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윤후 난
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1 근대 한국의 법제와 법학 40 독일 헌법이론의 초기 수용 (2) 김 효 전 동아대 법대교수 법박 한국공법학회 고문 Ⅲ. 독일 헌법의 소개 1. 獨逸憲法一般 프로이센 헌법과 독일 제국 헌법에 관하여 헌법 교과서 이외에 일반 잡지에 게재된 몇 가 지 논설을 살펴보기로 한다. 먼저 1908년 필자 를 알 수 없는 글로 各國憲法 의 改革及年代參考 의 大略 이라 하여 大韓學會月報 제6호 에 프로이센( 普魯西 )과 獨逸帝國 은 다음과 같이 소개되고 있다. 普魯西, 國王 과 及政府 의 有力當路者 가 國會設立 기 不肯故 로 南獨逸諸邦 보다 最後 에 憲法 이 成立 디라. 西曆一八四七年 ( 我開國四五七年 )에 至 야 비로소 州會聯合 를 招執 얏고 明年佛國第三革命 이 有 에 際 야 國中 에 憲法制定熱 이 倍加 야 憲法草案 을 制定 야 公布 얏시나 不完全故 로 다시 憲法制定會代議士 를 選擧 야 草案 을 更起 야 同一八五年 에 發布 니 卽普國現憲法 이라. 我開國四百六十年 이오 距今五十七年前 이라. 獨逸帝國, 西曆一八七一年 에 獨逸帝國 이 再興 에 際 야 北獨逸聯合憲法 을 基因 야 南獨逸各邦 과 協議制定 되 普魯西 가 盟主 되야 北獨二十二邦委員 으로 더부러 議政 니 卽獨逸帝國憲法 이 是 라. 距今三十六年前 에 在 다. 1) 일반 교양잡지에 독일 전체에 관하여 간단하 게 소개한 것으로는 大韓興學報 제10호에 실린 列國々力比較 속에 서술된 獨逸 의 항목 이 있다. 여기에는 이탈리아와 프랑스도 포함되 어 있으나 독일 편만을 그대로 옮겨 본다. 國體及政體獨乙帝國 의 憲法 은 一八七一年 에 制定 자 니 獨乙各州 는 此憲法 을 由 야 國家 를 保護 며 國民 의 安寧 을 圖謀 기 爲 야 永世不渝聯邦 을 成形 니라. 其憲法 의 第十七 를 據 즉 皇帝萬國 에 對 야 國家 를 代表 야 宣戰媾和締盟 의 權 을 有 며 使節 을 任命 고 但國內 의 立法事務 와 攻戰 에 關布告聯邦議會及國會 의 協贊 을 要 고 此兩議會 에서 通過 된 法律 에 對 야 禁止權 을 不得 더라. 聯邦議會獨乙 의 各州 를 代表 니 一會期 마다 각 聯邦 의 政府 로부터 任命 고 國會獨逸 의 國民 을 代表 하며 國務大臣 1) 筆者未詳, 各國憲法 의 沿革及年代參考 의 大略, 大韓學會月報 제6호, 29면. 인권과정의 2004년 11월 185

普魯西, 國王 과 及政府 의 有力當路者 가 國會設立 기 不肯故 로 南獨逸諸邦 보다 最後 에 憲法 이 成立 디라.

2 근대 한국의 법제와 법학 40 은 內閣 을 組織 지 아니 고 首相 의 統轄下 에셔 各々獨立 야 其任務 를 行 더라. 宗敎獨乙憲法 에 新敎 의 自由 를 許 니 凡宗敎何宗敎 를 勿論 고 社會上同等 으로 認 고 敎會 와 政府 의 關係帝國 의 各州 - 其法 이 相異 더라. 敎徒新敎及羅馬加特力敎 를 信奉者 - 甚多 고 其餘或基督敎, 猶太敎 등을 信 더라. 敎育敎育 은 關係的政策 으로써 全國 에 强制普及主義 를 行 고 地方稅 로서 各都邑面洞 에 小學校 를 設 야 兒童 의 敎育 을 施 며 中學普通高等 의 學校 와 其他農工實業及軍事 에 關學校最多 고( 統計未詳 ) 大學校 의 數二一 이니 學科神學, 法學, 醫學, 哲學四科 에 分置 다. 司法一八七九年 의 裁剳所構成法 을 據 즉 獨乙 의 法庭 은 全國內 에 同一構成法 으로 組織 엿나니 但帝國法院外 에 裁判權 을 實行 은 各州政府 에 直轄 고 法官 의 任命 도 各州政府 에 屬 니라. 2) 독일의 행정권에 관하여는 安國善 의 行政法 ( 上 )에 자세히 설명하고 있다. 3) 그 밖에도 몇 가지 더 있으나 생략하기로 한다. 2. 개별적인 헌법이론 개화기의 한국에는 아직 체계화된 성문 헌법 전이 없기 때문에 헌법교과서의 저술에서도 문 제가 많았다. 그리하여 兪致衡 ( )은 조 선과 같은 전제군주국의 관념에 가장 적합하다 고 생각되는 독일과 일본국 헌법에 의거하여 다음과 같이 비교법학적인 방법론에 입각하여 서술하고 있다. 然而我邦 에 在 야 君主專制 의 世襲國 됨 에 不拘 하고 由來慣習上 에 今日所謂憲法 과 符合 바- 不無 얏으나 明文 은 無 얏고 各國 에 現行憲法 은 其種 이 頗多 야 各其國國体及政体因 야 各殊 니 此集合硏究 코 져 진대 比較法制學 을 依 지오 分析論講 코 져 진대 單獨憲法學 을 依 지나 本邦 에 至 야 憲法 의 明文 이 姑無 니 然則如何方針 을 取 여야 目的 을 達 고. 此專制君主國觀念 에 最適德逸及日本國憲法 을 講究外 에 他道 가 更無 지라. 然而德逸憲法 에 至 야 余 의 講述 바 國家學 이 完結時其大要槪知 지오 玆 에 日本國憲法 으로 論究點 을 專主 호대 其方針 에 至 야 該國憲法學者穗積八束博士 의 講義 를 準據採用 코져 노라. 4) 이러한 사정은 민법의 경우도 마찬가지이다. 我國 에 民法 이라 法典 이 아즉 編纂者 - 無 즉 外國 의 民法 을 摭拾 야 講論 은 卽難免 의 數 라. 然則何國 의 法典 를 憑據者 - 有 니 日本 의 法典 은 泰西 의 各國法 를 綜合 야 編成者 -이라. 可 히 硏究材料 가 有 기 不學 를 不椯 고 敢 히 伸筆 노니 其識見 의 優拙 과 學力 의 多少諸君子 의 高眠 를 俟 고 兼 야 厚怒 을 望 노라. 5) 이 점은 趙聲九 ( ) 6) 의 경우도 마찬가 2) 社生, 列國々力比較, 大韓興學報 제10호, 50-53면. 3) 안국선, 행정법(상), 1908, 56-60면 참조. 4) 兪致衡, 憲法, 1-2면. 이 책은 1981년 아세아 문화사에서 영인본이 출간되었다. 5) 趙琬九, 民法總論緖言, 大韓協會會報 제1호(1908), 34면. 6) 조성구에 관하여는 김효전, 근대 한국의 국가사상, 면 참조. 186 인권과정의 Vol. 339

敎育敎育 은 關係的政策 으로써 全國 에 强制普及主義 를 行 고 地方稅 로서 各都邑面洞 에 小學校 를 設 야 兒童 의 敎育 을 施 며 中學普通高等 의 學校 와 其他農工實業及軍事 에 關學校最多 고( 統計未詳 ) 大學校 의 數二一 이니 學科神學, 法學, 醫學, 哲學

