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채원 팽
5 years ago
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1 특집 초보자를위한법학공부방법론 (Ⅲ) / 형소법 초보자를위한형사소송법공부방법론 성균관대학교법대교수 변호사 노명선 차 CONTENTS Ⅰ. 달라진형사소송법수업분위기 1. 이론가교수 실무가교수 2. 공동연구의필요성 Ⅱ. 형사소송법의연구대상, 방법론 1. 형사소송의구조와범위 2. 공부방법론 Ⅲ. 사법시험대비공부방법론 1. 법률가로서의마음자세 2. 전략과목으로서의형사소송법 3. 판례중심의논리전개 Ⅳ. 말을맺으면서 Ⅰ. 달라진형사소송법수업분위기 1. 이론가교수 실무가교수먼저형사소송법을공부하려는여러분들에게행운이함께하시기를바랍니다. 그동안형사소송법은딱딱한일본식용어와이해하기어려운이론중심의일방적인강의, 때로는전임교원이아닌강사에의한강의로학교수업에재 50 考試界 2008/5

2 미를느끼지못한과목이었는지도모른다. 하지만형사소송법은우리생활속에서매일매일맞게되는아기자기한형사사건의처리를주대상으로하는과목인만큼관심여하에따라서는전략과목으로삼을수도있고, 연구영역이자꾸확대해가고있다는점에서향후진로선정에도관심을가질만한학문분야이다. 종래극단적인학설논쟁에대해서실무가들이강한거부반응을보여왔고, 사법연수원에서도연수생들이입교하면그동안대학에서배운이론에대해서는 잊어도좋다 고할만큼실무와동떨어진느낌이있었다. 본인도연수원에들어가보니대학에서제대로배우지않은 죄수론 에대한판례가어찌나많은지실무적으로매우중요시되고있다는사실을알고매우놀랐던적이있다. 연수원에서는주로형사실체법과절차법을통틀어해결할수있는포괄적일죄에관한문제, 공소시효나위법성, 책임조각사유에관한주장과입증의문제, 객관적인사실인정의어려움등이매우중요한테마였던것으로기억하고있다. 반면수사의구조론, 공소권에관한이론이나남용론등은그다지도움이되지않은것같다. 특히, 실무를하면서도 피의자, 피고인의인권 만을염두에둔이상론적인학설전개 1) 에대해서회의감마저들었던것은부인할수없다. 최근로스쿨의시행을눈앞에두고이러한분위기는 180도달라지고있다. 먼저, 그동안자기의주장을들어내지않던실무가들이사법개혁과정에서많은논문을내고, 대학교강단에서게된것이다. 최근김상준판사님 ( 이하존칭생략합니다 ), 김형두, 강일원, 최철환판사나차동언, 이완규, 안성수, 노정환검사등현직판 검사들이형사소송절차전반에대해두루특히인신구속제도, 배심제, 준비절차, 증거개시, 증거법칙, 양형기준등관련문제에관하여심도있는논문을발표하고있고, 재야에서도금태섭, 김정한, 최선호변호사등이형사소송에서의증거동의나보석, 미국판례소개등직접적인사례를들어자신의글들을발표하고있는것을쉽게발견할수있다. 이를위해대법원주관의판례실무연구회나대검찰청미래기획단의아카데미학회나공법학회연구모임이중심이되고있음은매우바람직한현상이다. 또한최근강단에서형법과형사소송법등을포함하는형사관련법을강의하는실무가출신교수님들이많아졌다. 예를들면건국대학의김영철교수, 1) 일본의白取祐司교수는 필터가드리워진망원렌즈 를끼고있다는자조적인표현을쓰고있다 ( 동, 刑事手續法分野における實務と學說, 法律時報, 79 卷 (2008), 50 면 考試界 2008/5 51

