장자료실순환줄자기업간의의결권제한문제 최준선교수 성균관대법학전문대학원 I. 순환줄자의경우의결권제한에관한논의 1883 년 D e l a w a r e 주회사설립법 ( I n c o r p o r a t io n A c t : 주회사법의전신 ) 에서는자기주식에대한의결권이없다 새누리당경제민주화실천모임은 2012. 7. 24. 전문가초청공청회를열어경제민주화를위한공정거래법개정방안에대한발제와토론을진행했다. 경제민주화를위한공정거래법개정방안 보고서에서 외국의경우순환출자자체를금지하는예는없으나미국, 영국, 일본등에 고규정되어있었다. 본래 19 세기말까지미국에서는회사는다른회사의주식을소유할수없었으므로주식의상호소유나의결권제한같은것이 19 세기말까지는문제되지않았다. 그早 1896 년 N e w J e r s e y 주회사법이최초로지주회사제도를도입하면서회사가다른회사의주식소 서는순환출자를통해보유하는간접적자기주식의의결 유를허용하게되었다. 1899년 D e l a w a r e 주회사법 권을제한하고있다 는주장이있었다. 그리고미국 D e la w a r e 주판결상순환출자가금지되는것으로소개되었다. 미국에서순환출자를통해보유하는간접적자기주식의의결권을제한하는대표적인규정은 D e l a w a r e 주회사법 160(c ) 가있다. 그리고이규정에관한판례로는 S p e i s e r v. B a k e r (1987) 판결이있다. 이와같은회사법의규정과판례가소개됨으로써이규정의의미및판례의내용에관하여많은분들이궁금증을가지게되었다. 이에 D e l a w a r e 주회사법 1160(c ) 의내용과입법취지, S p e i s e r v. B a k e r (1987) 판결의의미, 그리고우리나라현행상법제369 조제3항에서도주식상호소유의경우의결권이제한되고있는데, D e la w a r e 주회사법이나일본회사법과비교하여어떤수준인지등에대하여정확한이 ( g e n e r a l c o r p o r a t i o n la w ) 제24 조에서직간접으로소유한자기주식은의결권이없다고규정하였다. 이때까지만해도회사가취득한자기주식의의결권만이문제가되었다. D e l a w a r e 주에서의결권제한이문제된사건은 1934 년에처음발생하였다가 I t a l o P e t r o le u m C o r p. 사건에서법원은자회사가소유한모회사주식도법적으로는자회사의소유이므로의결권이있다고판단하였다. 이판결이 1967 년까지유지되었음. 이러한결과는매우불합리하므로이들사건이 1160(c ) 의입법의계기가되었다. 1967 년개정 D e l a w a r e 주회사법은회사가스스로소유하는자기회사의주식뿐아니라, 한걸음더나아가자회사가소유한모회사의주식도모회사의자기주식으로볼수있는경우의결권이제한되는것으로개정하였다.12) 해가필요한것으로생각된다. 2. 미국 Delaware 주회사법 6 0 (c) II. 미국 Delaware주회사법 160(c) 상순환출자시 의결권이제한되는지여부 1 6 0. Corporation s Powers Respecting Ownership, Voting, etc., of Its Own Stock;Rights 1. 개관 of Stock Called for Redemption 1) Chicago Corp. v. Munds, Del.Ch., 172 A. 452, 454 (1934);Italo Petroleum Corp. v. Producers Oil Corp., Del.Ch., 174 A. 276. 46 상장 2012. 9 월호
순환출자기업간의의결권제한문제한국상장회사협의회 47 (c ) S h a r e s o f i t s o w n c a p i t a l s t o c k b e lo n g in g t o t h e c o r p o r a t i o n o r t o a n o t h e r c o r p o r a t i o n, i f a m a j o r i t y o f t h e s h a r e s e n t i t l e d t o v o t e i n t h e e l e c t i o n o f d i r e c t o r s o f s u c h o t h e r c o r p o r a t i o n i s h e l d, d i r e c t l y o r i n d i r e c t l y, b y t h e c o r p o r a t i o n, s h a l l n e i t h e r b e e n t i t l e d t o v o t e n o r b e c o u n t e d f o r q u o r u m p u r p o s e s. N o t h i n g i n t h i s s e c t i o n s h a l l b e c o n s t r u e d a s l i m i t i n g t h e r i g h t o f a n y c o r p o r a t i o n t o v o t e s t o c k, i n c l u d i n g b u t n o t l i m i t e d t o i t s o w n s t o c k, h e l d b y i t i n a f i d u c i a r y c a p a c i t y. 3. 