3 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 지였다. 凡洋 의 東西 와 國 의 文野不問 고 國家成者憲法 이 必有 호 唯其相異 바 形式 을 具成文大典 의 有無如何 에 在 이라. 我邦 에 在 야 成文 의 大典 이 姑無故 로 今日 에 諸君 으로더브러 憲法 을 講論 코져 에 當 야 困難 을 未免 지나 다만 立法的觀念 으로 憲法 의 法理 를 硏究 코져 이니 諸君 은 注意 바 라. 7) 모두 독일을 중심으로 한 성문헌법의 필요성 을 역설하고 있다. 독일의 국체는 金祥演 (1874-?)의 헌법 속에서 다음과 같이 상세히 소개되었다. 以上所述君主國, 共和國外 에 歷史上種種 의 國体生 며 又今日 에도 種種 의 國体 가 有 니 日耳曼中古 에 兄弟數人 이 同時君主 된 國 이 有 으로 是共和制中 의 貴族國 과 類似者 -라. 然 이나 其一家 의 血統 으로 出者 가 當然君主 의 位踐 바으로 見 면 通常 의 貴族國 과 大異 것이오 又帝國 의 皇帝其帝國內各組合國 으로셔 選擧事 가 有 니 此制度 에 其選擧 바으로 見 면 共和制 와 類似 하 一人 을 國家 의 最上機關 된 바로 見 면 亦君主國 과 如 고 又當今獨乙帝國 과 如 히 獨乙皇帝 가 最上機關 이 아니 오 各組合國 으로 出議員 의 集會卽聯邦議會 로써 最上機關 이라 故 로 一種 의 共和制 라 云 지라. 然 이나 其合議体 의 會員 은 人民 이 此選擧 이 아니오 各組合國 이 政府 가 此出者故 로 普通 의 共和國 과 又其性質 이 大異 다 云 치 아니치 못 지라. 凡此種 의 國家純然君主國 도 아니오 又民主國 도 아닌 故 로 此混合制 의 國 이라 야 國体區別中 의 一種類 로 稱 이 適當 쥴노 信 노라. 8) 다음에 독일과 프로이센 헌법은 薛泰熙 ( ) 9) 에 의해서 국가와 지방단체의 구별 기준으로서 영토 문제와 헌법 개정 문제의 예 시로서 열거되기도 하였다. 第五說領土 ( 區域 )을 自由 로 擴張 기 得 고 否 으로써 兩者區別 다 니 此說 은 國家 는 自由 로 其區域 을 伸縮 기 得 되 地方團體其區域 을 自由 로 伸縮權能 을 未有 으로 此 로써 兩者 의 區別 이 된다 이나 此說 도 亦聯邦及此 를 組織各國 에 對 야 見時其誤膠事直發見 을 可得 리니 例 컨 獨逸帝國 의 領土 의 範圍其憲法 에 依 야 定 고 領土變更 코 저 면 不可不憲法 을 改正 것이오 其憲法 을 變更 코저 에는 聯邦會議 에서 四分三以上 의 同意必要 라 이니라. 然以普漏西四分一以上 의 投票權 을 有 으로써 普漏西 의 反對 가 有時獨逸帝國 의 領土變更 키 不能 니라. 10) 7) 조성구, 헌법, 1면. 8) 김상연, 헌법, 64-65면. 9) 설태희의 호는 悟村 이며 그는 1908년 甲山 군수, 1909년 永興 군수로 지냈고, 李儁吳相奎, 兪鎭浩 등과 한북흥학회를 발기 하였고, 서북학회 회원, 대한자강회 간사원 등을 역임하였다. 그의 논설로는 憲法 ( 續 ), 大韓協會會報 제5호(1908), 28-31면; 제6호(1908), 33-35면; 憲法緖言, 上同 제3호(1908), 28-31면 등이 있으며, 황성신문에 개인 광고( )와 연설 新舊學問 의 利害 ( ), 團體 의 效力 ( ), 건의( 및 ) 등이 실려 있다. 문헌은 박달규, 물산 장려 운동의 깃발 설태희, 한국 인물 대계 7, 박우사, 1972, 면 참조. 10) 薛泰熙, 憲法 ( 續 ), 大韓協會會報 제5호(1908), 31면. 인권과정의 2004년 11월 187

)의 헌법 속에서 다음과 같이 상세히 소개되었다. 以上所述君主國, 共和國外 에 歷史上種種 의 國体生 며 又今日 에도 種種 의 國体 가 有 니 日耳曼中古 에 兄弟數人 이 同時君主 된 國 이 有 으로 是共和制中 의 貴族國 과 類似者 -라.

4 근대 한국의 법제와 법학 40 한편 독일의 정당 제도에 관하여는 다음과 같이 간단히 소개된 것이 보인다. 政黨者政治上平和的革命神也 라. 始立於思想界 야 以智識學問言論 으로 施於實際而能致其國利民福者也 니 何也 오. 德國 은 保守漸進二黨之反抗 이 時或激烈而總理大臣 은 本不籍於政黨之助力故 로 雖無一體顚覆之憂政黨之不完全 은 更何足觀也 리오. 然則於此三者 에 必有我師 어니와 非自由上精神之國民 이면 不可爲政黨 이니라. 何以知其然也 오. 保守者常出於貴族保立守成之心而不知國步之不進 과 人權之漸窒也 니 其流弊之濡梁 을 可勝言哉 아 况欲新成立者必破壞其舊陋積汚之物 이 可也 니 今國民之有意於政黨者 - 勿陷誤膠 야 斷送國命於波瀾埃及之鄕. 11) 모두 단편적인 소개에 그치고 있어서 전체적 인 이해에 아쉬움을 주고 있다. 그러나 국체니 정당이니 하는 용어를 소개한 자체만으로도 그 의의는 높이 평가되어야 할 것이다. 3. 각 州憲法 의 소개 (1) 프로이센 헌법 독일 헌법은 프로이센을 중심으로 개별 국가 의 그것도 일부분이나마 소개되었다. 먼저 프로이센 헌법은 議員 의 의견 및 표결 의 자유를 설명함에 있어서 헌법 제52조와 함 께 인용되고 있다. 意見 이라 云 은 人 의 思想力 의 結果 됨에 不外 니 故 로 事實 을 陳述 과 如 은 意見 이 라 云 을 不得 지라. 因 야 議院外 에 在 야 無責任 이라 云 을 不得 다 云 지라. 此事 에 就 야 후로이센 國 에 在 야 屢タ히 問題 되고 判決 도 亦區々 더니 獨逸帝國 의 刑法 을 制定後 로 議員 이 議院 에 在 야 陳述事一切罪不問 으로써 彼國 에 在 야 議論 이 一定 바 오. 12) 그 밖에도 여러 가지가 있으나 여기서는 생 략하기로 한다. 한편 조성구는 영토의 변경 을 설명하면서 바이에른 헌법을 예로 들고 있다. 凡一國 의 領土他國 에 割讓 을 可得 가. 바이에룬 憲法 과 如 은 明文 으로 此 를 禁 얏시나 然 이나 非常事變 이 有境遇 에 國土 의 一部分 을 割讓必要元來發生者 -라. 故 로 領土 의 割讓 을 絶對的 으로 禁 을 得 치 못호 但如斯憲法 이 有國 에 在 야 몬져 憲法 을 變更後 에 領土割讓 치 아니 이 不可 고 獨逸憲法 에 領土 의 地理上區域 을 揭載 얏시니 如斯國 에 在 야도 領土 의 割讓 을 因 야 憲法 을 變更必要 가 有 고 日本憲法 에 領土割讓 을 禁明文 이 無 고 又領土 의 一定區域 을 憲法 에 規定 치 아니 故 로 此割讓 기 得 은 明瞭 바-라 何故 오 國家全部 의 禍避 거나 又國境 을 整理 기 爲 야 必要境遇 에 國土 의 一部分 을 割讓 은 國家 를 持保 에 不得已作用 이니 만일 如斯作用 을 禁明文 을 憲法 에 揭載 치 아니 時國家當然作用 에 任者 로 推定 치 아니 이 不可 고 領土 의 合倂境遇 에도 亦同一 바 라. 13) 11) 金成喜, 政黨 의 事業 은 國民 의 責任, 大韓協會會報 제2호(1908), 20-21면. 12) 조성구, 헌법, 면. 13) 趙聲九, 憲法, 97-98면. 188 인권과정의 Vol. 339

保守者常出於貴族保立守成之心而不知國步之不進 과 人權之漸窒也 니 其流弊之濡梁 을 可勝言哉 아 况欲新成立者必破壞其舊陋積汚之物 이 可也 니 今國民之有意於政黨者 - 勿陷誤膠 야 斷送國命於波瀾埃及之鄕.

