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1 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 2012 년 6 월 면 Seoul Law Journal Vol. 53 No. 2 June pp < 논문 > 1) 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 * ** 李瑀渶 요약이연구는표현의자유관련법률에대한우리헌법재판소의위헌법률심사기준을보다정밀하게하고나아가표현의자유법리를더욱체계화하기위한노력의일환으로서, 표현의자유법리에서기본권의보장범위와위헌법률심사기준의강도의상호관련성을법률의합헌성추정, 위헌법률심사에서의비교형량, 그리고위헌법률심사기준의심사강도라는개념간의헌법이론적상관성의분석을통해조금더정교하게이해하고설명하는것을목표로한다. 이를위해헌법이보장하는기본권으로서의표현의자유의입헌대의민주주의에서의의의를검토하고, 헌법재판소의위헌법률심판을통한법률의위헌성심사의의의및심사기준의강도의의의를고찰한다. 나아가표현의자유관련법률에대한우리헌법재판소의위헌법률심사기준으로서의사전검열금지원칙, 명확성의원칙, 헌법제37조제2항의적용으로서의과잉금지원칙을분석한다. 이과정에서우리헌법재판소의표현의자유관련법률에대한위헌법률심사에서의비교형량을관련판례를통해분석한후헌법제37조제2항의과잉금지원칙하에서위헌법률심사기준의심사의강도에차등을둘수있는지의이론적가능성과헌법적의의를논한다. 우리헌법재판소는위헌법률심판에서과잉금지원칙을적용하여법률의위헌성을심사함에있어세부요소특히피해의최소성을판단할때관련기본권의유형내지법률에의한기본권제한의양태등에따라요구되는정도의차이를일응인정함을추론해낼수있다. 나아가표현의자유에대해서는이점에서기본권제한적입법이채택한수단이입법목적을달성하기위해필요한최소한의제한이며가장덜기본권침해적인수단인지를판단하고비교형량에서일응의우월적지위를부여하는태도를보여, 실질적의미에서강화된심사기준을적용하여위헌심사가이루어지는경우가있다고추론할여지가있다. 다만우리헌법재판소의판례는표현의자유영역 * 이글은 2011 년 12 월 15 일헌법재판연구원, 한국공법학회, 법학전문대학원협의회가공동으로주최한학술대회 공법소송의이론적쟁점 에서저자가발표자로서발표한발표문에기초하여이를보완한것이다. ** 서울대학교법과대학 / 법학대학원부교수 ( 공법 ( 헌법 )).

2 286 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 에서일응실질적으로강화된기준을적용하는입장의단초를보이면서도이를경직되지않게유연하게운용할수있는역량을갖고있음을보여이점에서고무적이다. 위헌심사기준의강화내지심사강도의차등화를표현의자유법리의일부로서수용하는것이바람직할것인지그리고구체적법리구성을어떻게할것인지에대한정밀한분석과연구가있어야하며, 심사기준을강화한다고하더라도사안의구체적사실관계에충실한심리에기초하여위헌심사가이루어져야한다. 주제어 : 표현의자유, 위헌법률심사, 위헌법률심사기준, 심사강도, 법률의합헌성추정 I. 서 ( 序 ): 연구의목적과범위 이글에서는표현의자유의헌법적보장의범위와표현의자유를제한하는법률에대한위헌심사의기준간의개념적상관관계를입헌대의민주주의에서의법률의합헌성추정과심사강도의도구를사용하여분석한다. 기본권으로서의표현의자유그리고헌법재판소의위헌법률심사기준에대한연구는많은연구자들에의해풍부하게그리고심도있게이루어져왔다. 