5. 청도군수소송수행자 6. 거제시장소송수행자 7. 영천시장소송수행자 8. 영주시장소송수행자 9. 대구광역시동구청장소송수행자 10. 경산시장소송수행자 11. 대구광역시중구청장소송수행자 12. 울산광역시북구청장소송수행자 13. 대구광역시남구청장소송수행자 14. 대구광역시

사건 2014 누 68661 환수처분취소 원고, 피항소인 병원 대구중구 소송대리인변호사 원고보조참가인 주식회사 대전유성구소송대리인법무법인 담당변호사 피고, 항소인 1. 국민건강보험공단서울마포구소송대리인변호사 2. 대구광역시서구청장소송수행자 3. 달성군수소송수행자 4. 김천시장소송수행자 - 1 -

5. 청도군수소송수행자 6. 거제시장소송수행자 7. 영천시장소송수행자 8. 영주시장소송수행자 9. 대구광역시동구청장소송수행자 10. 경산시장소송수행자 11. 대구광역시중구청장소송수행자 12. 울산광역시북구청장소송수행자 13. 대구광역시남구청장소송수행자 14. 대구광역시북구청장소송수행자 15. 경주시장 - 2 -

소송수행자 16. 울진군수소송수행자 17. 칠곡군수소송수행자 18. 포항시장소송수행자 19. 안동시장소송수행자 20. 청송군수소송수행자 21. 구미시장소송수행자 제 1 심판결 서울행정법원 2014. 9. 18. 선고 2014 구합 52640 판결 변론종결 2015. 8. 18. 판결선고 2015. 9. 22. 1. 피고들의항소를모두기각한다. 2. 항소비용은보조참가로인한비용을포함하여모두피고들이부담한다. - 3 -

1. 청구취지피고들이원고에게별지 1 처분목록기재각해당처분일자란기재일에한각환수처분금액란기재금액의환수처분을모두취소한다는판결. 2. 항소취지제1심판결을취소하고, 원고의청구를기각한다는판결. 1. 제1심판결의인용이법원이이사건에관하여설시할이유는제1심판결이유부분 2항의 라. 판단 항목을아래 2항과같이고쳐쓰고제1심판결이유 별지 2 관계법령 항목에아래별지 2와같이관계법령을추가하는외에는제1심판결의이유부분기재와같으므로, 행정소송법제8조제2항, 민사소송법제420조본문에의하여이를그대로인용한다. 2. 제1심판결이유부분중고쳐쓰는부분라. 쟁점별판단 1) 이사건진단행위가이사건급여행위에포섭되는지에관한판단가 ) 국민건강보험과관련된법령체계 (1) 국민건강보험법및의료급여법의의의헌법제36조제3항은모든국민의보건에관한국가의보호의무를천명하고있고, 국민건강보험법은국민의질병 부상에대한예방 진단 치료 재활과출산 사망및건강증진에대하여보험급여를실시함으로써국민보건을향상시키고사회보장을증진 - 4 -

함을목적으로마련되었다 ( 제1조 ). 이에따라국민건강보험법은, 국내에거주하는모든국민은의료급여수급권자등에해당하지아니하면당연히건강보험의가입자또는피부양자 ( 이하 가입자등 이라한다 ) 가되며 ( 제5조 ), 요양급여의범위 ( 요양급여대상 ) 를국민건강보험법제41조제 1항각호의규정에의한요양급여중요양급여규칙제9조의규정에의한비급여대상을제외한일체의사항이라고규정하고 ( 국민건강보험법제41조제2항, 요양급여규칙제8조제1항 ), 의료법에의하여개설된모든의료기관, 약사법에의하여등록된모든약국등은요양기관으로서건강보험의보험자인국민건강보험공단을대신하여가입자등에게건강보험의주된보험급여인요양급여를실시하며, 요양기관에서제외되지아니하는한정당한이유없이요양급여를거부하지못한다고규정하였다 ( 국민건강보험법제42조제5항 ). 한편의료급여법은생활이어려운일정한수급권자에게그거주지를관할하는특별시장 광역시장 도지사와시장 군수 구청장이의료급여를실시하는제도를규정하면서, 그의료급여의방법 절차 범위 한도등의료급여의기준, 의료수가기준과그계산방법등을보건복지부장관이정하도록위임하고있고, 같은법시행규칙은이를국민건강보험요양급여의기준에관한규칙에따르도록규정하고있다. (2) 국민건강보험법에의한요양급여의범위및요양급여비용의결정국민건강보험법에따르면요양급여는가입자등의질병 부상 출산등에대하여실시하는진찰 검사, 약제 치료재료의지급, 처치 수술기타의치료, 예방 재활, 입원등을말하며, 그방법 절차 범위 상한등요양급여의기준은보건복지부령으로정하도록위임하였다 ( 국민건강보험법제41조제1항, 제2항 ). 그위임에따라제정된국 - 5 -