번역과분석 조는회사가수탁자의자격 ( i n a f i d u c i a r y c a p a c i t y ) 에서보유하고있는주식 자기주식을포함하여, 동시에자기주식에한정하지않고 (i n c l u d - i n g b u t n o t l i m i t e d t o i t s o w n s t o c k ) 의의결권 을제한하는것으로해석하여서는안된다 ( 본논의와관련하여 (6) 은무의미하므로논의대상에서제외함 ). 결국본조의취지는 ⑴ 회사 ( 시의자기주식은의결권이없고, 동시에 ⑵ 회사 (A ) 가주식소유를통하여직접 ( A C ) 또는간접 ( A B C ) 으로다른회사 (C ) 의이사선임이가능할정도의지배력을가진경우그다른회사 (C ) 가보유하고있는회사仏 ) 의주식은의결권이없고의결정족수에도산입되지않는다는것이다. (1) S h a r e s o f i t s o w n c a p i t a l s t o c k b e lo n g in g t o t h e c o r p o r a t i o n ᅳ A 회사의자본금에대한주식으로서 a 회사소유인것一즉, 자기주식 (2) o r t o a n o t h e r c o r p o r a t i o n, A 회사의자본금에대한주식으로서타회A R C ) 소유인것一타법인 (C ) 이가진 A 회사주식 (3) i f a m a j o r i t y o f t h e s h a r e s e n t i t l e d t o v o t e i n t h e e l e c t i o n o f d i r e c t o r s o f s u c h o t h e r c o r p o r a t i o n 만약그다른회사 ( B 또는 C ) 의이사의선임을가능하게할정도의대량의주식 ( 예컨대발행주식총수의 50% 이상 ) 을 (4) i f i s h e l d, d i r e c t l y o r i n d i r e c t l y, b y t h e c o r p o r a t i o n, 직접 ( A C ) 또는간접으로 ( A B C ) 그회사 (A 회요사 ) 가소유할경우 (5) S h a r e s s h a l l n e i t h e r b e e n t i t l e d t o v o t e n o r b e c o u n t e d f o r q u o r u m p u r p o s e s. 이둘주식은의결권이없고의결정족수 ( q u o r u m p u r p o s e s ) 에도산입되지않는다. (6) N o t h i n g i n t h i s s e c t i o n s h a l l be c o n s t r u e d a s l i m i t i n g t h e r i g h t o f a n y c o r p o r a t i o n t o v o t e s t o c k, i n c l u d i n g b u t n o t l i m i t e d t o i t s o w n s t o c k, h e l d b y i t i n a f i d u c i a r y c a p a c i t y. 이 이와같은규정은미국의다른주에도널리인정되고있다. 예컨대, 미국모범사업회사법 (M B C A ) 7.21, 뉴욕주사업회사법 ( N e w Y o r k B u s i n e s s C o r p o r a t i o n L a w ) 612(b ), 캘리포니아주회사법 ( C A L I F O R N I A G E N E R A L C O R P O R A T I O N L A W 703(b ), F l o r i d a 주회사법 07.0721(2), 조지아주법 ( G e o r g ia C o d e ) C o r p o r a t io n s a n d P a r t n e r s h i p s - T i t l e 14, 14-2-721 C o r p o r a t io n s a n d P a r t n e r s h i p s - T i t l e 14, 14 2 721, 오하이오주회사법 ( O h io G E N E R A L C O R P O R A T IO N L A W ) 1 1701.47(c ), 매사주세츠주법 ( G e n e r a l L a w s o f M a s s a c h u s e t t s ) C h a p t e r 156 B u s i n e s s C o r p o r a t io n s 31 등이있다. 4. 결론미국회사법상순환출자금지규정은존재하지않으나, 미국대부분의주회사법은회사에속하는주식 ( b e lo n g t o t h e c o r p o r a t io n ), 즉자기주식의의결권을제한한다. 여기에는그회사의자회사에의해소유되는주식도포함한다. 미국 D e la w a r e 주회사법 1160(c ) 또는 M B C A 7.21 등은그자체가순환출자를규제하기위한규정이아니며,