1) 이연구는선행연구를기반으로하여우 1) 이글에서의논의와상대적으로관련성이큰연구로범위를다소좁혀서보더라도, 문재완, 허위사실의표현과표현의자유 : 한국과미국의판례비교를중심으로, 공법연구, 제 39 집제 3 호 ( 한국공법학회, 2011), 113 면이하 ; 임승은, 헌법상표현의자유와검열금지원칙, 서울대학교대학원법학과석사학위논문 ( 서울대학교, 2011); 정필운, 사이버공간에서공익에근거한표현의자유의제한의한계 : 전기통신기본법제 47 조제 1 항위헌론, 토지공법연구, 제 49 집 ( 한국토지공법학회, 2010), 501 면이하 ; 전종익, 위헌심판의심사기준, 서울법학, 제 18 권제 1 호 ( 서울시립대학교법학연구소, 2010), 243 면이하 ; 전정환, 인터넷실명제가표현의자유를침해하여위헌인지여부, 원광법학, 제 26 권제 3 호 ( 원광대학교법학연구소, 2010); 이재석, 정치적표현의자유확대방안에관한연구 : 공직선거법제 90 조, 제 93 조및제 254 조를중심으로, 선거연구, 창간호 ( 중앙선거관리위원회, 2010), 165 면이하 ; 이종근, 표현의자유와민사책임 : 미연방대법원의판례를중심으로살펴본이론적동향, 헌법논총, 21 집 ( 헌법재판소, 2010); 최승준, 표현의자유의제한에관한연구, 호서대대학원석사학위논문 ( 호서대학교, 2010); 김정호, 표현의자유의현황과과제, 인권법평론, 제 5 호 ( 전남대학교공익인권법센터, 2010); 임지봉, 미국헌법상의표현의자유와사전억제금지의원칙, 미국헌법연구, 제 20 권제 2 호 ( 미국헌법학회, 2009); 최희경, 정치적표현에관한헌법적고찰 : 선거운동의자유를중심으로, 법학논집, 제 15 권제 1 호 ( 이화여자대학교, 2009), 259 면이하 ; 조재현, 정치적표현의자유와표현내용에근거한제한 : 내용중립적제한과내용에근거한제한을중심으로, 법학연구, 제 19 권 4 호 ( 연세대학교법과대학법

3 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 287 리나라표현의자유법리와표현의자유관련법률에대한위헌법률심사기준을더욱체계화하기위한노력의일환으로서, 표현의자유법리에서기본권의보장범위와위헌법률심사기준의강도의동전의양면으로서의상호관련성을법률의합헌성추정, 위헌법률심사에서의비교형량, 그리고위헌법률심사기준의심사강도라는개념간의헌법이론적상관성의분석을통해조금더정교하게이해하고설명하는것을목표로한다. 이를위해첫째, 헌법이보장하는기본권으로서의표현의자유의입헌대의민주주의에서의의의를검토하고, 헌법재판소의위헌법률심판을통한법률의위헌성심사의의의및심사기준의강도의의의를고찰한다. 나아가표현의자유관련법률에대한헌법재판소의위헌법률심사기준으로서의사전검열금지원칙, 명확성의원칙, 헌법제37조제2항의적용으로서의과잉금지원칙을분석한다. 이과정에서분석의초점은헌법재판소의헌법제37조제2항의적용으로서의과잉금지원칙에두어, 헌법재판소의표현의자유관련법률에대한위헌법률심사에서의비교형량을판례를통해심도있게분석한후헌법제37조제2항의과잉금지원칙하에서위헌법률심사기준의심사의강도에차등을둘수있는지그개념과함의를논한다. 학연구원, 2009) 1 면이하 ; 강승식, 표현의자유와인간존엄성의관계, 법과정책, 제 15 집제 2 호 ( 제주대학교법과정책연구소, 2009), 1 면이하 ; 성낙인, 인터넷과표현의자유, 언론과법, 제 8 권 1 호 ( 한국언론법학회, 2009), 99 면이하 ; 김경호, 의견표현 과 사실적시 이분법에따른대법원의표현의자유보호법리에관한연구, 언론과학연구, 제 8 권제 1 호 ( 한국지역언론학연합회, 2008), 39 면이하 ; 문재완, 표현의자유와사법권, 헌법학연구, 제 14 권제 4 호 ( 한국헌법학회, 2008), 29 면이하 ; 헌법재판소 ( 김문현外 3 인 ), 기본권영역별위헌심사의기준과방법 ( 헌법재판소, 2008); 김태수, 표현의자유와법익형량 - 인격권침해적표현을중심으로, 공법연구, 제 35 집제 4 호 ( 한국공법학회, 2007), 407 면이하 ; 임지봉, 명백 현존하는위험의원칙과표현의자유, 공법연구, 제 34 집제 4 호제 1 권 ( 한국공법학회, 2006), 165 면이하 ; 김형성, 간행물심의와표현의자유, 성균관법학, 제 17 권제 2 호 ( 