자본시장법상부정거래행위금지의일반론과최근쟁점사항검토 최원우 ( 금융감독원수석검사역 ) 목차

자본시장법상부정거래행위금지의일반론과최근쟁점사항검토 최원우 ( 금융감독원수석검사역 ) 목차

1) 이규정은미국 1934 년증권거래법 10 조 (b) 항과 SEC 10b-5 와마찬가지로상당히일반적인내용을담고있으며, 구체적인조문은일본금융상품거래법제 157 조와제 158 조를도입한것이다 ( 정순섭, 각국의부정거래적용실태와우리나라에적합한적용기준정립방안연구, BFL ( 서울대금융법센터 ), 제 37 호, 2009. 9, 26 면 ). 2) 변제호 홍성기 김종훈 엄세용 김유석, 자본시장법, 지원출판사, 2009, 542-543 면. 3) 미국증권법상피고의행위가 Rule 10b-5 뿐만아니라구체적인다른규정위반으로책임을야기할수있음에도원고는 Rule 10b-5 에의한소송을할수있다. 예를들어증권신고서상부실표시에

3,, 관한명시적구제를규정한 SA 제 11 조가있음에도사기적허위표시와누락을이유로 Rule 10b-5 에의한소를제기할수있다 (Herman & Maclean v. Huddleston, 459 U.S. 375, 1983). 4) 김정수, 자본시장법 [ 주석서 Ⅰ], 박영사, 2009, 955 면. 5) 김구환, 자본시장법실무, 법률서원, 2011, 889 면. 6) 김구환, 전게서 ( 자본시장법실무 ), 889 면. 7) 김건식 정순섭, 자본시장법, 두성사, 2012, 335 면 ; 임재연, 자본시장법, 박영사, 823 면. 8) 김구환, 전게서 ( 자본시장법실무 ), 889 면.

9) 윤광균, 자본시장법상시장조작의규율에관한고찰, 금융과법 제 1 권, 2007, 20 면. 10) 주식담보의종류에는관습법상인정된양도담보의방법과상법상규정된질권이있다 ( 정찬형, 상법강의 ( 상 ), 박영사, 2009, 715 면 ). 11) 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법, 2012), 336 면 ; 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 823 면. 12) 김형배 김규완 김명숙, 민법학강의, 신조사, 2010, 1294 면. 13) 부정한수단, 계획또는기교를사용하는행위에대한별도의정의는없다. 다만舊증권거래법

시절에사기적부정거래행위를금지하는것은다수인에게영향을미치고증권시장전체를불건전하게할수있기때문에투자자이익을보호함과함께증권시장에대한신뢰를보호하여증권시장이국민경제발전에기여할수있도록하는데목적이있다고판시한바있다 ( 대법원 2011.3.10. 선고 2008 도 6335 판결 ). 14) 舊증권거래법제 188 조의 4 제 4 항에명시되어있던 부당한이익을취득하기위하여 라는문구가삭제되면서부당한이익목적과관계없이부정거래에관한포괄적적용이가능해졌다 [ 최승재, 자본시장법제 178 조제 1 항제 1 호에대한연구, 금융법연구 ( 한국금융법학회 ) 제 6 권제 2 호, 2009. 12, 32-33 면 ]. 15) 곽수현, 자본시장법상부정거래금지에관한소고, 경영법률 제 21 집제 4 호, 2011.7, 462 면. 16) 한병영, 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제, 증권법연구 제 11 권제 2 호, 2010.8, 95 면.

17) SEC Rule 10b-5 에기한사적소권에관해교사자, 방조자의책임이원칙적으로인정되지않지만, 형사사건에서는교사자, 방조자의책임도인정된다. 투자은행, 변호사, 회계사등부실표시에관여한사기관련자의책임을묻기위한소송에서자주등장하게된법리가 scheme liability 이며, 대부분 SEC Rule 10b-5(b) 에관한소송이주류를이루었으나근래에는 SEC 규칙 10b-5(a),(c) 에관한소송도등장하였는데이에대해서는 SEC Rule 10b-5(a) 의 scheme 이라는용어에착안하여 scheme liability 라고도한다 [ 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 311 면, 373 면 ]. 18) 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 825 면 ; 최승재, 자본시장법제 178 조제 1 항제 1 호에대한연구, 금융법연구 제 6 권제 2 호, 2009.12, 35 면.

