사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 A Comparative Study on the Constitutionality of Regulation against Cyber Pornography in Korea and the United States

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1 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 A Comparative Study on the Constitutionality of Regulation against Cyber Pornography in Korea and the United States 정 완 * (Choung, Wan) < 차 례 > Ⅰ. 서언 Ⅱ. 사이버음란물의 개념과 규제의 필요성 Ⅲ. 표현의 자유의 개념과 인터넷상 표현의 자유의 한계 Ⅳ. 양국의 사이버음란물 규제법규 현황 Ⅴ. 사이버음란물규제의 합헌성에 관한 양국의 판례 분석 Ⅵ. 결어 주 제 어 : 합헌성, 표현의 자유, 사이버음란물, 헌법재판소, 연방대법원, constitutionality, freedom of expression, cyber pornography, Korean Constitutional Court, American Federal Supreme Court. I. 서언 현실공간에서는 쉽게 하기 힘든 말이나 쓰기 힘든 글을 인터넷에서는 왜 누구 나 쉽게 게시할 수 있는 것일까? 인터넷은 그 이용에 있어 시간적, 공간적 제약 을 갖지 않으므로 컴퓨터만 있으면 언제어디서든 맘먹은 대로 쉽게 글을 올릴 * 경희대 법학전문대학원 교수 / 경희법학연구소 사이버범죄연구센터장, 연구위원. (투고일자: , 심사일자: , 게재확정일자: )

2 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 수 있는 것이고, 아울러 누가 이용하는지 알 수 없게 되어 있는 이른바 익명성까 지 갖고 있기 때문에 현실공간에서는 하기 어려운 말이나 글들을 게시자 이름을 속이거나 바꾸어 쉽게 게시할 수 있게 된 것이다. 이른바 헌법상 기본권의 하나 인 표현의 자유 를 무제한 누릴 수 있는 공간으로 등장한 것이 바로 인터넷이 다. 더구나 최근 스마트폰의 발달과 SNS의 활성화는 이러한 표현의 가능성을 극 대화시키고 있는 상황이다. 1) 그런데 이러한 표현의 자유가 정상적인 표현이나 건설적인 비판이 아니라 욕 설로 되어 있거나 타인의 명예를 실추시키는 루머이거나, 사람들을 오도할 수 있 는 허위사실이거나, 북한을 찬양하는 이적표현이거나, 명백히 금지된 음란물을 유통시키거나, 정치적 의견을 선거기간 동안 표현한다거나 할 경우에는 현행 법 률의 위반 문제와 결부되기 때문에 이러한 표현들이 정상적인 표현의 자유 범주 안에 있는 것인지 아니면 표현의 방종 2) 에 해당할 뿐 당연히 형사처벌을 받아 야 하는 표현인지에 관하여 끊임없이 논란이 야기되고 있는 것이 요즘 인터넷 모바일 시대의 현 상황이다. 특히 한국에서 심각한 여러 가지 인터넷상 표현의 자유 관련 이슈가 미국에서는 왜 그다지 이슈로 되지 않는지 궁금하지 않을 수 없다. 3) 이에 양국의 관련 이슈 별 법제 비교를 통하여 표현의 자유의 본질적 내용과 한계가 과연 국가마다 다를 수 있는 것인지에 관하여 생각해보는 계기를 만들어보고자 한다. 다만 모든 이슈 를 다루기에는 지면의 제약이 따르므로 본고에서는 우선 사이버음란물에 한정하 여 살펴보기로 하며, 나머지 이슈에 대하여도 추후 순차적으로 연구하고자 한다. 이하에서는 먼저 사이버음란물의 개념과 규제의 목적 및 필요성에 대하여 언 급하고, 이어서 표현의 자유의 개념과 인터넷상 표현의 자유의 한계에 관하여 살 펴본 후, 사이버음란물의 규제에 관한 양국의 법규현황을 정리하고 사이버음란물 규제의 법리에 대하여 검토하되, 우리 헌법재판소의 결정과 미국 대법원의 판례 1) 스마트폰의 발달에 따른 역기능을 다룬 글로 정완, 휴대폰과 인터넷을 통한 음란물 유통 의 실태와 대책, 형사정책 제22권 1호(2010) 참조. 2) 표현의 방종을 막기 위한 도덕재무장의 필요성에 관하여 정완, 인터넷시대에 걸맞은 도덕 재무장이 필요하다 (로이슈 ) < =12518> 참조. 3) 표현의 자유에 관한 양국의 공통 관심주제로 망중립성 문제를 들 수 있다. 이에 관한 논 문으로 노동일/정완, 헌법상 표현의 자유와 망( 網 )중립성원칙, 경희법학 제47권 제4호 (2012) 참조. 502

3 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 를 구체적으로 검토함으로써 양국의 사이버음란물 규제에 관한 헌법적 시각의 차이를 비교해 보기로 한다. 이 작업을 통하여 한미 간의 표현의 자유의 내용에 본질적 차이가 있는지, 있다면 그 내용은 무엇인지에 대하여 특징을 살펴봄으로 써 본 논문의 결론을 내리고자 한다. II. 사이버음란물의 개념과 규제의 필요성 1. 사이버음란물의 개념 사이버음란물은 일반적으로 인터넷상 유통되는 모든 음란한 콘텐츠 를 가리키 며 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 에 의하여 직접 규제되고 있 다. 여기서 음란 이란 사전적으로 사람 또는 그 행동이 성에 대해 삼가지 않고 난잡한 경우나 책ㆍ그림ㆍ사진ㆍ영화 등이 그 내용에 있어서 성을 노골적으로 다루고 있어 난잡한 것 을 의미하며, 이러한 음란물은 선량한 풍속을 해한다거나 그 사회의 도덕성을 훼손한다는 이유로 오래전부터 규제 대상이 되어 왔다. 그런데 음란 이란 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적, 유동적인 것이고 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계 를 가지는 것이며, 4) 인터넷은 진입장벽이 낮고 표현의 쌍방향성이 보장되는 등 의 장점으로 오늘날 가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳혔고, 이 와 같은 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화 를 야기하고 있으므로, 계속 변화하는 이 분야에서의 규제 수단 또한, 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다. 5) 그리하여 헌법재판소는 음란의 개념에 대하여 음란이란 인간존엄 내지 인간성 을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것 이라고 규정한 바 있다. 6) 4) 대법원 선고 97누11287 판결 참조. 5) 헌재 헌마480, 판례집 14-1, 616, 632 참조. 503

4 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 대법원은 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유 발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다 고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적 이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, 묘사서술이 문서 전체에서 차지하는 비 중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성ㆍ사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들 관점에서 당해 문서 전체를 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되는가의 여부 등 모든 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전 한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한, 보통 인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것 이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 할 것 이라고 일관하여 판시해 왔으나, 7) 최 근에는 정보통신망법에서 규정하고 있는 음란 개념에 대하여 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하 여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가 치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것 이라고 판시하여, 8) 이제는 헌법재판 소가 본 음란 의 개념과 크게 다르지 않은 입장을 보이고 있다. 9) 6) 출판사 및 인쇄소의 등록에 관한 법률 제5조의2 제5호 등에 대한 위헌제청 사건에 관한 헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327 참조. 7) 대법원 선고 94도2413 판결; 대법원 선고 97도937 판결; 대법원 선고 98도679 판결 등 참조. 8) 대법원 선고 2006도3558 판결; 대법원 선고 2006도6317 판결; 대법원 선고 2007도47129 판결; 대법원 선고 2008도244 판결 참조. 9) 사이버음란물에 대한 대법원 판례 분석논문으로는 정완, 인터넷상 음란정보 유통에 관한 대법원 판례동향 고찰, 경희법학 47권 제2호(2012); 류화진, 인터넷 음란 동영상과 관 련한 음란의 개념 - 대법원 선고 2006도3558 판결에 대한 검토, 영산법률논총 제5권 1호(2008) 등 참조. 504