성균관대학교비교법연구소, 2005), 45 면이하 ; 강승식, 독일기본법상표현의자유제한에대한비판적고찰, 중앙법학, 제 7 권제 2 호 ( 중앙법학회, 2005), 7 면이하 ; 이영우, 지유민주주의에있어서표현의자유와알권리, 토지공법연구, 제 29 집 ( 한국토지공법학회, 2005), 537 면이하 ; 김민배, 표현의자유와사상의자유시장 - 홈즈 (Mr. Justice Oliver W. Holmes) 를중심으로, 토지공법연구, 제 33 집 ( 한국토지공법학회, 2005), 309 면이하 ; 성선제, 언론의자유의사상적기초, 헌법학연구, 제 7 권제 1 호 ( 한국헌법학회, 2001), 181 면이하 ; 강경근, 한국의헌법학 - 언론의자유를소재로 -, 헌법학연구, 제 6 권제 1 호 ( 한국헌법학회, 2000), 51 면이하 ; 박승호, 의사표현의자유, 헌법학연구, 제 3 집 ( 한국헌법학회, 1997), 297 면이하등풍부한선행연구가있다.

4 288 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) II. 표현의자유법리에서헌법재판소의위헌법률심사기준의의의 1. 헌법이보장하는기본권으로서의표현의자유우리헌법제21조제1항은 모든국민은언론 출판의자유와집회 결사의자유를가진다 고규정하고있다. 표현의자유를헌법이기본권으로보장하는근거및목적에대해서는많은논의가있어왔으며, 대체로다음과같이요약된다. 첫째, 표현의자유는개인의자아와인격의형성과발전을위해필수불가결하고, 둘째, 사상과의견의자유로운표명과그교환은진리추구의방편이며, 셋째, 표현의자유는민주주의에서공동체의정치적및사회적의사결정에사회구성원의참여를확보하는수단이되고, 넷째, 표현의자유는사회의안정과변화간의균형의매개가된다. 2) 이에표현의자유는개인이인간으로서의존엄과가치를갖고행복을추구하며민주주의하에서국민주권을실현하는데있어필수적인것으로서헌법상의기본권으로보장된다고한다. 3) 우리헌법재판소는판례를통해 표현의자유는정신활동의자유로서사상또는의견의자유로운표명과그것을전파할자유로서개인이인간으로서의존엄과가치를유지하고행복을추구하며국민주권을실현하는데필수불가결하며오늘날민주국가에서국민이갖는가장중요한기본권의하나 라고설명한다. 4) 또한헌법재판소는표현의자유가 현대자유민주주의의존립과발전에필수불가결한기본권 으로서 이를최대한도로보장하는것은자유민주주의의기본원리의하나 라고한다. 5) 헌법이기본권으로서보장하는표현의자유의개념을한국헌법학과관련판례의보다구체적인맥락에서분석해보면다음과같다. 첫째, 표현의자유는정신적사 2) 대표적으로 Thomas I. Emerson 은 1960 년대그의논문에서표현의자유의헌법적보장의근거를이와같이정리하여제시하였다. Thomas I. Emerson, Toward A General Theory Of The First Amendment, 72 Yale Law Journal 877, 878 (1963). 우리나라의연구로서표현의자유의존재의의와표현의자유의헌법적보장의목적에관해상세히분석하고설명한것으로성선제, 언론의자유의사상적기초, 헌법학연구제 7 권제 1 호 ( 한국헌법학회, 2001), 181 면 -206 면참조. 3) 헌법이보장하는기본권으로서의표현의자유에대한이와같은설명과분석은강경근교수의연구를원용한것이다. 강경근, 한국의헌법학 - 언론의자유를소재로 -, 헌법학연구제 6 권제 1 호 ( 한국헌법학회, 2000), 51 면이하, 특히 54 면 -56 면. 특히의사표현의자유의내용에대한상세한이론적분석과설명은박승호, 의사표현의자유, 헌법학연구제 3 집 ( 한국헌법학회, 1997), 297 면이하참조. 4) 헌재 선고, 89 헌가 104, 헌재판례집, 제 4 권, 64 면이하 (93 면 ). 5) 헌재 선고, 90 헌가 23, 헌재판례집, 제 4 권, 300 면이하 (306 면 ).