19) SEC Rule 10b-5 It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud, in connection with the purchase or sale of any security. 20) 대법원 2011.10.27 선고 2011 도 8109 판결. 21) 일본의금융상품거래법제 157 조제 1 호의내용과동일하다, 일본 金融商品取引法 第百五十七条 ( 不正行為の禁止 ) 何人も, 次に掲げる行為をしてはならない. 一有価証券の売買その他の取引又はデリバティブ取引等について, 不正の手段, 計画又は技巧をすること. 22) 일본최고재판소 1965.5.25. 23) 서울중앙지법 2010. 10.29. 선고 2010 고합 305. 24) 위계는주관적요건으로서의목적요건과기망이라는행위요소를포함하는데반해 부정한수단 계획 기교는주관적요건으로서의목적요건과기망이라는행위요소를요건으로하지않는다는점에서구분된다는의견도있다 [ 정순섭, 전게발표자료 ( 자본시장불공정거래행위에대한규제시스템과개선과제 ), 16 면 ].

25) 최승재, 전게논문 ( 자본시장법제 178 조제 1 항제 1 호에대한연구 ), 43 면. 26) 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 825 면 ; 안수현, 자본시장법시행이후불공정거래행위규제변화와과제, BFL 제 40 호, 2010.3, 83 면. 27) 한병영, 전게논문 ( 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제 ), 96 면. 28) 다소광범위하게법관의보충적인해석을필요로하는개념을사용하였다고하더라도통상의해석방법에의하여건전한상시과통상적인법감정을가진사람이라면해당처벌법규의보호법익과금지된행위및처벌의종류와정도를알수있도록규정하였다면헌법이요구하는처벌법규의명확성원칙에배치되는것은아니다. 헌법재판소 2006.11.30. 2006 헌바 53).

29) 거짓의기재또는표시 ( 허위기재 ) 와오해를유발시키지아니하기위하여필요한중요사항의기재또는표시의누락 ( 기재누락 ) 을일반적으로 부실표시 로통칭한다. 30) 한병영, 전게논문 ( 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제 ), 97 면. 31) SEC Rule 10b-5 It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or in connection with the purchase or sale of any security. 32) 성희활, 자본시장법시행에따른불공정거래규제체계의변화와전망 - 사기적부정거래를중심으로 -, 한국증권법학회발표자료, 2009.3, 22 면. 33) 자본시장법 제 176 조 ( 시세조종행위등의금지 ) 2 누구든지상장증권또는장내파생상품의매매를유인할목적으로다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 3. 그증권또는장내파생상품의매매를하면서중요한사실에관하여거짓의표시또는오해를유발시키는표시를하는행위 34) 김구환, 전게서 ( 자본시장법실무 ), 891 면. 35) 김정수, 자본시장법원론, SFL 그룹, 1151 면 ; 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 825-826 면.

36) 김병연 권재열 양기진, 전게서 ( 자본시장법 ), 407면. 37) 한국증권법학회, 자본시장법주석서 Ⅰ, 박영사, 2009, 929면. 38) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399판결. 39) 대법원 1994.4.26. 선고 93도695 판결. 40) 한병영, 전게논문 ( 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제 ), 98면. 41) 한병영, 전게논문 ( 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제 ), 108면.

42) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1371 판결 43) 김성준 정준혁 장철웅, 증권형사법, 산경, 2007, 41-42면. 44) 김건섭 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 339면. 45) 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 1151면. 46) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결. 47) 김병연 권재열 양기진, 전게서 ( 자본시장법 ), 411면. 48) 대법원 2006. 4. 14 선고 2003도6759 판결. 49) 대법원 2011. 3. 10 선고 2008도6335 판결.