5 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 또한 바이에른 헌법은 헌법개정 절차에 있어 서 발안을 제한하는 군주국의 예로서 소개되고 있다. 君主國 에셔 普通法律 의 發案權 은 君主不啻 라. 議會或 은 兩議院 에 屬 것이 通例然 이 憲法改正案 의 發案 에 至 야 君主 에 專屬 고 君主 에 專屬 티 안 國 에 셔 議院 에서 憲法改正 을 發案 코 時 엔 該事項 에 對 야 制限 것이 通例 -라. 假令 배이에룬셔 臣民 의 權利義務 와 議會 의 權限 과 밋 司法權 의 行使三件事議會 로셔 此 에 憲法改正案 을 提出事得 과 如 니 라. 14) (2) 바덴 및 뷔르템베르크 헌법 그 밖에 바덴(Baden)이나 뷔르템베르크 (Württemberg) 헌법도 일부 소개되었다. 15) 兩院制 의 原則 으로 議會 의 重要權限 에 반다시 兩院 의 同意 가 有 을 必要 니 덴 憲法 에 在 야 兩院 의 投票 를 通算 야 議事決定境遇 가 或有 고 우루덴부루히 憲法 에 在 야 一院 이 아즉 成立 지 아니 時他院 의 議決 을 承認者 로 看過 이 有 나 日本憲法 에 在 야 兩院獨立制 의 原則 을 從 야 如斯規定 이 無 고 오즉 開院式, 閉院式 을 擧行際 에 兩院 의 議員 이 會合事 - 有 나 是兩院獨立制 의 原則 에 違反 되지 아니 이 明瞭 바 라. 16) 그 밖에 뷔르템베르크의 자치제도를 소개한 글도 보인다. 尹益善 은 우예루덴베루이 國新市面村制 에 就 야 라는 논설에서 다음과 같이 시작한다. 우예루덴베루이 國 의 千九百六年七月二十八日 에 頒布 된 新市面村制自治制 의 發達 된 獨逸帝國內 의 一邦 으로 自治制度完成 에 當者 라. 其主要點 에 至 야 如何 히 規定 을 示 야써 近時我國 에셔 企成市面村制制定 의 參考 에 資 코져 資 라. 17) 이어서 우예루덴베루이 國 자치제도의 연혁을 비교적 상세하게 설명하고 있다. 필자는 보성전 문학교 법과 1회 졸업생으로서 모교의 교수, 교 감 그리고 제5대 교장을 역임한 사람이다 년부터 1919년까지 재직하였으며, 18) 人格論 등 몇 가지의 논설이 있다. 19) 이 논설은 1909년 5월에 발간된 책자에 1906 년 7월의 새로운 독일 제도를 소개한 것으로 볼 때 당시로서는 보기 드물게 최신의 자료를 발 표한 것이다. 독일의 원전을 보고 집필한 것이 아니라 당시의 대부분의 집필자들처럼 일본 문 헌을 통하여 정보를 얻은 것으로 보인다. (3) 하노버 또한 하노버와 영국간의 신상연합(Personalunion) 14) 郭漢倬, 第二章憲法續, 太極學報 제7호(1907), 25면. 15) 일본 문헌으로는 高橋洋譯, 南西ドイツ=バーデンにおける地方自治制の展開 (1) ゲマインデの憲法及び行政に關する法律, 鹿兒島縣立短大商經論叢第 31 號 (1983); 長尾久衛, バーデンウュルテンベルグの市町村制, 名城法學第 25 卷 3 4 號 ; 同人, バーデンウュテンベルグにおける自治體の共同活動に關する法律 ( 資料 ), 名城法學第 28 卷 1 號. 16) 趙聲九, 憲法, 159면. 17) 法政學界 제23호, 1909년 5월, 12면. 18) 근대 서구학문의 수용과 보전, 고려대학교, 1986, 197면. 19) 인격론, 법정학계 제16호, 1908년 9월; 법리와 법률, 동 제18호, 1908년 11월; 국가와 교육, 동 제22호, 1909년 3월 등. 인권과정의 2004년 11월 189

假令 배이에룬셔 臣民 의 權利義務 와 議會 의 權限 과 밋 司法權 의 行使三件事議會 로셔 此 에 憲法改正案 을 提出事得 과 如 니 라. 14) (2) 바덴 및 뷔르템베르크 헌법 그 밖에 바덴(Baden)이나 뷔르템베르크 (Württemberg) 헌법도 일부 소개되었다.

6 근대 한국의 법제와 법학 40 이 국가결합의 한 예로서 소개되었다. 此物上連合 과 似而非者有 니 卽身上連合 이라. 身上連合 은 數國 이 同一君主共戴者云 이니 是或血統上 의 關係 로 브터 一國 의 君主 가 他國 의 君主 되며 又新起國家或 은 他國 에 君位繼承者 가 斷絶 된 境遇 에 生者 로대 오즉 偶然事實 로브 터 他國 의 君位踐 이오 物上連合 과 如 히 國法上規定 의 結果 로 此共戴 이 아닌 故 로 法律上基礎 가 物上連合 과 大異 바 라. 此身上連合 된 各國 은 各各特立國家 로 其憲法 이 相異 고 國法上及國際法上 에 共同作用 을 行 이 無 니 卽此各國 은 同一君主共戴 지라도 國家 의 事務共同處理 이 無故 로 國家結合 의 性質 은 含有 바 小無 지라. 此身上連合 이라 可稱者西曆一千八百三十七年 의 英吉利 와 하노 바의 關係及一千八百十五年以來 의 歐羅巴白耳義 와 亞弗利加 공오의 關係 와 如 이 皆是 라. 20) 이 신상연합과 물상연합(Realunion)은 당시의 국법학에서 군주적 연합의 대표적인 것으로서 중요한 연구 테마의 하나였다. 21) (4) 작센 헌법 작센(Sachsen) 왕국 헌법도 극히 일부나마 인 용된 것이 있다. 獨立命令 은 公益 을 增進目的 으로써 法律範圍內 에 在 야 自由 로 活動施政權 의 形式 을 謂 이니 卽法律 을 執行 코저 도 아니 며 又法律 의 委任 을 依 도 아니오 法律 에 對 야 獨立施政權 의 全權 으로브터 出 바 命令 이니 是日本國憲法上 의 特色 이라 稱者 오 歐州各國憲法 은 唯 손 王國憲法 에 此認定 얏고 其餘各國 은 不認 바 라. 22) 필자인 주정균은 보성전문학교 졸업생으로서 법학통론 이외에 몇 가지 논설이 있다. 23) Ⅳ. 한국에 소개된 독일 헌법학자들 1. 요한네스 알투지우스 알투지우스(Johannes Althusius, )는 독일의 정치학자이며 법학자로서 헤르보른 (Herborn)의 교수를 역임하였으며( ), 엠 덴(Emden)시의 법률고문(Stadtsyndikus)을 지내 기도 하였다. 그의 組織政治學 (Politica methodice digesta atque exemplis sacris et profanis illustrata, 1603)은 정치를 체계적으로 다룬 최초의 책으 로 평가를 받고 있다. 24) 그는 칼빈의 결정주의 (Determinismus)에 입각하여 政治 (Politik)라 는 이름 아래 국가이론과 사회이론의 합리적인 체계를 발전시켰다. 그는 국가를 하나의 단체로 보고 그 성립에는 계약설을 채택하였다. 또한 단 20) 趙聲九, 憲法, 34-35면. 21) 상세한 것은 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., S. 750 ff. 김효전역, 일반 국가학, 태화출판사, 1980, 729면 이하 참조. 22) 朱定均, 法學通論, 215면. 23) 예컨대 朱定均, 個人 이 社會及國家 에 對 하는 關係, 普中親睦會報 제1호( ). 24) 알투지우스의 주요 저작으로는 Jurisprudentiae Romanae libri duo, Basel 1586; Dicaeologiae libri tres, Herborn 1617 등이 있다. 그의 저작목록은 Hans Ulrich Scupin und Ulrich Scheuner(Hrsg.), Althusius-Bibliographie, 2 Bde., Berlin: Duncker & Humblot 1973 참조. 190 인권과정의 Vol. 339