장자료실다만순환출자의경우의결권행사를제한하고있다. 그러 나이들의결권제한규정은후술하는바와같이우리상법 제 369 조 ( 의결권 ) 제 3 항과비교하여완화된형태라고할 수있다. III. Delaware 주법원판결 Speiser v. Baker (1987) 사건검토 3 S p e i s e r v. B a k e r (1987) 판결은 4 주식상호소유의경 우의결권제한에관한유일한판결로미국회사법교과서 에서도가끔등장하기는하지만, 기본적으로법학방법론 (J u r i s p r u d e n c e ) 에있어서법규의문리해석 ( 文理解釋 ) 에서그치지않고합목적적해석 ( 合目的的解釋 ) 의중요 성을설파한판결로널리소개되고있는판결이다.34 ) 65 이 판결이주는시사점에관하여살펴보기로한다. 1. 사건개요 (1) H e a l t h C h e m (A ) 이 M e d a l l i o n (B ) 회사주식 100% 를보유하고있음. B t H e a l t h M e d (C ) 회사 의보통주식 9% 와언제든지보통주로전환할수있 는전환우선주 ( C o n v e r t i b l e P r e f e r r e d S t o c k ) 를 상당수보유하고있었고, 전환우선주를보통주로 전환할경우 B 는 C 에대해 95% 정도의의결권행 사가능한상황이다. A 의주주구성을보면원고 S p e i s e r 7 가 11.5%, 피고이자동시에반소 (C r o s s C o u n t e r c l a i m a n t ) 의원고인 B a k e r 7 가 8.5%, C 7} 41.8%, 일반투자자가대략 40% 를소유하고있다. ⑵ 원고 S p e i s e r 는 A, B, C 의회장이면서동시에각 회사의이사로서 C 를통제할수있는위치에있고, C 가소유하고있는 A 의주식 41.8% 에대하여도의 결권을행사할수있는지위에있다. 그러나실제로 운영되고있는회사는 A 뿐이고 ( t h e o n l y o p e r a t i n g c o m p a n y ), 나머지는 P a p e r C o m p a n y 에불 과하다. C 의이사 2 명중다른한명은이夂사건의피 고인 B a k e r 이다. ⑶ 원고 S p e i s e r 는 C 의주주총회를개최하고자하였 으나원고와동일하게 C 의주식 45% 를소유하고 있는피고 B a k e r 가총회의개최에동의하지않으 므로정관에규정하고있는의사정족수 (Q u o r u m ) 가부족하여원고 S p e i s e r 는 D e l a w a r e 주회사법 11(c ) 에따라 C 의정기주주총회소집을명하는판 결을하였다. 원고의소송상목적은공동피고중 B a k e r ( 다른공동피고는 C 회사임 ) 를에서몰아내 는것이지만, 원고의궁극적인목적은 A, B, C 모두 의운영을지배하는것이다. ⑷ 공동피고 B a k e r ( 이하피고라한다 ) 는 1 S p e i s e r 7} 통제하고있는묘의주식에대한의결권을행사하여 자신을 C 의이사직에서축출하려하며, 그결과 A, B, C 를완전히지배할목적으로주주총회소집을 요구하는것이므로이를허용하여서는안되고, 이 를허용하면신인의무 ( F i d u c i a r y D u t y ) 에반하는 원고의목적을달성하게될우려가있고 ( 쟁점 1)7), 2 디는 D e la w a r e 주회사법 160(c ) 에의하여 C 가 가진 A 의주식 41.8% 에대하여 A 의주주총회에서 의결권을행사할수없다는것을주장하는반소를 제기하였다. 3) 순환출자의경우의결권을제한하자고주장하는견해는미국 Delaware 주회사법 160(c) 에기초한 Delaware 주법원판결 Speiser v. Baker (1987) 이미국에서순환출자규제의대표적인판례로서우리나라순환출자규제의당위성의근거가될수있다고주장한다. 4) Marvin M. SPEISER v. Leon C. BAKER and Health Med Corporation, 525 A.2d 1001 (1987). 5) Stephen J. Massey, Chancellor Allens s Jurisprudence and the Theory of Corporate Law 17 Delaware Journal of Corporate Law 683, 6) Chem-the only operating company involved-. Speiser v. Baker 판결문 p. 1012 참조. 7) Speiser v. Baker 판결문 p. 1003 참조. 상48 상장 2012. 9 월호
순환출자기업간의의결권제한문제한국상장회사협의회 49 OWNERS HHP ( OF VOTING STOCK HEALTH MED & HEALTH- CHEM S peiser 45% (2.5%)* HEALTH - C _ ( A ) i 100% i MEDALLION(B) I 9% (95%)* * Baker T 45% (2.5%)* 2. 쟁점 1 먼저 C h a n c e l l o r A l l e n 은수년간주주총회불개최를단순히묵인하였다거나실제로주주총회를조기에개최하지않은것을묵과하였다고해서주주총회에서이사의선임권이박탈되지는않는다고판시한다 ( 판결문 p. 1006 참조 ). 나아가 D e la w a r e 주회사법 211(c ) 는기본적으로동조가정한일정조건, 즉 ⑴ 주주가요구하고, ⑵ 정관에지정된날로부터 30일내에정기총회가개최되지않거나, 정관에그러한날짜의지정이없는경우에는최종의정기총회개최후 13 개월동안총회가개최되지않았다는두가지요건을증명하면이사건에서요구되는구제 ( 주총소집요구 ) 가승인된다고판시하여 ( 판결문 p. 1005 참조 ), 원고의주장을인용하였다. 