50) 김병연 권재열 양기진, 전게서 ( 자본시장법 ), 411 면. 51) 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 827 면. 52) 자본시장법제 443 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 10 년이하의징역또는 5 억원이하의벌금에처한다. 다만, 그위반행위로얻은이익또는회피한손실액의 3 배에해당하는금액이 5 억원을초과하는경우에는그이익또는회피한손실액의 3 배에상당하는금액의벌금에처한다. 53) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009 도 1374 판결 ; 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002 도 1696 판결. 54) 한편, 舊 증권거래법 제 188 조의 4 제 4 항제 2 호 중요한사항에관하여허위의표시를하거나필요한사실의표시가누락된문서를이용하여타인에게오해를유발하게함으로써금전기타재산상의이익을얻고자하는행위 라는목적범형식으로바꾼것 으로판시하였다 ( 대법원 2006.

4. 14. 선고 2003 도 6759 판결 ). 55) 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 1154 면. 56) 변제호 홍성기 김종훈 엄세용 김유석, 전게서 ( 자본시장법 ), 544 면. 57) SEC Rule 10b-5 It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, (c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security. 58) 일본 金融商品取引法 第百五十七条 ( 不正行為の禁止 ) 何人も, 次に掲げる行為をしてはならない. 三有価証券の売買その他の取引又はデリバティブ取引等を誘引する目的をもつて, 虚偽の相場を利用すること.

59) 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003 도 5831 판결. 60) 서울지방법원 2001. 1. 17. 선고 99 노 11300 판결. 61) 자본시장법 제 176 조 ( 시세조종행위등의금지 ) 2 누구든지상장증권또는장내파생상품의매매를유인할목적으로다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 그증권또는장내파생상품의매매가성황을이루고있는듯이잘못알게하거나그시세 ( 증권시장또는파생상품시장에서형성된시세, 전자증권중개회사가상장주권의매매를중개하면서형성된시세, 그밖에대통령령으로정하는시세를말한다. 이하같다 ) 를변동시키는매매또는그위탁이나수탁을하는행위 62) 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법, 2010), 336 면 ; 김구환, 전게서 ( 자본시장법실무 ), 892 면. 63) 한국증권법학회, 전게서 ( 자본시장법주석서 Ⅰ), 959 면. 64) 행위자의매매가정상적인매매라고볼수없는거래행위로서, 이러한행위들이발생한경우에는유인목적의의도가있었다고추정이허용되는것을간접증거또는정황증거라고한다 [ 한국증권법학회, 전게서 ( 자본시장법주석서 Ⅰ), 918 면 ]. 65) 한국증권법학회, 전게서 ( 자본시장법주석서 Ⅰ), 917-918 면.

66) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001 도 606 판결. 67) 변제호 홍성기 김종훈 엄세용 김유석, 전게서 ( 자본시장법 ), 544 면. 68) 일본 金融商品取引法 第百五十八条 ( 風説の流布, 偽計, 暴行又は脅迫の禁止 ) 何人も, 有価証券の募集, 売出し若しくは売買その他の取引若しくはデリバティブ取引等のため, 又は有価証券等 ( 有価証券若しくはオプション又はデリバティブ取引に係る金融商品 ( 有価証券を除く.) 若しくは金融指標をいう. 第百六十八条第一項, 第百七十三条第一項及び第百九十七条第二項において同じ.) の相場の変動を図る目的をもつて, 風説を流布し, 偽計を用い, 又は暴行若しくは脅迫をしてはならない. 69) 고의란허위의사실, 기타풍설이라는점에대한인식을의미하고, 이는형사책임에서구성요건요소에해당하며, 민사책임에있어서는과실을배제한다는의미를갖는다 [ 채동헌, 증권거래법제 188 조의 4 규정상사기적부정거래행위의판단기준이되는부당한이득과각규정의주관적요건인목적의존재여부, 상장 ( 상장회사협의회 ), 2006. 3 월호, 2006. 3, 87 면 ].