민건강보험요양급여의기준에관한규칙 ( 이하 요양급여규칙 이라한다 ) 은요양급여의적용기준및방법에관한일반적기준을제시하면서 ( 요양급여규칙제5조제1항, 별표 1), 보건복지부장관으로하여금의약계 피고국민건강보험공단및건강보험심사평가원 ( 이하 심평원 이라한다 ) 의의견을들어세부사항을정하여고시하도록하였다 ( 요양급여규칙제5조제2항 ). 보건복지부장관은이에관한고시로서요양급여의적용기준및방법에관한세부사항을마련하여요양급여대상에관한세부기준을정하고있다. 요양급여비용은원칙적으로피고국민건강보험공단의이사장과의약계를대표하는자와의계약으로정해지는 요양급여상대가치점수의점수당단가 에보건복지부고시인 ' 행위급여 비급여목록표및그상대가치점수 ' 에서고시되는상대가치점수를적용하여산정되고, 일반적으로국민건강보험공단과요양급여를받는자가함께부담한다 ( 국민건강보험법제45조등 ). 국민건강보험법제45조제7항의위임에따라국민건강보험법시행령제21조제2항은요양급여의상대가치점수는요양급여에소요되는시간ㆍ노력등업무량, 인력ㆍ시설ㆍ장비등자원의양과요양급여의위험도를고려하여산정한요양급여의가치를각항목간에상대적점수로나타낸것으로하되, 보건복지부장관이건강보험심의조정위원회의심의를거쳐고시하도록하고있고, 요양급여규칙제12조제1항은그불합리한점을고칠수있는절차로서 이미고시된요양급여대상의상대가치점수 의조정신청절차를정하고있다. (3) 요양급여대상에서의제외국민건강보험법은보건복지부장관이요양급여의기준을정함에있어업무또는일상생활에지장이없는질환기타보건복지부령이정하는사항은요양급여의대상에서제외할수있도록하고있고 ( 국민건강보험법제41조제3항 ), 그위임에따라요양 - 6 -

급여규칙은업무또는일상생활에지장이없는경우, 보험급여시책상요양급여로인정하기어려운경우, 건강보험급여원리에부합하지아니한경우등의진료를유형화하여건강보험이적용되지아니하는진료행위 ( 이른바 법정비급여진료행위 ) 를따로규정하되 ( 요양급여규칙제9조, 별표 2), 요양급여의범위 ( 요양급여대상 ) 를국민건강보험법제41조제1항각호의규정에의한요양급여중요양급여규칙제9조의규정에의한비급여대상을제외한일체의사항으로한다고규정함과아울러 ( 국민건강보험법제 39조제2항, 요양급여규칙제8조제1항 ), 요양기관은가입자등에게본인부담액으로서요양급여사항또는법정비급여사항을청구하여지급받는외에입원보증금등다른명목으로비용을청구하여서는아니된다고규정하고있다 ( 국민건강보험법제41조, 국민건강보험법시행령제19조제3항후단 ). (4) 신의료기술요양급여규칙제8조제2항에의하면보건복지부장관은요양급여대상을급여목록표로정하여고시하여야하는바, 비급여대상으로결정되지아니하였으나위급여목록표상의급여대상에도해당하지않는의료행위, 즉신의료기술의경우에는신의료기술평가결과안전성, 유효성등을인정받은이후보건복지부장관에게요양급여대상여부의결정을신청하여야하고 ( 요양급여규칙제10조 ) 보건복지부장관은그신청에따라또는직권으로요양급여대상또는비급여대상으로결정하여고시할수있으며, 요양급여대상으로결정한경우에는상대가치점수를함께정하여고시하여야한다 ( 요양급여규칙제11, 13조 ). 이러한절차를거친후에야비로소구체적인요양급여비용이정해지고요양기관이이를청구할수있는근거가마련된다. (5) 부당이득의징수 - 7 -