총회에서이사가축출될것이라거나회사가다른이사 (S p e i s e r ) 의완전한지배하에들어가게된다는사실은총회개최를불허할충분한이유가될수없다고한다 ( 판결주문 ⑴ 참조 ). 3. 쟁점 2 NOTES: ⑴ Ownership interests are approximate. ⑵ Holdings in Health-Chem exceed 100% because Speiser and Baker holdings reflect assumed exercise of options. * When Medallion holding is converted. ** If Health Med Stock is disqualified. (5) D e l a w a r e 주뉴케슬카운티의형평법원 ( C o u r t o f C h a n c e r y o f D e l a w a r e, N e w C a s t l e C o u n t y ) 의알렌판사 ( C h a n c e l l o r A l l e n ) 는 쟁점 1. 주주총회개최승인 과반소원고 B a k e r 가주장하는쟁점 2. C 가 A 에대하여가진 41.8% 의주식에대한의결권을행사할수있는가의문제 는본질적으로독립된 소 ( e s s e n t i a l l y in d e p e n d e n t c l a i m s ) 로판단하였 음 ( 판결문 p. 1005 참조 ). 아래에서쟁점별로검토하기로한다. ⑴ 쟁점 2는 C 가 A 에대하여가진 41.8% 의주식에대한의결권행사의가부가문제이다. (2) 이사건에서 C 회사의주주총회가문제인데 C 가가진 A 의주식에대하여 A 의주주총회에서의결권의배제를구하는것은소의이익이있는지의문이다. 법원도피고의이주장과본소송의본래쟁점인 C 의주주총회와는관련이없음을인정하고있다. 그럼에도불구하고원고가 C 회사의주주총회의승인을구한상황에서또한피고가 A 회사의총회가열리지도않은상황에서예 A 에대하여가진 41.8% 의주식에대한의결권행사의제한을주장하는이유는, C 회사의주주총회가승인되고이총회에서 C 가가진 A 회사의주식에대한의결권의행사방향을결의할가능성이있기때문으로보인다. C 가가진 41.8% 의주식의의결권은묘의전환우선주가보통주로전환되기전에는원고의뜻대로행사가되고
장자료실있는데, C 의행사가제한된다면 A 의일반주주들의지분이 40% 에서 65.6% 로상승하게된다. 일반주주와피고가연합하면이들이원고가행사할수있는 19.98% 를능가하는의결권을행사할 7가능성이있고, 이것이성공한다면 A 회사의이사진을교체할수있으며, 만약이사진의교체가성공한다면 A 의 100% 자회사인 B 회사를당연히장악할수있고, B 가가진 C 의전환우선주를전환할수있게되며, 이를전환하면묘의지분은 95%, 원고의지분은 45% 에서 2.5% 로하락하고, 피고의지분도 45% 에서 2.5% 로하락하지만, B 회사를통하여 C 회사를지배할수있게되기때문이다. 현재의구조로는모든회사가원고의지배하에있으나, C 가가진 A 회사의주식의의결권이제한되는순간부터피고가구상하는새로운질서를구축할계기가될수있다 ( 물론 40% 의주주가피고의우호세력이라고단정할수는없지만, 이사건에서이미몇몇주주가피고의입장에동조하여이사건소송에개입하였다는점에서 ( 판결문 p. 1005 참조 ) 피고가회사의지배권을원고에게서탈취해올능성은있다. 결국이사건은원고와피고간의지배권쟁탈을위한소송임. 그수단으로피고는 C 회사가가진 A 회사주식의제한 ᅳ A 회사의이사회장악 ᅳ B 회사장악一 B 회사가가진회사의전환우선주의전환一 C 회사장악의순서를거치려고하는것이다. 그첫단추가 C 회사가가진 A 회사주식 41.8% 의제한이다. (3) 피고 B a k e r 는 A (B ) 가언제든지의결권이있는주식으로전환 71 능한 C 회사의전환우선주 95% 를보유하고있기때문에이사선임에관한있는주식을 160(c )7l 규정한간 : 접적으로 (i n d i r e c t l y ) 보유하고있는것에해당한다고주장하였다. 160(c ) 의문맥은 A 와 C 사이에묘가개재되는경우, 즉 A ᅳ B ᅳ C 의소유형태를 간접소유 라고규정하고있는데, 피고는 1160(c ) 제2문 i f a m a j o r i t y o f t h e s h a r e s e n t i t l e d t o v o t e i n t h e ( 판결문 p. 1008 참조 ). 결국 C 의의결권행사는상e l e c t i o n o f d i r e c t o r s o f s u c h o t h e r c o r p o r a t i o n i s h e l d d i r e c t l y o r i n d i r e c t l y 에서다른회사 ( B 또는 C ) 의이사의선임을 71 능하게할정도의대량의주식을 A 가소유하는것을 직접소유 ( d i r e c t o w n e r s h i p ) 로보고, A 7} 대규모의전환우선주를소유하여보통주로전환할수있는궈능을 160(c ) 의간접소유 ( i n d i r e c t o w n e r s h i p ) 에해당한다고주장한것이다 ( 판결문 p. 1007 참조 ). ⑷ 이에대하여원고 S p e i s e r 는 1160(c ) 를문자그대로해석하여야하고, 동조의 e n t i t l e d t o v o t e 는문리해석 ( L i t e r a l I n t e r p r e t a t i o n ) 상 의결권이있는 주식을말하므로 A 가 C 의전환우선주를소유한것만으로는아직의결권이있는보통주로전환하기전이니, 그상태에서는이사선임에있어의결권이있는주식과반수를가진것으로해석할여지가없다고주장하였다 ( 판결문 p. 1007 참조 ). ⑶ C h a n c e l l o r A l l e n 은, 원고의주장대로 1160(c ) 를문리해석해야하고, A (B ) 는의결권이없는전환우선주만을소유하고있을뿐이므로그전환전에는 A 가 C 의이사선임의의결권이있는주식과반수를가진것이아니고, 따라서 1160(c ) 후단에의해서는 C 의의결권이제한되지않는다고판단하였다. 