치를채택 38) 할수있는분야를나열한목록 39) 이다. 즉, 미래유보기재분야 37) 일본의 특정공동사업 모델은그사업체자체가직접일본변호사를고용할수는없으므로한미 FTA 제 3 단계개방모델의참조사례로들기곤란하다는지적이있을수있으나, 한미 FTA 제 3 단계개방실현을위한구체적입법을대단히보수적인형태로추진하여가령국내 외로펌의합작법무기업이국내변호사를고용할때는반드시존속중인국내로펌을통해서만채용하도록요건을정하고, 비록합작법무기업소속으로근무하더라도임금등회계관련사항을기존국내로펌을통해서만처리하도록철저히분리하는태도를취한다면사실상일본의특정공동사업모델에근접하는형태의조인트벤처모델도창설해낼수있으므로일본모델역시참조할수있는여러가지방안의하나로검토될만한최소한의가치는있다고본다. 38) 현행유보 와 미래유보 의차이를쉽게설명하는예시적분야로흔히이른바 스크린쿼터 를들수있다고본다. 미국과의협상결과현행유보 38 法曹 2007 12(Vol.615)
는어떠한교역자유화조치이후이보다후퇴되는방향으로규제 제한조치를도입하는정책을구사하는것이일반적으로가능한것이다. 그러나법률서비스분야에서단계별대외개방계획이미래유보로기재되어있다고해서단계별개장정책이구현된후갑자기일방적으로이를뒤로돌리는정책이구사된다면법률서비스분야단계적개방에관한한미양국의협의는허사가되어버리고말것이다. 따라서미측은비록국내법률서비스개방이 장래 실현된다는속성에비추어협상이진행되는무렵에는이를규율하는외국법자문사법등의관련법규가아직마련되어있지아니한점을감안하여단계별개방계획부분을 미래유보 의기재대상으로하는데까지는동의하였지만, 만약 3단계개방정책구사후갑자기일방적으로제2단계이하로후퇴하는제한정책을행한다면이를협정위반으로삼을수있도록해야한다고주장하였다. 미측의전면개방요구에맞서단계적 점진적개방의불가피성을설득하는데주력한협상과정에서법률서비스분야의단계적대외개 를기재한부속서 Ⅰ 중 레크리에이션 문화 스포츠서비스 - 영화상영서비스 분야에서우리나라는 대한민국내영화상영관경영자는각상영관에서연간 73 일이상한국영화를상영하여야한다. 고이른바 스크린쿼터제 를유보하였다. 한국영화를연간 73 일이상상영해야한다는것은반대로보면미국영화는최대한 (365-73) 일이내로만상영해야한다는제한을설정해두었다고볼수있다. 그런데, 만약이러한내용을 미래유보 로둘수있었다면앞으로상황변화에따라우리나라영화를연간 73 일이상보다더장기로기간을설정하는것을제도화할수있었을것이지만, 스크린쿼터제도자체를폐지해야한다는미국측의극심한반대로인해결국쿼터제도자체는지켜내면서이를현행유보로기재하여현행상영의무일수보다장기화시키지는않도록약속하였다. 따라서앞으로 73 일보다단기로기간을설정하는것은가능하지만, 이보다장기화시킬수는없게된다. 이것이바로자유화방지원칙 (Ratchet Mechanism) 의적용된결과이다. 39) 관계부처합동, 한미 FTA 상세설명자료, 2007. 5. 25, 155 쪽참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 39
방확대는불가역적인것으로당연히점차확대되는방향으로실현시키는것에대하여는양당사국간아무런이견이없었으므로미국측이위와같은주장을받아들여비록미래유보로기재된단계적개방계획약속이지만, 우리측이일단각단계별개방에관한입법조치등을실시하면최소한이를계속유지할의무를부담하기로하는문구를유보내용의제3항을삽입하기로합의하였다. 이것은일종의자유화후퇴방지원칙과유사한원리를단계적개방계획의실현에적용한것이라고도볼수있다. 이렇게단계적개방계획의철회불가를약속하였으므로비록미래유보로기재된단계적개방계획일지라도각단계별로약속한대로교역자유화를확대하는방향이아니라후퇴하는방향으로진행하는것, 즉가령제2단계개방을시행한후제2단계개방을폐지하고도로제1단계수준만허용하는것등은협정위반으로허용되지않는것이다. 다만, 제2 3단계개방계획은협정발효일로부터각 2, 5년이내에시행하도록되어있는데, 시행기간을준수하지않았을경우는유보내용제3항의적용과관련이없고, 미래유보본연의속성으로돌아가규범적효과를판단해야할것으로본다. 즉, 가령제3단계개방계획을협정발효일로부터 5년이내에입법화를마쳐시행하는데차질이생기더라도이것이바로협정위반이되지는않는다고생각 40) 한다. 이것은이분야자체가미래유보의영역에포함되어있기때문이다. 41) 다만, 법률서비스분야의특수성을감안하여미래유보에기재되었다고하더라도근본적으로는교역자유화확대에관하여국가간약속을한내용이기때문에협정에불합치되지않는조치의결과로서 40) 양국간협상과정에서이러한경우를상정하여협정위반이될것인지여부에관하여논의한바는없다고알려져있다. 41) 이러한점에서현행유보가아닌미래유보에단계적시장개방계획을기재한것은협상의중요한성과였다고평가할수있다. 40 法曹 2007 12(Vol.615)