5 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 2. 사이버음란물 규제의 목적 우리나라에서 음란물에 관한 죄는 형법 제22장 성풍속에 관한 죄의 장(사회적 보호법익 침해) 중 형법 제243조(음화반포 등), 제244조(음화제조 등)로 규정되어 있고, 따라서 그 입법목적(보호법익)도 사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도 덕 이라고 보는 것이 대법원 판례의 입장이다. 10) 그러므로 인터넷 등 온라인매체를 통해서 유통되는 음란표현에 대하여도 1차 적으로 형법 제243조 등에 의한 규율을 고려해 볼 수 있을 것이나, 그 규율대상 인 음란한 정보 (컴퓨터프로그램파일)가 형법상의 음란한 물건 에 해당한다고는 할 수 없으므로, 11) 구 전기통신기본법 12) 제48조의2 전기통신역무를 이용하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 반포ㆍ판매 또는 임대하거나 공연히 전시 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 를 신설하였다. 그러나 전기통신의 효율적 관리와 전기통신사업의 발전ㆍ촉진을 목적으로 하 여 전기통신사업을 규제하는 전기통신기본법에 음란정보를 유통시킨 일반인을 처벌하는 규정을 두는 것은 법체계상 어울리지 않는다는 이유로 위 조항은 삭제 되고, 법률 제6360호로 전부 개정된 (구)정보통신망법에 이 조항을 두 게 되었으며, 이 조항의 입법목적도 사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도덕 이라고 할 수 있을 것이다. 13) 현재 정보통신망상의 모든 음란한 콘텐츠 즉 사이버음란물은 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호에 관한 법률 에 의하여 직접적으로 규제되고 있다. 3. 사이버음란물 규제의 필요성 얼마 전 대구경찰청에서 음란물 집중단속을 통해 음란물 유포자 600여 명을 입 건했다는 기사가 보도되었다. 14) 그런데 P2P 등 인터넷을 통해 음란물을 공급한 자 10) 대법원 선고 98도679 판결 등 참조. 11) 대법원 도3140 판결 참조. 12) 법률 제5219호. 13) 헌법재판소 헌바 ) 뉴시스, 대구경찰, 아동음란물 유포자 등 587명 검거, 자 기사 참조. 505

6 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 들이 수 백여 명이나 된다는 사실도 놀라웠지만 음란물 이용 회원들이 6년 간 370 여만 명에 이르고 하루에 14만여 건의 음란물이 유통되었다는 사실은 놀라지 않을 수 없는 수치이다. 이들 회원들이 비회원들에게 또다시 유통시킨 부분까지 고려하 면 현재 우리 사회에는 엄청난 양의 음란물이 유통되고 있음을 짐작할 수 있다. 우리 사회에 이처럼 음란물이 만연하게 된 것은 주지하는 바와 같이 인터넷의 공로가 가장 크다. 오늘날 디지털시대에는 누구든지 인터넷이 연결된 컴퓨터만 있으면 음란물을 쉽게 볼 수 있게 되었고 특히 무선통신으로 연결된 태블릿PCㆍ 스마트폰 등 각종 모바일 컴퓨터의 발전은 이러한 가능성을 극대화시켰다. 그런 데 이러한 음란물을 보게 될 경우 그 비윤리적 해악성으로 인하여 도덕성을 상 실하기 쉬운 것이 사실이고, 특히 청소년에 대한 부작용은 매우 심각하다. 음란물이 반드시 해악성만을 갖고 있는 것은 아니라는 주장도 가능하다. 기본 적으로 성인들이 섹스에 관심을 갖는 것은 자연스런 일이다. 하지만 불법으로 유 통되는 음란물들은 정상적인 부부관계를 다룬 것이 아니라 변태적인 내용, 가학 적인 내용, 근친상간 또는 강간폭력살인, 아동청소년 음란물 15) 등 너무나 비현실 적이고 불법적인 내용을 담고 있어서 문제되는 것이다. 요즘 우리 사회는 문화적 차이를 고려하지 않고 서구문화를 무비판적으로 받아들이다 보니 어른을 존중하 고 노약자를 배려하는 모습을 보기 어려운 사회가 되었고 그 부작용으로 남을 비판함에 있어서도 욕설과 모함이 많아지는 등 기본적 예의를 갖추어 말하는 것 을 보기 힘들어졌다. 특히 도덕성이 강했던 우리 사회가 이렇게 무례한 사회로 변해 가는 것의 원인에 혹시 음란물의 확산이 작용한 것은 아닐까? 가학적 변태 적 음란물을 즐기는 사회에서 도덕성을 찾기란 불가능한 일일 것이다. 미국에서도 음란물의 인터넷유통을 막기 위한 법률제정 시도가 여러 차례 있 었지만 연방대법원에서 표현의 자유 침해를 이유로 모두 위헌판결을 받은 바 있다. 이에 따라 아동포르노만 아니라면 음란물의 자유로운 유통이 보장되어 있 는 상황이다. 그런데 이러한 현실을 우리나라에도 적용하려는 시도가 자주 발생 하고 있다. 특히 교수 등 식자층이 이러한 주장을 할 경우 그에 동조하는 사람들 이 많아 그 사회적 파장이 매우 클 것이다. 하지만 우리 헌법은 미국 헌법과 달 < 15) 아동음란물에 관한 법률문제는 이건호, 아동 포르노그래피에 관한 연구, 한국형사정책연구 원 연구논총 2002; Gillespie, Alisdair, Child pornography: law and policy, Routledge, 2011 등 참조. 506

7 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 리 표현의 자유에 있어서도 사회윤리와 공중도덕의 침해를 금지하고 있다. 우리 나라에서의 음란물 유통은 전통적 윤리에도 맞지 않고 현행법상으로도 명백히 금지되어 있는 상황이므로 미국 등 외국의 상황을 들어가며 우리도 유통을 허용 해야 한다는 주장은 현재 로서는 허용될 수 없는 주장이라고 하겠다. 16) 시급히 해결되어야 할 많은 사회적 문제점 가운데 특히 음란물의 척결 을 최우 선 과제로 꼽고 싶다. 이제까지 음란물에 대한 법집행 당국의 태도는 매우 유연한 것이었다고 평가된다. 특히 음란물 특별단속기간을 두어 단속하는 사례를 많이 볼 수 있는데 특별기간을 설정하여 단속할 것이 아니라 상시적으로 엄격한 단속을 할 필요가 있다. 그리고 성범죄자들이 음란물을 즐겨보았다는 사실을 접하고도 그것 이 각종 범죄발생의 한 원인이 될 수 있음을 왜 많은 사람들은 적극적으로 인정하 기를 거부하는지 그 의도를 짐작하기 어렵다. 건전한 사회문화를 조성하기 위하여 우리 성인들이 보다 적극적으로 음란물 척결에 나서는 모습을 보여주어야 한다. 국내 현행법상 음란물은 남녀노소를 불문하고 유통이 철저히 금지되어 있다. 일 반 음란물의 경우는 형법에 의하여, 사이버음란물의 경우는 정보통신망법에 의하 여 위반자를 엄격히 형사처벌 하도록 되어 있고, 특히 아동청소년음란물은 아동청 소년의 성보호에 관한 법률에 의하여 규제되며 나아가 그 소지조차 금지되어 있다. 17) 미국 등과 같이 음란물 유통을 허용하는 법제도로 변경하지 않는 이상 우리나 라에서 그들 나라의 법제도와 이념을 직접 인용할 수는 없다. 18) 우리 현행법제 하에서는 철저한 음란물 단속이 요망되므로, 따라서 법집행 당국은 적극적 의지 를 가지고 음란물을 단속하여 청소년들을 포함한 국민들의 정신건강을 철저히 보호해야 할 것이다. 19) 16) 정완, 사이버음란물 항시 단속하라, 디지털타임스 칼럼, 참조. 17) 사이버음란물에 대한 형사책임의 다양한 내용에 대하여는 권창국, 음란물의 형법적 규제 에 관한 문제점의 검토: 음란성 판단기준 및 internet 등에 의한 음란정보유통을 중심으로, 한국공안행정학회보 제13호(2002); 김학태, 인터넷상의 음란물에 대한 형사책임에 관한 연구: 특히 음란물에 대해 인터넷 서비스제공자의 형사책임을 중심으로, 외법논집 제23 집(2006); 박희영, 사이버음란물 유포행위와 형사책임, 법학연구 제43권 1호(2002); 서 보학, 유해정보사이트에 링크해 놓은 경우의 형사책임, 법률신문 제3205호( ); 조국, 음란물 또는 포르노그래피 소고, 법학 제44권 4호(2003) 참조. 18) 미국에서의 음란성 기준에 관하여는 김민호, 사이버공간에서 음란성 기준에 관한 소고: 미국 판례이론을 중심으로, 사회과학연구 19권 2호(2003) 참조. 19) 사이버음란물 규제의 필요성과 그 법리에 관하여는 정완, 사이버공간상 음란물 유통의 507