즉, 원고 S p e i s e r 의주장을인용한것이다 ( 대신 1160(c ) 의전단의자기주식소유에해당한다는것이다 : 후술 )( 판결문 p. 1008 참조 ). 그러나 C h a n c e l l o r A l l e n 은원고의주장인용이이사건의끝을의미하는것이아니라고하면서 ( 판결문 p. 1008 참조 ), 1 이사 S p e i s e r 가그직위를이용하여회사자체를소유하고있거나자신이회사의대리인으로행사할수있는주식의의결권을통제할경우의위험성을고려하고 ( 판결문 p. 1009 참조 ), 2 또한, 이조문의개정역사를8) 고려하여야하며 ( 판결문 p. 1009 참조 ), 3 합목적적확대해석을하여야한다고판단하였다 50 상장 2012. 9 월호
순환출자기업간의의결권제한문제한국상장회사협의회 51 제한된다는것이다. 이로써논리는다르지만피고의반소가승소한결과가되었다. (6) 이사건에서처럼비록자회사의의결권있는주식의과반수보유하고있지않는경우에도모회사가전환권을행사해자회사를지배할수있는무조건적인권리를가지고있고, 나아가오로지자회人를지배하기위하목적으로자회사에투자를하고있는상황 (capital of issuer had been invested in subsidiary solely to control votes of subsidiary) 이전제되었을때그주식은회丨사에속하는주식 (belong to the corporation), 즉, 자기주식 에해당된다고해석될수있다고판단하였다. 즉,A(B) 가 C의전환우선주 95% 를보유하고있기때문에결국 C는 A(B) 의지배를받고있으므로 C가보유하고있는 A의주식K ᅳ A) 은 A가자기주식을최득하고있는것 로볼수있어 6 0 (c) 전단에의해의결권이제한되어야한다고본것이다.89) 10 4. 결론결국이사건은순화출자사건이아닌산호 # 자사건이며, 상호출자의경우의결권이제한되는데, 그요건은오로지자회사县지배하기위하목적으로자1- 회사에투자 } 롤하고았는상황 : 이전제되었을때그주식은회사에속하는주식 ( b e lo n g t o t h e c o r p o r a t i o n )( 판결문 p. 1012 참조 ), 즉, 자기주식 에해당된다고해석될수있으며, 이때그자기주식은의결권행사가금지된다는것이다. 이판례를순환출자의경우의결권제한으로해석되어서는안된다. 이사건은자기주식문제를다룬것이며, 오직자회사를지배하기위한목적으로자회사에투자를하고있는상황이전제되었을때는자기주식취득으로간주되어 의결권행사가금지된다는것이그내용이다. 따라서이사건의쟁점 2. 는위에줄친부분이주요논점이된다. IV. 일본회사법이순환출자를규제하고있는지여부 10) 1. 개요일본회사법제135 조에자회사가모회사주식취득을금지한다는내용이있고, 이어제308 조에서 회사, 친회사및자회사, 또는자회사가다른주식회사의발행주식총수의 25% 를초과하여그주식을보유하고있는경우에는그주식회사는그가보유하는회사또는친회사의주식에대해의결권을행사할수없다고규정하고있다. 이조항의구조도우리나라상법 342 조의2에서자회사에의한모회사주식의취득금지에이어, 제369 조제3항에서규정한주식상호소유회사간의의결권을제한하고있는것과꼭같으나, 주식회사가그경영을실질적으로지배할수있는관계에있는것으로법무성령 ( 회사법시행규칙제 67 조제1항 ) 이규정하고있는주주는의결권이없다는부분이추가되어있다. 일본은주식상호소유회사간의의결권의제한을 25% 소유를기준으로함으로써기본적으로 10% 를초과하는경우의결권을제한하는우리나라와비교하여약하게규정하고있다. 2. 일본회사법제308조第 308 条 ( 議決権 «数 ) 1. 株主 ( 株式会社於株主 «議決権미四分 «以上 ί 有 t t ί «他 «亊由 ΐ 通 ΐπ 株式会社하 ί «I 営 ί 実質的 t 支 st h z t 히可能 S 關 MUmiU 法 8 絲株 ± «< ) I t 株主総会! : i «有 t i 株式一株 個 議決権 ΐ 有 ktil 単元株式数 ΐ 定款 t 定 Λτ 나5 場合 CB 一舉元 «株式 1 二기一個決権 ί 有 t 노 2. 前項 «規定 CA 산 :btf 株式会社 li, 自己株式!^^m 議決権 έ 有 Lii> 8) 전술한 I. 1. 개관참조. 9) Stephen J. Massey, op. cit., pp.709~712. 이논문은법학에서법문을해석할때문리해석도중요하지만, 법규의목적을살펴합목적적해석을하여야한다는것을주장하면서그예로써 Speiser v. Baker 사건을들고있다. 10) 순환출자의경우의결권을계한하자고주장하는견해는미국회사법외에도일본회사법에서도모회사가자회 AK25% 이상보유 ) 를통해간접보유하는자기주식 ( 즉순환출자 ) 의의결권행사를계한하고있으므로이것도참고할만하다고주장하고있다.