3 경희대김주덕교수, 고려대이주원교수, 서울대이상원교수, 서울시립대구상진교수, 문영식교수, 연세대김선혜교수, 백승민교수, 중앙대성윤환교수, 황일호교수, 한양대박찬운교수, 서태경교수, 성균관대저와한석훈교수가형사소송법, 기업범죄등을강의하고있다 2). 2. 공동연구의필요성향후판사나검사의로스쿨파견법안이성립하면더많은실무가들이대학강단에서게될것으로보이고, 특히로스쿨을마치면일본 3) 과달리소정의시험을거쳐바로실무가가되기때문에실무교육의중요성은재삼강조되어도지나치지않을것이다. 실무가들이강단에서면서실제로자신이취급한사건사례를중심으로예를들어설명하기때문에학생들이실감나게듣고, 질문도많아일방적인교육방식보다는한층활기가있어서좋다. 그러나자칫실무가들이舊習에얽매여학생들에게 실무관행 이라는명목으로또다른악습을강요하고있지는않은지, 판 검사, 변호사등출신배경에의해편향된해석을하는것은아닌지돌아볼필요가있다. 그래서실무가출신은법률가로서의자유로운발상을갖고, 자기의주장에대해서는좀더중립적이고객관적인이론에터잡을수있도록기존학설의내용, 평가에대해서더많은연구와배려를해야할것같다. 한편대학에서의강의와연구활동이실무에적합한이론이나기준을제공하는것에만의미를부여한다면확실히학설은필요없을지도모른다. 그러나입법개선을위한외국의입법례와비교분석적연구, 국가의형사정책적인판단, 그리고기존의실무가들이비판하기어려운대법원의판례에대한분석적비판과개선방향제시를위해서는자유로운학설전개가무엇보다중요시된다. 따라서이론가교수와실무가교수들이이러한각자의장점을살리고단점을상호보완하는방법으로서공동연구가요청된다. 로스쿨의강의안을공동 2) 지면사정으로전국대학을망라하지못하고최근강단에선교수들을거론하다보니원로교수님이신백형구, 이재상교수님을제외하였고, 지면사정으로서울일부대학만거론한점, 각대학의홈페이지를통해파악한것이어서정확성이결여되어있고, 여러사정에의해실제와다를수있음을확인하지않은채문서화한점을양해바란다. 3) 우리는사법연수원과정을폐지하기로하지만일본은 1 년과정의사법연수소를존치시키고있다. 52 考試界 2008/5

4 작성하고, 교수법과진행순서를의논하고때에따라서는공동수업도필요한소이가여기가있다. 그런차원에서국민참여재판의시행을계기로교수들과실무가들의공동연구가많아지고있는것은매우고무적인현상이다. Ⅱ. 형사소송법의연구대상, 방법론 1. 형사소송의구조와범위이상대학에서의형사소송법수업분위기가달라지고있다는점을간단히지적해보았다. 형사소송법은적정절차와피의자 피고인, 피해자등관련자들의인권을보장하면서실체적진실을규명하고국가형벌권을실현해감으로써사법정의구현에목적을두고있다. 이러한적정절차 인권보장 실체적진실발견이라는 2대이념을실현하기위하여형사소송법은기소단계에서는기소독점주의와기소유예제도를, 공판과정에서는당사자주의와공판중심주의를구체적수단으로하면서민사소송법과달리열악한피의자, 피고인의당사자적입장을보충하기위하여국선변호제도의확충과법원의직권주의요소를가미하고있는것이다. 이러한목적과이념하에서형사소송법은먼저, 訴訟主體로서심판자로서의법원, 수사기관으로서의검찰 경찰 4), 피의자 피고인등 3자가중요시되었으나최근에는피해자의의견진술의기회를확대해가야한다는차원에서피해자의주체성도강조되고있다. 5) 법원의재판권은, 공정성을어떻게확보할것인가 6), 수사기관의수사권은적정하게행사되고있는가, 피의자 피고인의방어권보장, 특히법률가의조력은충분히받고있는가, 피해자의의견진술권의구체적인내용이무엇인지를형사소송법서두에서공부대상으로삼고있다. 