70) 예컨대보유주식을고가에매수해주지않으면 M&A 를하겠다고협박하는기업사냥꾼에대하여처벌근거로사용할수도있다 [ 변제호 홍성기 김종훈 엄세용 김유석, 전게서 ( 자본시장법 ), 545 면 ]. 71) 동항의기본적인틀은제 178 조제 1 항제 1 호와유사하나풍문유포나폭행, 협박까지포함하고있어제 1 호를보완하는기능을하고있다는의견도있다 [ 김정수, 전게서 ( 자본시장법주석서 Ⅰ), 959 면 ]. 72) 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 903-904 면 ; 김구환, 전게서 ( 자본시장법실무 ), 892 면. 73) 舊 증권거래법 제 188 조의 4 제 4 항제 1 호에서의 허위 는객관적기준에의하여판단하여야하므로행위자가허위사실이라고믿었더라도실제로는금지대상이아니고, 실제로는허위사실이었다하더라도행위자가허위라는사실을몰랐다면이것도금지대상이아니다. 왜냐하면 고의로 라는요건이요구되기때문이다 [ 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 832 면 ]. 74) 성희활, 자본시장법해설, 상장회사협의회, 2009, 832 면. 75) 김구환, 전게서 ( 자본시장법실무 ), 892 면.

76) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008 도 6355 판결. 77) 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 338 면. 78) 대법원 2011. 10. 27 선고 2009 도 1370 판결. 79) 김정만, 전게논문, 238 면 ; 김정수, 전게서 ( 자본시장법주석서 Ⅰ), 960 면 ; 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 832 면. 80) 대법원 2000. 2. 11 선고 99 도 4579 판결. 81) 성희활, 전게논문 ( 사기적부정거래에서위계의적용문제 ), 73 면. 82) 2008. 5. 15. 선고 2007 도 11145 판결.

83) 피고인은 C 사의전환사채가정상적으로발행될가능성이낮자홍콩의투자회사가전환사채를정상적으로인수한것처럼가장한후이를이용하여국내투자자들을기망하여자금을조달하기로마음먹고코스닥공시를통해 1,200 만불상당의해외전환사채가성공하였다고공시한후국내투자자 6 인에게전환사채매입계약을체결후대금목적으로 49 억원을교부받은행위를 유가증권의매매기타거래와관련하여부당한이득을얻기위하여고의로허위의사실을유포하거나위계를사용한행위 로인정한사례이다 ( 서울지방법원 2000.2.11. 선고 99 고단 13171 판결 ). 84) 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 1150-1151 면. 85) 곽수현, 자본시장법상부정거래금지에관한소고, 경영법률 제 21 집제 4 호, 2011.7, 462 면. 86) 사법연수원, 경제범죄론, 2005, 189 면. 87) 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 1155 면. 88) 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 833 면 ; 김정수, 전게서 ( 자본시장법주석서 Ⅰ), 961 면.

89) 김구환, 전게서 ( 자본시장법실무 ), 893 면. 90) 김병연 권재열 양기진, 전게서 ( 자본시장법 ), 406 면.

91) Rule 10b-5 (Employment of Manipulative and Deceptive Devices) It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud, (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security. 증권의매수또는매도와관련하여다음과같은행위를하는것은위법이다. (a) 사기를목적으로수단, 계획, 또는기교를사용하는것, (b) 중요한사실에대하여허위진술을하거나, 진술이행해진상황에비추어오해가유발되지않도록하기위하여필요한중요한사실을누락하는것, 또는 (c) 타인에게사기또는기망이되거나될수있는행위, 관행또는사업활동에종사하는것.

92) Hazen, Principles of Securities Regulation, 2nd ed, Thomson/West, 2006, at 260; SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.,401 F.2d 833(2d Cir. 1968). 93) 예컨대회사내부자가당해법인의주식을선매수한후신사업진출등호재성재료를허위로발표하여주가를상승시킨후매도하여부당이득을취하는경우가이에해당한다 [ 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 336 면 ].

94) 부정거래규제를금융투자상품의매매그밖의거래와관련하여일정한부정거래를금지하는것 ( 제 178 조제 1 항 ) 과금융투자상품의매매또는시세변동을목적으로위계의사용등을금지하는행위로크게구분한다 [ 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 335 면 ].