5 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 289 유의자유로운표명및전파의자유를내재적본질로하며개인이인간으로서의존엄과가치를유지하고행복을추구하며국민주권및민주주의를실현하는데필수불가결한기본권으로서, 사상과의견의자유로운표현과전파를통해헌법제10조의의미에서국민의인격가치의실현을방해받지아니할주관적공권인동시에합리적담론으로민주적기본질서라는객관적법질서를실현할수있게하는기본권이고, 공동체의정책과의사의결정에서이에대한비판과함께결정과정에의참여를통해자기통치를실현하게하는기본권이다. 둘째, 민주국가의국가권력은주권자인국민들간의사상과의견의자유로운표현과교환이존재할때그정당성을얻으므로, 표현의자유는국가권력의민주적정당성의판단을가능하게한다. 민주국가의존재는표현의자유를실현하는전제조건으로서표현의자유와국가체계의민주성은이점에서비례적함수관계에있다. 셋째, 표현의자유는개인이국가에대해가지는주관적공권으로서, 소극적으로는자유로운의사표현에대한침해의배제를청구하는방어적권리이며적극적으로는인격과정치적의사형성을위한알권리및정보청구권이다. 표현의자유는또한민주국가의형성과유지를가능하게하는자유로운언론제도와언론의내적자유를실현하는객관적법질서로서, 표현의자유는개인의대국가적관계에직접적용되며사인 ( 私人 ) 간에서는사법 ( 私法 ) 상의일반조항을통해간접적용되고, 다만언론보도로인한피해자와언론사간의관계에는직접적용 6) 된다. 2. 헌법재판소의위헌법률심판을통한법률의위헌성심사와그기준의입헌대의민주주의적의의 우리헌법제 40 조는법률을제정하는입법권을국회에부여하고, 7) 헌법제 37 조 6) 헌법제 21 조제 4 항참조. 7) 제헌국회에서정부조직법을심의하여법률제 1 호로제정한이래, 대한민국국회에는제 18 대국회의마지막본회의일자인 2012 년 5 월 2 일현재총 41,053 개의법률안이접수되어 ( 국가재건최고회의, 비상국무회의, 국가보위입법회의를포함할경우총 43,116 개 ) 이중 16,521 개의법률안이가결되었고 ( 국가재건최고회의, 비상국무회의, 국가보위입법회의를포함할경우총 18,641 개 ), 2012 년 3 월 31 일현재총 1,230 개의법률이효력을갖고시행되고있다. 이를연도별법률의공포현황을통해서보면, 1948 년공포된법률은 17 개였으며, 1948 년에서 1998 년까지의 50 년의기간동안공포된법률의수는 5,626 건이다 년에처음으로공포법률의수가 500 건을넘었으며, 2005 년부터현재까지는한해평균공포법률의수가약 515 건이다. 법제처법령통계 2012 년 3 월 31 일현재자료 ( 및국회 2012 년 5 월 2 일현재자료 (

6 290 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 제2항은 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다 고규정하고있으며, 헌법제111조는헌법상의독립기관인헌법재판소로하여금위헌법률심판제도를통해법률의위헌성을심사하도록하고있다. 우리헌법하의위헌법률심판제도를통해헌법재판소가심사대상인법률을위헌으로판단하는경우그러한법률은마치입법부가이를삭제하는개정을한것과같이법률로서의효력을잃는다. 8) 즉, 우리헌법하의대의민주주의에서의기본권보장구조를보면, 대의기관인입법부가제정하는법률을통해헌법이보장하는기본권이구체화되고실현되며법률에의일반유보의방식을따르고법률의합헌성은추정되나, 법률에대한사후적이고구체적인위헌성의심판제청내지헌법소원이있으면헌법상의독립기관인헌법재판소가법률의위헌성을심사하여그판단결과에따라법률의합헌성추정을깨고법률로서의효력을상실하도록할수있다. 