장자료실상 번역 1. 주주 주식회사가妾주주의의결궈의 4분의 1올가지는경우나그밖의사유로주식회사가그경영올실짐적으로지배함수있는과계에있는것으로법무성령 ( 会社法施行規則第 67 条 ) 에서정한주주湘互保有株式 ) 를제외한다 는주주총회에서그가가지는주식 1주에관하여 1개의의결권을갖는다. 다만, 단원주식을정관에규정하고있는경우에는 1단원의주식에관하여 1개의의결권을갖는다. 2. 전항의규정에도불구하고주식회사는자기주식에관하여는의결권이없다. 3. 해설일본은일주일의결권 ( 一株一議決權 ) 의원칙에대한예외로서주식회사가그회사의총주주의 4분의 1 이상을소유하거나기타의유로주식회사가그경영을실질적으로지배할수있는관계에있는것으로법무성령이규정하고있는주주는의결권이없다는것이며, 정관에단원주식을정한경우단원주식수미만의주식을갖는주주는의결권이없다고규정한다. 일본에서도 25% 이상을소유하는경우및이사나정관변경등을 7가능케하는경우의결권행사가제한되는것일뿐, 우리나라처럼기본적으로 10% 초과소유의경우무조건의결권이제한되는것은아니다. 따라서일본회사법의규정을원용하여우리의순환출자금지의당위성을설명하는것은맞지않는다. V. 한국상법상순환출자금지문제 1. 상법상주식상호소유에대한규제주식의직접상호보유에대한규제로는우리상법상다음세가지경우가있다. ⑴ 두회사 (A, B ) 가모자관계에있는경우, 모 (A ) 회사 1 4.10> 가자 (B ) 회사의발행주식총수의 50% 를초과하여소 유하고있다면자 (B ) 회사는모 ( 시회사의주식을취 득할수없다. 즉, 상법은자회사가모회사주식을취 득하는경우에는자기주식취득과같이이를금지하 고있다 ( 제 342 조의 2). (2) 두회사 (A, B ) 가모자관계에있는경우는물론, 모 자관계에있지않다고하더라도 A 회사가모회사의 발행주식총수의 10% 를초과하는주식을소유하고 있다면모회사는 A 회사의주식을소유할수있어도 그주식의의결권의행사는제한을받는다 ( 제 369 조 제 3 항 ). (3) 1995 년상법의개정에의하여위둘째의경우, 즉 A 회사가모회사의발행주식총수의 10% 를초과하여 취득한때에는모회사에이사실을지체없이통지하 도록그의무규정을신설하였다 ( 제 342 조의 3). 통 지는다른회사의주식을 10% 초과하여취득한때, 명의개서와는관계없이지체없이하여야한다. 통 지의방법에관하여는독일주식법 ( 同法제 20 조제 1 항 ) 에의하면서면으로하여야한다고규정하고있 으나우리의경우는아무런규정이없으므로어떠 한방법으로도 능하다고본다. 10% 를초과한주 식취득후지체없이명의개서를청구한경우통지 를한것으로간주될수있을것이다. 통지의무의 이행에대한입증책임은통지의무를지는회사가부담한다 m 2. 상법제 369 조 ( 의결권 ) 제 3 항 (1) 제 369 조제 3 항 3 회사, 모회사및자회사또는자회사가다른회사의 발행주식의총수의 10 분의 1 을초과하는주식을가 지고있는경우그다른회사가가지고있는회사또 는모회사의주식은의결권이없다. 신설 1984. 11) 최기원, 신회사법론계 14 대정판, 박영사, 2012, 367 면. 52 상장 2012. 9 월호
순환출자기업간의의결권제한문제한국상장회사협의회 53 ⑵ 분석취지 : 두회사 (A, 리가모자관계에있는경우는물론, 모자회사관계에있지않더라도 A 회사가모회사의발행주식총수의 10% 를초과하는주식을소유하고있다면모회사는 A 회사의주식을소유할수는있어도그주식의의결권의행사는제한을받는다는것이다. 이규정은다음 3가지의유형을포함하고있다. 1 A 회사가모회사의발행주식총수의 10 분의 1을초과하여소유하고있는경우모회사가소유한 A 회사의주식에대하여는 A 회사의주주총회에서의결권을행사할수없다. A회人 KB 회사의주식 10분의 1을초과소유 ) 一 B히사 (A회사의주식에대한의결권행사불가 2 모자관계에있는 A 회사와모회사가합하여다른회사 (C ) 의발행주식총수의 10 분의 1을초과하여소유하고있는경우 C 회사가소유한 A 회사의주식에대하여는 A 회사의주주총회에서의결권을행사할수없다. 모자관계에있는 A회사와 B회사가합하여 (C회사의주식 10 분의 1을초과소유 ) 一 C회사 (A회사의주식에대한의결권행사불가 ) 3 자회사가다른회사의발행주식총수의 10 분의 1을초과하는주식을가진경우에도그다른 ( 孫 ) 會社가가진모회사의주식은의결권을행사할수없다. A회人 KB 회사의주식 50% 초과소유 ) 一 B회사 (C회사의주식 10 분의 1을초과소유 ) 一 C회사 (A 회사의주식에대한의결권행사불가 ) 제2유형과제3유형의경우는순환출자의형태이다. 그러나 A 회사와모회사는모자회사관계에있어야만한다는 점에서현재우리나라의일반적인순환출자형태와같지 는않다. 현재우리나라의일반적인순환출자형태는 A, B, C 간에모자회사관계가될정도 ( 즉, 50% 를초과소유 ) 로대다수의주식을소유하는경우는드물고 5%~100% 까지다양하게소유하고있다. (3) 제 3 유형사례 제 3 유형관련판례로대법원 2009. 1.30. 선고 2006 다 31269 판결이있다. 사실관계를보면, 1 A 회사는모회사 의주식 92% 소유하고있고, 2005. 3. 18. 주주총회개최 하고자한다. 2 여사는 2004. 12. 31. 기준일현재 A 회 사의주식 43.4% 를소유하고있다. 3 모회사가 2005. 1. 26. C 회사의주식 27% 를취득하였다. 1 92% 소유 A ᄂ C ^ 2 43.4% 소유 나 3 2005. 1. 26. 27% 취득 이와같이 2005. 1. 26. 부로 ( A + B ) C (27%) 관계가 형성됨으로써 C 가가진 A 회사주식 43.4% 에대한의결 권이 A 회사의주주총회에서제한되는가여부가문제되 었다. 이에관하여는 3 가지의견해가있다. 1 기준일설 : 기준일인 2004. 12. 28. 현재위 3 유형 B 의상호소유관계에있지않으면상관없다는견해이 다. 떠그러나기준일설정이후라도 3 유형의상호 소유관계가성립되면의결권을제한하는것이제 369 조제 3 항의입법취지에부합한다고보아야할 것이다. 2 주식실질취득일설 : 의결권의유무를결정하는시기 에대하여는상대방회사가 10 분의 1 을초과하는주 식을취득하는 2005. 1. 26. 이라는견해이다.1213) 이 견해에따르면명의개서여하를불문하고모회사가 C 12) 최기원, 전게서, 497 면 ; 박찬우, 주식의상호보유계한에관한상법상의규제, 연세법학연구제 2 집, 연세대학교법학연구원, 1992, 596 면. 13) 손주찬, 개정상법축조해설, 한국사법행정학회, 1984, 326-327 면 ; 박명서, 주식상호보유의법적규제, 덕암김병대교수화갑기념논문집, 1998, 797-798 면.