8 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 III. 표현의 자유의 개념과 인터넷상 표현의 자유의 한계 1. 표현의 자유의 개념 표현의 자유(freedom of expression)는 연역적으로 미국 수정헌법 제1조에 근거 를 두고 있고, 20) 우리나라도 헌법 제21조의 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 조 항에 그 근거를 두고 있다. 21) 그런데 표현의 자유를 자유로운 의사표현을 통하 여 개인이 공동사회결정에 참여하는 수단을 제공하는 권리로 이해하게 되면 단 순한 언론의 자유만을 의미한다고는 할 수 없다. 22) 특히 인터넷상의 표현에 있 어서는 매스미디어에 의한 경우보다 훨씬 개인의 자아 실현적 측면이 두드러진 다. 23) 인터넷상 표현의 자유는 언론ㆍ출판의 자유뿐 아니라, 집회ㆍ결사의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유, 투표ㆍ선거의 자유 등으로까지 범위를 넓혀 갈 수 있다. 현대적 의미에서 언론ㆍ출판의 자유란 사상이나 의견을 발표하는 자 유 외에 알 권리, 엑세스권, 반론권은 물론이고 언론기관의 취재의 자유와 편집 권 및 그 내부적 자유까지 포괄하는 의미로 사용된다. 24) 우리 헌법은 표현의 자 유를 기본권의 하나로 보장하고 있지만, 일정한 경우 법률로써 이를 제한할 수 있다(제21조 제4항, 제37조 제2항). 이른바 표현매체 는 크게 말과 글, 인쇄매체 및 전자적 매체로 나눌 수 있다. 음성언어로서의 말은 정보전달의 한계를 가지고 있으나, 글은 원거리 정보전달을 가능하게 하였고 인쇄매체가 발달하면서 정보의 대중화가 시작되었다. 또한 전자 심각성과 법적 규제방안, 경희법학 42권 제1호(2007); 박훤일, 인터넷상의 청소년보호 에 관한 한국과 미국의 법제 비교 고찰, 경희법학 43권 제1호(2008); 정완, 휴대폰과 인터넷을 통한 음란물 유통의 실태와 대책, 형사정책 제22권 1호(2010) 등 참조. 20) 미국헌법에 대하여는 Stone, Geoffrey R., Constitutional law, Aspen Publishers, 2009 등 참조. 21) 표현의 자유는 사상이나 의사를 외부에 표현하는 자유로서 개인의 의사표현을 전제로 하 는 언론ㆍ출판의 자유와 다수인의 공동 행동을 전제로 하는 집회ㆍ결사의 자유로 나눌 수 있다. 허영, 한국헌법론 전정2판(박영사, 2006), 540쪽, 560쪽; 권영성, 헌법학원론 개정 판(법문사, 2006), 487쪽 등 참조. 22) Thomas I. Emerson, Toward a General Theory of the First Amendment, 72 Y.L.J. p ) 김대환, 인터넷상의 기본권의 제한과 한계, 인터넷법연구 제2호(2003), 261쪽 참조. 24) 권영성, 헌법학원론 개정판(법문사, 2006), 487쪽 참조. 508

9 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 적 매체인 아날로그가 개발되면서 전자적 정보유통이 가능해졌지만 아날로그 방 식 역시 정보의 처리 및 전달에 한계를 지니고 있고, 특히 라디오와 텔레비전은 그 속성상 일방적 커뮤니케이션 환경을 낳았으며, 그 결과 언론매체의 사회적 책 임이 강조되게 된 것은 바로 아날로그 매체의 특성에 기인한다. 25) 그 후 컴퓨터 가 등장하면서 발생한 이른바 디지털 혁명은 정보전달의 쌍방향성과 정보의 영 상화를 가져왔고 아울러 정보의 네트워크화를 가능케 하였다. 표현의 자유를 고찰함에 있어서는 이러한 표현매체의 발전을 고려해야 한다. 표현의 자유 제한을 고려함에 있어서는 그 표현이 얼마나 심대한 해악을 끼치는 가를 고려해야 하며 그 해악성 여부는 표현의 내용과 시대상황 등 여러 요인에 의해 결정되지만 그 표현이 발표된 매체 역시 해악성을 결정짓는 중요한 요소가 될 수 있는 것이다. 2. 인터넷상의 표현의 자유의 한계 인터넷은 뚜렷한 중심이 없고 누구나 참여와 이용이 가능하며 외부의 통제나 규제가 어렵고 시간과 공간의 제약으로부터도 자유롭다는 특성을 가진다. 또한 익명성이 보장되어 상호간에 사회적 지위나 성별, 연령, 인종 등의 선행조건을 전제하지 않은 상태에서 대화와 토론이 가능한 수평적 커뮤니케이션이 가능하다. 이러한 자신의 신원을 드러내지 않는 익명성이라는 특성 때문에 실생활에서 적 용되는 법규라든가 윤리ㆍ도덕과 같은 일련의 사회적 구속으로부터 벗어난 일탈 행위들이 자행되는 결과를 초래하기 쉽다. 인터넷의 등장으로 인하여 포르노와 같은 음란물이 만연하고 청소년유해물에 대한 청소년의 접근이 더욱 용이해졌으며, 보이지 않는 자에 의한 통제가 가능해 져 종전보다 개인정보 등 프라이버시가 침해될 위험성이 높아졌을 뿐 아니라, 사 회적 연대보다는 개인의 고립화를 초래하고 있다는 비판이 있다. 또한 전자우편 이라는 편리한 통신수단이 스팸메일의 형태로 악용됨으로써 개인이 정신적ㆍ물 질적 피해를 입게 되는 역기능이 발생하고 있다. 또한 기존 매체와 달리 무한복 제가 가능하고 신속한 전파가 그 특징인 인터넷은 저작권침해라거나 개인의 사 25) 헌법재판소, 사이버공간상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구, 헌법재판연구 제13권 (2002), 10쪽-18쪽 참조. 509

10 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 생활침해 또는 명예훼손 행위 등이 더욱 빈번해지고 있고 사이버공간을 통하여 순식간에 확산되는 개인의 피해는 상상하기 힘들만큼 매우 심각한 상황이다. 사이버공간상 표현의 자유는 어느 정도의 수준에서 인정되고 보호되어야 할 것인가? 헌법재판소는 오늘날 가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표 현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표 현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분 야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것 이라고 판시하였다. 26) 그러나 어떠한 표현을 사용하든 인터넷상의 표현의 자유도 헌법 제23조 제4항 의 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다는 한 계를 분명히 가지고 있다. 또한 헌법 제37조 제1항은 국민의 자유와 권리는 헌 법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 고 하고 있으나 제2항은 국민 의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본 질적인 내용을 침해할 수 없다. 고 규정하고 있으므로 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 행위에 대한 사이버공간의 규제는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 입법 을 통해서 가능하다고 하겠다. 사이버공간의 규제는 개인의 법익보호를 위하여 반드시 필요하지만 그러나 지나 친 규제는 자칫 표현의 자유 를 침해하는 결과로 이어지기 쉽다. 반대로 규제의 완화는 곧 자유로운 의사소통의 가능을 의미하며 이는 곧 표현의 자유의 확장을 의미하는 것이다. 그러나 한편으로 규제가 없다면 인격적 가치의 하나인 명예가 훼손된 경우 적절한 대응을 할 수 없게 되므로 중요한 법익이 지켜지지 못하는 결 과를 초래할 수 있고 또한 무책임한 유언비어의 남발이나 언론의 무분별한 보도로 인해 큰 사회적 혼란을 야기할 수도 있다. 결국 사이버공간 규제의 법리는 이 두 가지 중요한 법익, 즉 인격권으로서의 명예와 자유권으로서의 표현의 자유를 어떻 게 효과적으로 조화시킬 수 있을 것인가의 문제가 그 핵심이라고 하겠다. 27) 26) (구)전기통신사업법 제53조의 위헌 결정문에 표현된 구절이다. 헌법재판소 결정 참조. 27) 사이버공간상 표현의 자유에 관한 참조문헌으로 노동일ㆍ정완, 앞의 글; 박원경, 미국헌법 상 표현의 자유에 관한 연구: 사이버스페이스에서의 표현의 자유를 중심으로, 경희법학 510