기본권보장의기제를특히자유권의관점에서보면, 기본권을제한하는법률이위헌무효가되면당해기본권의보장범위에대한당해제한이없어지는즉보장범위가넓어지는효과가있으므로, 위헌법률심판에서의법률의위헌성심사기준과기본권보장의범위는동전의양면과같은상관관계를갖는다. 표현의자유를포함한기본권의보장내용과범위는헌법이선언하는것만으로보장되고실현될수없다. 수많은기본권주체로구성된공동체에서구체적인상황에서보장되는기본권의내용과범위는공존하고때로는상충하는다양한법익간의조정과제한이어떠한방식과기준으로이루어지는지에따라비로소정해지고현실화된다. 따라서기본권의보장범위나아가기본권의보장자체는기본권의제한논리, 방식및기준과분리될수없는관계에있다. 과거의개별적법률유보방식으로부터헌법의개정을통해우리현행헌법에채택된바의제37조제2항의일반적법률유보의본질은기본권의내용과한계를확정하는것을입법부로하여금특정목적과수단상의조건하에법률에의해기본권을구체화내지제한함으로써하도록하는것이며, 그럼으로써기본권보장의범위가정해진다. 우리헌법재판소는 8) 국회가입법한법률중에서 1988 년 9 월 1 일부터 2012 년 3 월 31 일까지헌법재판소는총 491 건의법률조문에대해위헌의취지로결정을하였다. 이러한법률조문중위헌결정된조문은 312 개, 헌법불합치결정이된조문은 107 개, 한정위헌결정된조문은 43 개, 한정합헌결정된조문은 29 개이다. 헌법재판소홈페이지 ( 의 2012 년 3 월 31 일현재통계.

7 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 291 이점에대해 헌법제37조제2항의규정은기본권제한입법의수권 ( 授權 ) 규정인성격과아울러기본권제한입법의한계규정의성질을갖고있다 고판시한바있다. 9) 이하에서보다상세히논하는바우리헌법의기본권보장구도에서헌법제37조제2항이규정한일반적법률유보의본질은, 헌법상의기본권의대부분이모든상황에서언제나절대적으로보장되는것이아니므로제한될수있고그경우기본권의내용과범위의결정을대의민주주의하에서구성과기능상의민주적정당성을가진입법부에게맡겨필요한경우에한해서만그리고입법부가제정한법률에의해서만기본권이제한될수있도록하되입법부는이러한입법에서도기본권의본질적인내용은침해하지않아야한다는것이다. 즉, 입헌대의민주주의하의입법부에게헌법적그리고민주적정당성에근거하여 제한적인기본권제한권한 을부여한것이우리헌법의기본권보장구조에서의일반적법률유보기제의근간이다. 또한우리헌법이취한사후적, 구체적통제방식의위헌법률심판제도를통해더욱명확하게확인되는바입법부가제정한법률에대해서는합헌성을추정한다. 우리헌법의기본권보장구도에서표현의자유를포함한기본권의구체적내용과보장범위는국회의법률제정을통해법률에대한합헌성추정하에일응정해지고, 헌법재판소의위헌법률심판의입법적기능에의해그한계가확인된다. 따라서우리헌법이보장하는기본권의내용과범위는당해기본권을구체화하고실현하는법률에대한헌법재판소의위헌법률심사에서의심사기준의강도와직접적으로관련되어있다. 표현의자유를포함한기본권의헌법적보장에있어관련법률의위헌성심사에적용되는기준은이와같이당해기본권의제한의한계내지실제적보장내용과범위를결정한다는점에서기본권보장법리에서핵심적기능을한다. 이와같이대의민주주의와법률의합헌성추정하에위헌법률심판의기능을헌법으로부터부여받은우리헌법재판소는헌법제37조제2항으로부터위헌법률심사의방법론과기준을도출하고또한헌법제37조제2항을그정당화근거로해왔다. 헌법재판소는기본권을제한하는법률에대한위헌성의심사기준으로서의광의의비례의원칙내지과잉금지원칙을 국가가국민의기본권을제한하는내용의입법활동을함에있어서준수하여야할기본원칙내지입법활동의한계를의미하는것으로서국민의기본권을제한하려는입법의목적이헌법및법률의체계상그정당성이인정되어야하며 ( 목적의정당성 ), 그목적의달성을위하여그방법이효과적이고적절하여야하며 ( 방법의적절성 ), 입법권자가선택한기본권제한의조 9) 헌재 선고, 88 헌가 13, 헌재판례집, 제 1 권, 357 면이하 (374 면 ).