요양기관은피고국민건강보험공단에게요양급여비용을청구하여심평원의심사를거친후요양급여비용의지급을받되 ( 국민건강보험법제47조제1, 2, 3항 ), 요양기관이 속임수나그밖의부당한방법 으로보험급여비용을받은경우피고국민건강보험공단은그보험급여비용에상당하는금액의전부또는일부를징수한다 ( 국민건강보험법제57조제1항 ). 한편, 피고국민건강보험공단을제외한나머지피고들은의료급여기관이심평원에급여비용의심사청구를하여심평원이그심사내용을알려온경우급여비용을의료급여기관에지급하며 ( 의료급여법제11조제1 내지 3항, 제33조제2항 ), 속임수나그밖의부당한방법 으로의료급여를받은사람또는급여비용을받은의료급여기관에대하여는그급여또는급여비용에상당하는금액의전부또는일부를부당이득금으로징수한다 ( 의료급여법제23조제1항 ). 나 ) 문제의제기이사건의쟁점은우선이사건진단행위가행위급여 비급여목록표및상대가치점수 ( 보건복지부고시제2005-31호, 이하 이사건고시 라고한다 ) 에서정한이사건급여행위에해당하는지여부이다. 이사건진단행위가이사건급여행위의일종으로판단될경우이사건진단행위는의료법부칙 (2007. 4. 11. 법률제8366호 ) 제14조에따라이미신의료기술평가를받은것으로간주되고요양급여대상이되기때문이다. 그리고어떤의료행위가이미고시된기존의급여목록표상급여대상에포섭되는지여부를판단하기위해서는, 먼저그시술의목적이동일한지여부와그방법을전체적으로볼때별개로볼정도의본질적차이가있는지여부등을따져보아야할것이다 [ 대법원 2013. 1. 24. 선고 2008두8338, 2008두8345( 병합 ) 판결등참조 ]. - 8 -

다 ) 이사건급여행위의내용과이사건진단행위의특성앞에서본인정사실에의하면이사건급여행위의구체적내역과이사건진단행위의특성을다음과같이정리할수있다. (1) 이사건고시에기재된이사건급여행위의분류명칭은 한글명 : 인유두종바이러스유전자형검사 [DNA microarray], 영문명 : HPV Genotyping[DNA Microarray Test] 이다. 또한심평원이이사건급여행위를해설한내용중탐침에관한부분을보면 인유두종바이러스특이탐침이부착된마이크로어레이에 DNA를반응시킨다, 인유두종바이러스특이염기서열이 spotting 된유전자칩에반응시켜각유형의탐침에결합된상태를 이라고기재되어있다. 이와같은이사건급여행위의명칭및그시술방법에관한설명의문언을살펴볼때, 이사건급여행위는인유두종바이러스의유전자형에반응하는염기서열을가진탐침을이용하여인유두종바이러스감염여부를알아내는검사를의미하는것으로해석될뿐, 반드시 DNA 탐침이부착된진단제품을이용하는행위로한정된다고보기는어렵다. (2) 식품의약품안전처 ( 이하 식약처 라고한다 ) 가이사건진단제품의품목허가를함에있어기준으로활용한 바이오칩평가가이드 - HPV DNA 칩기준및시험방법작성지침 은 DNA 탐침을이용한진단제품과 PNA 탐침을이용한진단제품에동일하게적용되었으며, 위지침의내용상특별히 DNA 탐침과 PNA 탐침을구분하여기술하고있지도않다. 또한식약처가인유두종바이러스진단제품과관련하여진단제품의제조사들이나그사용자인대한의사협회등에보낸공문을보면, 사용된탐침의종류를불문하고통칭하여 HPV 진단용의약품 등으로칭하고있다. - 9 -