11 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 IV. 양국의 사이버음란물 규제법규 현황 1. 한국 사이버음란물에 관한 규제내용을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 사이버음란물의 게시, 배포, 판매 등은 형사법상 처벌대상이 된다. 즉, 형 법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다 고 규정하고 있고, 정보통신망이용 촉진 및 정보보호에 관한 법률 제74조 제1항은 제2호에서 44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ 화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시한 자 에 대하여 1년 이 하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하며, 동법 제44조의7(불 법정보의 유통금지 등) 제1항은 제1호에서 누구든지 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ 화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 를 정보통신망을 통하여 유통하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 둘째, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조는 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 그밖의 통신매체 를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물 건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌 금에 처한다 고 규정하고, 동 제15조에서는 제12조의 통신매체이용음란죄를 친고 죄로 규정하고 있다. 또한 동법 제13조(카메라 등을 이용한 촬영)는 제1항에서 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또 는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 만원 이하의 벌금에 처한다. 고 규정하고 제2항에서는 영리를 목 적으로 제1항의 촬영물을 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 유포한 자는 7년 이하의 징역 또는 제37권 제1호(2002); 박진애, 헌법재판소 결정에 나타난 인터넷에서의 표현의 자유, 경 희법학 제43권 제3호(2008); 田 島 泰 彦, 表 現 の 自 由 とプライバシー: 憲 法 ㆍ 民 法 ㆍ 訴 訟 實 務 の 總 合 的 硏 究, 日 本 評 論 社, 2006; Milo, Dario, Defamation and freedom of speech, Oxford University Press, 2008 등 참조. 511

12 慶 熙 法 學 제48권 제1호 천만 원 이하의 벌금에 처한다. 고 규정하여 몰래카메라 촬영에 의한 음란물에 대하여 강력한 형사처벌을 규정하고 있다. 셋째, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조는 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등과 관련하여 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작ㆍ수입 또는 수출한 자, 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 이를 목 적으로 소지ㆍ운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자, 자신이 관리하는 정보통 신망에서 아동ㆍ청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치 를 취하지 아니하거나 발견된 아동ㆍ청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자, 28) 아 동ㆍ청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자, 아동ㆍ청소년 이용음란물을 소지한 자, 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알 면서 아동ㆍ청소년을 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자 등에 대 하여 각각 무거운 형사처벌을 규정하고 있다. 특히 아동ㆍ청소년이용음란물은 다 른 음란물과 달리 단순히 소지만 해도 형사처벌되는 점을 유의해야 한다. 넷째, 방송통신위원회는 방송통신심의위원회 심의를 통하여 음란정보를 행정적 으로 규제할 수 있다. 전술한 바와 같이 정보통신망법 제44조의7(불법정보의 유 통금지 등) 제1항은 제1호에서 누구든지 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 를 정보통신 망을 통하여 유통하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한 동조 제2항에서는 방송통신위원회는 제1항 제1호의 정보에 대하여 심의위원회의 심의를 거쳐 정 보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 고 규정함으로써 음란정보에 관한 한 정보통신서 비스 제공자와 게시판 관리운영자를 행정적으로 규제할 수 있도록 하고 있다. 2. 미국 미국은 인터넷 관련 문제들에 대하여 가장 발 빠르게 대응하고 있는 나라이다. 28) 다만, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동ㆍ청소년이용음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 발견된 아동ㆍ청소년이용음란물의 전송을 방지 하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우는 제외한다. 동법 제8조 제3항 단서. 512

13 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 특히 법적 규제에 있어서도 영미법계의 특성상 유연하게 대응함으로써 인터넷 관련 법제도가 상대적으로 다른 국가에 비해서 월등히 많은데, 인터넷상 불법ㆍ 유해 컨텐츠와 관련하여, 통신품위법, 아동온라인보호법, 아동인터넷보호법, 아동 온라인포르노그래피방지법, 아동도메인의 보충 및 효력법, 불법인터넷도박자금금 지법, 아동P2P포르노보호법 등 다수의 규제법규가 있다. 29) 이 가운데 사이버음란 물에 관한 법률들은 통신품위법, 아동온라인보호법, 아동온라인포르노그래피방지 법, 아동P2P포르노보호법 등이다. 최초의 사이버음란물 규제법은 1996년 전기통신법(Telecommunications Act) 제5 편에 신설된 이른바 통신품위법(CDA) 30) 이었는데 Reno v. ACLU사건에서 통신품 위법 일부조항이 위헌판결을 받아 사이버음란물 규제가 어렵게 되었다. 이에 미 의회는 1998년 10월 미성년자들이 인터넷에서 음란물에 접근하지 못하도록 하는 내용의 아동온라인보호법(COPA) 31) 을 제정하였는데 이 법 또한 제정 후 곧바로 법집행 정지조치를 받았고 결국 위헌판결을 받았다. 32) 2003년 아동외설물과 포르노그래피방지법(COPPA) 33) 은 아동포르노그래피의 근 절을 목적으로 종전의 아동포르노그래피방지법을 개정한 것이며, 아동 포르노그 래피와 외설물의 거래를 방지하고, 성적 행위를 하는 청소년의 시각적인 묘사에 29) 이들 법률의 상세한 내용에 대하여는 정보통신윤리위원회, 해외 인터넷 내용규제 법제도 연구(2006) 참조. 30) Communications Decency Act ) Child Online Protection Act. 아동온라인보호법(COPA)은 온라인상에서 아동에 대한 정보 를 수집하거나 이용하는 행위를 규제함과 동시에 다른 포르노그래피법과 마찬가지로 아 동이 음란한 표현물에 접근하는 것을 방지하는 법으로, 상업적 목적으로 미성년자에게 유 해한 내용을 포함하는 통신이나 통신수단을 제공하고 이에 시간, 노력, 노동을 투입하는 자와 인터넷에 기재된 미성년자 유해 내용물을 대상으로 한다. 32) 뉴시스, 미법원, 아동온라인법에 위헌판결 < >자 기사 및 한국일보, 포르노규제보다는 표현의 자유가 우선 < >자 기사 참조. 33) Child Obscenity and Pornography Prevention Act of 이 법은 1996년 아동포르노그래 피방지법에서 출발하는데, 이 법은 미성년자에 대한 성착취 행위를 묘사하는 이미지, 사 진, 그림, 필름, 비디오 등 아동포르노그래피의 고의적 판매, 소지, 배포행위를 금지하였다. 그러나 연방대법원은 2002년 이 법의 미성년자가 성착취 행위를 하는 것처럼 보이는 가 상아동포르노그래피 조항에 대하여 수정헌법 제1조의 표현의 자유 침해를 이유로 위헌판 결을 확정하였다. 513

14 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 관한 중개와 교사를 금지하고, 아동에 대한 범죄를 조장하는 아동 포르노그래피 와 외설물의 사용 등을 방지하기 위하여 제정되었다. 아동P2P포르노보호법(PCP2PP) 34) 은 P2P 방식의 각종 파일교환 S/W가 아동 포 르노그래피 등의 사진, 비디오의 확산을 조장함에 따라 이에 대한 해결책 마련의 요구가 대두됨에 따라 제정되었다. 35) 이에 따라 P2P S/W 보급자는 네트워크를 통해서 유해한 콘텐츠가 유통될 수 있음을 고지하여야 하며, 또한 아동의 경우에 는 아동이 사용하기 전에 부모의 동의가 필요하다. P2P S/W 사용자가 13세 미만 의 아동인 경우 개인정보가 아동온라인사생활보호법(COPPA) 36) 에 의하여 보호받 도록 하고 있다. 또한 연방거래위원회(FTC)로 하여금 P2P S/W의 다운로드를 차 단할 수 있는 방안의 개발을 요구하고 있다. 그러나 차단에 대한 기술적인 문제 와 아동이 성인물을 접하는 또 다른 수많은 경로가 있다는 점에서 그 실효성에 는 강한 의문이 제기되고 있다. 37) V. 사이버음란물규제의 합헌성에 관한 양국의 판례 분석 1. 한국 헌법재판소의 결정 현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률에는 사이버음란물을 규제 하는 형사책임조항 38) 이 마련되어 있고, 따라서 사이버음란물은 이 조항에 의하 여 규제되고 있다. 이 조항의 합헌성에 관한 헌법재판소의 결정 39) 을 소개함으로 34) Protecting Children from Peer-to-Peer Pornography. 35) 미국의 경우 P2P S/W 사용자의 약 40%가 아동이며 P2P방식으로 교환되는 컨텐츠의 약 42%가 성인물로 추산된다. 36) Children s Online Privacy Protection Act. 37) 미국법상 사이버음란물 규제입법에 대한 상세는 서순복, 청소년보호를 위한 인터넷상 사 이버음란물 표현내용규제 관련 미국 입법과 판례에 관한 연구 - CDA, COPA, CIPA를 중 심으로, 미국헌법연구 제21권 2호(2010) 참조. 38) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제74조 제1항 제2호. 이 재판에서 위헌제 기된 조항은 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제65조 제1항 제2호. 514