8 292 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 치가입법목적의달성을위하여설사적절하다할지라도보다완화된형태나방법을모색함으로써기본권의제한은필요한최소한도에서그치도록하여야하며 ( 피해의최소성 ), 그입법에의하여보호하려는공익과침해되는사익을비교형량할때보호되는공익이더커야한다는 ( 법익균형성 ) 헌법상의원칙 이라고한다. 10) 이와같이위헌법률심판제도와위헌법률심사의기준을우리헌법하의대의민주주의에서의기본권보장구도의넓은맥락에서이해할때 11) 기본권의제한역시기본권의최대한보장의전체과정에서기본권의내용과범위의한계를정함에있어현실적 제도적으로나타나는모습이라는본질을보다명확히이해할수있다. 또한헌법이보장하는기본권은궁극적으로헌법의해석과적용의과정을포섭하는헌법의실현을통해그리고헌법재판의장 ( 場 ) 에서는원칙적인법률의합헌성추정하에관련법률의위헌성을심사하는기준의강도와척도에따라실질적내용과범위를부여받음으로써보장되며, 이때재판작용을통한법률의위헌성판단과정에서의헌법의해석은관련법익간의비교형량 (balancing) 을본질로하며입법적성격과기능을가진다는이해에서출발하면우리헌법재판소의위헌법률심사기준이입헌대의민주주의하에서의기본권보장구도에서갖는의의와기능을보다명확히이해하고보다충실하게위헌법률심사기준의발전적정립을논할수있다. 헌법재판소가법률및기타공권력작용이기본권을침해하여위헌인지의여부를판단하는데사용하는기준인위헌심사기준은그기능면에서두가지의미를내포한다. 첫째, 위헌심사기준은법률및기타공권력작용의위헌여부를판단함에 10) 헌재 선고, 99 헌마 553, 헌재판례집, 제 12 권제 1 집, 686 면이하 (716 면 ); 헌재 선고, 89 헌가 95, 헌재판례집, 제 2 권, 245 면이하 (260 면 ) 등. 11) 이점에서우리나라의합헌성추정하의국회의입법권과헌법재판소의위헌법률심판의입법적기능은기본권보장관점에서의헌법의실현을위해입헌대의민주주의하에국회에게제한적기본권제한권한및기능을부여한것으로이해할수있다. 순수하게내적인것이아닌대부분의기본권에는내재적한계와외재적한계가있다. 우리헌법제 37 조제 2 항의일반적법률유보하에서입법부의법률에의한기본권제한권한은특히기본권의외재적한계와개념적연관성이있다. 내재적한계가기본권의정의및범위에관한것으로서사법적 ( 司法的 ) 성격의해석을요한다면, 외재적한계는정의된바의기본권을제한할수있는입법부의제한적권한에관한것이다. 이렇게보면, 비교형량은, 특히표현의자유영역에서범주화 (categorization) 방식의개념정의를통해헌법적기본권의이해및그제한입법의위헌성심사에접근하려는방법론과대비할때, 상대적으로사법적 ( 司法的 ) 성격이덜하고정도의문제에대한판단을포함하여본질적으로그리고상대적으로입법적성격을갖는다고할수있다. 다만이점에대해서는법률에의한기본권제한의문제가입법에대한사법적통제의문제가되는점에서는부적절하다는비판이있을수있다.

