사건 2013 다 23617 손해배상 ( 기 ) 원고, 피상고인 광명종합건설주식회사 소송대리인법무법인덕수 담당변호사길기관외 2 인 피고, 상고인 원심판결 대한민국 서울고등법원 2013. 2. 7. 선고 2011 나 102822 판결 판결선고 2016. 11. 10. 상고를기각한다. 상고비용은피고가부담한다. 상고이유를판단한다. 1. 국가를당사자로하는계약에관한법률 및그시행령 ( 이사건에는 2012. 12. 18. 법률제 11547 호로개정되기전의법률및 2010. 7. 21. 대통령령제 222282 호로개 - 1 -
정되기전의시행령이적용된다. 이하위법률및시행령의표시는위각개정이전의법령에의하고, 법 및 시행령 이라고약칭한다 ) 에의하면, 국가를당사자로하는계약은서로대등한입장에서당사자의합의에따라체결되어야하며, 당사자는계약의내용을신의성실의원칙에따라이행하여야한다 ( 법제5조제1항 ). 또한그계약은원칙적으로일반경쟁에부쳐야하고 ( 법제7조본문 ), 경쟁입찰의낙찰자는예정가격이하로서최저가격으로입찰한자의순으로계약이행능력을심사하여결정하도록되어있다 ( 시행령제42조제1항 ). 한편국가를당사자로하는계약중국방부가주관하는전자입찰에의한시설공사는그예정가격을다음과같은방식에의하여정하도록되어있다. 우선계약담당공무원은가격조사또는원가계산방식에의하여 조사금액 ( 시설공사의경우는 설계금액 을말한다 ) 을산정하고이를기준으로 기초예비가격 을정한다. 그리고그금액의 ±3% 범위에서랜덤방식으로임의의수치 15개를 복수예비가격 으로선정한후입찰공고를통해기초예비가격과복수예비가격을함께공개한다. 입찰자들은공개된복수예비가격중에서각자 2개의가격을선택하여입찰을하고, 거기에서가장많이선택된가격 4 개를산술평균한가격이예정가격이된다 [ 시행령제2조제2호, 구계약사무처리훈령 (2010. 12. 14. 국방부훈령제1288호로개정되기전의것 ) 제2조제5 내지 8호 ]. 예정가격결정방식을위와같이정한것은, 그가격결정에입찰참가자의행위를개입시킴으로써예정가격의사전누설에따른가격경쟁의저하및담합등의문제를방지하고입찰절차의공정성 투명성을확보하기위한것이다. 한편예정가격은거래실례가격이나원가계산에의한가격또는실적공사비로서중앙관서의장이인정한가격등을기준으로결정하여야한다 ( 시행령제9조제1항 ). 그중 - 2 -
원가계산방법으로예정가격을결정할때에는계약담당공무원은계약수량, 이행의전망, 이행기간, 수급상황, 계약조건기타제반여건을참작하여야하고 ( 시행령제9조제3항 ), 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비및이윤을포함시켜야한다 [ 국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 (2010. 7. 21. 기획재정부령제161호로개정되기전의것 ) 제6조제1항 ]. 그리고예정가격작성등과관련한계약담당공무원의업무처리기준을정한기획재정부회계예규인 예정가격작성기준 (2010. 10. 22. 2200.04-160-8호로개정되기전의것, 이하 회계예규 라고한다 ) 은, 재료비, 노무비, 경비등비목별가격결정은계약목적물에대한규격서, 설계서등에의하거나각중앙관서의장또는그지정단체에서제정한 표준품셈 을기초로한원가계산자료에의하여야하고, 그물량산출은계약목적물의내용및특성을고려하여그완성에적합하다고인정되는합리적인방법에의하여야한다고하면서 ( 회계예규제5조제1항, 제3항, 제34조제2항 ), 그가격을부당하게감액하거나과잉계산되지않도록하여야하며, 불가피하게원가계산등에의하여산정된금액과다르게예정가격을결정한때에는그조정사유를예정가격조서에명시하여야한다고규정하고있다 ( 회계예규제2조제2항 ). 2. 위와같은관련법령등의규정에의하면, 국가를당사자로하는시설공사계약의예정가격을원가계산방식에의하여산정할때에계약담당공무원이준수하여야할구체적인사항은대부분회계예규에규정되어있다. 그런데회계예규는국가가사인과사이의계약관계를합리적 효율적으로처리할수있도록관계공무원이지켜야할계약사무처리에관한필요사항을규정한것으로서계약담당공무원의실무준칙에지나지않는다. 그러므로계약담당공무원이예정가격을정하는과정에서위와같은회계예규의규정을준수하지않았다고하더라도그사유만으로곧바로국가가계약상대방에대 - 3 -