15 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 써 우리나라에서의 음란물규제의 합헌성 여부를 판단하기로 한다. 1) 음란정보와 표현의 자유의 관련성 헌법재판소는 모든 표현이 시민사회의 자기교정기능에 의해서 해소될 수 있는 것은 아니다. 일정한 표현은 일단 표출되면 그 해악이 대립되는 사상의 자유경쟁 에 의한다 하더라도 아예 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 것들이 있다. 이러한 표현에 대하여는 국가의 개입이 용인되고, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유 규 정으로 보호되지 않는데, 헌법 제21조 제4항이 바로 이러한 표현의 자유의 한계 를 설정한 것이다. 이 사건 법률이 규율하는 음란 또는 저속한 표현 중 음란 이 란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어렵다고 하지 않 을 수 없다. 따라서 이러한 엄격한 의미의 음란표현은 언론ㆍ출판의 자유에 의해 서 보호되지 않는다. 고 판시하여, 음란표현 은 헌법상 언론ㆍ출판 자유의 보호 영역 밖에 있다고 판단한 바 있다. 40) 그런데 헌법재판소는 그 후 청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호 등 위 헌제청 사건에서 이 사건 법률 제2조 제3호가 청소년이용음란물 의 하나로 규 정하고 있는 청소년의 수치심을 야기 시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골 적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것 이라는 부분에 있어서, 우 선 음란한 이라는 부분은 그 개념과 관련하여 명확성의 원칙에 반하지 않는다 할 것 이라고 판시하여 41) 음란표현의 개념을 위 선례와 같이 파악하면서도, 본 건에 있어서 문제되고 있는 청소년이용음란물 역시 의사형성적 작용을 하는 의 사의 표현ㆍ전파의 형식 중 하나임이 분명하므로 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 39) 이하, (구) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소 원 ( 헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ129 (병합) 전원재판부) 참조. 40) 헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327, 참조. 41) 헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327, 344; 헌재 헌가8, 공보 66, 204, 207 등 참조. 515

16 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 보호되는 의사표현의 매개체라는 점에는 의문의 여지가 없는 바, 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항은 이의 제작ㆍ수입ㆍ수출 행위를 처벌함으로써 위 와 같은 의사표현의 매개체에 의한 일정한 내용의 표현을 금지하고 있다는 점에 서 헌법상 보장되고 있는 표현의 자유, 즉 언론ㆍ출판의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있다. 라고 판시하고, 이어서 그러나, 청소년이용음란물 이 헌법상 표현 의 자유에 의한 보호대상이 되고 따라서 그 제작 등의 행위에 대하여 형사상 중 한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더 라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이다. 라고 판시하여, 42) 음란표현 도 헌법상 언론ㆍ 출판 자유의 보호영역 안에 있다고 판단하였다. 위 선례가 밝힌 바와 같이 일단 표출되면 그 해악이 처음부터 해소될 수 없거 나 또는 너무나 심대한 해악을 지닌 음란표현 이 존재할 수 있다 하더라도, 어떤 표현이 바로 위와 같은 이유에 의하여 국가의 개입이 일차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현 에 해당하는지 여부는 표현의 자유 라는 헌법상의 중요한 기본권을 떠나서는 규명될 수 없는 것이다. 따라서 비록 음란 의 개념을 위와 같이 엄격하게 이해한다 하더라도 음란 의 내용 자체는 헌법상 표현의 자유의 보호에 관한 법리와 관련하여 그 내포와 외 연을 파악하여야 할 것이고, 이와 무관하게 음란 여부를 먼저 판단한 다음, 음란 으로 판단되는 표현은 표현자유의 보호영역에서 애당초 배제시킨다는 것은 그와 관련한 합헌성 심사를 포기하는 결과가 될 것이다. 즉, 위와 같이 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨 대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통 목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출 판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으 로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 헌법 제21조 제4항은 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사 42) 헌재 헌가27, 판례집 14-1, 251, 261, 265 참조. 516

17 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 고 규정하고 있는바, 이는 언론ㆍ출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론ㆍ출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것이 라고는 볼 수 없다. 따라서 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자 유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장ㆍ질 서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석해야 할 것이다. 43) 2) 사이버음란물 조항의 표현의 자유 침해 여부 먼저, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 이른바 명확성의 원칙 은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실 현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규 제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 함으로써 그러한 표현들이 상호 검증을 거치도 록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 한다. 즉, 무엇이 금지되는 표현 인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률 은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다. 44) 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입 법기술적으로 불가능하고, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충 43) 결국 이 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것이며, 이는 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보 호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 종래의 헌법재판소의 의견(헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327, )을 변경한 것이다. 44) 헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327, 342; 헌재 헌마480, 판례집 14-1, 616, 628 참조. 이러한 명확성 원칙은 죄형법정주의의 원칙에서도 요청된다. 즉 헌법 제12 조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하 여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하 고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그 에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미 한다. 헌재 헌가13, 판례집 1, 357, 383; 헌재 헌가10, 판례집 12-1, 741, 748; 헌재 헌바46, 판례집 18-2, 68, 73 참조. 517

18 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의 하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호 법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법 이 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 45) 그리고 법규범이 명확 한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하 는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되 는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적 이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하 는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는 지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다. 46) 이 조항은 음란 에 대하여 개념규정을 하고 있지 않고, 구 정보통신망법 어디에 도 별도의 개념규정이 존재하지 아니한다. 그러나 헌법재판소는 이미 음란 개념 을 앞서 본 바와 같이 규정하면서 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 결정한 바 있고, 47) 대법원도 오랜 기간에 걸쳐 형법상 음란 개념을 일관되게 판시하여 오 면서 최근 그 범위를 엄격하게 좁힌 바 있으며, 구 정보통신망법이 규정한 정보 통신망 을 통하여 제공하는 동영상의 음란성 에 대한 기준도 유통되는 매체의 특 성에 따라 달리 볼 것이 아니라 성표현물 그 자체의 내용을 기준으로 판단하여야 한다고 함으로써 48) 이 조항의 음란 에 대한 객관적 해석의 기준을 마련하고 있다. 그리고 입법자가 음란에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도덕 보호라는 입법목적의 온전한 달성을 위한 적절한 방법이라 하기 어렵고, 음란 의 개념과 그 행태는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적, 유동적 45) 헌재 헌가13, 판례집 1, 357, 383; 헌재 헌가10, 판례집 12-1, 741, 748; 헌재 헌바46, 판례집 18-2, 68, 73 참조. 46) 헌재 헌바12, 판례집 19-2, 70, 78; 헌재 헌바83, 판례집 17-1, 812, 참조. 47) 헌재 헌가16, 판례집 10-1, 327 참조. 48) 대법원 선고 2006도3558 판결 참조. 518

19 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 인 것이고 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가 지는 추상적인 것이므로, 음란에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열 거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 입법기술상 현저히 곤란하다. 물론 규범적 음란개념 대신 보호법익과 표현내용에 따른 해악발생 가능성을 고려하여 개별적으로 법문화ㆍ구체화하여 음란 에 해당하는 행위를 구체적 유형 별로 명시하는 것이 명확성을 더욱 담보할 수 있는 바람직한 입법형식으로 볼 수도 있겠으나, 입법목적, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 고려한 합리적인 해석기준을 통하여 어떠한 행위가 음란 한 것인지를 판단할 수 있는 이상 보다 구체적인 입법이 가능하다는 이유만으로 이 사건 법률조항이 곧바로 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다. 49) 명확성의 원칙이 언제나 최상의 명확성을 요구한다고는 볼 수 없기 때문이다. 50) 따라서 이 조항의 음란 개념은, 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있으나, 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해 석기준을 제시하고 있다고 볼 수 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 음 란 표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로, 결국 이 조항의 음란 개념은 명확성의 원칙에 위반되지 않 는다고 할 것이다. 다음으로, 헌법 제37조 제2항에 근거한 이른바 과잉금지의 원칙 은 모든 기본 권제한입법의 한계원리이므로 표현의 자유를 제한하는 입법도 이 원칙을 준수하 여야 함은 물론인바, 이 원칙은 죄형법정주의와 그로부터 파생된 명확성의 원칙 과도 밀접히 관련되어 있다. 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌 법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가 하게 될 수 있으므로 과잉금지의 원칙과도 조화될 수 없게 되기 때문이다. 표현의 자유는 자신의 의사를 표현ㆍ전달하고, 의사형성에 필요한 정보를 수집ㆍ 접수하며, 객관적인 사실을 보도ㆍ전파할 수 있는 자유를 그 내용으로 하는 주관 적 공권일 뿐 아니라, 의사표현과 여론형성 그리고 정보의 전달을 통하여 국민의 정치적 공감대에 바탕을 둔 민주정치를 실현시키고 동화적 통합을 이루기 위한 객관적 가치질서로서의 성격도 갖는다고 할 것인바, 헌법재판소는 헌법 제21조에 49) 헌재 헌가4, 판례집 12-1, 98, 106 참조. 50) 헌재 헌바83, 판례집 17-1, 812, 829; 헌재 헌바53, 공보 122 참조. 519