다음, 형사절차를크게 3분하면, 수사절차와공판절차, 집행절차로나누어 4) 사법경찰관은검사의지휘를받아수사를하도록하고있으나 ( 제 197 조 ) 수사의주체로서수사의일익을담당하고있다는점에서수사의주체성은긍정된다. 5) 종래피해자는단순히증거방법의하나로서피해진술만을강요당하는지위로전락한감이있으나사법정의라는것이우리사회에는일정한수의범죄피해자는발생하고있고, 어느날갑자기피해를당한그러한피해자의피해를원상으로회복시켜주는것이정의에합당하다는회복적사법이강조되고있다. 6) 형사소송법은법관으로하여금일정한경우제척, 기피, 회피제도를두고예단을갖지못하도록각종제도적장치를마련하고있다. 考試界 2008/5 53

5 볼수있다. 수사절차는실체적진실규명을위한증거를수집해가는과정으로서수사의밀행성, 신속성, 효율성이강조되지만상대적으로열악한지위에놓이게되는피의자의인권을어떻게지켜갈것인가하는점에서법원의사법적체크가중요한기능을수행하는단계이다. 수사는기본적으로임의수사를원칙으로하고있으며 ( 형소법제198조제1항참조 ), 강제수사는법률이정한범위내에서필요최소한도에그쳐야한다. 강제수사의방법으로는, 크게대인적강제처분과대물적강제처분으로나누고, 대인적처분은, 체포와구속으로대별하며체포는통상체포 ( 제200조의 2), 긴급체포 ( 제200조의 3), 현행범체포 ( 제212조 ) 가있고, 구속에는구금과구인이포함된다 ( 제69조 ). 대물적처분으로서는, 영장에의한압수 수색 검증이있고 ( 제215조 ), 긴급한필요성에대처하기위하여, 1 타인의주거나타인이간수하는가옥, 건조물, 항공기, 선박내에서의피의자수색 ( 제216조제1항 1호 ), 2 체포현장에서의압수 수색 검증 ( 동 2호 ), 3 긴급체포한자의소유, 소지, 보관하는물건에대하여영장없이압수 수색 검증할수있도록하고있다. 수사절차를종료하면기소 불기소처분을하게되는데, 기소에는구약식과구공판을, 불기소의경우는기소유예 기소중지 혐의없음 죄안됨 공소권없음등이있고, 검사의불기소처분에대한불복방법으로는고소인의관할고등법원에대한재정신청제도가있다. 다만고등검찰청검사에대한항고를거치도록함으로써항고전치주의를취하고있다 ( 제260조제2항 ). 검사가구공판을제기하면공판절차가개시되는데, 수사과정에서수집한증거에대해증거조사과정을거쳐사실인정 ( 유 무죄 ) 을하고, 유죄인경우그에상응한양형을확정하는절차가이루어진다. 검사가공소를제기한공소사실은訴訟客體로서, 법원의심판대상이고, 피고인에게는방어권의행사대상이되는것이기때문에공소사실기재는명확히특정될것을요구하고있다 ( 제254조제4항 ). 공소제기의효력범위 ( 이중기소문제 ), 심판의대상 ( 공소장변경의유무, 한계 ), 기판력의범위 ( 이중위험금지원칙 ) 는검사가공소장에기재한공소사실과동일성이미치는범위까지미치게된다. 공판절차는세분하면모두절차, 증거조사절차, 변론절차로나뉘며, 증거조사절차는당사자가증거조사신청한것을기본으로하고있다. 적법한절차에의하지않고수집된증거는증거로사용될수없게된다 ( 제308조의 2). 국민의형사재판에참여하는법률 이제정되어 부터 국민참여재판 이라는특별절차가시행되고있다. 특정범죄에대하여피고인의희망의사를전제로일반시민중에서무작위추첨으로선정된배심원이관여하고, 54 考試界 2008/5