7 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 체는 구성원에 대하여 행복한 생활, 재산, 그리 고 富 를 공급할 수 있는 한 정당화되며, 전제적 인 官憲 (tyrannische Obrigkeit)에 대한 인민의 저 항권이 인정된다고 하여 인민주권이론의 발전 에 크게 기여하였다. 25) 일찍이 그의 이론은 우 리 나라에 다음과 같이 소개되었다. 獨逸 의 아롯츄쓰 國家 의 主權 은 常 히 人民 에 存在 고로 國體 일이 有 고 二 가 無 며 유 政體 만 相異 이 可 다 고 佛國學者 루소 氏 아룻츄쓰 의 說 을 採 야 主權 은 常 히 人民 의게 在 고로 國體唯民主制 이오 政體君主制, 貴族制, 君主制 의 三者 로 分 엿다 니 26) 알투지우스의 이름은 그 밖에 별로 발견되지 않는다. 2. 요한 카르파르 블룬츨리 블룬츨리(Johann Caspar Bluntschli, )는 伯倫知理 또는 룬주리 등으로 표기되는 스위 스의 법학자이며 정치가이다. 27) 쮜리히 대학교 수를 1833년부터 1848년까지 역임. 온건한 자 유주의자로서 정계에 있었으나 1848년의 스위 스 종교동란으로 실각하고 독일로 이주하여 뮌헨( )과 하이델베르크(1861) 대학 교수 를 지냈다. 그의 주저인 一般國家法 28) 은 국 가를 인간의 유기체와 비교할 수 있는 도덕적 25) 참고 문헌으로는 Otto von Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, 1880, 41929; G Kleinheyer-J. Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 1976, 2. Aufl., 1983, S ( 小林孝輔監譯, ドイツ法學者事典,11-15면). 일본 문헌은 長谷川史明, アルトジウスの法思想, 明大院第 21 卷 1 號, 1984 참조. 26) 鮮于金荀, 國家論 의 槪要, 西北學會月報, 제1권 11호(1908), 17-18면. 鮮于金荀 은 한일합병 후 第 1 級親日派 가 되어 齊藤實 (사이또 마코도, ) 총독 시대의 이른바 地方宣傳講習會 의 조선인측 강사로 활약하였다. 1921년 당시의 직함은 친일단체인 大東同志會會長 겸 中樞院贊議 이다( 姜東鎭, 日本の朝鮮支配政策史硏究, 1979, 13 頁 ). 27) 블룬츨리에 관하여는 Jacques Vontobel, Die liberal-konservative organische Rechts-und Staatslehre Johann Caspar Bluntschlis, Zürich; Schulthess 1956; Stefan Dieter Schmidt, Die allgemeine Staatslehre J.C.Bluntschlis, Köln Jur. Diss. ; Dietrich Schindler, Jean-Gaspard Bluntschli( ), in: Institut de droit international. Livre du centenaire Évolution et perspectives du droit international, Basel : Karger S ; G. Kleinheyer-J. Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, S ( 日譯, 33-37면); Walter Diggelmann, Ein großer Diener an unserem Recht. J. C. Bluntschli ( ) - Rechtslehrer und Politiker, in : Neue Zürcher Zeitung, v S. 27. 그의 저작 목록은 J. C. Bluntschli, Denkwürdiges aus meinem Leben, Bd. 3, 1884, S 참조. 일본 문헌은 加藤弘之譯, 國法汎論 (명치 9년 [1876]); 平田東助 ( ) 譯, 國法汎論 (1887) [이 책은 가토의 국법범 론 의 未譯 부분을 번역한 것] ; 平田東助平塚定二郞共譯, ブルンチュリ國家論 (1889) 기타 ブルベッキ述, 杉亨三譯, ブルンチュリー國政黨派論 (1877) 등이 있다. 小林孝輔譯, J. K. ブルンチュリ政黨論 (1)(2), 政黨の性格および精神 (ドイツ憲法思想史硏究資料 ) 靑山法學論集第 14 卷 4 號, 第 15 卷 1 號 ; 四村克彦, ブルンチュリ國法汎論 (Allgemenines Staatsrecht) 新譯 (1~2) 加藤弘之譯から1 世紀を經て, 靑法號 ; 同人, ブルンチュリの自由權說 (6 完 ) 平田東助譯と對照して, 警察硏究 47 卷 8 號 ; 小林孝輔, 國家有機體說小論 J. K ブルンチュリの理論を中心として, 靑山經濟論集第 10 卷 1 2 號. 28) 이 일반국가법 의 초판은 Allgemeines Staatsrecht, geschichtlich begründet. München : Verlag der literarisch-artistischen Anstalt 1851, Ⅷ, 709 S. 다시 두 권으로 증보되었다. Allgemeines Staatsrecht, 2 Bde., München : Literarisch-artistische Anstalt der J.G.Cottaschen Buchhandlung. 3. umgear-beitete Aufl., Bd S. Bd ⅩⅩⅡ, 550 S. 그 후 제목도 바뀌고 세 권으로 되었다. Lehre vom Modernen Stat. 1. Theil. Allgemeine Statslehre, Stuttgart: J. G. Cotta'sche Buchhandlung, 1875, 636 S. (5. umgearbeitete Auflage des ersten Bandes des Allgemeine Statslehre) 2. Theil. Allgemeine Statslehre, 5. ungearbeitete Auflage des Allgemeine Statslehre, 1876, 675 S. 3. Theil. Politik als Wissenschaft, 1876, ⅩⅩⅦ, 637 S. 불역, A. de Riedmatten, 인권과정의 2004년 11월 191

밖에 별로 발견되지 않는다. 2. 요한 카르파르 블룬츨리 블룬츨리(Johann Caspar Bluntschli, 1808-81)는 伯倫知理 또는 룬주리 등으로 표기되는 스위 스의 법학자이며 정치가이다. 27) 쮜리히 대학교 수를 1833년부터 1848년까지 역임.

8 근대 한국의 법제와 법학 40 및 정신적인 인격으로 보고 국가를 해명한 것 이다. 또한 Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich, 4 Bde., 은 스위스 최초로 칸톤 法典 의 모범이 되었다. 또한 국제 법의 분야에서는 근대 전쟁법 (Das moderne Krigsrecht, 1866), 근대 국제법 (Das moderne Völkerrecht als Rechtsbuch, 1868) 등의 저서가 있 다. 29) 특히 그의 근대 국제법 은 마아틴(W. Martin: 丁韙良 )의 번역으로 중국 30) 과 일본, 31) 그리고 우리 나라에 커다란 영향을 주었다. 32) 그는 1873년 간(Ghent)에 국제법 연구소 (Institut de Droit Interantional)를 창립하고 그 소 장을 지내기도 하였다( 년), 또한 독일 프로테스탄트 동맹 을 1865년에 결성하고 프 로이센을 중심으로 한 프로테스탄트의 통일을 시도하였다. 그러면 한국에 알려진 블룬츨리의 이름 몇 가지를 들어본다. 먼저 단행본의 형태로 블룬츨리를 소개한 것 으로는 安鍾和 의 國家學綱領 (1907년)과 鄭寅琥 역술 國家思想學 (1908년)이 있다. 33) 안종화는 서문에서 자손의 번영이 있고 문명 부강의 책략을 창도하고 이로써 우리의 오늘날 의 형국을 만회하려면 먼저 국가학강령 을 읽는 것이 그 기초하고 하였다. 이 책은 독일인 블룬츨리의 저작을 중국인 양계초가 번역한 것 에서 나왔음( 此書, 出於德人伯倫之所著, 華人梁啓超之所譯 )을 밝히고 있다. 또한 정인호의 국가사상학 은 제1장에서 德國大政治家伯倫知里 의 所著國家學 에 歐洲中世 와 近世 에 思想 이 變遷 에 特異點 을 擧而譯錄 야 甲乙二班 으로 分 야 十一次比較 노라 라는 문장으로 시작한다. 또한 역자의 서문에도 있듯이, 역자는 블룬츨리의 저 서에 자신의 사견을 첨가하여 완고한 사상과 개명사상을 비교하여 국민의 각성을 촉구하는 데에 그 역술의 동기를 두고 있다. 정인호는 블 룬츨리를 정치가로서 소개한 것이 재미있다. 당 시 梁啓超 (Liang Qi Chao, )는, 루소는 19세기의 어머니이며, 블룬츨리는 20세기의 어 머니라고 불렀다. 34) 일본에 망명 중이던 양계 초가 블룬츨리의 사상을 매개하게된 것은 平田東助平塚定二郞譯 의 國家論 이며 그 漢譯 은 1899년 4월부터 淸議報 에 연재하였다. 35) 물론 블룬츨리의 이론은 단편적이지만 이 두 책자보다 훨씬 일찍 여러 가지의 저술과 번역 서 속에서 소개되었다. 다음에는 헌법 교과서를 비롯하여 각종 잡지의 논설에 나타난 블룬츨리 의 이론과 사상을 몇 가지 열거해 본다. 현재 입수할 수 있는 책은 Neudruck der Aufl., durchgesehen von Edgar Loening, Aalen : Scientia, 1965 이다. 이 책의 영역본 The Theory of Statd, Oxford : Clarendon Press 1891, 550p.와 불역본 A. de Riedmatten, Le droit public général, 1881 (Allgemeines Staatsrecht und der Politik, 1864 등이 있다. 29) 그 밖에 저서로는, Das deutsche Privatrecht, 2 Bde ; Deutsches Sttat- swörterbuch, 11 Bde., ; Geschichte des allgemeines Staatsrecht und der Politik, 1864 등이 있다. 30) 중국에서는 梁啓超, 政治學大家伯倫知理之學說, 光緖 29 年 (1903 年 ) 飮氷室文集, 第 5 冊, 頁 ) 일본의 경우는 西村克彦, ブルンチュリ國法汎論 (Allgemeines Staatsrecht) 新譯 (1) (2) 加藤弘之譯から1 世紀を經て靑法第 17 卷 1, 2 號 ; 獵山政道, 日本における近代政治學の發達, 新泉社, 1968, 66-73면 및 330면 이하. 32) 田鳳德, 大韓國國制 의 制定 과 基本思想, 法史學硏究 창간호(1974) 및 同人, 韓國近代法思想史, 1980, 109면 이하. 33) 이 두 책은 김효전에 의해서 2004년 관악사에서 영인 출판되었다. 만세보 연재, 김효전역, 국가학과 함께 수록. 34) 이만열, 개화기 언론과 중국 梁啓超 를 중심으로-, 정진석 외, 한국 근대 언론의 재조명, 민음사, 1996년 면, 상세 한 것은 趙一文, 梁啓超 의 政治思想, 公三閔丙台博士華甲紀念論叢 1973, 면 ; 李乘遠, 舊韓末西歐敎育思想 의 受容過程硏究媒介者 로서의 梁啓超 를 中心 으로, 서울대 석사학위 논문 1987 참조. 35) 山田央子, ブルンチュリと近代日本政治思想國民觀念の成立とその受容 ( 下 ), 法學會雜誌 ( 東京都立大 ) 第 33 卷 1 號, 1992, 272면. 192 인권과정의 Vol. 339

Martin: 丁韙良 )의 번역으로 중국 30) 과 일본, 31) 그리고 우리 나라에 커다란 영향을 주었다.