95) 부정행위를한자는반드시증권매매의당사자일필요는없다, [ 한병영, 전게논문 ( 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제 ), 95-96 면 ]. 96) 임재연, 전게서 ( 미국증권법 ), 328 면. 97) 최승재, 전게논문 ( 자본시장법제 178 조제 1 항제 1 호에대한연구 ), 42 면 ; 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 825 면 ; 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법, 2010), 377 면. 98) 김광록, 미국법상내부자거래에관한법리와자본시장법, 상사법판례연구제 22 권제 2 호, 2009. 6, 310 면.

99) 규제의범위가가장넓은이론으로, 미공개중요정보를소유한모든자를대상으로동정보를이용한거래시이를규제대상으로삼는이론이었으나현재는폐기되어적용되지않는이론이다 [ 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 957 면 ]. 100) 내부자의범위를회사및주주에대하여신인의무가진자로제한, 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 957 면. 101) Nelson S. Ebaugh, op, cit, p293. 102) 김병연, 미국판례법상시장사기이론과증권거래법상손해배상책임에있어서인과관계의문제, 비교사법 제 11 권제 1 호, 2004.4, 278 면.

103) 회사에대하여신인의무를지고있는자는당해회사의유가증권의가격에영향을줄수있는정보를이용하여사적인이익을얻거나손실을회피해서는안된다는이론으로 1980 년미국연방대법원이내부자거래혐의로형사사건화한 Chiarella v. United States 445 U.S. 222(1980) 판결로채택되었다. 104) Dirks 사건은정보를전달한회사내부자가회사에대한신임의무를위반하지아니한경우에는정보수령자도그러한의무를부담하지않는다고하여위신임의무이론을재확인한판례이다. 내용은보험회사의종업원이투자분석가 ( 피고인 ) 에게그회사의사기적거래관행을폭로하기위하여중요한미공개정보를제공하였고, 피고인은이사실을공개하기위해자신이직접거래를하지않고, 몇몇그의고객에게당해정보를전달하여고객들이당해회사주식을매도한사건이다. 이사건은정보제공자의책임이아니라정보수령자의책임이문제가된사안으로연방대법원은정보수령자의거래를본질적으로정보제공자의간접적인내부자거래로파악하였다 (Dirks v. SEC, 463 U.S. 646, 1983).

105) 김정수, 자본시장법원론, 서울파이낸스앤록클럽, 2011, 967-968 면 ; 106) 김건식, 내부자거래규제의이론적기초, 증권학회지 제 28 집, 2001. 107) 사건의개요는런던에있는 Grand Metropolitan PLC 가미국회사인 Pillsbury Company 를공개매수하고자 1988 년 7 월미네소타에있는법률회사 (Dorsey & Whitney) 를선임하였다. O'Hagan 의신분은동로펌의파트너였으나해당공개매수업무에는직접관여하지않았다. 그러나동공개매수정보를알게된동인은 1988 년 8 월 18 일 Pillsbury 의주식과옵션을매수하였고, 1989 년 10 월 4 일관련공개매수정보공개후주가가급등하자보유주식등을매도하여약 430 만불이상의이익을취득하였다. 연방지방법원의유죄판결 (41 개월징역 ) 에대해제 8 연방항소법원은무죄를선고하였다. 그럼에도연방대법원은정보유용이론을기반으로하여 1997 년 6 월 25 일항소법원의판결을뒤집고 O'Hagan 의유죄를확정함으로써, 오늘날의정보유용이론이대법원에서최초로확립하게된다 (United States v. O'Hagen, 521 U.S. 642, 1997). 108) 김건식, 전게논문 ( 내부자거래규제의이론적기초 ) 163 면. 109) 제 174 조 ( 미공개중요정보이용행위금지 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자 ( 제 1 호부터제 5 호까지의어느하나의자에해당하지아니하게된날부터 1 년이경과하지아니한자를포함한다 ) 는상장법인 (6 개월이내에상장하는법인을포함한다 ) 의업무등과관련된미공개중요정보 ( 투자자의투자판단에중대한영향을미칠수있는정보로서대통령령으로정하는방법에따라불특정다수인이알수있도록공개되기전의것을말한다. 이하이항에서같다 ) 를특정증권등의매매, 그밖의거래에이용하거나타인에게이용하게하여서는아니된다. 1. 그법인 ( 그계열회사를포함한다. 이하이호와제 2 호에서같다 ) 및그법인의임직원 대리인으로서그직무와관련하여미공개중요정보를알게된자 2. 그법인의주요주주로서그권리를행사하는과정에서미공개중요정보를알게된자 3. 그법인에대하여법령에따른허가 인가 지도 감독, 그밖의권한을가지는자로서그권한을행사하는과정에서미공개중요정보를알게된자