6 배심원의평결은법관에게권고적효력을갖는것이어서종래법관만에의한재판보다는민주적정당성을갖고, 부족하지만사법신뢰회복의계기가될수있을것으로본다. 집행절차는형이확정된피고인에대한사회복귀, 갱생활동이강조되고있다. 일정기간수형생활을통해반성을하고사회에복귀할수있도록함으로재범방지를위한예방활동도강조되고있다. 2. 공부방법론다음, 구체적인형사소송법학의공부방법론에대해논하기전에공부하는목적에따라구분해볼수있다는전제하에서 1 사법시험등수험과목으로서의형사소송법학, 2 형사변호등법조실무가양성을위한형사소송법학, 3 실무연구를위한심화된형사소송법학, 4 향후입법적해결을위한특정분야에관한형사소송법학등으로나누어보기로한다. 먼저 1 사법시험등수험과목으로서의형사소송법학은, 형사소송의일반절차를익히고, 관련학설과판례를가지고주어진문제를해결하는정도수준의형사소송법학을생각해볼수있다. 이러한공부방법에대하여는다음장사법시험대비공부방법론부분에서설명하기로한다. 2 법률실무가인판 검사나변호인등전문법조인의양성과정에서행하여지는실무교육으로서형사소송법학은, 수사법과증거법이론을토대로, 공판과정에서주장과입증을하기위한법정기술, 심문기법등을터득케하는교육이라고할수있다. 이는형사소송법에대한기초이론을토대로쟁점을파악하고판례를염두에두고결정문이나판결문, 심문사항, 변론요지서등법률문서를작성하고, 모의재판등을통해실제로심문기법등을몸에익히는방법이중요하다. 3 다음실무연구를위한심화된형사소송법학은, 판례를집중검토하고, 분석함으로써실무상쟁점이되는부분에대한해결방안을모색하는학문연구분야로서현행법의정확한해석을위해동종유사사례를분석하고, 실증적인데이터를수집하고, 외국사례와의대비등을통해합리적인결론을도출하기위한실증적연구방법이필요하다. 4 끝으로, 특정분야에대한집중적인연구로서의형사소송법학은, 향후바람직한제도의정착을위해 7) 형사소송법의역사, 변천사, 이념, 각국의입법례와의비교검토를통해형사입법이나 7) 예를들면, 배심제방안에대한연구, 양형에관한기준마련, 교정 보호에관한개선방안, 국제형사재판에대한연구등을들수있다. 考試界 2008/5 55

7 아갈방향을심층연구하는방법이동원될것이다. 4와관련하여우리형사소송법은대륙법계의근간을유지하면서도영미법계제도를무차별적으로수용하다보니법체계상, 해석상많은문제를야기하고있다는점을지적하지않을수없다. 최근개정된재정신청의전면확대제도는고소인의권리신장과재판청구권의보장에는일정부분기여하는측면이있지만, 소송구조론에서보면기소전의수사단계에까지판사가직접개입하여종래수사판사와같은기능을하게된다면현행탄핵주의소송구조와배치되게되는결정적인우를범하고있다. 향후로스쿨에서는 2의방법론은형사소송법수업시간을통해이루어지고각대학에서는필수과목코스로선정하고있다. 3은형사소송법세미나, 법률문서작성, 모의재판등의수업시간을통해 4는비교형사법, 배심법등의심화학습을통해주로이루어지는것으로각선택과목으로배정되어있다. Ⅲ. 사법시험대비공부방법론 1. 법률가로서의마음자세 2008년 3월호고시계 초보자를위한헌법학공부방법론 에서장영수교수님이지적하신대로법학은 (1) 논리적이고, (2) 종합적이고, (3) 실천적학문이기때문에올바른해석을통해법학이지향하는가치를실현하기위해서법적사고의틀, 흔히 Legal mind를형성해가는것이실효적인방법이다. 이를위해서법률개념에대한정확한의미와법률전체체계중에서차지하고있는위치를명확히파악해두어야하고, 실체법과절차법규정을통해단계적, 논리적으로해석 적용해가는총합적사고능력의배양이요구된다. 