9 독일 헌법이론의 초기 수용(2) (1) 憲法 의 成典不成典 의 得失 을 論 애 獨逸政治學者 뿌룬쥬리 氏 가 云 되 立憲君主政軆何軆 던지 成立 을 得 며 36) 이것은 일본에 유학 중이던 유학생들의 회보 에 실린 논설의 일부로서 블룬츨리를 간단히 언급하고 있다. 유기체적 국가론에 관하여는 鄭求昌 ( )의 논설 國家原論 에서 다음과 같이 설 명하고 있다. 니 可 히 隨意 로 製作 바 오 또 可 히 隨意 로 邊境者 라 더니 其反動力 으로 有機體說 이 發生 되야 器械說 을 駁擊 바 라. 此二說 이 다 眞理 가 有 호되 亦皆偏傾 에 陷 얏 스니 有機說 은 器械說 의 偏傾 을 救補 에 功效 가 不無 나 枉誤矯救 타가 反 히 厥中 을 失 야 偏傾 에 反入 얏도다. 夫同一有機體 로도 高等 과 下等 의 差異 가 有 하고든 況大 기가 國家 와 如者 리오. 玆 에 有機體 와 國家間差異 의 中夭玆擧 진듸 卽如左 니 37) (2) 心理的有機體說心理的有機體說 은 自然的有機體說 에 比 진대 稍勝 나 然 이나 學說 이 亦種種不一 야 心理的有機, 高等的有機, 道德的有機, 不完全的有機諸說 이 有 야 總 히 有機二字 의 上 에 諸種名稱 을 冠附 바 니 夫有機體 란 者物質 도 有 고 精神 도 有 고 細胞 도 有 고 機關 도 有 야 內部 로브터 發達 야 外部 로 膨脹 고 木石等物 과 如 히 外界 의 增益 을 待 야 成者 아니라 此 와 如 히 國家 도 物質精神, 細胞, 機關 이 解剖學上 과 生理學上 과 心理學上 에 具備 치 아니 者無 다 고 有機體 와 對照 야 其同一點 을 得 야 英國大儒 스펜서와 德國碩學 뿔 룬췰리 等 이 皆翕然 히 此說 을 尊崇 얏스니 뿔룬췰리 氏 의 唱道 바 國家男性有機體 라 과 女性有機體 라 이 皆此說 의 支派 로다. 有機體說 은 器械說 을 反對 코자 야 發生者 니 第十八世紀 에 當 야 器械說 을 主唱者有 야 曰國家人類 의 創設 바 필자는 보성전문 법과 출신으로 1908년에 실 시된 제2회 변호사시험에 합격하였다. 38) 1909 년부터 1912년까지 경성지방재판소 판사를 역 임한 후, 39) 변호사로서 활약하였다. 40) 블룬츨리의 국가론은 그 밖에도 여러 곳에서 소개되고 있었다. (3) 盖人格 은 法律界 에서 生 이니 今 에 國家人格 이 有 다 云時國家前 에 임의 法 의 存在 을 認 치 아니 이 不可 과 如 고 又實 로 國家以前 에 임의 法 의 存在 을 認學者 도 亦不少 니 卽 그로튀스, 칸트, 롯 뎃그 등의 唱道契約說自然法說 에 依 면 國家法 을 執行 고 權利保護 기 爲 야 成立 된 營設物 이라 고 近時 의 모리, 룬주리 의 諸學者 도 亦此說 을 唱道 얏느니 此一個政治上 의 議論 으로 多少採用點 이 不無 나 現世法理上 으로 何等 의 價値 가 無 바 라. 41) 36) 金鎔濟, 立憲政體 의 槪論, 親睦會會報 제5호, 1897, 61면. 37) 鄭求昌述, 國家原論, 法政學界 제18호, 1908년 11월, 26-27면. 38) 관보 제4243호 융희 2년 12월 3일자 및 황성신문 1908년 12월 3일자. 이 시험에는 黃轍秀, 尹世榮, 鄭求昌, 李炡 네 사람이 합격하였다. 상세한 것은 김효전, 근대 한국의 변호사들, 동아법학 제23호, 1997, 면 및 동인, 대한제국시대, 大韓辯協五十年史, 대한변호사협회, 2002 참조. 39) 박은경, 일제하 조선인 관료 연구, 학민사, 284면. 40) 상세한 것은 김동환, 岐堂 정구창 변호사, 대한변호사협회보 제12호, 1975, 67-70면 참조. 그의 아들 鄭近永 ( )도 변호사로서 성균관대학교 교수를 역임하였다. 41) 趙聲九, 憲法, 16면. 인권과정의 2004년 11월 193

此二說 이 다 眞理 가 有 호되 亦皆偏傾 에 陷 얏 스니 有機說 은 器械說 의 偏傾 을 救補 에 功效 가 不無 나 枉誤矯救 타가 反 히 厥中 을 失 야 偏傾 에 反入 얏도다. 夫同一有機體 로도 高等 과 下等 의 差異 가 有 하고든 況大 기가 國家 와 如者 리오.

10 근대 한국의 법제와 법학 40 여기서 알 수 있듯이, 저자는 계약설과 자연 법설은 법이론상으로는 하등의 가치가 없다고 비판하고 있다. 그러나 재미있는 것은 그로티우 스(H. Grotius), 칸트(I. Kant), 로텍(Karl von Rotteck, ), 모리, 그리고 블룬츨리를 그 대표적인 학자로서 열거하고 있는 점이다. 조성 구의 헌법책 속에 이후 블룬츨리의 이름은 나 오지 않고 여기에 단 한번 언급되었을 뿐이다. 당시 이미 일본에는 加藤弘之 (가토 히로유키, )의 번역서가 나와 있고, 중국에서는 마아틴에 의한 국제법 번역서와 梁啓超 에 의한 소개가 한국의 지식층에 널리 보급되었을 터인 데 너무 소홀히 다루고 있는 느낌이 든다. 그 밖에 간단한 논설 속에서 블룬츨리를 다 룬 것으로는 松南 의 글이 있다. (4) 故 로 孟的斯鳩法理大家 로 猶曰凡具智慧者 - 自定法律 이라 고 伯林知理政治大家 로 猶曰理想之適應於時勢者 - 卽政治之機體 라 니 此二人者 의 言論 이 過去現在未來 의 國家社會 에 不二公理覰破 얏다 謂 지로다. 42) 몽테스키외와 블룬츨리는 당시 법률과 정치 를 대표하는 위대한 학자로서 손꼽힌 사실은 다음의 축사에서도 잘 나타나 있다. (5) 今日我國 이 國家 의 名稱 은 雖有 나 國家 의 權利無 며 人民 의 形質 은 雖有 나 人民 의 義務無 지라 法律 도 我 의 所有法律 이 아니요 政治 도 我 의 所有政治 가 아 니요 甚至於諸般公益實業界 지라도 我 의 所有 가 絶無 즉 諸氏 가 設或孟德斯鳩 의 法律 과 伯倫知理 의 政治 와 斯密亞丹 의 自由實業 과 包括兼有 여슬지라도 何方面 으로 始 야 能 히 着手 며 能 히 結果能力 이 有 가 此 에 倒 야 一大疑難問題 가 生出 이로다. 43) 또한 블룬츨리의 국가이론은 비록 직접적인 것은 아니었으나 다음과 같이 번역서를 통하여 간접적 부분적으로 도입되었다. (6) 獨逸國家學 의 大家 룬지유리 氏國家學 을 定義 야 曰國家學 은 國家 에 關科學 으로 國家 의 要件 과 本性其各種 의 形狀及發達等 을 理解 기 爲學問 이라 稱 니라. 國家學卽政治學 은 國家 에 關學問 의 總稱 인 故 로 更 히 此類別 치 아니 면 不可 니 룬지유리 氏是二種 에 分 야 國法學 과 政治學 이라 되 此區別 에 入 기 前 에 몬져 國家 에 對 야 總論 것을 國家學原理 라 稱 니라. 룬지유리 氏政治統計學, 行政學, 國際公法, 警察學等 으로 此六大區別外 에 置 야 是 에 附屬科學 이라 며 或 은 國家學 을 區別 야 各別 히 國家硏究部分 즉 國內政治學 이나 又國法學 이나 國家 와 國家 의 關係硏究部分 즉 國外政治學 이나 又國際法 의 二種 이라 되 國家學 을 硏究 이 多數 의 方法 이 有 되 룬지유리씨가 此二種 에 分 야 其各自 의 正邪分別 얏스니 卽二種 의 硏究法 은 哲學的硏究 법과 歷史的硏究法 이라. 44) 此外 룬지류-리 氏 미루 氏 가 婦人 에 게 選擧權 을 與 이 可 다 第一 의 理由卽女子男子 와 同一 히 善良支配受權利 가 有 다 論議評 야 曰若此論議 로 推究時 에 小兒 라도 亦選擧權 을 不 42) 松南, 法律學生界 의 觀念, 太極學報 제22호(1908), 5면. 43) 金源極, 祝十一學士, 西北學會月報 제1권 4호 (1908), 5면. 44) 石能羅瑨壽松金祥演譯述, 國家學, 6-7면. 194 인권과정의 Vol. 339