(3) 이사건급여행위는검체에서추출한 DNA를 PCR machine을이용하여증폭한후이를탐침이부착된칩에반응시키고그결과를 DNA scanner로판독하여감염여부를확인하는일련의검사과정을말한다. 그런데이사건진단행위역시위와동일한검사과정을거치고그에소요되는장비역시동일하다. 라 ) 소결위와같은사정들을종합하여보면, 이사건급여행위와이사건진단행위는모두그시술목적이대상환자의인유두종바이러스를진단하기위한것에있어동일하고, 피고들이이사건급여행위에포섭되는것으로인정하는기존의진단행위와이사건진단행위는그방법에서 DNA 탐침을사용하느냐 PNA 탐침을사용하느냐의차이가있지만인유두종바이러스를진단함에있어사용되는탐침의중점은그 DNA를이루는특이한염기서열이지염기들을연결하는골격이아닌점에비추어볼때양방법이전체적으로는매우유사하여양자를별개로볼정도의본질적차이가있다고보기어려우며, 특히피고들역시그동안이사건진단행위가이사건급여행위에해당하는것으로보아동일한상대가치점수를적용하여요양급여비용을지급하여온점을감안하면, 이사건진단행위는이사건급여행위에포섭된다고봄이상당하다. 2) 신의료기술평가와의관계가 ) 문제의제기이사건처분이행하여진근본이유는, 이사건급여행위가사후에신의료기술평가위원회에서신의료기술로평가한것자체가기왕에는요양급여의대상이아니었다는것을뜻하는것이고, 그러한저간의사정을잘알고있는의료기관인원고가신의료기술의평가가있기전에이사건급여행위에대한보험급여를받은것이야말로당연히 - 10 -

속임수나그밖의부당한방법으로보험급여를받은경우 에해당할수밖에없다는피고들의입장에서비롯된것이다. 그러므로, 과연사후에행하여진신의료기술평가위원회의결정으로인하여기왕에고시된급여목록표상의급여대상의범위가좌우되거나, 기왕의급여대상의범위에포함되는의료기술에관하여신의료기술결정을하였다고하여그결정이위법하게되는지가문제로된다. 나 ) 신의료기술평가의요건및효력의료법제53조제2항은신의료기술의평가를 새로개발된의료기술로서보건복지부장관이안정성 유효성을평가할필요성이있다고인정하는것 을대상으로하도록규정하고있고, 구신의료기술평가의절차와방법등에관한규정 (2014. 7. 30. 보건복지부고시제2014-125호로개정되기전의것, 이하 구신의료기술평가의절차와방법등에관한규정 이라한다 ) 제5조제1항제1호가목은요양급여규칙제8조제2항에따른요양급여대상과동일하거나이와유사하다고인정된의료기술의경우 기존의료기술 로서신의료기술평가대상에서제외하도록규정하고있다. 따라서, 이미요양급여의대상에포섭되는의료기술은신의료기술로평가받을필요가없는것이원칙이지만, 의료기술의신규성은기존기술에비추어어느범위에서얼마나새로운것인지와함께그안정성과유효성에대한점검이필요한지여부가문제되는것으로서전문가들사이에다툼의여지가많기때문에그대상선정에관한판단이일도양단식으로이루어지기어렵다고할것이다. 그러므로어떤의료행위가기왕의급여목록표상급여대상이나법정비급여대상에해당하는지여부가불분명하여전문가들사이에견해의대립이있고실무상다툼의소지가있는경우에는, 국민보건 - 11 -