4. 그법인과계약을체결하고있거나체결을교섭하고있는자로서그계약을체결 교섭또는이행하는과정에서미공개중요정보를알게된자 5. 제 2 호부터제 4 호까지의어느하나에해당하는자의대리인 ( 이에해당하는자가법인인경우에는그임직원및대리인을포함한다 ) 사용인, 그밖의종업원 ( 제 2 호부터제 4 호까지의어느하나에해당하는자가법인인경우에는그임직원및대리인 ) 으로서그직무와관련하여미공개중요정보를알게된자 6. 제 1 호부터제 5 호까지의어느하나에해당하는자 ( 제 1 호부터제 5 호까지의어느하나의자에해당하지아니하게된날부터 1 년이경과하지아니한자를포함한다 ) 로부터미공개중요정보를받은자 110) 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 804 면. 111) 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 286 면.

112) 대법원 2001. 1. 25. 선고 2009 도 90 판결. 113) 장근영, 자본시장법상외부자거래의규제와개선방안, 법제연구 통권제 41 호, 2011.12, 371-372 면. 114) 곽수현, 자본시장법상부정거래금지에관한소고, 경영법률 제 21 권제 4 호, 2011.7, 464 면.

115) 미국의경우에는정보수령자의범위를단순히정보의전달단계에의하여정하는것이아니라 Dirks 판례와같이신인의무이론에입각하여정한다 [ 임재연, 전게서 ( 자본시장법 ), 804 면 ].

116) 정보의비대칭 ( 非對稱 ) 을이용하여부당이득을취득한 2 차이후정보수령자에대해부당이득환수의관점에서 1 차정보수령자와 2 차이후정보수령자를구별할합리적이유가없으며, 여러단계의정보전달과정을거치더라도미공개중요정보이용행위의가벌성은동일하므로 2 차이후정보수령자의중요정보이용행위를규제하는것이바람직하다는주장도있다 [ 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 318-319 면 ]. 117) 2 차이하정보수령자의사실관계를파악하고입증하는것이쉬운일은아니지만그렇다고이를법에서면책하는것은타당하지않다는견해가있다 [ 박임출, 내부자거래규제에관한비교법적연구, 성균관대학원법학박사학위논문, 2003, 192 면 ]. 118) 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 318-319 면.

119) 최승재, 전개논문 ( 자본시장법제 178 조제 1 항제 1 호에대한연구 ), 42-43 면 ; 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법, 2010), 377 면. 120) 임재연, 전게서, 806 면.

121) 대법원 2002. 1. 25 선고 2000 도 90 판결 ; 2009. 12. 10 선고 2008 도 6953 판결. 122) 금융위원회 법무부 국세청 금융감독원, 보도자료, 주가조작등불공정거래근절종합대책, 2013. 4, 10-11, 19 면.

. 123) 김건식ㆍ정순섭, 자본시장법, 두성사, 2009, 296 면. 124) 대법원 2006.5.11. 선고 2003 도 4320 판결.

125) 내부자거래란용어는그리정확한용어가아니다. 왜냐하면미국과우리나라모두내부자거래의행위주체를내부자로한정하고있지않기때문이다. 오히려중요내부정보이용행위또는미공개중요정보이용행위로표현하는것이적당할것이다. 여기서는혼란을피하기위해내부자거래라는용어를쓰는대신미공개중요정보이용행위라는용어로통일하기로한다.

126) 2011 년 11 월추진되었던자본시장법개정안에서는시장정보를 금융투자상품의매매등여부또는매매등의조건에중대한영향을줄가능성이있는정보 로정의한바있다. 127) 장근영, 전게논문 ( 자본시장법상외부자거래의규제와개선방안 ), 377-378 면.