합리적으로기대할수있었던혜택이무효화되거나침해된경우, 42) 즉이른바비위반제소 (Non-Violation) 에해당되어국가간분쟁해결절차의적용범위에해당된다고보는견해가제시될가능성이있다. 이러한시비를불식시키기위해서라도법률서비스분야의단계적개방계획은유보내용제2항에기재된각시행일을기준으로반드시제도화되도록법령을제 개정하는것이바람직하다. Ⅵ. 법률서비스대외개방의혜택부여에관한검토 1. 유보내용 중미국로펌의정의부분검토 일반적으로투자 서비스장에서 기업 (enterprise) 개념이정의되며, 일반적으로 지사 (branch of enterprise) 개념까지포함된다. 한미 FTA의해당분야협정문도마찬가지이다. 그런데, 한미FTA 법률서비스분야타결내용에따르면서비스 투자분야협정문본문과별도로법률서비스분야의미래유보란에서별도로우리나라법률서비스의대외개방혜택을받을수있는미국로펌 (U.S. law firm) 의개념을따로기재하고있다. 즉, 법률서비스분야에서미국로펌은반드시미국법령에의하여구성되고미국영토내에본점사무소가있는경우로만국한시켰다. 앞서살펴본국내법률서비스개방의혜택은 FTA 교섭의상대국이었던미국의로펌에부여되어야한다. 반대로, FTA가특정한교섭상대국에대한서비스 투자분야의포괄적교역자유화혜택부여를전제로한다는측면에서보면 FTA 교섭상대국인미국이아닌다른나라의로펌에게는한미FTA 에따른우리나라법률서비스의확대개 42) 한미 FTA 협정문제 22.4 조참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 41
방혜택을부여하지않는것이논리적이다. 실제로입법예고된외국법자문사법안은자유무역협정등을체결한당사국이원자격국인로펌에대하여만외국법자문사무소설립을허용하는일종의변형된조약주의를채택하고있다. 그런데, 현실적으로보면미국에는특히많은영국계메가로펌의지사또는분사무소등이미국의현지법률사무소형태로운영되고있다. 또한세계법률서비스시장을양분하는영국계로펌들은우리나라법률서비스시장진출에대하여강한의욕을보여왔다. 이렇게비미국계대형로펌들이미국에설립한그들의지사를통하여, 즉우회하여한미FTA 의법률서비스확대개방혜택을부여받아우리나라에진입해들어오는무임승차 (free-riding) 에대한우려가크게제기되었다. 비록한미FTA 서비스협정문에혜택의부인이가능한조항 43) 이있기는하나, 이것만으로충분하지않다고보고양당사국은법률서비스분야에서미국로펌은반드시미국법령에의하여구성되고미국영토내에본점사무소가있는경우로만국한시킨것이다. 이는앞서본바와같이변형된조약주의를채택한외국법자문사법안의입법취지와도부합되는것이다. 따라서다른외국계국제로펌의국내진입은향후다른 FTA 협상을통하여별도로논의되는것이바람직하다. 2. 단계적개방계획의변경가능성 한미FTA 타결을통하여법률서비스개방의방향이확정되었다고볼수있다. 그런데, 법률서비스분야의대외개방이현실적으로통상협상의결과로추진되고있으므로이미타결된한미FTA 협상외에 43) 한미FTA 제12.11. 조참조 42 法曹 2007 12(Vol.615)
도현재진행중인캐나다 인도 멕시코등여러나라와의양자간자유무역협정 (FTA) 체결협상을주목할필요가있고, WTO 주관으로계속되고있는다자간도하개발아젠다 (DDA) 협상도지속적으로관여할필요가있다. 특히현실적으로지금은 EU와의 FTA 협상을중시해야할상황이라고믿는다. 2007. 11. 까지제5차협상이진행되고있는 EU(EC) 와의 FTA 협상에서는미국계와함께세계법률서비스시장을이끌어가고있는영국로펌업계 44) 의요청을배경으로하는 EU측의우리나라법률서비스분야개방압력이커현재전체서비스분야협상의최우선적논의과제로떠오르는상황으로보인다. 한 EU FTA 협상과정에서법률서비스분야협상이특히문제가되는이유중하나는 EU측과의협상과정에서법률서비스개방범위와속도가한미FTA 타결결과를상회하는수준으로결정된다면최혜국대우 (MFN; Most-Favored-Nation) 원칙의적용으로인해이미 FTA를체결한미국에게도같은혜택을부여해야하므로법률서비스의확대개방일정이예기치않게급격히변경될위험을안고있기때문이다. 한미FTA 법률서비스분야협상과정에서미국이당초요구한수준과방식에서크게물러나단계적개방에합의하고협정문의특별약정서가아닌유보기재방식을수용한배경의하나는한미FTA 가전체적으로미래최혜국대우 (MFN) 를미국에부여하기로되어있고, 법률서비스분야에서도이를존중하여최혜국대우의무에대한제한은의도적으로유보해두지않았기때문이다. 다시말하면선진통상 44) Alison Hook, Sectoral Study on the Impact of Domestic Regulation on Trade in Legal Services, Report for OECD-World Bank Sixth Services Experts Meeting on the Domestic Regulation and Trade in Professional Services(2007. 2. Paris), p9 참조 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 43