형사관련케이스를형법과형사소송법의법률지식을가지고해결해가는논증구조를설명하면다음과같다. 피고인은형법제307조의명예훼손죄로기소되었는데, 자신이유포한사실은진실하기때문에그러한사람이라면국회의원이되어서는안된다 고생각하고동사실을유포하였다고변명한다. 이경우피고인은어떠한근거로자신을무죄라고주장할수있는가. 문제해결의포인트는과연피고인의주장이 1 범죄성립을부정하는위법성조각사유에해당하는가, 2 이를공판과정에서누가, 3 어느정도로주장, 56 考試界 2008/5

8 입증하여야하는가에있다. 먼저, 1 범죄를구성요건에해당하고위법, 유책한행위라고정의하고있으므로실체법상명예훼손죄의구성요건이무엇이고, 이에해당하는가여부를살펴보고, 만약구성요건에해당한다면다음단계로이러한범죄성립을조각하는사유에해당하는지여부를검토해보아야할것이다. 위법성조각사유로서형법제310조는 --진실한사실로서오로지공공의이익에관한때에는처벌하지않는다 고규정하고있으므로과연피고인의주장이이러한진실성, 공익성의요건을충족하는지여부를범죄의체계적지위를염두에두고실체법적지식을가지고 1차적인판단을하게될것이다. 이어서, 2 이러한진실성과공익성에대한주장과입증은누구의부담인가. 검사인가아니면행위자인가하는거증책임에관한문제이다. 피고인은유죄판결이확정되기전까지는무죄로추정되며, 검사의입증이판단자에게 확신 을주지못한경우에는 피고인의이익으로 라는원칙에의하여무죄선고를하여야하기때문에 피고인의행위가이러한범죄의위법성이나책임성을조각하는사유가존재하지않는다 는주장도검사가부담해야한다는것이학설과판례의입장이다. 그러나예외적으로피고인이거증책임을부담하는경우가있다. 위의사례에서와같은즉, 명예훼손죄에서의 眞實한사실로서오로지공공의이익 에해당한다는사실의입증은행위자인피고인의몫이다. 왜냐하면표현의자유를인정하는이상이정도의입증부담은감수하여야한다는것이다. 나아가 3 이러한진실성의입증의방법과정도는어느정도를요하는가. 검사가구성요건을입증하듯이법관에게 확신 을줄정도의입증이어야하는가, 아니면증거의우월정도의입증으로족한가. 우리판례는, 형법제310조의규정에따라서위법성이조각되어처벌대상이되지않기위해서는그것이진실한사실로서오로지공공의이익에관한때에해당된다는점을행위자가증명하여야하는것이나, 그증명은유죄의인정에있어요구되는것과같이법관으로하여금의심할여지가없을정도의확신을가지게하는증명력을가진엄격한증거에의하여야하는것은아니다 8) 고하면서 제310조의입증은자유로운증명으로합리적의심을초월하는 확신 의정도에이를필요는없다 고하고있다. 이러한해석에대해서는 개인의인격권에서유래하는명예의보호가너무경시될우려가있다 는반대지적도가능하고, 우리판례와반대 8) 대판 선고 95 도 1473 [ 집 44(2) 형,967; 공 (23),3491] 考試界 2008/5 57

9 로일본의주류판례 9) 는피고인의진실성의증명정도를 확신 의단계까지요구하고있다. 이와같이하나의법률문제를해결하기위해서는실체법적인지식뿐아니라절차법적인지식도폭넓게알아야하고, 법률전체의체계상차지하는위치를알고단계적으로해결해가는구조를몸에익혀야한다. 따라서학부생의경우법과대학 1, 2학년과정에서법률기초이론을충분히공부한다음 3 학년과정에서형사소송법을, 4학년과정에서형사소송법세미나또는증거법등을수강하면바람직할것으로보인다. 한편법률가의판단은최종적으로판단자의가치판단이개입되고, 그러한판단은법률과양심에따라자유롭게판단되어야한다. 