하여손해배상책임을지게되는것은아니라고할것이다. 그러나국가를당사자로하는계약은신의성실의원칙에따라이행되어야한다는것이법령의취지로명시되어있을뿐만아니라국가가계약당사자인경우에는일반사인사이의계약과달리그계약조건은경비의절감못지않게계약이행결과의건전성과품질및안전의확보등공공일반의이익까지중요한고려요소가된다. 회계예규도그와같은점을고려하여계약담당공무원이지켜야할가격산정의기준을매우구체적이고상세하게규정하였다고할것이므로, 국가를당사자로하는계약의입찰조건은특별한사정이없는한회계예규등에서정한기준에따라정해질것으로보인다. 그러므로입찰에참가하는당사자로서도입찰공고에서따로공지된사항이없는이상기초예비가격과복수예비가격이회계예규에서정한표준품셈등의기준에따라산정되었을것으로신뢰하고, 만약그가격이회계예규등의기준을현저히벗어난방식으로산정된것이면그내용을명시적으로공지하여입찰참가자가이를고려할수있도록할것을기대하는것이무리라고할수없다. 따라서계약담당공무원이회계예규를준수하지아니하고표준품셈이정한기준에서예측가능한합리적조정의범위를벗어난방식으로기초예비가격을산정하였음에도그사정을입찰공고에전혀표시하지아니하였고, 낙찰자가그러한사정을알았더라면입찰에참가할지여부를결정하는데중요하게고려하였을것임이경험칙상명백한경우에는, 국가는신의성실의원칙상입찰공고등을통하여입찰참가자들에게미리그와같은사정을고지할의무가있다고할것이다. 그럼에도국가가그러한고지의무를위반한채로계약조건을제시하여이를통상의경우와다르지않을것으로오인한나머지그제시조건대로공사계약을체결한낙찰자가불가피하게계약금액을초과하는공사비를지출하는등으로손해를 - 4 -
입었다면, 계약상대방이그러한사정을인식하고그위험을인수하여계약을체결하였다는등의특별한사정이없는한, 국가는위고지의무위반과상당인과관계있는손해를배상할책임이있다. 3. 원심판결이유에의하면다음과같은사실을알수있다. 가. 국방부건설관리과의 2010. 1. 21. 자 2010년도국직기관신영공사집행계획승인 및해군본부시설관리과의 2010. 1. 27. 자 2010년신영공사조정사업집행지시 등에의하여제주시소재 - 부대장관사신축공사 를위한예산 273,830,000원이해군제주방어사령부에배정되었다. 나. 제주방어사령부소속재무관은 2010. 4. 6. 건축사사무소이뉴 ( 이하 건축사사무소 라한다 ) 와관사신축공사에필요한설계업무에관하여위탁금액 ( 계약금액 ) 10,117,870원, 위탁기간 2010. 4. 6. 부터 2010. 5. 17. 까지로하는설계업무위탁계약을체결하였다. 다. 건축사사무소는 2010. 5. 7. 관사신축공사의원가를 500,000,000원정도 ( 직접노무비와간접노무비는 166,208,034원 ) 로하는설계도서와설계내역서를제출하였으나제주방어사령부소속공무원소외 1 소령은공사비를낮추는방안을요구하였다. 이에건축사사무소는건축재료를변경하거나부대공사와냉난방설비공사를제외할것을제안하였다. 라. 건축사사무소는 2010. 5. 13. 소외 1 소령의요구를반영하여관사신축공사의원가를 300,000,000원정도로하는설계도서와설계내역서를제주방어사령부에제출하였으나담당공무원들은주재료의변경이많다는이유로그러한내용의설계도서와설계내역서를받아들이지않았다. - 5 -
마. 제주방어사령부소속으로서설계업무의준공검사를담당하였던소외 2 대위는건축사사무소로부터받은설계도서 (2010. 5. 7. 자 ) 와설계내역서에기재된철근콘크리트설치등 19개공종에관한일위대가표의노무수량을대폭축소하거나삭감하여관사신축공사의원가를 226,965,002원으로하는원가계산서등을작성하여, 이를건축사사무소에주면서설계도서와설계내역서의수정을요청하였다. 바. 이에따라건축사사무소는 2010. 5. 17. 소외 2 대위가요청한사항을대부분반영하고, 일부노무수량을증가시켜서관사신축공사의원가를 230,377,000원으로하는설계도서와설계내역서를최종적으로제주방어사령부에제출하였고, 이를검수한소외 2 대위는설계업무가완성된것으로처리하였다. 