국가를지향하는우리나라가향후다른나라들과다양한 FTA를체결하더라도법률서비스분야에있어서만큼은미국측에항상최고의개방혜택을부여하겠다고약속했다고볼수있는것이다. 세계법률서비스시장중최대의시장이미국이고, 이를배경으로법률서비스분야의최고의경쟁력과최대규모를자랑하는공급을미국로펌업계가하고있는상황에서한미FTA 를체결하는만큼우리나라업계의국제화 선진화를위해서라도한미FTA 법률서비스분야에서는최혜국 (MFN) 대우유보를두지않기로정책적으로결정하였던것이고이로써단계적개방등을이끌어낸제반사정을고려할때이는타당한협상전략이었다고볼수있다. 따라서한 EU FTA를비롯한다른통상협상에서도한미FTA 법률서비스분야타결내용을이분야대외개방의최대한으로보고세부협상에접근하는것이올바른협상전략이될것이다. Ⅶ. 맺음말 위와같이한미FTA 법률서비스개방분야협상경과를간단히살펴보고, 타결된구체적내용들을분석해보았다. 한미FTA 를통한법률서비스의단계적개방론의관철과타결된세부내용에관하여는아직까지는대체로긍정적인평가를받고있는것으로보인다. 45) 그러나, 앞서살펴본내용과같이확대개방의실현은구체적인입법재량에따라어떻게제도적으로구현하는가에성공과실패의평가가달려있다. 한미FTA 법률서비스분야에서타결된단계적확대개방내용은그자체가완결된것이아니라이와같은제도적구현을위한최소한의골격내지틀을제시했다는점에큰의의가있다고할것이다. 45) 강봉수, 앞의논문, 제 67 쪽등참조 44 法曹 2007 12(Vol.615)
한미FTA 법률서비스협상의상세한경위에관하여는아직대외적공개가제한되는부분이많이남아있어논의전개에한계가있었다. 또한필자의부족한능력탓으로이분야협상타결내용을도출하기위해다각적으로검토된많은내용들이충분히본고에옮겨지지못해아쉽고, 이에대하여널리양해의말씀을드리고싶다. 특히세계적인법률서비스분야교역자유화의논의경향, 각국의법률서비스개방의제도화현황및현재제정작업이추진중인외국법자문사법안에대한면밀한분석이함께진행되어야하나이는학계및실무계의다른연구에의해보완되기를희망한다. 미흡하나마한미FTA 법률서비스분야의타결내용자체를분석하고이를해설한본고의시도가이분야개방계획의정확한이해를증진시키고, 구체적입법화에기여할수있는작은씨앗이될수있게되기를바라며본고를마친다. [ 참고문헌 ] 강봉수, 법률시장환경변화에따른변호사의대처방안, 인권과정의 ( 통권제373호 ), 2007. 9. 고준성, 자유무역협정의법적고찰, 법무부, 2003 고준성 나승복 제강호 최윤희 최은순, 법무서비스개방문제연구, 법무부, 2000 고준성 박노형 안덕근 최승환, GATS 해설서, 법무부, 2000 김준동, 법률서비스시장개방, 동북아금융허브달성에큰힘, 월간나라경제 ( 통권제202호 ), KDI 경제정보센터, 2007. 9. 김형준, 법률시장개방협상현황과향후과제, 법조2005. 3. 통권제582호박종백 문재완, 법률시장개방국들의외국변호사관리감독제도, 법무부, 2004. 12 문재완, 법률시장확대개방과제한적동업허용에관한연구 - 일본과싱가 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 45
포르사례를중심으로, 법조 ( 통권제610호 ), 2007. 7. 문재완, 외국의법률시장개방대처성공사례 ( 법인 개인포함 ), 인권과정의 ( 통권제373호 ), 2007. 9. FTA 국내대책본부, 한미FTA 협정문 ( 국문, 2007. 6. 30. 자서명본 ), 2007. 10. 정부관계부처합동, 한미FTA 상세설명자료, 2007. 5. 25. 정진호 ( 법무부차관 ), 한미FTA 타결로본우리법률시장개방, 대한변호사협회신문제182호 2007. 4. 9. Alison Hook, Sectoral Study on the Impact of Domestic Regulation on Trade in Legal Services, OECD-World Bank Sixth Services Experts Meeting on the Domestic Regulation and Trade in Professional Services(2007. 2. Paris), OECD, 2007. Frank H Stephen and Christopher Burns, Liberalization of Legal Services, Institute for Law, Economy and Global Governance School of Law, The University of Manchester, 2006 International Bar Association, GATS Handbook for IBA Member Bars, 2001 International Department of the Law Society of England and Wales, Foreign Lawyers in England and Wales ( 영국 Solicitor협회국제사업부소개자료, 비매품 ), 2007. 