여기서 양심 에의한판단은자의적인판단이아니고경험칙과논리칙에합당한합리적인판단이어야함은물론이다. 따라서법률가는편향적인시각을버리고항상객관적이고중립적인입장에서공정하게판단할수있도록마음자세를갖추지않으면안된다는점을지적한다. 이미지적한대로검찰출신인본인도무의식중이라도검찰측입장에서사건을이해하려고하는경향이있어가능하면중립성을잃지않으려고부단히노력하고있다. 2. 전략과목으로서의형사소송법형사소송법을사법시험의전략과목으로추천한다. 형사소송법은범죄와형벌에관한것이어서관심여하에따라서는흥미를가질수있고, 우리주변에는일정한수의범죄가항상존재하고있어매일매스컴의일부분을차지하고있으므로평소기사나사설등을눈여겨보고정리해두는것이좋은공부방법이될수있기때문이다. 몇가지검사시절경험했던사건사례를가지고예를들어설명해보자. (1) 현재간통죄의위헌여부가헌법재판소에서심리중에있지만, 간통죄로고소한유부남이 착한내아내는처벌하지말고, 내아내를유혹해서간통한나쁜남자 만처벌하여달라 고하는경우공범중한사람만에대한고소취소가유효한가. 우리형소법제233조는고소불가분의원칙을규정하여, 절대적친고죄의경우한사람에대한고소또는고소의취소는공범모두에게미 9) 東京高判高刑集考試界 2008/5

10 치도록하였다. 이는당사자의고소가있어야공소를제기할수있는친고죄라도고소인의자의에의한불공평한결과가발생하지않도록하기위한것으로본사안에서자신의아내에대한고소취소는상간자인남자에게도미치게된다. 형사소송법은이렇게생활속에일어나는사례에관심을가지고법전을찾아보면서쉽게배울수있는과목이다. (2) 경찰관이압수수색영장을가지고집행하기위하여피의자의집입구에서경찰관임을숨기고 10), 아파트경비실의경비원 이라고거짓말하고문을열게한다음이에속아대문을열어주자집으로뛰어들어가영장을집행하였다면이와같이거짓말로대문을열게한경찰관의행위는적법한가. 이에대해서는형소법제120조에서규정하고있는압수수색의집행에있어서필요한처분으로서적법하다고해석된다. 수사실무자의재량판단에의하여현장에서이루어지는수사활동의위법여부가법정에서다투어질때, 그행위를법률이허용하는적법한활동의범위내로포섭할수있는지여부는법률가의최종적인해석에달려있다. 이러한법률가의해석은법률규정의정확한의미를알고입법취지를살린합리적해석이어야하고, 이러한합리적인해석기법을터득하기위해서는일선현장의수사관과피압수자의양쪽입장에서의문을제기해보고, 답해보는사고방법도좋은방법이될것이다. (3) 버스조합의노선상무가버스가통과하는지역을관할하는경찰서별로정기적으로뇌물을제공하였고, 이를자신의수첩에기재해놓았다. 동상무는분기별로한번씩조합장이나이사들에게보고하고, 정산에사용하기위해서기재해놓았는데때마침검찰청의수사관들에게그수첩을압수당하고말았다. 동수첩은증거법상어떻게평가될수있는가. 수첩의기재내용이형소법상자백과다른독립증거로서평가될수있는가. 즉, 수첩의기재가피고인의자백을보강하는증거에해당하는가하는문제이다. 판례는자백과달리 10) 현장에서영장을집행하는경찰관의입장에서는때로는경찰관이라고미리고지하면대문을열어주지않고, 증거를인멸할우려가있다고판단하고위와같이거짓으로문을열게하는경우가있다. 考試界 2008/5 59