그 밖에 간단한 논설 속에서 블룬츨리를 다 룬 것으로는 松南 의 글이 있다.

11 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 可不與 지라. 何 오 면 小兒 로셔 善良支配受事 가 決 코 婦人 과 差異 것이 無故 오 又曰善良支配 의 權利中 에 政治 에 參與 라 權利含有 바 아니라 盖前者受動的 의 權利 에 屬 이오 後者自動的 의 權利 에 屬 것으로 此 에 參與技倆 이 有者 -아니면 決 코 不得 지 못 者 라 고 45) 이처럼 블룬츨리는 부인 참정권을 부인하기 도 하였다. (7) 近世 에 至 야 科學 의 進步 가 各方面 으로 人心 을 啓發 이 多 고 特 히 政治上 의 事情 은 學者 의 頭腦 를 砭刺 얏 니 막기야베 리 단 이 率先 야 政治學 상에 一大生面 을 開始 고 록구 흡부스 가 崛起 야 君主 와 人民 의 權利地位 를 說明 얏스며 파 구 가 出 고 몬테스큐 가 生 고 후 헤톨후 룬추리 등이 輩出 야 天才 를 發揮 으로 政治學 이 一朝 에 空前進步 를 見 에 至 얏도다. 他方面 을 考察 면 아담 스미스 롯셀 等 의 經濟學 을 大成 야 獨立 의 科學 을 作 케 함이 有 고 케- 에리 네크 등이 起 야 公法學 의 範圍 를 明確 히 이 有 니 於時 에 古代所謂政治學 중에 法規硏究 를 目的 던 것은 公法 으로 法律學 의 一部成 고 國家公私 의 經濟 에 關 것은 한 獨立 으로 財政 과 經濟 의 二學科 를 成 고 國家 의 事實的性質 을 說明 야 政策 의 基礎 를 講究 것을 政治學 이라 야 一部獨立 의 硏究目的 을 作 니라. 46) 이와 같이 정치학자로서의 블룬츨리를 소개 하였다. 여기에서는 독일의 경제학자인 로셔 (Wilhelm Roscher)와 공법학자 옐리네크(Georg Jellinek)도 소개되고 있다. 한편 황성신문은 求治先究其獘 ( 續 ) 라는 논설 속에서 정치학자로서의 블룬츨리를 열거하고 있다. (8) 鳴呼 라 字內列强 에 所以烝烝日進者是豈自天成之哉 아 不過以此惱體 와 以此靈性 으로 硏究而得之自 라. 大聖賢大豪傑 도 生於硏究 고 大哲學大宗敎家 도 出於硏究 고 歌倫布之覓新地 도 以此硏究 고 來喀瓦士之創立法典 도 以此硏究 고 倍根, 達爾文, 頡德, 康德諸大儒以此而爲學問家泰斗 고 韋日遜, 伯倫智理, 亞里十多德諸偉人 은 以此而執政治家之牛耳 니 大哉 라. 硏究生 이여 奇哉 라 硏究法 이여 華盛頓之以北美合衆國 으로 宣告獨立者非此硏究性耶 며 加富爾之以老大意大利 로 買還古羅馬之光榮者 -- 非此硏究性耶 아. 古人 이 無此硏究 면 世界文明 이 無所從出 이오 今人 이 無此硏究 면 世界文明 이 卽地衰歇 리니 天下一切事爲 가 其有不硏究而得之者耶 아 我國人 이 非此硏究性之缺乏 이로 有此性而不能善用 야 沈淫於名利 고 固習於懦惰 야 47) 그 밖에 共立新報 는 國家思想變遷異同論 48) 라는 연재 기사 속에서 블룬츨리를 소개 하였다. 그러면 왜 불룬츨리인가? 그의 국법학은 특 정한 국가의 실정 국법을 논한 것이 아니라 일 반 국법학의 교과서적인 서술을 시도한 점에서 동아시아에도 그대로 무리 없이 적용될 수 있 45) 위의 책, 53면. 46) 安國善, 古代 의 政治學 과 近世 의 政治學, 大韓協會會報 제6호, 30-32면. 47) 황성신문 1907년 2월 20일자. 48) 共立新報 1908년 7월 22일자. 인권과정의 2004년 11월 195

12 근대 한국의 법제와 법학 40 었다. 49) 그러나 그의 보수적 자유주의는 동아시아에 서는 혁명이론으로 변질 내지는 둔갑한 면도 있다. 특히 양계초의 국가유기체설은 유교사상 과의 유사성을 강조하면서 중국의 有機 의 통일 과 有力 의 질서를 도모하였다고 보는 견해( 橫山英 )도 있다. 블룬츨리의 국가학은 일본의 경우 근대국가 의 건설을 위한 학문적 기초로서, 또한 실권을 장악한 官僚 에게 그 需要 가 있었다. 50) 그러나 한국의 경우 관료의 역할은 의미가 거의 없다. 3. 콘라드 보른하크 보른하크(Conrad Bornhak, )는 보룽 학구, 보룬하크 등으로 표기되고 있다. 1898년 이후 베를린 대학의 국제법 및 국법학 교수였 으며, 년에는 카이로 대학의 교수를 지 내기도 하였다. 51) 그의 국가론은 유기체설이나 자연법설을 부인하고 국가를 역사적 사실로 보 는 역사학파의 입장에 서 있다. 52) 일찍부터 일 본에 소개되었으며, 53) 이어서 중국의 양계초도 일본 문헌을 통하여 보른하크의 영향을 받았 다. 54) 다음에는 우리 나라의 헌법 교과서에 자 주 인용된 몇 가지를 예시해 본다. (1) 又 룽학구 氏國家 와 君主全 히 同一 의 觀念 으로 君主卽國家 인 故 로 君主 가 崩御 면 國家 가 亦消滅 이라 云 치 아니치 못 듯 나 然 이나 法律 에 定 바 君位承繼 에 依 야 君主 가 崩御 면 新君主 가 直其王位充 으로써 自然人 된 君主崩御 야도 國家 된 君主人類 와 如 히 死亡 이 無 며 新君主決 코 新人格 을 得者 아니라 前人格 을 繼續者故 로 前君主 던지 新君主 던지 同一 의 國家 로서 前君主 의 發表意思 가 直新君主自己 의 意思 가 됨으로 從 야 一次君主 의 發表意思可 히 永續者 라 云 니라. 55) (2) 又 룽학구 氏 의 意見 으로 前後君主 의 同一人格 되 所以君位承繼法 된 法律 에 新君主人格 을 繼受者 라 認 면 是循環論法 의 誤語 라 云 치 아니치 못 지니 何者 오. 新君主 의 發王位繼承法者其崩御後 에도 猶效力 이 有所以明白 케 아니 면 前後君主 와 同一人格 이라 을 可 히 主張 치 못 지라. 56) (3) 룽학구 氏臣民籍 은 一個人 이 國家 에 對權利 의 總體 가 아니오 臣民 이 國家 에 對 야 全然服從義務 -라 云 나 然 이나 臣民籍 은 人 의 身分又年齡 과 如一 의 狀態 로 何會社及團體 에 屬 과 如 히 國家 된 團體 에 屬狀態 를 云者 - 故 로 곳 義務其物 됨 을 不得 지라. 凡臣民 의 義務但此狀態前提 로 아 生 을 得 하 此狀態 로브터 生者但義務 아니라 又權利 도 生 49) 大久保利謙編, 津田眞道, 1997, 181면. 50) 獵山政道, (주 153), 101면의 주 4. 51) 주요 저서로는 Allgemeine Staatslehre, 1896, 2. Aufl., Berlin 1909; Grundriß des deutschen Staatsrechts, 1907, 2. Aufl., Leipzig 1910; Grundriß des Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Leipzig 1909; Grundriß des deutschen Landwirtschaftsrecht, 1921; Deutsche Verfassungsgeschichte von Westfälischen Frieden an, Stuttgart Neudruck Aalen 1968 ( 山本浩三譯, 憲法の系譜, 法律文化社, 1961) 등이 있다. 52) P. Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, 1959, S ) 일본에서는 菊地駒治譯, 一般國家論 이 1903년에 발간되었으며, 전후에 나온 것으로는 山本浩三譯, 憲法の系譜, 法律文化社, 1961이 있다. 54) 梁啓超, 新民叢報第號頁 및 伯倫知理之學說頁 81과 頁 85의 波氏 는 보른하크를 가리킨다. 55) 金祥演, 憲法, 13면. 56) 위의 책, 14면. 196 인권과정의 Vol. 339