10. Mitsuo Matsushita Thomas J. Schenbaum and Pet갠 C. Mavroidis, THE WORLD TRADE ORGANIZATION - Law, Practice, and Policy, OXFORD University Press, 2003 Roger Van den Bergh, Competitive Restrictions in Legal Professions, Background note for the OECD Working Party No.2 on Competition and Regulation(2007. 6. 4.), OECD, 2007. 6. The NAFTA (Vol. I), U.S. Government Printing Office, 1993 WTO Secretariat, Guide to the GATS - An Overview of Issues for Further Liberalization of Trade in Services, WTO, 2001.3 WTO Trade in Services Division, A Handbook on the GATS Agreement, CAMBRIDGE University Press, 2005 46 法曹 2007 12(Vol.615)
特輯 한미 FTA 체결과법률시장개방이후전망 - 외국법자문사법안의주요내용을중심으로 - 법무법인 ( 유 ) 태평양변호사 金甲猷 논문요약 한미FTA 가타결됨에따라양측은 5년에걸쳐 3단계로법률시장을개방한다는대원칙을수립하였다. 이에따라미국로펌의국내사무소개설 (1단계 ), 양국로펌간의과도기적업무제휴 (2단계 ) 및합작기업설립, 합작기업의국내변호사고용 (3단계 ) 이가능해진다. 이중 1단계개방을대비한구체적인내용은현재국회검토중인 외국법자문사법 에의해규율되는데, 동법이외국법자문사이외에기존로펌과기업등에고용되어있던외국변호사에게미칠영향, 동법상외국법자문사가국제중재사건을대리할경우중재에적용되는법이외국법자문사의원자격국법이거나국제법이어야한다는제한의타당성등에대한검토를요한다. 한편, 시장개방으로인해국내로펌들은외국로펌과의갈등 경쟁에직접노출되는만큼경영합리화을통해경쟁력을강화하여야할것이다. 나아가, 3단계개방의구체적방안을입안함에있어서도관련당사자들이모두이익을볼수있도록시장의요구를합리적으로수용함이바람직하다. [ 주제어 ] 법률시장개방, 외국법자문사, 로펌, 한미 FTA legal market opening, foreign legal consultant. law form, KORUS FTA 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 47
目 次 Ⅰ. 서설 Ⅲ. 한미 FTA에따른법률시장개방일 1. 한미 FTA의체결정에따른전망 2. 한미 FTA 법무서비스관련부분의 1. 1단계개방 ( 외국로펌의국내사무소내용개설허용 ) 2. 2단계개방 ( 외국로펌과국내로펌간 Ⅱ. 외국법자문사법안의주요내용의업무제휴허용 ) 1. 법의적용범위 3. 3단계개방 2. 명칭및자격 3. 승인및등록 Ⅳ. 결어 4. 외국법자문사의권리와의무 5. 외국법자문사무소 6. 윤리및징계 Ⅰ. 서설 1. 한미 FTA 의체결 2007년 4월 2일우리나라는 2006년 2월부터계속하여온미국과자유무역협정 (FTA) 협상을타결하고 6월 30일양국의정부는협정문에서명하였다. 협상의마지막단계에서합의시한을임박하게남겨두고여러가지이슈에관한마지막줄다리기가이어졌다고알려져있다. 특히 2007년 3월중순에개최되었던제8차협상에서는여러분야에서상당한입장차이를보였던것으로보도되었으나그후개최된장관급협의와양국정상간의전화통화를통해민감한이슈에관한합의를이룰수있었다고한다. 하지만, 법률시장개방문제는협상에있어서큰관심을끌지못했고양국간의협상과정에서큰문제없이타결된것으로알려져있으며그구체적인협상의경위에관해서는자세 48 法曹 2007 12(Vol.615)