20 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 서 보장하고 있는 표현의 자유에 대하여, 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로 운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현 하는 데 필수불가결한 것이고, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등 의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유라고 판단한 바 있고, 51) 또한, 표 현의 자유의 내용으로서는 의사표현ㆍ전파의 자유, 정보의 자유, 신문의 자유 및 방송ㆍ방영의 자유 등이 있는데, 이러한 언론ㆍ출판의 자유의 내용 중 의사표현ㆍ 전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하 며 그 제한이 없으므로, 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사 전파의 매개체를 포함한다고 판단한 바 있다. 52) 따라서 이 조항은 음란 한 영상 등을 정보통신망을 통하여 배포하는 등의 행 위를 처벌하고 있으므로, 위와 같은 의사표현의 매개체에 의한 일정한 내용의 표 현을 금지하고 있다는 점에서 헌법상 보장되고 있는 표현의 자유를 제한하는 것 으로 볼 수 있다. 그러나 음란표현이 헌법상 표현의 자유에 의한 보호대상이 되 고 따라서 음란물 정보의 배포 등의 행위에 대하여 형사상 중한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더라도 이는 공공복리 를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 2. 미국 연방대법원 판결 전술한 바와 같이 미국에서의 본격적인 사이버음란물 규제는 통신품위법(CD A) 53) 에서 시작되었다. 이 법은 미성년자를 인터넷상의 음란물(pornography)로부터 보호하려는 조항들을 담고 있었지만 인터넷상 표현의 자유를 침해한다는 이유로 미국시민권동맹(ACLU) 54) 을 비롯한 시민단체와 온라인서비스업자들로부터 위헌 51) 헌재 헌마22, 판례집 1, 176, 188; 헌재 헌마88, 판례집 4, 739, 참조. 52) 헌재 헌바17, 판례집 5-1, 275, 284; 헌재 헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222; 헌재 헌가9, 공보 60, 808, 813 등 참조. 53) Communications Decency Act. 520

21 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 소송이 제기되었다. 이 위헌소송은 1996년 펜실베니아 지방법원의 ACLU v. Reno 판결과 1997년 연방대법원의 Reno v. ACLU 판결 모두에서 위헌판결을 받았 다. 55) 위헌소송이 제기된 통신품위법 조항들은 일정한 내용의 정보를 제공한 자 에 대한 형사처벌을 규정한 제223(a)(1)(B)항, 정보제공자에게 고의적으로 통신설 비를 제공한 자에 대한 형사처벌을 규정한 제223(a)(2)항, 일정한 내용의 정보를 제공한 자에 대한 형사처벌을 규정한 제223(d)(1)항 그리고 정보제공자에게 고의 적으로 통신설비를 제공한 자에 대한 형사처벌을 규정한 제223(d)(2)항 등이다. 1) ACLU v. Reno 판결 이 사건에서 재판부는 제223(a)(1)(B)항과 제223(a)(2)이 저속한 표현 에 적용되 는 경우에는 위헌이고, 제223(d)(1)항과 제223(d)(2)항은 그 자체로 위헌이라고 판 시하여, 그 집행을 금지하는 예비금지명령을 발하였다. 56) 재판부의 견해를 보면 다음과 같다. 57) 첫째, 인터넷에 대한 심사기준에 있어서, 동 조항들이 내용에 근거한 표현의 제한이므로, 엄격심사 의 기준이 적용되어야 하고, 따라서 그 제한은 필요불가결 한 정부의 이익과 이익달성을 위한 수단이 엄밀하게 만들어져야 한다. 둘째, 인 터넷의 매체적 특성에 있어서, 인터넷 이용자가 특정 정보를 검색하기 위해서는 적극적이고도 숙고하여 행동해야 하므로, 방송보다는 전화에 가깝다. 셋째, 필요 불가결한 정부의 이익에 있어서, 저속한 표현(indecency) 과 명백히 거슬리는 표 현(patently offensive) 의 개념이 너무 광범위하고 애매모호하여 동 조항들이 적용 될 수 있는 인터넷상의 표현들 중에 성숙한 미성년자에 대해서 문학적, 예술적, 교육적으로 價 値 있는 정보가 포함될 수 있는데, 정부는 인터넷상의 성적 표현이 미성년자에 대해 미치는 잠재적인 해악성을 분명하게 제시하지 못하였다. 넷째, 동 조항들의 적용범위가 성인에게는 그 접근이 완전히 인정되는 저속한 표현 (indecency) 에 대해서까지 미칠 뿐만 아니라, 상업적 목적의 정보제공자에게만 54) American Civil Liberties Union. 55) 사이버음란물 규제에 관한 미국 연방대법원의 판례에 관한 연구논문으로는 서순복, 앞의 글; 서주실, 미국헌법 판례상 음란(obscenity)규제의 기준, 미국헌법연구 제11권(2000); 고재 승, 미국헌법상 표현의 자유와 음란규제, 건국대 석사논문, 2004 등 참조. 56) 929 F.Supp ) 재판장 Sloviter 판사의 견해. 고재승, 앞의 글, 58쪽 이하 참조. 521

22 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 국한되지도 않는다. 다섯째, 제223(e)항의 면책사유들이 문제된 조항들의 위헌성 을 구제하지 못하는 이유로 문제된 조항들이 형사처벌조항이고, 면책사유들이 기 술적으로 또는 경제적으로 현실성이 없으며, 설령 기술적으로는 가능하더라도 비 영리단체에게는 모든 내용을 자체적으로 검토해야 하는 부담을 주기 때문에 경 제적이고 실제적인 부담이 너무 과중되고, 저속한 표현 과 명백히 거슬리는 표 현 의 개념이 판단기준이 될 관련 공동체를 확정할 수 없을 정도로 애매모호하 다. 따라서 문제된 조항들은 수정헌법 제1조와 제5조를 위반한 것이다. 2) Reno v. ACLU 판결 ACLU v. Reno 사건에 대하여는 연방대법원도 CDA의 저속한 표현의 전송 (indecency transmission) 에 관한 조항과 명백히 거슬리는 표현의 전시(patently offensive display) 에 관한 조항이 그 규제범위가 광범위하여 수정헌법 제1조를 침 해한다는 이유로 위헌판결을 내렸다. 58) 다수의견의 요지는 다음과 같다. 첫째, 정부가 합헌주장의 근거로 삼고 있는 판례 59) 에 언급된 법률들은 통신품 위법과는 여러 면에서 다르다. 구체적으로 연방통신품위법상의 당해 조항들은 자 녀에 대한 부모의 통제권을 무시하고 있고, 상업적 목적을 위한 통신에 국한하고 있지 않으며, 저속한 표현(indecency) 에 대한 개념정의가 없을 뿐만 아니라, 명 백히 거슬리는 표현물(patently offensive materials) 이 사회적으로 보충적인 가치를 결하고 있어야 한다는 조건을 규정하고 있지 않고, 커뮤니케이션의 제한을 특정 시간대에 국한하지 않을 뿐만 아니라 매체의 특성을 잘 아는 전문기관의 평가에 맡기지도 않으며, 형사처벌 조항이고, 방송과 달리 수정헌법 제1조에 의한 완전 한 보호를 받는 매체에 적용되며, 표현에 대한 내용적 규제이기 때문에, 시간ㆍ 장소ㆍ방법의 제한이라는 형태로 분석될 수 없다. 둘째, 방송매체에 대한 규제근거들 즉, 방송에 대한 광범위한 정부규제의 역사, 주파수의 희소성, 방송의 침투적 성격 등은 사이버공간 에서는 존재하지 않으며, 당해 조항들의 적용범위와 관련하여 모호성과 광범위성은 형사법률로서의 억지 력과 함께 표현의 자유에 대한 위축효과를 불러일으킬 수 있고, 당해 조항들에 있어서 미성년자보호라는 국가의 필요불가결한 이익은 인정되나, 법률이 표현의 58) 521 U.S. 844, 117 S.Ct. 2329(1997). 59) Ginsberg v. New York; FCC v. Pacifica Foundation; Renton v. Playtime Theatre 등 참조. 522