128) 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 1,004 면. 129) 일례로무상육아교육정책추진정보를이용한육아관련주, DTI 완화정책관련정보를이용하여건설관련주를매매하는행위등이있을수있다. 130) 자본시장법제 71 조제 2 호에서투자매매업자또는투자중개업자는조사분석자료의내용이확정된때부터공표된후 24 시간이경과하기전까지조사대상종목을자기계산으로매매하지못하도록영업행위규칙의하나로규제하고있으나정보수령자의이용은처벌되지않고있다. 131) 시장정보로볼수있는 30 만기국채의발행중단과관련한정보이용행위를내부자거래로처벌한사례가있다. 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 1,004-1,005 면.

132) 김정수, 전게서 ( 자본시장법원론 ), 1,005 면. 133) Alan J. Ziobrowski et al., Abnormal Returns from the Common Stock Investments of the U.S. Senate, 39 J. FIN. & QUANT. ANAL. 661 (2004) 134) 시장정보이용행위는전통적인불공정거래이외에시장질서를교란하거나저해하는행위인 시장남용행위 에포함된다. 135) 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 338 면. 136) 신뢰추정이거래인과관계의추정과같은뜻으로통용한다 [ 한병영, 전게논문 ( 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제 ), 105 면 ].

137) 재량권이영으로수축되는특수한경우처럼정책정보에해당하는기업이특정된다면인과관계가인정될수도있다고생각한다. 138) 오영근, 형법각론, 박영사, 2009, 405 면. 139) 사견으로는규제에찬성하는경우라도구체적인기준을정하여시장참여자의예측가능성을높이고자유로운거래질서를위축시키지않도록적용기준을엄격하게정할필요가있다. 140) 금융위원회 법무부 국세청 금융감독원, 보도자료 ( 주가조작등불공정거래근절종합대책 ), 2013. 4, 10-11, 19 면.

141) 상기보도자료별첨 ( 주가조작등불공정거래근절종합대책 ), 2013. 4, 19 면. 142) 안수현, 전게논문 ( 자본시장법시행이후불공정거래규제변화와과제 ), 84 면. 143) 자본시장법상부정거래와형법상사기죄의보호법익은우선형법상사기죄가개인의재산적법익보호가목적이라면부정거래행위는개인적법익뿐만아니라증권시장의거래질서라는사회적법익이포함된다는점에서상이하다 [ 한병영, 전게논문 ( 투자권유규제규범과사기금지규범의연결규제 ), 88 면 ].

144) 민법제 107 조내지제 110 조는흠있는의사표시에대해서규정하고있는데, 흠있는의사표시는다시크게 의사와표시가불일치 하는경우와 하자있는의사표시 로나누어볼수있다. 의사와표시의불일치란표의자의내심의의사와표시행위의의미가일치하지않는것을말하고, 하자있는의사표시란의사와표시의불일치는존재하지않으나의사의형성과정에하자가존재하는경우를말한다. 민법제 110 조에서정하고있는사기 강박에의한의사표시는하자있는의사표시에해당한다, 송덕수, 민법강의 ( 상 ), 2004, p.148-9; 이와관련하여대법원은비록재산을강제로뺏긴다는것이표의자의본심으로잠재되어있었다하여도표의자가강박에의하여서나마증여를하기로하고그에따른증여의의사표시를한이상증여의내심의효과의사가결여된것이라고할수는없다고판시한바있다 [ 대법원 1993. 7. 16. 선고 92 다 41528 판결 ]. 145) 제 176 조의시세조종행위는적극적으로허위의시세를만들어내는행위라면, 178 조의부정거래는그러한허위시세를이용하는행위로구분할수있다는의견도있다 [ 김건식 정순섭, 전게서 ( 자본시장법 ), 337 면 ].

146) 시세조종행위는상장증권또는장내파생상품의매매에관하여그매매가성황을이루고있는듯이잘못알게하거나그밖에타인에게그릇된판단을하게할목적을요구한다 ( 자본시장법제 176 조제 1 항 ).