히알려진바가없다. 2. 한미 FTA 법무서비스관련부분의내용 한미 FTA에있어서법무서비스시장관련내용은본문 (Text) 보다는부속서 (Annex) Ⅰ, Ⅱ에그자세한내용이명시되어있는데특히부속서 Ⅱ의 2항이가장중요한내용이라고할수있다. 1) 그내용의골자는법률시장을협정발효즉시개방하되협정발효 2년내에미국로펌의국내사무소와국내로펌간의업무제휴를허용하고, 협정발효후 5년내에미국로펌과국내로펌간의동업과동업로펌에대해국내변호사의고용을허용하는완전개방을허용한다는것이다. 즉, 다시말해서, 법무서비스시장에관련한한미 FTA의내용은한미양국이서로다른국가의국민이자격을취득한국가의법률에관하여자문할수있도록허용하고, 다른국가의변호사나로펌과업무제휴나동업을허용하고, 나아가동업로펌에대해서는현지의변호사를고용하여현지의법률서비스를제공할수있도록허용하도록하고있다. 다만, 동업이나동업로펌에의한국내변호사의고용의경우에는 5년의유예기간을업무제휴의경우에는 2년의유예기간을두고있는것이다. 알려진바에의하면, 한미 FTA 법무서비스협상에서미국측은자국변호사에게자격취득국의법에대한자문제공을허용함은물론다른체약국의국내변호사의고용과현지로펌과의합작까지허용하여달라는완전한시장개방을요구하였으나, 우리나라측에서는아직까지법률시장을개방하고있지아니한상황에서곧바로법률시장을전면개방할경우국내법률시장에급격한혼란을초래할것을우려 1) 이글에서언급하는한미 FTA 내용은 2007. 5. 25. 자공개본을바탕으로한것이다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 49
하여단계별로국내법률시장을개방하겠다는입장을원칙으로내세웠고, 양측은 5년에걸친 3단계법률시장개방에최종합의한것이라고한다. 한미 FTA는법률시장개방에있어서의대원칙을정해두었을뿐구체적인개방의내용까지규정하고있지는아니하다. 법률서비스분야는우리나라가구체적인내용에관하여적절한제한을둘수있다는유보하에서이루어진것이기때문이다. 2) 결국이부분은국내입법을통해서해결될문제로남아있다. 때를맞추어, 외국법자문사법 안이법무부에의하여국회에제출되어검토되고있으며실제로법률시장개방은이법안의통과와시행으로이루어지게될전망이다. 그런데, 외국법자문사법은미국변호사나로펌에대해서만개방을허용하는것이아니라외국변호사혹은외국로펌에대하여모두개방을허용하고있는것이므로한미 FTA의효과로결국국내법률시장은모든국가에대하여개방되는효과를낳게될것으로보인다. 법률서비스시장의개방에있어서 법무서비스 혹은 법률서비스 라고하는것은이론상법률전문가에의한법률자문은물론소송대리및판사, 검사등에의한법의집행과관련된일체의활동을포함하는개념이지만, 법률시장개방과관련해서는법의집행과관련된활동은정부권한의행사에의하여공급되는서비스로간주되어개방협상의대상이되지않는다. 다만, 법무서비스 속에는변호사업무는물론변리사법무사행정서사등에의한법률서비스도포함되며한미 2) 한미 FTA 에서법률서비스에관련하여명시적으로유보된내용은 1. 외국법자문사의자격부여, 승인, 등록, 허용, 감독및요건에대한제한, 2. 국내변호사, 로펌, 법무사, 변리사, 공인회계사, 세무사, 관세사와동업상사연합, 제휴또는법적형태를막론하고그밖의어떠한관계를형성할수있도록하는것에대한제한, 3. 변호사, 법무사, 변리사, 공인회계사, 세무사또는관세사의고용에대한제한, 4. 이사회의장을포함한고위경영진및이사회에대한제한 50 法曹 2007 12(Vol.615)
FTA 에서도변호사와법무사, 공증인의업무가함께법무서비스분야로논의된바있으나변호사업무와관련된외국법자문사의개념이논의의주된부분이되었다. 이하에서는, 한미 FTA체결과더불어현실로다가온법률시장개방의구체적인의미를짚어보고개방에따라나타나게될여러가지현상에대한전망을해보고자한다. 법률시장개방의보다구체적인모습을이해하기위해서는외국법자문사법안의내용을이해할필요가있다. 따라서, 아래에서는우선외국법자문사법안의주요내용을검토한후이를바탕으로하여한미 FTA 일정에따른법률시장개방의단계별상황을전망해보고자한다. Ⅱ. 외국법자문사법안의주요내용 1. 법의적용범위 법무부는 2007년 7월 12일외국법자문사법제정안을입법예고한바있다. 이입법예고에서법무부는이법안이한미 FTA 등 이미타결된국제통상협상에서법률서비스분야를일정부분제도적으로대외에개방하기로한약정을이행함과동시에우리나라법률서비스의국제화, 선진화를도모하여위하여, 향후국내법률서비스분야중교역자유화가가능한일정부분을개방하고, 이에따라국내에서활동하게될외국로펌의국내대표사무소와이를통해활동하게될외국법률전문가등에대한자격승인, 등록및관리, 감독제도를마련하는것 이목적임을밝히고있다. 3) 이처럼, 외국법자문사법은법률시장개방이개방에따라국내에서 3) 법무부공고제 2007-85 호 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 51