사. 제주방어사령부재무관은 2010. 6. 14. 관사신축공사에관하여제한경쟁입찰 ( 전자입찰 ) 방식으로기초예비가격 223,465,690원, 예산액 230,377,000원, 입찰방법총액제, 입찰일 2010. 6. 22., 공사기간계약일로부터 6개월로하고, 낙찰자결정방식은국방부군시설공사적격심사기준에관한예규에서정한평가기준에따라심사하여종합평점 95점이상인자중에서예정가격의 87.745% 이상인최저가격으로입찰한자를낙찰자로결정하기로하는내용 ( 적격심사낙찰제 ) 의입찰공고를하였다. 입찰공고에는첨부서류로입찰공고문안, 건축시방서, 설비시방서, 공사도면, 원가계산서가첨부되어있었다. 아. 원고는 2010. 6. 22. 관사신축공사를예정가격 222,572,477원의 87.7781% 에해당하는 195,370,000원에낙찰받았고, 2010. 6. 28. 제주방어사령부소속재무관과관사신축공사에관하여계약금액 ( 공사대금 ) 195,370,000원, 공사기간 2010. 6. 28. 부터 2010. 12. 27. 까지 (6개월동안 ) 로하는내용의공사도급계약을체결한다음, 공사를시 - 6 -
작하였다. 자. 원고는공사현장을실사한후 2010. 8. 4. 제주방어사령부소속담당공무원에게, 외부업체에의뢰하여입찰공고된설계금액의타당성을조사한결과공사에필요한노무비가지나치게낮게산정된것으로밝혀졌다고하여 ( 설계금액은직접노무비 40,262,862원, 간접노무비 2,013,143원이지만, 원가계산용역기관산정금액은직접노무비 129,856,253원, 간접노무비 14,284,187원이었다 ) 설계변경에따른계약금액의증액조정을요청하였다. 그러나위담당공무원은공사원가계산서나예정가격조서, 단가산출서나일위대가표자체는설계서가아니므로그러한서류의작성상오류등사유만으로는설계변경에따른계약금액조정을할수없다는이유로원고의요구를거절하였다. 차. 원고는계약금액증액요구가거절되자부득이관사신축공사를그대로진행하여공사를완공한후피고에게인도하였다. 그결과원고는공사도급계약에서정한계약금액을상당히초과하는공사비용을지출하게되었다. 특히직접노무비와간접노무비가, 도급계약에산입된금액은 35,792,444원이었으나, 원고가실제지출한금액은 96,915,000원이다. 4. 이러한사실관계를앞서본법리에비추어살펴보면, 피고소속공무원인소외 2 대위는예산사정을이유로, 국가가당사자인계약의일반적인거래관행이나사회통념에비추어합리적조정의범위를넘었다고할만큼과도하게노무수량을축소하거나삭감하여건축사사무소로하여금설계금액을감액하도록함으로써회계예규가정한준칙및표준품셈에의한가격기준에서현저히벗어난방식으로원가산정을하고이에근거하여기초예비가격을결정하였다고할것이므로, 원고가그와같은사정을미리알았더라면위공사도급계약과같은조건으로입찰에참가하지는아니하였을것임이 - 7 -
경험칙상명백하다. 그러므로피고가위와같은사정을고지하지아니한채원고와위공사도급계약을체결한것은신의칙상의고지의무를위반한것이라고보아야할것이니, 피고는원고에게그에따른손해를배상할책임이있다. 그리고원고가직접ㆍ간접노무비로 96,915,000원을실제지출하였다면, 달리반증이없는한그공사수행에필요하고적정하게지출한것으로볼수있으므로, 피고의고지의무위반에따른원고의손해는위 96,915,000원과계약금액중직접ㆍ간접노무비 35,792,444원의차액상당인 61,122,556원이라고할것이다. 원심이같은전제에서원고의손해를인정하고, 나아가원고의과실을참작하여피고의손해배상책임을 70% 로제한한것은정당한것으로수긍이된다. 거기에상고이유주장과같이회계예규에의한직무상의무의성질에대한법리를오해하거나판단을누락하였다는등의잘못이있다고할수없다. 5. 그러므로상고를기각하고상고비용은패소자가부담하도록하여, 관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 재판장대법관권순일 주심대법관박병대 대법관 박보영 - 8 -
대법관 김재형 - 9 -