11 독립한증거로서보강증거가될수있다는입장이다. 종래자백개념을 자기의범죄사실의전부또는일부를인정하는진술인이상그진술이어떠한법적인지위에서행하여졌는지는관계없이자기의범죄사실을시인하는경우 라고개념정의한것에비추어보면수첩의기재내용도자백으로볼수있다. 그럼에도판례는보강법칙의취지, 실체적진실과조화등종합적인해석기법을동원하여수첩의기재내용을자백과다른독립한증거라는정책적판단을하고있는것이다. 법률가로서는최고법원으로서의대법원의이러한정책적판단도해석의기준으로삼아야한다는점을기억해두어야한다. 위와같이평소우리주변에서일어날수있는형사사례들인데시험으로연계되면, (1) 고소취소의효력문제 ( 제48회2문의1, 제41회 2문의1, 39회 1문의 2, 37회 1문출제 ), (2) 압수수색에필요한처분 ( 향후출제가능성이높은문제 ), (3) 압수한수첩의증거능력 (43회 1문출제 ) 문제로아주좋은사법시험문제가된다. 또한정권교체시마다제기되는 1 경찰과검찰의수사권의독립문제, 2 법원과검찰과의수사기관작성조서를둘러싼문제, 비디오영상녹화물에관한문제, 영장기각에대한불복문제, 재정신청사건에서고등법원판사의조사한계문제, 준비절차종료후새로운증거제출의제한문제, 국민참여재판에서의설시에관한문제, 그리고 3 변호인과검찰과의변호인의피의자신문참여권의문제, 검사의참여거절처분및변호인의참여회피 11) 에대한구제문제등은신문지상을통해논란이되거나될수있는것으로사법시험의좋은소재가될수있다. 따라서이러한시사적인문제들에대하여흥미를가지고정리해두면좋은성과를얻을수있을것이다. 나아가형사소송법은집중면에서강약을두어공부할필요가있고집중해서공부해야할대상이명확하다는점이다. 즉, 소송의주체문제, 변호인의조력, 수사의단서, 임의수사와강제수사의방법, 준비절차와증거개시, 공판절차와증거조사, 증거능력의문제, 상소절차등순서별로정리를해두고, 몇 11) 개정된형소법의시행으로피의자신문과정에서변호인참여문제가화두로되고있다. 한편으로는실무상신문과정에참여한변호인이참여권을남용하는경우또는오히려변호인이참여를회피하는경우어떻게피의자의참여요청을충족해갈것인가하는점도새로운문제점이되고있다. 60 考試界 2008/5

12 가지유형으로준비해두면고득점도가능한과목이다. 문제의유형으로서는 1 제1유형으로, 수사처분의적법성과이에기해수집된증거의증거능력을묻는유형 ( 제49회제1문, 제48회 1문의2, 제47회 1문의2, 제43회 1문, 제42회 1문 ) 12), 2 제2유형으로, 검사나판사의처분에대한변호인이나검사의불복방법과법원의판단유형 ( 제41회 1문, 제40회 2문의2), 3 제3유형으로, 공소의제기방식, 공소장의변경유무, 심판의대상과범위, 고소의취소, 추완등소송행위에관한유형 ( 제45회 2문의1, 제43회제2문의 1, 제42회 2문의1, 제41회 2문의1, 제39회 1문, 제38회 2문 ), 4제4유형으로서, 최근부상되고있는심급과재심에관한유형 ( 제47회 2문의2, 제42회 2문의1, 2, 제41회 1문, 제38회 3문 ) 으로나누어볼수있다. 긴장문의설문을제시하고쟁점을주고묻는최근출제경향을고려한다면, 당분간은형소절차전반에걸쳐서이러한 4가지유형의출제방식이계속통용될것으로예상된다. 3. 판례중심의논리전개최근 3년간사법시험의출제경향을보면, 거의모든사례문제가대법원의전원합의체판결등주요판결과연관된문제임을알수있다. 출제범위도수사주체부터임의수사, 집행을종료한영장의효력, 공소장이특정, 포괄적일죄의일부기소, 공범자의자백과공판조서의증거능력 증명력문제, 준항고, 재심등형사소송법전분야에걸쳐고루출제하고있다. 그중에서도실무상논의되어온논쟁거리들이주로출제된것은실무가출신들이대거강단에서고있는최근의변화를십분반영한것이라고보아도될것이다. 