외국법자문사로서등록하고자문활동에종사하게될외국변호사의활동을규율하는것을목적으로한다. 이경우, 규율대상이본인명의로자문활동에종사하는외국변호사에한정되는가아니면, 국내변호사사무소또는법무법인, 기업, 정부등에내부적으로고용되어있는외국변호사도포함되는가하는문제가있다. 특히, 현재법률시장이개방되지아니하고외국법자문사법도존재하지아니하는상태에서국내로펌과기업및정부기관등에고용되어있는외국변호사가현존하는현실을감안할때외국법자문사법의제정이이들에게어떠한영향을미치게될것인가가초미의관심사이기도하다. 일본의경우에는외국변호사가승인, 등록을거치지않은경우에도일본변호사, 변호사법인, 기업등에고용되어내부적으로활동하는것은금지하지아니하고다만변호사연합회신고절차등을통해그현황만을파악, 관리하고있는실정이다. 우리의경우에는변호사법 4) 이변호사가아닌자는어떠한법률사무도처리할수없도록규정하고있기때문에이론상특별법으로허용하지아니하는한외국변호사는국내에서어떠한법률서비스도제공할수없다. 그런데, 타인에게고용되어내부적으로활동하는것이변호사법이금지하고있는법률사무에해당하는가하는것이문제인것이다. 즉, 국내로펌이나국내기업에고용되어내부적으로자문업무만을수행하는외국변호사의업무도변호사법의금지대상이되고외국법자문사법이허용하는범위내에서만업무가허용되는가하는것이문제인것이다. 이문제는외국법자문사가되기위한경력요건을정함에있어국내에서의경력의 4) 변호사법제 109 조 1 호는변호사가아닌자가금품, 향응기타이익을받거나받을것을약속하고또는제 3 자에게이를공여하게하거나공여하게할것을약속하고법률사무에관하여, 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담또는법률관계문서작성기타법률사무를취급하거나알선하는것을금지하고있다. 52 法曹 2007 12(Vol.615)
경우외국법자문사로등록한사람에게만경력을인정할것인가혹은등록하지아니한채역무를제공하는외국변호사에게도경력을인정해줄것인가하는문제와긴밀히연관되어있다. 여러번의개정을거친끝에현재의외국법자문사법안은제1조에서 이법은외국법자문사의자격승인, 등록, 업무수행등에관하여필요한사항을정함을목적으로한다 5) 라고규정하여외국변호사로서외국법자문사로자격승인, 등록등을하지아니한채국내에서기업이나로펌에서직원으로역무를제공하는사람은이법의규제대상에서제외시키면서한편으로는 역무제공 이라는개념을법안에서별도로정의하여외국법자문사로등록하지아니한외국변호사의경력인정의가능성을열어두고있다. 6) 타인에게고용되어내부적으로활동하는외국변호사는대외적으로아무런영향을미치지않는다는점에서변호사법이변호사이외의사람에게금지하고있는법률사무에해당하지않는다고해석하여야한다고생각한다. 따라서, 외국법자문사법은원칙적으로자신의이름으로자문업무를제공하는외국변호사에게만적용되고타인에게고용되어내부적으로활동하는외국변호사에게는적용되지아니하는것이타당하다고생각한다. 다만, 타인에게고용된외국변호사라고하더라도외부적으로활동하거나자신의이름으로활동하고자하는경우에는외국법자문사법에따라자격승인과등록절차를거친후활동을하도록하고그러한경우에만외국법자문사법의적용을받게하면족한 5) 이글에서논의하는법안은 2006. 11. 29. 개최된법무부의외국법자문법안공청회에서제안된내용을기준으로한것이다. 법무부는이법안을 2007 년 7 월 12 일입법예고하였으나입법예고에는법안의요지만포함되어있고법안의원문이첨부되어있지않다. 6) 제 2 조 9 호 역무제공 이라함은외국변호사가대한민국에서타인과의고용계약에따라서고용주의업무중원자격국의법률에관한부분을자기의주된업무로수행하는것을말한다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 53
것이다. 또한, 외국법자문사로등록하지아니한채로펌이나기업에고용되어일하는외국변호사의경력인정문제는그주된업무가법률업무로인한그경력을인정해주면되는것이다. 이부분에관하여는여러가지논란이많았으나최근의법안은위와같은입장을반영하여타인에게고용되어내부적으로활동하는외국변호사에대하여는외국법자문사법이적용되지않는것으로하였다. 7) 2. 명칭및자격 가. 명칭국내에서자신의자격을취득한국가의법률에관한자문업무를제공하는외국변호사를무엇이라고칭할것인가? 일본에서는 외국법사무변호사 라는말을쓰고있고, 미국에서는 Foreign Legal Consultant 라는용어가사용되고있다. 우리나라의경우변호사자격은일본과마찬가지로소수의법률분야에관해서고도의전문성이검증된사람에게만주어진다는점에서전세계의모든외국변호사들에게 변호사 라는명칭을부여하는것이적절한가하는부분에관한논의가있어왔다. 일본의경우일본변호사의이러한특수성을고려하여영어로일본변호사를표시할때 lawyer 혹은 attorney at law 라는말대신 bengoshi 라는표현이사용되기도하였다. 나라에따라서는변호사명칭의번역이어려운나라도있다. 예컨대, 영국의경우 solicitor와 barrier라는두가지다른변호사자격이있는데이를뭐라고부를것인가하는문제가있다. 이러한점을고려해서, 현재의법 7) 외국법자문사제정법안의입법예고에서도 외국법률전문직자격취득자로서국내기업, 로펌등에서직원으로사용자만을위하여원자격국법령조사, 보고등역무를제공하는사람은외국법자문사자격승인없이자유롭게취업가능 하다는점을밝히고있다. 54 法曹 2007 12(Vol.615)