의향상이나사회보장의증진이란당초의입법취지를살리기위해서라도, 이를분쟁상태로남겨놓을것이아니라적극적으로신의료기술여부의평가절차를거치게함으로써그의료기술의신규성및안전성 유효성을공식적으로점검할필요가있다 [ 이런점에서의료법제53조제2항의위임에따라신의료기술평가의대상을규정한구신의료기술평가에관한규칙 (2014. 4. 24. 보건복지부령제236호로개정되기전의것, 이하 구신의료기술평가에관한규칙 이라고한다 ) 제2조를탄력적으로해석할필요가있다고할것인데, 이와달리보건복지부의내부적인업무처리준칙으로마련된구신의료기술평가의절차와방법등에관한규정제5조제1항은앞에서본바와같이신의료기술평가대상을지나치게제한하고있는문제점이있다 ]. 결국, 어떤의료기술이신의료기술평가위원회에서신기술이라는평가를받을경우, 그에터잡아보건복지부장관에게요양급여대상여부의결정을신청할수있는법적효과를가지는것은별론으로하되, 그로인하여기왕에행하여왔던의료행위가급여대상에포섭되는지여부에소급하여영향을미친다고보기어렵고, 관계법령에의하더라도신기술평가에그러한효력을부여하였다고볼아무런근거도없다. 아울러기존의급여대상에포섭된것이라고해석될수있는의료기술에대하여신의료기술평가위원회에서신의료기술이라는평가를내렸다고하여그결정이위법한것으로단정하기는어렵다. 특히의료기술에따라서는그구별이극히어려울수도있는데다가요양기관, 의약관련단체, 치료재료의제조업자 수입업자등다수의이해관계인이대립할수있기때문에통일적인해석 운영이용이하지않은점을감안하여야할것이다. 다 ) 이사건신의료기술평가의근거및경위앞서본사실관계에의하면이사건진단행위에관하여신의료기술이라는결정 - 12 -

이내려지게된경위및근거와문제점은다음과같다. (1) 이사건진단행위에사용되는탐침에는 PNA가이용되며, 피고들이이사건급여행위에포섭되는것으로인정하는기존의진단방법에사용되는탐침에는 DNA가이용되는데, 피고들은, 1 이사건급여행위의수가등재시회의자료를보면신청행위명 ( 名 ) 을 인유두종바이러스유전자칩검사 (HPV DNA 칩 test), 소요되는장비로 DNA 칩스캐너, 소요되는재료로 HPV DNA 칩 을기재하였고, 이사건고시에기재된이사건급여행위명칭의 [] 안문구, 즉 'DNA microarray' 가이사건급여행위를인유두종바이러스의유전자형검사방법중특히 DNA 탐침을이용한경우로한정하는역할을한다고주장한다. 그러나 DNA 칩, DNA microarray 라는명칭은피고들의주장처럼 검체인 DNA의특이염기서열에반응하는 DNA 탐침을사용하여바이러스의 DNA를탐지하는것 이라고해석될수도있지만, 탐침종류의제한없이 탐침을이용하여검체인 DNA 의특이염기서열을탐지하는것 으로해석될수도있다. 학계및유관기관등도경우에따라좁게해석하는경우에는전자와같이, 탐침의구분이중요하지아니한경우에는후자와같이넓게이해하여두가지개념을혼용하여사용하고있다. (2) 피고들이주장하는것처럼 PNA와 DNA는그골격을이루는화학적구성이다르므로, 진단을위하여 PNA 탐침이사용되는지 DNA 탐침이사용되는지에따라검사원리가달라진다고볼여지도있다. 그러나, 앞서인정한사실에의하면, PNA와 DNA는 DNA를이루는인자중골격에차이가있을뿐그외에골격에결합되어있는염기서열은동일한데, 골격은 DNA 를이루는또다른인자인염기들을연결하는역할을할뿐 DNA를특성짓는것은그 - 13 -

염기들의서열이므로, DNA 탐침이든 PNA 탐침이든특정종류의인유두종바이러스의감염여부를진단하는데에동일한염기서열을이용하게되는점에서는탐침의골격이 DNA인지 PNA인지에따라검사원리가달라지지않는다. (3) 피고들은그외에도이사건진단행위와피고들이이사건급여행위에포섭되는것으로인정하는기존의진단방법의차이점으로, 1 원고보조참가인의홈페이지에게재된논문에서 PNA 탐침이기존의탐침에비해특이성, 민감성, 보관안정성, 교잡비율, 생물학적및화학적안정성이우수하다 라고그특성을강조하고있는점, 2 이사건급여행위의수가등재시측정가능한인유두종바이러스의종류가 22종이었던반면, 이사건진단행위는 32종의바이러스를측정할수있다는점등을들고있다. 그러나, 원고보조참가인의홈페이지에게재된논문의내용은이사건진단제품이기존진단제품에비해전반적으로성능이향상되었다는것에불과하여위와같이개선된진단제품을이용하였다는점만으로동일한원리에의한진단행위를별개의의료행위라고보기는어려울뿐아니라, 측정가능한인유두종바이러스의수는해당인유두종바이러스의 DNA 배열에반응하는염기배열의종류에관한문제일뿐 PNA 탐침인지, DNA 탐침인지에따라달라지는것이아니다 ( 이사건급여행위를요양급여대상으로인정한이사건고시이후허가받은타사의 DNA 탐침진단제품중이사건진단제품과동일하거나더많은종류의바이러스를측정할수있는제품을이용한의료행위역시피고들에의하여이사건급여행위로인정되었다 ). (4) 이사건고시에는이사건급여행위에관하여 인유두종바이러스유전자형검사 (DNA microarry)' 라고만기재되어있었고, 심평원홈페이지, 수가등재시의회의자료및신의료기술 ( 행위 ) 고시항목에대한해설집에도사용되는탐침의종류에관하여는명시적 - 14 -