따라서수험생들의입장에서는실무상논의되고있는문제의쟁점이무엇이고, 이에대하여대법원이나하급심또는헌법재판소의판례는어떤입장을취하고있는지평소강의중에몸에익혀나가지않으면안된다. 출제난이도를보면전반적으로정규 4년과정을마친학생이라면누구든지쓸수있도록평이한문제를출제하고, 대주제이든소주제이든논점을사전에제시하고있으므로논점발굴에대하여는그다지문제가되지않는다. 쟁점별로학설과판례의내용을서술하고견해에따라사안을해결하는논리구조를취하고있으므로형식면에서도거의모든답안지가통일되어가는느낌을받 12) 대판 선고 2007 도 3061 전원합의체판례가 압수물에대한종래의판례를수정하고, 독수독과원칙을받아들이면서도인과과정이차단되었거나오염이희석된경우에는파생증거라도증거로사용할수있다 고함으로써미국의예외이론에대해서도관심을가져야한다. 考試界 2008/5 61

13 고있다. 즉, 논리적인전개자체가틀에박힌틀안에서구성되어가고있다는것은이미검사가결정문을작성하듯이, 판사가판결문을작성해가는듯한구조를요구하고있다는것이다. 따라서수험생의입장에서는문제의핵심포인트가무엇인지를살피고, 포인트별로중간목차를정하고, 각법적근거, 학설, 판례, 검토, 사안의해결에관한내용을순차적으로기재하는연습을자꾸해두어야한다. 대법원판례의다수, 소수의견의차이가학설의대립을충분히반영하고있고, 입장의주된내용도일맥상통하고있으므로자세한학설대립도중요하지만판결이유에서적시하고있는다수, 소수견해의차이에대하여좀더많은시간을할애하고, 판례중심의논리전개방식에익숙해갔으면한다. 사법시험은법조실무가로서기본자질을테스트하는것이므로이러한실무상견해차이를소개하는정도에그쳐서는안되고, 논리적인근거를가지고자신의입장을명확히하고결론을도출해가는논증구조를취해야한다. 따라서판례의요지만이아니고, 그러한판결에이르게된연유를알아야하고, 이를위해서는어떤사안에대하여어떠한법률근거를가지고, 어떻게논증하고있는지를다수설과소수설의차이를명확히알고, 이를설문에대입해가는공부방법론이필요하다. 효과적인판례습득법의자세한내용은고시계 2008년 3월호오영근교수님의 초보자를위한형법공부방법론 을참고하기바란다. Ⅳ. 말을맺으면서이상형사소송법에관한공부방법론이라기보다는일반적인사법시험답안작성방법론이되어버린감이있다. 이제시작하는학생들에게너무어렵게설명해서미안한감은있지만형사소송법은재미있는과목이어서조그마한관심만갖는다면아주수월하게소기의성과를거둘수있는과목이라는점을강조한다. 향후연구영역또한아주활짝열려있다는점에서앞으로형사소송법을주전공으로삼아보기를지면을통해권해본다. 여러분의행운을빕니다. 62 考試界 2008/5

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<37322DC0CEB1C7BAB8C8A3BCF6BBE7C1D8C4A2C0C7B0DFC7A5B8ED5B315D2E687770> 인권보호수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 국가인권위원회는 국가인권위원회법 제20조 제1항에 따른 법무부의 인권보호 수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 요청에 대하여 검토한 결과 국가인권위원회법 제19조 제1호에 의하여 아래와 같이 의견을 표명한다. 1. 개정안 제12조의 체포 등에 대한 신속한 통지조항에서 지체없이 라는 용어는 명확성의 원칙을