안은 Foreign Legal Consultant 를번역한 외국법자문사 라는표현을채택하고동시에외국변호사가자신이가진원국가의자격을원어로그대로병기할수있도록하고있다. 외국법자문사는외국법자문사의명칭이외에 변호사, 국제변호사, 외국변호사 등그업무범위의혼동을초래하는명칭을사용할수없다. 명칭의문제는논리의문제라기보다는정책의문제라고보아야한다. 변호사라는명칭을사용하면소비자에게혼란을주거나국내변호사와혼동을줄수있다는면이있다는우려가있다는면에서 변호사 라는명칭을사용하지못하게하고 Foreign Legal Consultant 를그대로번역하여명칭으로사용하는것은나름대로수긍이가기는하지만, 일반적으로이미널리사용되고있는 외국변호사 라는용어를사용하는것이자연스러운점이있는것도사실이다. 더구나, 법률사무활동과관련해서는명함, 이력서, 소개서등에서도 변호사 라는표현을이용해서외국의변호사자격취득사실을표시할수없다는것은무리하고비현실적인규제라고생각된다. 간판이나의견서기타법률문서에서공식적인명칭을사용에있어서 변호사 라는표현이포함된명칭을사용하는것을규제하는것은적절한것일지모르나명함이나소개서등에서 뉴욕주변호사 혹은 뉴욕주변호사자격취득 등의표현을쓰지못한다는것은매우어색한일이아닐수없다. 또한, 원래의명칭, 즉본국에서사용하는원래명칭을병기하도록허용하고, 오히려그병기를강제할필요도있다고할것이다. 나. 자격 - 업무경력외국법자문사법안제5조는외국법사무를수행할수있는자의자격으로서자격승인신청당시외국의변호사가될자격을취득한후 3 년이상원자격국에서법률전문가로서의업무를수행하였을것을요구하고있다. 이는대부분의국가에서요구하고있는경력요건을규 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 55
정한것으로일본의경우 3년, 8) 싱가포르나대만, 미국의경우 5년 9) 의경력요건을규정하고있다는점에서우리의경우상당히완화된요건을규정한것이라고평가할수있다. 다만, 국내를비롯한원자격국가이외의국가에서자격취득국의법에관한지식에입각해사무를수행한경우그기간을어떻게인정해줄것인가하는문제가있다. 일본의경우 1년의한도로이를인정해주고있고, 대만의경우최대 2년의실무경력을인정해주고있다. 현재의법안제5조 3항은 1년을넘지않는한도에서국내역무제공기간을경력에산입할수있도록규정하고있다. 우리나라의경우법률시장개방이전에국내에들어와이미활동중인다수의외국변호사들의경우국내로펌혹은국내기업등지에서의그동안의활동을실무경력으로인정해줄것인지는실무상초미의관심사가되고있다. 만일, 그러한경력을인정해주지않을경우이미국내에서활동중인외국변호사가경력요건을갖추기위해다시자격취득국으로돌아가경력을쌓고돌아와야하는문제가생기기때문이다. 자격요건은외국법자문사가과연독자적으로자문을제공할능력을가지고있는지를검증하고자하는데그취지가있다고할것이므로그업무의제공장소에집착할이유가없다고할것이다. 이러한점에서, 설사원자격국이외에서법률실무를하였다고하더라도법률전문가로서의업무를실제로하였다면그기간을전부경력으로인정해주는것이논리적으로더타당하다고생각한다. 또한, 법률전문가로서의업무라고할경우, 그업무의내용이법률전문가로서의전문성을이용한것이라면족한것이므로꼭로펌에서의법률자문업무에한정 8) 일본은외변법제정시에는 5 년의실무경력을요구하였으나 1998 년 3 년으로단축하였다. 9) 미국 ABA 표준규정에의할경우, 신청하기직전 7 년중최소 5 년동안의경력을요구하고있으며, 각주에따라실무경력요건은조금씩다르다. 56 法曹 2007 12(Vol.615)
할것이아니라기업에서의내부적인법률자문업무, 법학교수로서의교육활동종사, 판사, 검사로서의업무수행등다양한법률업무를모두포함하는것으로규정하는것이옳다. 3. 승인및등록 외국법자문사법은외국법자문사에대한승인절차와등록절차를이원화하여외국법자문사가되려는사람은법무부장관에의한자격심사에따른승인을받도록하고, 승인을받은사람중에독자적으로업무를수행하려는사람은대한변협에등록하도록요구하고있다. 승인과정에있어서는법무부장관이자격취득여부와업무경력충족여부, 손해배상능력여부등을심사하며승인여부를결정함에있어대한변호사협회의의견을청취할수있다. 등록의경우에는등록심사위원회가등록및등록거절에관한사항을처리하며등록의유효기간은대통령령으로정하도록하고있다. 또한, 대한변협에등록할때, 외국법자문사는자신이외국법사무를행할원자격국을대한변협으로부터확인받도록되어있다. 10) 4. 외국법자문사의권리와의무 가. 사무범위 외국변호사에게허용되는법률사무의범위는법률시장개방에있어서가장핵심적인내용중의하나이다. 현재의외국법자문사법안은 10) 일본의경우원자격국이외법률사무가일부허용되므로이를전제로외국법지정제도를두고있으나우리의경우에는원자격국의업무만을허용하므로원자격국을확인받는내용으로규정하고있다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 57