료실상장자회사의주식을취득하는순간부터의결권이제한된 다는결과가된다. 3 주주총회일설 : 2005. 3. 18. 현재 3 유형의상호소 유관계가성립되면의결권을제한하여야한다는견 해로서판례가취하는입장이다. 이견해가옳다고 본다.14 주식보유현황을논하는목적이 (A ) 회사의 자기주식에해당하는주식의의결권행사를차단하 는것에있으므로그회사㈧ 의주주총회일을기준 으로판단하는것이타당하기때문이다. 다만판례 와달리명의개서를전제조건으로하여야한다고생 각한다.15 판례에의하면 2005. 3. 18. A 회사의주 주총회에서 C 회사가소유한 A 회사의주식 43.4% 에 대하여는의결권을행사할수없다. [ 대법원 2009.1.30. 선고 2006 다 31269 판결요지 상법제 369 조제 3 항은 회사, 모회사및자회사또는자회 사가다른회사의발행주식의총수의 10 분의 1 을초과하는 주식을가지고있는경우그다른회사가가지고있는회사 또는모회사의주식은의결권이없다 고규정하고있다. 이와같이모자회사관계가없는회사사이의주식의상호소 유를규제하는주된목적은상호주를통해출자없는자가 의결권행사를함으로써주주총회결의와회사의지배구조가 왜곡되는것을방지하기위한것이다. 한편, 상법제 354 조가 규정하는기준일제도는일정한날을정하여그날에주주명부에기재되어있는주주를계쟁회사의주주로서의권리를 행사할자로확정하기위한것일뿐, 다른회사의주주를 확정하는기준으로삼을수는없으므로, 기준일에는상법제 369 조제 3 항이정한요건에해당하지않더라도, 실제로 의결권이행사되는주주총회일에위요건을충족하는경우에는상법제 369 조제 3 항이정하는상호소유주식에해당하 여의결권이없다. 이때회사, 모회사및자회사또는자회사가다른회사발행주식총수의 10 분의 1 을초과하는주식을 가지고있는지여부는앞서본 ' 주식상호소유제한의목적 을고려할때, 실제로소유하고있는주식수를기준으로파 단하여야하며그에관하여주주명부상의명의개서를하였 는지여부와는관계가없다 16) V I. 결어순환출자 ( C i r c u l a r O w n e r s h i p ) 금지주장의근거로제시되고있는공정거래법상상호출자에대한원칙적금지사례를다른나라에서는찾을수없다. 순환출자규제는일종의고리형상호소유라고할수있다. 고리형상호소유금지는입법기술상어려움이많아규제의필요성을인정하면서도입법으로실현한국가는없다. 또한, 직전사업연도의대차대조표상의자산총액 ( 금융업또는보험업을영위하는회사의경우에는자본총액또는자본금중큰금액으로하며, 새로설립된회사로서직전사업연도의대차대조표가없는경우에는지정일현재의납입자본금으로한다 ) 의합계액이 5조원이상인기업집단대한규제는일반집중 ( 기업자산의크기 ) 을이유로행해지는사전규제로서한국에만존재한다. 반독점 ( 경쟁 ) 규제는과도한시장점유율, 가격담합등시장집중혹은기업집중의결과발생하는기업의행위에대해사후적으로규제하는것이원칙이다. 기업의크기를이유로규제를가했던유일한외국사례는일본의 대기업주식보유한도규제 이다. 일본은 2003년기업경쟁력강화차원에서독점금지법상관련조항을폐지하였다. 이와같은규제는우리헌법상의과잉금지원칙에위배되며 ( 헌재결 1992. 12. 24. 92헌가 8), 대기업의순위는해마다바뀔수있어서매우자의적인규제로평가된다. 또한, 예컨대 A B (100 억원 ), B C (50억원 ), C A (200억원 ) 출자가이루어지면모두의결권을제한하는것인지 (100 억, 50억, 200억원모두 ) 아니면마지막 200 억원만제한하여야하는지, 혹은처음출자한 100 억원과마지막 200억원과비교해서적은쪽의의결권을제한해야하는지의문제가있다. 출자는동시다발로오랜기간 14) 이철송, 회사법강의계 20 판, 박영사, 2012, 411 면 ; 최준선, 회사법계 7 판, 삼영사, 2012, 333 면. 15) 판례는 실계로소유하고있는주식수를기준으로판단하여야하며그에관하여주주명부상의명의개서를하였는지여부와는관계가없다 고한다. 그러나명의개서를하지않은주식은의결권이없어서어차피의결권계한을할실익이없어논의의대상이되지않음에도불구하고명의개서를하였는지여부와는상관없다고판시한것은잘못이다. 16) 참고로일본의경우는명문으로주주총회일고자를기준으로의결권계한주식수를판단하도록하면서도기준일을정한경우는기준일이상호주판단의기준시점이되며, 기준일이후에상호주관계에변동이있는경우에는당해회사가상호주변동사실을안날을기준으로한다고규정하고있다 ( 日會施規계 67 조 ). 54 상장 2012. 9 월호