1898년 이후 베를린 대학의 국제법 및 국법학 교수였 으며, 1928-31년에는 카이로 대학의 교수를 지 내기도 하였다. 51) 그의 국가론은 유기체설이나 자연법설을 부인하고 국가를 역사적 사실로 보 는 역사학파의 입장에 서 있다. 52) 일찍부터 일 본에 소개되었으며, 53) 이어서 중국의 양계초도 일본 문헌을 통하여 보른하크의 영향을 받았 다.

13 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 니 룽학구 氏臣民 은 國家 에 對 야 權利 가 無 다 云 호 是後述 과 如 히 謬論 됨을 免 치 못 으로써 臣民籍 을 但全然 의 義務 라 謂 치 못 니라. 57) (4) 룽학구 氏 가 此駁論 야 曰忠義 의 義務道德上 의 義務 -오 法律上 의 義務 가 아 니라 고 마이알 氏曰 요컨 忠義 의 義務服從 의 義務 에 不外者 -니 卽如此行爲止禁令 에 對服從 에 不外 며 臣民 을 重罰 은 其重刑 을 規定法規 에 違背 됨이라 나 此說 을 採用者僅僅二三 의 學者 에 不過 니라. 58) (5) 此公權 의 定義 가 姑且一定 치 못 야 學說 이 紛紛今此 룽학구 氏 의 說 을 據則曰甲乙丙間交互 의 權利義務 의 關係此兩者 가 皆同一法規下 에 立 야 其法規遵奉境遇 에 生 바 라. 59) 못 바 라. 60) 또한 攝政 을 둘 수 있는 경우에 관하여 학설 이 대립되고 있으므로 다시 보른하크의 이론을 소개하여 (8) 보룬하크 氏恒久 라 云 을 解釋 야 曰是時 의 長短 을 云 이 아니오 故障 의 程度云 이니 恒久 의 故障 이라 은 大政 을 親裁 기 不得絶對的 의 故障 을 云 하 者 - 오 時日 의 長短 은 毫末 도 關係 가 無 다 云 지라. 然 이나 大政 을 親執 기 不能故障 을 單 히 絶對的故障 이라 云 진대 君主 가 一時疾病 을 因 야 人事不辨 과 如境遇 도 亦絶對的意思無能 이라 謂 을 得 지니 故 로 如斯境遇 에도 恒常攝政 을 置 치 아니 이 不可 바 라. 61) 한편 보른하크의 학설은 조성구의 헌법 에 도 약간 언급되고 있다. 라고 하여 학설의 소개뿐만 아니라 이를 비 판하고 자기의 학설을 전개하고 있다. (7) 보룬하크 氏一般 히 國家 로써 統治權 의 主體 라 고 君主國 에 君主 가 統治權 을 行 으로 君主 로써 統治權 의 主體 라 야 君主 와 國家同一 다 云 지라. 氏 의 說 에 依 면 實際統治權 을 行者 로써 統治權 의 主體 라 으로 國家 란 語 다만 統治權 의 主體 라 云代 에 使用 됨에 不過 다 云 치 아니 이 不可 니 卽共同團體 된 國家 가 人格 으로 存在 을 認 치 아니 이라 何者 오 一個 의 權利 에 二個 의 主體 가 存在 기 不能 으로써 國家 와 君主 가 共 히 同一統治權 의 主體 됨을 得 지 (9) 롱학구 氏 의 說 에 曰國會人民全體 의 代理者 -라. 然 이나 人民 은 國法上人民全體 라 야 行爲 의 能力 을 有者 아닌 故 로 委任 으로써 代理者設定 을 不得 지라. 故 로 國會人民全體 의 法定代理者 -라. 然 이나 人民 은 國家 의 支配目的物 인 故 로 國會 도 亦目的物 의 代表者 라 야 國家支配 의 目的物 이니 卽國會 가 人民 의 提出請願 을 政府 에 送付行爲 와 如 것은 支配 의 目的物 되 臣民 을 代表者 라. 62) (10) 보룬하크 氏曰自然人 되 君主唯 57) 金祥演, 憲法, 91면. 58) 위의 책, 96-97면. 59) 위의 책, 101면. 60) 趙聲九, 憲法, 5-6면. 61) 조성구, 헌법, 면. 62) 김상연, 헌법, 194면. 인권과정의 2004년 11월 197

僅二三 의 學者 에 不過 니라. 58) (5) 此公權 의 定義 가 姑且一定 치 못 야 學說 이 紛紛今此 룽학구 氏 의 說 을 據則曰甲乙丙間交互 의 權利義務 의 關係此兩者 가 皆同一法規下 에 立 야 其法規遵奉境遇 에 生 바 라. 59) 못 바 라.

14 근대 한국의 법제와 법학 40 其一生間生存 에 不過 고 國家不死者 -나 然 이나 君主 와 國家同一 지라. 因 야 君主 의 崩御 로써 國家 가 滅亡 이라 云 치 아니 이 不可 과 如 나 君主 의 崩御因 야 國家 의 滅亡 을 致 치 아니 方法 이 有 니 卽君位承繼法 이 是 라. 此君位承繼法 을 因 야 君主 가 崩御 면 新君主 가 直時其位承 을 得 지라. 此有 야 觀 면 君主瞬間 이라도 存在 치 아니 시가 無 니 自然人 된 君主崩御 지라도 國家 의 人格上 으로 存君主人類 와 如 히 死 에 罹 이 無 한 故 로 新君主決 코 新人格 을 有者 -아니오 其前者 를 承繼 에 不過 다 云 지라. 만일 此 와 如時前君主 가 發表意思新君主 가 君位 에 卽 고 否 을 不問 고 直時新君主固有 의 意思 라 云 을 得 지오 法律 도 亦永續 바-라. 故 로 보룬하크 氏新舊 의 君主 가 其人 은 雖異 나 君位繼承法 을 依 야 新君主 는 舊君主 의 地位繼承者 오 新舊君主此同一人格 으로 認 을 得 바-니 因 야 舊君主 의 發布法令 도 永續 다 云 얏스나 是正 히 循環論法 에 陷者 -라 何者 오. 今 에 問題 되 舊君主 의 發布法令 이 其崩御後 에도 效力 이 有 가 云 에 在 지라. 然而氏君位繼承法 을 依 야 新君主舊君主 의 人格 을 繼受故 로 法令 도 亦永續者 - 라 云 나 其君位繼承法 은 此發布舊君主 의 崩御後 에 效力 이 有 가 此先決 치 아 니 면 人格 의 同一 을 主張 기 不得 리니 然 즉 君位繼承法 의 永續與否 가 正 히 問題 되 바 오. 此說 은 卽問題 로써 問題決者 -라 云 이 可 바 라. 63) 보른하크는 헌법과 독일 헌법사 분야를 대표 하는 당대의 유명한 헌법학자였다. 4. 칼 프리드리히 빌헬름 폰 게르버 게르버(Karl Friedrich Wilhelm von Gerber, )는 에어랑겐(1846년), 튀빙겐(1851년), 예 나(Jena,1862년), 라이프치히(1863년) 등의 대학 교수를 역임하였다. 처음에는 역사학파에 속하 였으나 예링의 영향을 받고 그와 함께 신역사 학파를 창시하였다. 공법의 분야에서는 알브레 히트(Wilhelm Eduard Albrecht, )의 영향 을 받아 국가인격설을 주장하였다. 독일 국법 론 (Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 1865)은 법실증주의의 성과이며, 라 반트에게 직접적인 영향을 주었다. 64) 작센의 문교 장관(1871년), 총리(1891년)가 되었으며 재 직 중 갑자기 죽었다. 65) 한국에 소개된 그의 학 설 몇 가지를 다음에 보기로 한다. (1) 僅 히 千八百五十二年 에 至 야 公權 을 學理的 으로 說明著書 가 出 니 其著書有名 겟루벨 氏 라 라. 氏一個人公權 의 全範圍純然國法上 의 觀察點 을 從 야 系統的 으로 構成 을 企圖 얏스나 硏 이나 此著書 도 오직 基礎 의 大原則 을 揭 뿐이오 深 히 箇箇 의 境遇詳述 치 아니 니 當時獨逸 에도 大部分 은 立憲國法 의 系統 에 對 야 오히려 幼 63) 趙聲九, 憲法, 11-15면. 64) 주요 저서로는 Grundzüge eines Systems des detschen Staatsrechts, 2. Aufl., Leipzig Beilage Ⅳ. Der norddeutsche Bund, 3. Aufl., 1880(S. 224 ff.); Das wissenschaftliche Prinzip des gemeinen deutschen Privatrechts, 1846; System des deutschen Privatrechts, ; Ueber öffentlichen Rechte, 1852 등이 있다. 65) 상세한 것은 W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, 1958, S. 88 ff.; B. Koehler, HRG Ⅰ(1971). S ; G. Kleinheyer-J. Schröder, a. a. O. S. 329 ( 日譯, 91면); 석종현, 게르버와 라반트의 실증주의, 김효전편, 독일헌법학설사, 9-37면 참조. 198 인권과정의 Vol. 339