인언급이없었으며, 이사건진단행위의탐침에사용되는 PNA는기존진단행위의탐침에사용되는 DNA와골격을이루는화학조성등에차이가있어이사건진단행위가유효성, 안전성측면에서기존의진단행위와마찬가지로이사건급여행위에포섭될수있는지에관하여의문을제기하는의학적견해도있었다. 이에원고보조참가인이논란의여지를없애기위하여심평원에문의한결과 2012. 12. 경신의료기술에해당된다는답변을받고한국보건의료연구원장에신의료기술평가를신청하여이사건신의료기술결정이내려졌다. 라 ) 구체적판단이러한전후사정과함께신의료기술결정이란고도의전문적, 재량적판단영역에속하는점을감안하면, 이사건진단행위에대한논란을종식시키고이사건진단행위가국민건강보험법의급여대상에포섭될수있음을명백히한이사건신의료기술결정이위법하다고단정할수없다. 그러나이러한신의료기술결정이내려졌다고하여, 반드시기존에행하여졌던이사건진단행위가소급하여이사건급여대상에서제외되어야하는것은아니라고할것이다. 따라서, 이사건신의료기술결정의적법여부와는상관없이그결정으로인하여원고가이사건진단행위를이사건급여행위에해당한다고보고급여비용을청구한것이위법하게된다고보기어려우므로, 이와다른전제에선피고들의주장은받아들이기어렵다. 3) 속임수나그밖의부당한방법 으로요양급여비용을받았는지여부가 ) 문제의제기가사, 이사건진단행위가이사건급여행위에해당하지않는비급여행위로서 - 15 -

미처신의료기술로평가받기이전의단계에있었다고할지라도, 과연그행위가피고들이주장하는것처럼원고가 속임수나그밖의부당한방법 으로요양급여비용을받은것에해당하는지는여전히별개의문제로남는다. 나 ) 국민건강보험법제57조제1항및의료급여법제23조제1항의 속임수나그밖의부당한방법 의의미피고들이이사건처분의근거로삼은국민건강보험법제57조제1항, 의료급여법제23조제1항은 속임수나그밖의부당한방법으로보험급여를받거나급여비용을받은자에대하여그보험급여나급여비용에상당하는금액의전부또는일부를부당이득금으로징수한다 는취지로규정하고있으며, 속임수나그밖의부당한방법 의의미에관하여는따로정하고있지않다. 살피건대, 1 국민건강보험법제정으로 1999. 2. 8. 법률제5854호로폐지된의료보험법제45조제1항에서는 사위기타부정한방법으로보험급여를받은자또는보험급여비용을받은요양기관에대하여그급여또는급여비용에상당하는금액의전부또는일부를징수한다 고규정되어있었으며, 구의료보호법 (2001. 5. 24. 법률제 6474호로전부개정되기전의것, 현의료급여법 ) 제19조제1항에서도 사위기타부정한방법으로의료보호를받은자또는의료보호기준을초과하여보호비용을받은의료보호진료기관에대하여그보호비용에상당한금액또는의료보호기준을초과하여받은보호비용을징수할수있다 고규정하였는데, 국민건강보험법의제정이유서및의료급여법의개정이유서에위와같이부당이득환수의대상을구법과달리 속임수나그밖의부당한방법으로급여비용을받은경우 로달리규정한것이환수대상을확대하기위한취지라고볼자료는없으므로환수대상을 부정한방법으로급여를받은경우 - 16 -