9 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 293 있어기본권의종류내지영역등특정요건에따라어떠한요소가핵심적기준이되어야하고어떠한방법론으로이를판단하는지의심사척도의의미가있다. 헌법재판소가사용하는명확성의원칙, 신뢰의원칙, 적법절차의원칙, 과잉금지원칙등은심사척도로서의측면에중점을둔위헌심사기준의의미를나타낸다. 12) 둘째, 이연구의논지와보다직접적으로관련된개념으로서, 위헌심사기준은헌법재판소가법률등심사대상의위헌여부를얼마나엄격하게심사할것인지의심사의강도를의미한다. 법률의합헌성추정에충실하여입법부의판단을최대한존중하는심사를해야하는지내지공동체의사결정방식으로서의다수결원리에기초한대의민주주의정치과정자체의흠결이있거나소수의권익보호내지보장이다수결적공동체의사결정방식에의해적절하게이루어지리라고신뢰할수없는경우에심사기준을강화하여상대적으로엄정한기준에따라심사하여심사대상이위헌으로판단될개연성을높임으로써기본권보장이충실히이루어지도록해야하는지등의헌법적논의는이와같은심사강도로서의측면에중점을둔위헌심사기준의의의와기능을보여준다. 13) 이와같이위헌심사기준은심사척도와심사강도의양측면이있고, 양자가긴밀하게결합된형태로기능하기도한다. 우리헌법재판소는원칙적으로심사강도에따라심사척도를달리하는위헌심사기준을사용하고있지않다. 헌법재판소가위헌법률심판에서공권력작용으로서의국회의입법에의한기본권제한의위헌여부를판단함에있어사용하는원칙적심사기준은과잉금지원칙으로서, 과잉금지원칙의위반여부는위헌심사대상인법률이제한하는기본권이무엇인지에무관하게목적의정당성, 수단의적합성, 피해의최소성, 법익의균형성이라는네가지공통적인요소에따라법률의위헌성이판단되며, 제한되는기본권에따라입증책임과심사강도에차등을두는논리를적 12) 同旨, 헌법재판소 ( 김문현外 3인 ), 기본권영역별위헌심사의기준과방법 ( 헌법재판소, 2008), 특히 2면-4면참조. 13) 미연방대법원이정립해온위헌법률심사기준으로서의이단계내지이중기준 (double standard; different levels of scrutiny) 이이러한예이다. 미국의위헌법률심사기준에대한설명과분석은 Erwin Chemerinsky, CONSTITUTIONAL LAW (3d edition) (Aspen Publishers, 2006) 과 Kathleen M. Sullivan, CONSTITUTIONAL LAW (17th edition) (Foundation Press, 2010) 의각해당부분, 그리고이우영, 미국의위헌심사기준으로서의이중기준 (double standard), 법학, 제50권제1호 ( 서울대학교법학연구소, 2009); 김형남, 미국연방대법원의사법심사기준, 미국헌법연구, 제12호 ( 미국헌법학회, 2001); 김형남, 미국법원에서의사법심사절차에관한분석, 공법연구, 제27집제3호 ( 한국공법학회, 1999); 김형남, 미국사법심사제도의재조명, 경성법학, 제12호 ( 경성대학교법학연구소, 2003) 등참조.