순환출자기업간의의결권제한문제한국상장회사협의회 55 에걸쳐이루어지는것인데, 주식회사시스템상이런규제가가능할지의문이다. 필자는다음과같이필자의주장을요약하면서이글을마무리지으려한다. 첫째, 순환출자를전면금지하거나상호주의의결권제한을하면자본규모가적은우리나라의경우적대적 M &A 에무방비로노출될 7가능성이크므로그방어방법에대한사전적인보완이전제되어야할것이다. 둘째, 순환출자를금지하면대주주가재투자丨暑보류하고주식보유에열을올리거나 50% 이상지분을확보하기위한자회사만보유하게된다. 결국잉여이익은재투자로연결될수없고, 경영권방어에골몰하게되며경제의활력이떨어지게되고, 대규모투자가필요한사업의경우상호출자를통해자! 금을용이하게조달할수있으나, 이를금지하면기업활동이약화될우려가있다. 또한, 규제대상이국내자본에한정됨으로써결과적으로역차별이발생한다. 셋째, 고리형상호소유라할수있는순환출자의경우의결권을제한하기위해서는기술적인측면에서한계가있다. 넷째, 주식상호소유의경우의결권제한은미국, 영국, 독일, 일본에서도인정되고있으나, 한국상법은미국과같이 자회사의이사를선임할수있는정도, 즉발행주 식총수의과반수를직접또는간접적으로보유하는경 우 와같은완충장치없이, 10 분의 1, 즉기본적으로 10% 이상만초과소유하고있어도의결권존부를묻지않고예 외없이의결권의행사가제한되고있어서어떠한논리성 도없다.175 일본과독일의경우도 25% r u l e 을적용함으 로써한국보다는완화되고있다. 다섯째, 상호출자의금지는원래자본충실의원칙을실 현하기위한제도로서, 그성질상경쟁질서의유지를목적 으로하는공정거래법에포함될사항이아니다. 그럼에도 불구하고대규모기업집단에속하는계열회사들사이의상 호출자가경제력집중의수단으로사용되고있기때문에, 이를보다강력하게규제하기위하여동법에서규정하게 된것이다. 이에대해서는입법의목적이어느정도달성 되었다고판단되면, 공정거래법에서는이를삭제하고상 법의규정만으로자본충실의원칙을실현하기위한본연 의목적에충실하게운영하는것이바람직하다고본다» 여섯째, 규제에있어해당부처가외국에서도동일 ( 유 사 ) 한규제가있다는사실을스스로입증하지못할경우 원칙적으로그규제를폐지하고, 우리기업들이우리나라 의규제가경쟁국에비해과다하거나불합리하다는것을객관적으로입증할경우경쟁국수준으로규제를완화하 여야할것이다. Q 17) 독일주식법계 71 조 d, 계 19 조제 1 항, 계 20 조, 제 328 조제 1 항본문에의하면 1/4 까지만의결권행사가능하며, 프랑스회사법제 355 조제 2 항, 제 358 조제 1 항, 제 359 조에서 10% 기준, 취득후 1 년내양도해야한다고규정하고있다. 유럽회사법계 47 조에서 10% 기준으 로규제하고있다. 18) 권오승, 경제법, 법문사, 2004, 254~257 면참조. 통겨 2012 년 8 월납입주권상장법인유상증자현황 납입일 회사명 발행주식수 ( 주 ) 발행가액 ( 원 ) 증자금액 ( 백만원 ) 배정방식 자금용도 8. 7 대유신소재 24,400,000 1,260 30,744 주주배정 운영 8. 9 미래산업 59,758,887 254 15,179 주주후일반 운영 8. 30 동부건설 10,8 여,354 5,000 54,007 주주후일반 운영 8. 30 우리들제약 11,000,000 974 10,714 주주배정 운영 계14 건 105,960,241 110,644 I 권신고서제출기준이며, 출자전환및현물출자분은제외함.