로규정한다른법률 1) 에관한해석을참조할수있을것인점, 2 규정의형식상 그밖의부당한방법 은 속임수 와동일시할수있는것으로한정되어야하는점, 3 국민건강보험법제98조, 제99조, 의료급여법제28조, 제29조는 속임수나그밖의부당한방법 으로보험자 가입자및피부양자등에게요양급여비용을부담하게한경우에는 1 년이내의업무정지또는그급여액의 5배이하의과징금을부과할수있다는취지의제재규정까지별도로두고있는점을감안하면 속임수나그밖의부당한방법 을지나치게넓게해석할수는없는점, 4 피고들로서는급여비용이잘못지급된경우국민건강보험법제57조제1항또는의료급여법제23조제1항에의하여징수처분을할수없더라도민법상불법행위또는부당이득을이유로민사소송을제기하는등으로잘못지급된급여비용을환수할수있는점등을감안하면, 국민건강보험법제57조제1항, 의료급여법제23조제1항의 속임수나그밖의부당한방법으로급여비용을받은경우 는급여비용을받은자가주관적으로속임수나기타부당한방법임을인식하면서적극적으로받을수없는급여비용을받은경우를말한다고해석함이상당하다. 판례도의사가과잉원외처방을한경우보험급여비용을받은약국은스스로사위기타부당한방법으로급여비용을받은것이아니므로구국민건강보험법 (2006 10. 4 법률제8034 호로개정되기전의것, 이하 구국민건강보험법 이라고한다 ) 제52조제1항 ( 현행국민건강보험법제57조제1항과동일한내용이다 ) 에의한부당이득징수처분을할수없다는취지로판시하였다 ( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006두6642 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두8786 판결등참조 ) 2). 1) 산업재해보상보험법제 84 조제 1 항제 1 호등 2) 한편, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008 두 3975 판결은구국민건강보험법제 52 조제 1 항의 사위기타부당한방법으로보험급여비용을받은경우 란요양기관이요양급여비용을받기위하여허위의자료를제출하거나사실을적극적으로은폐할것을요하는것은아니고, 관련법령에의하여요양급여비용으로지급받을수없는비용임에도불구하고이를청구하여지급받는행위를모두포함한다는취지로판시하긴하였으나, 위판례의사안은의료법, 진단용방사선발생장치의안전관리에관한규 - 17 -

위와같은국민건강보험법제57조제1항, 의료급여법제23조제1항의해석에비추어보면, 요양급여기준에서급여비용으로지급받을수있도록규정된기준과절차를위반하거나초과하여관련법령에의하여급여비용으로지급받을수없는비용임에도불구하고이를청구하여급여비용을받은경우원칙적으로국민건강보험법제57조제1 항, 의료급여법제23조제1항의 속임수나그밖의부당한방법 으로급여비용을받은경우에해당한다고할수있을것이나 3), 해당의료행위를보험급여청구대상으로오인할만한정당한사유가있어요양기관이그에관하여급여비용을청구하고피고들도그에관하여급여비용을지급하였다가추후해당의료행위의원리등에관한논쟁끝에그의료행위가보험급여청구대상이아닌것으로밝혀진경우까지국민건강보험법제 57조제1항, 의료급여법제23조제1항의 속임수나그밖의부당한방법으로보험급여비용을받은경우 에해당한다고보아부당이득금징수처분을할수는없다 4). 한편, 요양기관이속임수그밖의부당한방법으로요양급여비용을지급받았다는점을증명할책임은원칙적으로부당이득을징수하려는자에게있으나 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두8786 판결참조 ), 요양기관이보험급여대상이아닌의료행위에관하여급여비용을청구하여이를지급받은경우에는보험급여대상으로오인할정당한사유가있었다는등속임수나그밖의부당한방법으로급여비용을받지않았 칙, 국민건강보험법시행규칙을위반하여신고및검사 측정의무를이행하지않은요양급여장비를사용하여실시한요양급여에관하여요양급여비용을청구하여지급받은사안으로서, 요양기관에게귀책사유가있었던사안이다. 3) 예를들어신고및검사 측정의무를이행하지않은장비를사용하여실시한요양급여비용을받는경우 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008 두 3975 판결참조 ), 임의로비급여진료행위를하고가입자와요양비급여로하기로합의하여진료비용등을가입자등으로부터지급받은경우 ( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010 두 27639, 27646 판결참조 ) 4) 각주 3) 에서거시한대법원 2012. 6. 18. 선고 2010 두 27639, 27646 판결도당해의료행위를국민건강보험의틀내로편입시키는절차를회피하였다고보기어려운상황에서의학적필요성을갖추고가입자등에게충분한설명을통하여동의를받은경우까지 사위기타부당한방법 으로가입자등으로부터요양급여비용을받은경우에해당한다고볼수는없으며, 요양기관이건강보험의가입자등에게요양급여를하고관계법령에서정한기준과절차와다르게그비용을징수하는경우예외없이 요양기관이사위기타부당한방법으로가입자등에게요양급여비용을부담하게한때 에해당한다는취지로판시한대법원 2007. 6. 15. 선고 2006 두 10368 판결등을비롯한같은취지의판결들은이판결의견해와저촉되는범위에서이를모두변경한다고판시하였다. - 18 -