23 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 내용을 규제할 때 요구되는 엄밀성을 결하고 있다. 3) ACLU v. Reno 판결 2000년 펜실베니아 연방항소법원은 COPA 판결로 잘 알려진 ACLU v. Reno 사건의 판결을 선고했다. 60) 동 판결은 비록 연방항소법원 판결이기는 하지만, 온라인상의 표현의 자유 나 음란물로부터 미성년자의 보호 라는 헌법적 쟁점과 관련하여 미국 사법부의 중요한 판단으로 평가받고 있다. 아동온라인보호법(COPA)은 1998년 10월 21일 제정되었는데 CDA에 이어 웹상 에서 미성년자들에게 외설적인 표현물들이 유포되는 것을 통제하려는 미연방의 회의 두 번째 시도이다. COPA가 제정되자 미국인권연합(ACLU)은 COPA가 위헌 이며 따라서 그 시행을 금지해야 한다며 펜실베니아 지방법원 에 소송을 제기했 다. 이에 연방지방법원은 다음과 같은 몇 가지 요소를 검토한 후 1999년 2월 1일 정부가 COPA를 시행하는 것을 금하는 예비금지명령을 내렸다. 첫째, 본안 승소의 합리적 가능성이 있는지에 관하여 COPA의 위헌성 결정의 근거를 미성년자들에게 유해한 표현물들을 골라내기 위한 웹상의 전자적 표현매 체의 동시대 지역공동체기준 에서 찾았다. 통상 웹사이트에 발행된 정보는 모든 다른 웹방문자들도 접근 가능하며 현재의 기술수준으로는 웹발행자들로 하여금 특정 지역으로 사이트의 내용을 제한하게 하는 것이 불가능하다. 정부측은 지역 에 따라 다른 공동체기준에 맞추는 것은 헌법적으로 문제가 없고 흔히 있을 수 있고 행위 발생지에 따라 다른 지역공동체기준을 같은 행위에 적용한 판결들이 많이 있음을 지적했으나 법원은 현재의 기술수준 하에서는 그러한 규제가 불합 리하기 때문에, COPA의 본안에서 위헌소지가 없지 않다. 둘째, 신청인이 구제 거부로 치유불능의 해를 입는가와 관련하여, 일반적으로 수정헌법 제1조 침해여부를 따지는 사건에서, 예비적 금지명령 결정을 위한 위 첫번째 심사요건을 충족하는 원고는 거의 이 두 번째 요건도 충족한다. 왜냐하면 치유불능의 침해는 보통 언론자유의 침해에서 일어나기 때문이다. 셋째, 예비적 금지명령의 구제를 주는 것이 피신청인에게 결과적으로 훨씬 더 큰 해를 끼치는지에 관하여, 양당사자들의 각각의 이익을 형량함에 있어 헌법이 60) American Civil Liberties Union v. Reno 217 F. 3d. 162 C.A.3 (Pa.),

24 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 보호하는 자유로운 표현에 가해지는 COPA의 위협적 제한은 이 예비적 금지명령 의 발부 거부에 의해 부여되는 손해보다 훨씬 더 크다. 마지막으로, 예비적 금지명령 구제 부여가 공적 이익인가에 관하여, 헌법이 보 호하는 표현을 제한하는 것은 공적 이익을 증진시키지 않을 것이고, 보통 정부도 공중도 어떤 위헌적 법률의 시행으로 이익을 주장할 수는 없으므로, 예비적 금지 명령 분석의 최종 요건도 충족된다. 결론적으로, 법원의 다수의견은 현재 기술상의 한계 때문에 COPA는 본안심사 에서 과도광범성을 이유로 위헌판결을 받을 확률이 있으며, ACLU가 예비금지명 령을 얻어내기 위한 모든 필요한 요소들을 충족시켰다고 판단하였다. VII. 결어 이상에서 사이버음란물에 한국과 미국의 규제 현황을 소개하고 이러한 음란물 규제가 헌법상 표현의 자유에 합치되는 것인지에 관한 양국 관할법원의 판례를 구체적으로 소개하였다. 미국 대법원은 음란물이 헌법상 보호대상이 아님을 말하면서도 정작 사이버공 간상 음란물을 규제하려는 다양한 시도에 대하여는 그를 표현의 자유 위반으로 위헌판결을 내리는 태도를 보이고 있다. 이와는 반대로 한국 최고재판소는 음란 물 자체를 표현의 자유 보호범위 내에 두면서도 이를 규제하는 법률조항에 대하 여는 공서양속을 우선하는 헌법의 태도를 중시하여 표현의 자유 침해가 아니라 는 결정을 내려 사이버음란물의 적극적 법률규제를 허용하고 있다. 헌법상 표현의 자유의 본질이 각국마다 지역에 따라 민족에 따라 다르다고는 할 수 없을 것이다. 그러나 지역에 따라 민족에 따라 문화가 다르고 그에 기반을 둔 공중도덕의 내용이 다르고 방식이 다르므로 그러한 내용이 헌법에 반영되어 있을 경우 이를 동일한 표현의 자유의 잣대로 평가할 수는 없을 것이다. 미국에 서의 표현의 자유와 한국에서의 표현의 자유는 한국에서의 강력한 공중도덕과 사 회윤리 의식으로 인하여 부득이한 차이를 인정하지 않을 수 없다고 생각한다. 예 컨대 기본적으로 언어문화에서부터 표현의 출발점이 다르다. 영어에는 존대말이 없고 노소를 염두에 두지 않으므로 어떠한 표현을 가지고 문제를 삼거나 도덕성 524

25 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 이 문제될 여지는 매우 적다. 하지만 한국어는 기본적으로 존댓말이 존재하여 상 대방에 대한 예의를 우선 생각할 수밖에 없는 언어구조로 되어 있다. 이러한 언 어표현에서는 자칫 표현 자체가 공중도덕이나 사회윤리 침해 및 위반으로 나타나 기 십상인 것이다. 따라서 미국식 표현의 자유의 잣대로 한국에서의 표현을 평가 하는 것은 절대 금물이라고 하지 않을 수 없는 것이다. 음란물에 대한 표현의 자 유 여부를 고찰함에 있어서도 이와 같은 생각은 충실히 반영되지 않을 수 없다. 물론 필자의 이와 같은 생각에 대하여는 논자에 따라 주장의 차이를 보일 수 있 을 것이므로 추후 더욱 깊이 있는 연구를 통해 그 해결점을 찾아보고자 한다. 525

26 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 참고문헌 1. 국내문헌 권영성, 헌법학원론 개정판, 법문사, 박상기, 형법각론 제7판, 박영사, 허 영, 한국헌법론 전정2판, 박영사, 정 완, 사이버범죄론, 법원사, 인터넷윤리실천협의회, 인터넷윤리, 이한출판사, 사이버테러대응센터, 사이버범죄 판례집 100선, 경찰청, 정보통신윤리위원회, 해외 인터넷 내용규제 법제도 연구, 헌법재판소, 사이버공간상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구, 헌법재판연구 제13권, 김민호, 사이버공간에서 음란성 기준에 관한 소고: 미국 판례이론을 중심으로, 사회과학연구, 19권 2호, 권창국, 음란물의 형법적 규제에 관한 문제점의 검토: 음란성 판단기준 및 internet 등에 의한 음란정보유통을 중심으로, 한국공안행정학회보 제13 호, 김대환, 인터넷상의 기본권의 제한과 한계, 인터넷법연구 제2호, 김학태, 인터넷상의 음란물에 대한 형사책임에 관한 연구: 특히 음란물에 대해 인터넷 서비스제공자의 형사책임을 중심으로, 외법논집 제23집, 고재승, 미국헌법상 표현의 자유와 음란규제, 건국대 석사논문, 노동일/정완, 헌법상 표현의 자유와 망( 網 )중립성원칙, 경희법학 제47권 제4 호 류화진, 인터넷 음란 동영상과 관련한 음란의 개념 - 대법원 선고 2006도3558 판결에 대한 검토-, 영산법률논총 제5권 1호, 박훤일, 인터넷상의 청소년보호에 관한 한국과 미국의 법제 비교고찰, 경희법 학 제43권 제1호, 박원경, 미국헌법상 표현의 자유에 관한 연구: 사이버스페이스에서의 표현의 자 유를 중심으로, 경희법학 제37권 제1호, 박진애, 헌법재판소 결정에 나타난 인터넷에서의 표현의 자유, 경희법학 제 43권 제3호,