(i) 원자격국법률에관한자문과 (ii) 국제중재사건의대리, 그리고 (iii) 원자격국이당사국으로되어있는조약이나일반적으로승인된국제관습법에관한자문만을할수있도록규정하고있다. 11) 다만, 국제중재사건의대리의경우에는국제중재에서적용되는절차법과실체법이외국법자문사의원자격국법이거나국제조약및국제관습법인경우에한하여대리할수있도록허용하고있다. 이러한사무범위는우리나라가 DDA( 도하개발어젠더 ) 양허안본문과양허안에추가적양속 (Additional Commitment) 로기재한부분을입법으로반영한것이다. 원자격국법률에관한자문에는원자격국자체뿐아니라원자격국이허용하고있는다른국가의법률에관한자문도포함된다고해석된다. 즉, 뉴욕주변호사에게는미연방법률에관한자문을할수있도록허용되어있는데원자격국법률이라함은이러한것을모두포함하는것이다. 국제중재사건의대리와관련하여외국법자문사법제2조 8호는 국제중재 의개념을정의하고있다. 즉외국법자문사법은일본의외변법제2조제11호와같이 대한민국을중재지로하는당사자의전부또는일부가외국에주소또는주된사무소를가지고있는민사, 상사중재사건을말한다 라는규정을두고있다. 그러나, 외국당사자가아니라고하더라도외국회사의 100% 자회사이거나합작투자회사로서국제적성격을가진당사자가있을수있고, 국내당사자들간에도외국법을실체법과절차법으로정하여분쟁을해결하는경우도있을것이므로국제중재에관한이러한정의규정은다소부적절한면이있다. 한편, 국제중재사건의대리에서국제중재에적용되는절차법과실체법에따른제한을두는것이타탕한것인지를재고할필요가있다. 11) 외국법자문사법안제 16 조 2 호 58 法曹 2007 12(Vol.615)
실제로, 국제중재에서절차법과실체법이중재제기당시나중재의초기단계에서는불명확한경우가많고경우에따라서는중재판정단계에가서야그준거법이확정되는경우가많은데미리절차법과실체법이어느법인지를확정하여대리여부를결정하여야한다는것이이상한일일뿐아니라, 불가능한일이기도하다. 또한, 국내에서그동안행하여져오던실무례가그적용법을따지지않고외국변호사가국제중재를대리하는것을사실상허용하여왔었는데이법의제정으로그대리행위가제한되게되면지금까지의관행을불법화시키게되는문제가있을뿐아니라앞으로한국이중재장소로서의매력을잃게될것이라는심각한우려가있다. 사실상, 한국에서의중재에서는한국변호사가반드시필요하다는결론이되기때문이다. 12) 일본은이러한점을고려하여외변법제5조의 3에서국제중재절차에있어서는그적용법률에상관없이외국변호사가직접대리를할수있다는규정을신설한바있다. 실제국제중재에서적용법률이그대리인이자격을가진국가의법률이아닐경우, 그적용법률의국가의법률전문가의조력을받아중재를진행하게된다는현실을감안할때, 적용법률에따라중재의대리여부를제한하는것은타당하지아니하다고생각한다. 또한, 대부분의중재선진국에서이러한대리업무를허용하고있는데우리만이와같은규제를두게된다면우리나라가중재장소로이용되는데심각한제한으로작용하게될것은두말할나위가없다. 현재한미 FTA의내용도국제적성격을가진중재사건의경우에는대리업무가제한없이허용되는것으로규정하고있다. 12) 앞서지적한바와같은문제로인해중재장소가한국인경우절차법과실체법이모두원자격국법에만해당한다고할수있는사건이거의없을것이기때문이다. 特輯 : 한미 FTA 체결과법률시장개방대처방안 59
나. 금지사무외국법자문사법안제15조는외국의입법례에따라허용업무와별도로금지업무를열거하여규정함으로써허용업무의사무범위에불구하고수행할수없는금지업무의범위를명백히하고있다. 이금지업무에는법원, 검찰청, 기타정부및지방자치단체의기관또는관공서에서의절차의대리및이에관련된문서의작성행위, 민사집행법제 56조제4호가규정하는공정증서의작성관련업무, 대한민국내에소재하는부동산에관한권리나지적재산권, 광업권기타행정청에의동록에의해성립하는권리의득실변경을목적으로하는법률사건의취급및이에관련된문서의작성, 한국인이일방당사자이거나관련재산이대한민국내에소재하는경우의친족또는상속에관한법률사건의취급및이에관련된문서의작성이포함되어있다. 이는우리정부가 DDA 양허안의법률서비스구분또는하위구분란에열거한금지업무 4가지와정확하게동일한것이다. 이금지규정에따라외국법자문사는설사허용업무의범위에속하는업무라고하더라도금지사무의범주에해당하는업무는할수없게된다. 이러한금지는한국변호사와의동업이나고용이금지된상태에서는당연한것이라고불수있으나, 동업이나고용이허용되면어떻게할것인가는정책결정의문제이다. 향후동업과고용이허용되면이부분이첨예한관심사가될수있다고본다. 다. 외국법사무의수행방식 - 동업과고용의금지법률시장개방에있어서그사무의수행방식은가장첨예한이슈라고할수있다. 현재의외국법자문사법안제32조는외국법자문사가국내변호사와의수익분배, 동업을하는것을금지하고, 국내변호사를고용하는것도금지하고있으며, 외국법자문사가독자적으로사무소 60 法曹 2007 12(Vol.615)