此有 야 觀 면 君主瞬間 이라도 存在 치 아니 시가 無 니 自然人 된 君主崩御 지라도 國家 의 人格上 으로 存君主人類 와 如 히 死 에 罹 이 無 한 故 로 新君主決 코 新人格 을 有者 -아니오 其前者 를 承繼 에 不過 다 云 지라.

15 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 稚 며 人民 의 法律觀念中 에도 姑且公權等 의 觀念 이 發達 치 못 고 當時 에 尙且行政裁判 으 로 公權 을써 保護 이 缺然 바라. 然 이나 겟 루베루 氏 의 著書 가 國法學上 의 歷史 에 確然一時期 가 되얏고 其後 로 漸漸現時代 에 至 야 公權 의 全範圍明揭風 이 生 에 至 얏스니 獨逸國法學及行政法 의 系統的著書 에 公權 을 多少深入 야 私權公權 의 境界區別狀態呈出 니 此狀況 으로써 大原則 에 對 야 임의 一致想像 이 起 얏그 되 實際 에 決 코 不然 것이 大原則上 에 對 야도 오히려 議論 이 紛紛無決 은 是乃今日 의 現狀 이니라. 66) (2) 自由權 이 權利 되 냐 否 냐 에 對 야 겔베루 氏以來 로 크게 論爭 든바 라. 67) (3) 此原始的統治權 이 有 이 領地團體中國家 의 他團體 와 殊異點 이라. 玆 에 統治 라 이 如何意味有 인고. 겔베루 氏曰國家一 의 人格 으로 一種固有意思力 이 有 니 此意思力 을 國權 이라 云 이오. 國權 이라 은 統治權利云 이라. 統治權利國家 의 目的 에 屬政務實行 기 爲 야 全人民 을 拘束意思發表權利 라 云 니 此說明 은 誤謬 의 論 이라 云 치 아니 오직 拘束 이라 云 은 猶不足 의 說 이라 謂 지라. 68) (4) 國家臣民 을 統治權利有 고 臣民 은 國家 에 對 야 此統治 에 服從義務 가 有 지라 嘗 겟루베루 氏曰臣民 은 統治 의 目的物 이라 云 다가 주 지에 其他學者 의 攻擊 을 受後辯護 야 曰臣民 을 統治 의 目的物 이라 云 이 決 코 私法上物權 의 目的物 과 同義 로 謂 이 아니오 唯其親族法上 의 權力關係 와 比較 야 子親權 의 目的物 이 라 云 과 同義 의 說 이라 니 夫國家 의 統治權 은 臣民 에 命令强制 바 니 其命令强制受義務者 라 云意味 로 目的物 이라 云 진 理論上 은 不可 이 無 나 然 이나 此名稱 은 誤解生 기 容易 야 不隱當 의 表示 라 云 지라. 69) 이 밖에도 게르버의 이름은 김상연의 헌법책 도처에서 발견된다. 70) 5. 오토 폰 기이르케 기이르케(Otto Friedrich von Gierke, ) 는 길게, 루게 등오로 표기되고 있다. 그는 베 를린(1867), 브레슬라우(Breslau, 1872), 하이델베 르크(1884), 그리고 다시 베를린(1887) 대학에서 독일법을 강의하였다. 주저인 독일 단체법론 71) 과 단체이론 72) 에서 게르만법적 단체사상을 역사적 실제이론 적으로 연구하였으며, 독일사법 73) 은 게르만 법적 입장에서 독일 사법을 체계화한 것이다. 74) 또한 그는 독일 민법 제1초안(1888)에 대하여 66) 김상연, 헌법, 면. 67) 김상연, 헌법, 117면. 68) 김상연, 헌법, 38면. 69) 김상연, 헌법, 93면. 70) 예컨대 120면 등. 71) Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 Bde., ) Die genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, ) Deutsches Privatrecht, 3 Bde., ) 주요 저작으로는 그 밖에 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889; Das Wesen der menschlichen Verbände, 1902; Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuen Staatsrechtstheorien, Hg. der Untersuchungen zur deutschen Staats-und Rechtsgeschichte, 1878 ff. 등이 있다. 인권과정의 2004년 11월 199

對 야 임의 一致想像 이 起 얏그 되 實際 에 決 코 不然 것이 大原則上 에 對 야도 오히려 議論 이 紛紛無決 은 是乃今日 의 現狀 이니라. 66) (2) 自由權 이 權利 되 냐 否 냐 에 對 야 겔베루 氏以來 로 크게 論爭 든바 라.

16 근대 한국의 법제와 법학 40 로마법적으로 치우쳐 현실적인 타당성을 결여 하였다고 비난하고, 독일 고유법의 사상으로 민 법을 제정해야 한다고 주장하였다. 75) 此國家 와 法 의 關係 에 對 야 길게 로이 스 等 의 說 이 크게 參照 될 價値 가 有 니 曰法 이 前 에 在 다 國家 가 前 에 在 다 問題提出 이 誤錯 됨은 卽此問題到底 히 解釋 치 못 者 라. 此問題 아모죠록 博物學者 에 一任 지오 法學者 가 此問題硏究 은 畢竟其硏究 의 範圍不知 에 坐 지니 大抵國家 의 觀念 과 法 의 觀念 이 同時 에 發生 야 互相 히 發達進步 으로써 今日現狀 에 及者 -니 國家 와 法 이란 것은 人類共同生活 에 對二個獨立 의 要件 으로 互相發達者 로 決 코 此兩者 가 原因結果 의 關係 에 立者 아니라. 76) 기이르케의 이름은 이 밖에도 여러 곳에서 단편적으로 인용되고 있으나, 77) 자세하게 소개 되고 있지는 않다. 75) 참고 문헌으로는 H. Planitz, O. v. Gierke, in: Deutsche Biogr. Jahrb. 3 (1927); E. Wolf, Große Rechtsdenker, 3. Aufl. 1951; G. Kleinheyer-J. Schröder, a. a. O. S ( 日譯, 頁 ). 崔鍾庫, 위대한 法思想家 들 Ⅰ, 1984년, 면. 일본 문헌으로는 西村稔, 近代ドイツにおける法學と知識社會 (1) オットーフォンギールケを中心として, 岡法 33 卷 3 號, 1984; 柳瀨良幹, ギールケの機關論, 元首と機關, 頁所收. 76) 김상연, 헌법, 18면. 77) 예컨대 122면 등. 200 인권과정의 Vol. 339

此問題 아모죠록 博物學者 에 一任 지오 法學者 가 此問題硏究 은 畢竟其硏究 의 範圍不知 에 坐 지니 大抵國家 의 觀念 과 法 의 觀念 이 同時 에 發生 야 互相 히 發達進步 으로써 今日現狀 에 及者 -니 國家 와 法 이란 것은 人類共同生活 에 對二個獨立 의 要件 으로 互相

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