27 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 박희영, 사이버음란물 유포행위와 형사책임, 법학연구 제43권 1호, 서보학, 유해정보사이트에 링크해 놓은 경우의 형사책임, 법률신문 제3205호, 서순복, 청소년보호를 위한 인터넷상 사이버음란물 표현내용규제 관련 미국 입 법과 판례에 관한 연구 - CDA, COPA, CIPA를 중심으로, 미국헌법연 구 제21권 2호, 서주실, 미국헌법 판례상 음란(obscenity)규제의 기준, 미국헌법연구 제11권, 이건호, 아동 포르노그래피에 관한 연구, 한국형사정책연구원 연구논총, 정 완, 인터넷상 음란정보 유통에 관한 대법원 판례동향 고찰, 경희법학 제 47권 제2호, 2012., 사이버공간상 음란물유통의 심각성과 법적 규제방안, 경희법학 제42 권 제1호, 2007., 휴대폰과 인터넷을 통한 음란물 유통의 실태와 대책, 형사정책 제22 권 1호, 조 국, 음란물 또는 포르노그래피 소고, 법학 제44권 4호, 외국문헌 高 橋 和 之 / 松 井 茂 記 / 鈴 木 秀 美 編, インターネットと 法, 第 4 版, 有 斐 閣, 堀 部 政 男 編, インターネット 社 会 と 法 第 2 版, 新 世 社, 增 田 / 舟 井 /アイファ-ト&ミッチェル 法 律 事 務 所, インタ-ネットをめぐる 米 國 判 例 法 律 100 選, 日 本 貿 易 振 興 會, 田 島 泰 彦, 表 現 の 自 由 とプライバシー: 憲 法 ㆍ 民 法 ㆍ 訴 訟 實 務 の 總 合 的 硏 究, 日 本 評 論 社, Easton, Susan M., The problem of pornography: regulation and the right to free speech, Routledge, Stone, Geoffrey R., Constitutional law, Aspen Publishers, Milo, Dario, Defamation and freedom of speech, Oxford University Press, Gillespie, Alisdair, Child pornography: law and policy, Routledge, Edwards, Lilian, Law and the Internet, Hart Pub,

28 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 현실공간에서는 쉽게 하기 힘든 말이나 쓰기 힘든 글을 인터넷에서는 왜 누구 나 쉽게 게시할 수 있는 것일까? 인터넷은 그 이용에 있어 시간적, 공간적 제약 을 갖지 않으므로 컴퓨터만 있으면 언제어디서든 맘먹은 대로 쉽게 글을 올릴 수 있는 것이고, 아울러 누가 이용하는지 알 수 없게 되어 있는 이른바 익명성까 지 갖고 있기 때문에 현실공간에서는 하기 어려운 말이나 글들을 게시자 이름을 속이거나 바꾸어 쉽게 게시할 수 있게 된 것이다. 이른바 헌법상 기본권의 하나 인 표현의 자유 를 충분히 누릴 수 있는 공간으로 등장한 것이 바로 인터넷이 다. 최근에 스마트폰의 발달과 SNS의 활성화는 이러한 표현의 가능성을 극대화 시키고 있는 상황이다. 그런데 최근 사이버공간에는 음란물이 무분별하게 유통되고 있는데 이러한 경 우에까지 표현의 자유를 인용할 수 있을까? 우리 사회에 이처럼 음란물이 만연하게 된 것은 주지하는 바와 같이 인터넷의 공로가 가장 크다. 오늘날 디지털시대에는 누구든지 인터넷이 연결된 컴퓨터만 있으면 음란물을 쉽게 볼 수 있게 되었고 특히 무선통신으로 연결된 태블릿PCㆍ 스마트폰 등 각종 모바일 컴퓨터의 발전은 이러한 가능성을 극대화시켰다. 그런 데 이러한 음란물을 보게 될 경우 그 비윤리적 해악성으로 인하여 도덕성을 상 실하기 쉬운 것이 사실이고, 특히 청소년에 대한 부작용은 매우 심각하다. 미국에서도 음란물의 인터넷유통을 막기 위한 법률제정 시도가 여러 차례 있 었지만 연방대법원에서 표현의 자유 침해를 이유로 모두 위헌판결을 받은 바 있다. 이에 따라 아동포르노만 아니라면 음란물의 자유로운 유통이 보장되어 있 는 상황이다. 그런데 이러한 현실을 우리나라에도 적용하려는 시도가 자주 발생 하고 있다. 특히 교수 등 식자층이 이러한 주장을 할 경우 그에 동조하는 사람들 이 많아 그 사회적 파장이 매우 클 것이다. 하지만 우리 헌법은 미국 헌법과 달 리 표현의 자유에 있어서도 사회윤리와 공중도덕의 침해를 금지하고 있다. 우리 나라에서의 음란물 유통은 전통적 윤리에도 맞지 않고 현행법상으로도 명백히 금지되어 있는 상황이므로 미국 등 외국의 상황을 들어가며 우리도 유통을 허용 528

29 사이버음란물 규제의 합헌성에 관한 한ㆍ미 법리 고찰 정 완 해야 한다는 주장은 현재 로서는 허용될 수 없는 주장이라고 하겠다. 헌법상 표현의 자유의 본질이 각국마다 지역에 따라 민족에 따라 다르다고는 할 수 없을 것이다. 그러나 지역에 따라 민족에 따라 공중도덕의 내용이 다르고 방식이 다르므로 그러한 내용이 헌법에 반영되어 있을 경우 이를 동일한 표현의 자유의 잣대로 평가할 수는 없을 것이다. 미국에서의 표현의 자유와 한국에서의 표현의 자유는 언어문화의 차이에서부터 시작하여 한국 특유의 강력한 공중도덕 과 사회윤리 의식으로 인하여 부득이한 차이를 인정하지 않을 수 없다고 생각한 다. 물론 이러한 생각에 대하여는 논자에 따라 주장의 차이를 보일 수 있을 것이 므로 추후 더욱 깊이 있는 연구를 통해 그 해결점을 찾아보고자 한다. 529

30 慶 熙 法 學 제48권 제1호 2013 A Comparative Study on the Constitutionality of Regulation against Cyber Pornography in Korea and the United States Choung, Wan * Can we say the regulation against cyber pornography is constitutional? Doesn t the active regulation against it infringe the freedom of expression on Constitution? It is so hard to answer to the question what the concept of obscenity means? Actually, the concept of obscenity is used as an element of criminal regulation. However, it s not important. The important thing is that we have to make a distinction between punishable obscene materials and unpunishable obscene things. Cyber pornography is traded througt the internet around the world. Pornographers use the Internet s ease of distribution to sell their materials. In addition to purchasing pornography, people visit many online sites hoping to look for pornography. The U.S. Department of Justice prosecuted an increasing number of people for Internet child pornography. The existing federal laws against child pornography are extensive and apply to all kinds of child pornography and the luring of minors online and offline. They prohibit the production, interstate transportation, receiving or distribution of visual images of a minor engaged in sexual conduct, and luring a minor into sexual encounters. Of course, cyber pornography is generally prohibited in Korea. This article is comparatively dealing with the judicial decisions about the constitutionality of active regulation against the cyber pornography in Korean Constitutional Court and American Federal Supreme Court. The biggest problem in regulating cyber pornography actively is whether or not the regulation of it infringes the freedom of expression on Constitution. I tried analyzing the judicial decisions about constitutionality of regulation against cyber pornography in Korea and the USA and finding out what is the basic difference of two countries. * Professor at Kyung Hee University Law School / Chief of Cybercrime Research Center and Advisor at Kyung Hee Institute of Legal Studies. 530