다는점에관하여이를주장하는요양기관이입증하여야할것이다 ( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 판결참조 ). 다 ) 구체적판단살피건대, 위에서인정한바와같이 1 이사건고시에는이사건급여행위에관하여 인유두종바이러스유전자형검사 (DNA microarry)' 라고만기재되어있었고, 심평원홈페이지, 수가등재시의회의자료및신의료기술 ( 행위 ) 고시항목에대한해설집에도사용되는탐침의종류에관하여는명시적인언급이없었던점, 2 이사건진단행위의원리는탐침에검체의 DNA를반응시켜그결합여부를관찰함으로써인유두종바이러스감염여부를진단하는것으로서이사건급여행위에포섭되는기존의진단방법과는사용되는탐침만다를뿐 5) 동일한장비를이용하여동일한검사과정을거치는점, 3 학계및유관기관등은사용되는탐침의종류를제한하지않고 DNA 염기서열의상보적결합을이용한인유두종바이러스진단방법을통칭하여 'DNA Microarray' 라고칭하기도하였으며, 식약처가이사건진단행위에대한품목허가를하며기준으로삼은내부업무처리규정에도사용되는탐침의종류에따라달리취급하는내용이없었으며, 이사건진단행위가신의료기술로결정되어 2014. 5. 29. 보건복지부고시제2014-77호로급여대상으로포함되면서도이사건급여행위와같은분류코드 ( 나-595-2) 및상대가치점수를부여받았던점, 4 피고들도심평원에서원고보조참가인에이사건진단행위가신의료기술평가대상이라고통지한 2012. 12. 경까지는이사건진료행위가이사건급여행위에해당하는지여부에관하여문제삼지않고원고에게그에관한보험급여를지급하여왔던점, 5 이사건진단행위가신의료기술로결정되게된것은피고들이이사건진단행위 5) 탐침의칩에부착되는 PNA 와 DNA 는골격의재료를달리할뿐염기들의서열은동일함은위에서본바와같다. - 19 -

가이사건급여행위에해당하지않다며문제를삼았기때문이아니라원고보조참가인이이사건진단행위가이사건급여행위에해당하는지에관한논란의여지를없애기위하여심평원에문의한결과신의료기술에해당된다는답변을받고한국보건의료연구원장에신의료기술평가를신청한것에비롯된것인점등에비추어보면, 원고가이사건진단행위에이사건급여행위의상대가치점수를적용하여피고들에게급여비용을청구하여이를지급받은것을속임수나그밖의부당한방법으로급여비용을받았다고평가할수없으므로, 이와다른전제에선이사건처분이위법하기는마찬가지이다. 3. 결론그렇다면원고의청구는이유있어이를인용할것인바, 이와결론을같이한제1심판결은정당하므로피고들의항소를모두기각하기로하여, 주문과같이판결한다. 재판장판사곽종훈 판사 서현석 판사 임창훈 - 20 -