10 294 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 용하거나이에따라요건을추가하거나배제하는등으로심사척도를달리하지않는다. 헌법재판소는일관되게헌법제37조제2항하에이와같은과잉금지원칙을위헌법률심사의심사기준으로적용해왔다. 그러나특히근래의표현의자유관련법률에대한위헌심사에서의헌법재판소의판례를보면, 이하의본문에서분석하듯, 표현의유형과영역내지의사의표출및교환의장 ( 場 ) 의유형등여러요인에따라위헌심사에서의심사강도즉위헌심사기준의강도를실질적으로조절하고있거나또는조절한다고판시함을알수있다. 이러한방향은기본권의최대한보장을궁극적지향으로하는입헌대의민주주의체계에서의국회입법에대한합헌성추정과위헌법률심판의입법적기능에비추어볼때, 헌법재판소의위헌심사의기준의강도와기본권보장의범위의상관성상기본권의최대한보장에일관성을더하며기여할수있는측면이있다. 그러나이제까지의표현의자유관련헌법재판소의판례에나타난일응의심사강도의조절은심사기준의세부요소별정교한논리의정립이나심사척도의차별화로체계적으로연결되어있지는않은것으로보인다. 또한이러한맥락에서과잉금지원칙하에헌법재판소가사용하는심사기준의엄격성관련표현을보면, 특히헌법재판소가때때로사용해온 완화된 심사기준이라는표현에서알수있듯, 법률의합헌성추정하에서의위헌심사에서입증책임과심사기준강도의상관관계및심사강도와기본권보장범위간의상관관계에대해보다체계적이고정교한논리의정립이필요할것으로보인다. 논의의출발점에서볼때, 심사강도의도식화에이르는단계화내지차등화는경직의우려가있고, 유연한비교형량 (balancing on sliding scale) 이구체적맥락에서의기본권보장의관점에서갖는장점이있다. 14) 이점에서보면우리헌법재판 14) 이점은미국의위헌심사기준으로서의이단계내지이중기준및이에기초한다층적위헌심사기준체계에대한비판이기도하다. 미연방대법원의위헌법률심사기준으로서의이단계내지이중기준에대해서는그개념과체계의도입초기부터법원내외에서비판이있어왔으며, 미연방대법원의대법관중일부도공개적으로비판의입장을취한바있다. 대표적으로마샬 (Marshall) 대법관은중간심사기준의도입이전부터 1970 년대의일련의판례에서반대의견을통해이중기준방식에대한비판을제기해왔다. 미국에서의이단계내지이중기준에대한비판을분석해보면, 대체로다음과같다. 우선, 이중기준체계는위헌심사의논증과판단의과정을지나치게단순화한것으로서실제의위헌심사에서의논증과판단을정확하게반영하지못한다는비판이있다. 미연방대법원의선례상위헌법률심판에적용된심사기준을분석해보면위헌심사의기준혹은심사의강도는관련된이익의상대적중요성에따라유동적이며 ( sliding scale ; 이러한개념하에서는개별사안에적용되는심사의강도혹은심사기준은심

11 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 295 소의과잉금지원칙속에는각세부요소별로비교형량의요소와여지가있으며실제로헌법재판소에의한사법적 ( 司法的 ) 비교형량이위헌심사에서중요한기능을하고있다. 그러나다른한편심사기준의강도별차등화에경직의우려가있다고할지라도비교형량에대해서도헌법재판소가한선재적내지선험적정량화에대한분석과비판이어려워결과적으로헌법재판소에재량의개입여지를많이부여하게된다는비판도가능하다. 위헌법률심판에서일응의비교형량은필수불가결하고비교형량은 정도 의판단을요하여입법적내지정책형성적성격을갖는다고할때, 입헌대의민주주의하의 입법에의한기본권의구체화및실현 에서입법부에대한위헌법률심판담당기관의역할을중시하고신뢰하지않으면위헌법률심판의입법적기능을통한기본권보장기능특히기본권보장의확대기능을맡길수없다. 법률의위헌성심사에서심사강도의체계적정교화를통해서그리고심사강 사대상인정부의행위혹은입법의권리제한의심각성 (invidiousness) 의정도, 그리고정부의행위혹은입법에의해영향을받는개인의권리와공익간의상대적중요성에따라구체적사안에서의위헌심사의기준혹은강도가결정된다.), 따라서이를심사기준의강도내지엄격성에따라두등급혹은세등급으로나누는것은지나친단순화라는것이다. 다음으로, 이단계내지이중기준체계는경직화된 ( rigidified ) 체계로서, 아래의두가지점에서위헌심사에서의적절한헌법적분석을저해한다고하였다. 첫째, 이중기준체계는심사기준의강도별등급이라는, 구체적사안의본안과는직접관련되지않은추상적대상에질문의초점을맞춤으로써, 구체적위헌심판사안에서의헌법적논증과분석의방향을오도한다. 둘째, 이중기준체계는적용될심사기준을작동시키기위해 본질적기본권 (fundamental right) 또는 위헌의개연성이있는분류기준 (suspect classification) 등사전적 ( 事前的 ) 으로유형화된개념정의를사용함으로써, 구체적위헌심판사안에서직접적이고실질적인헌법적논의와분석을불가능하게한다. 이러한비판에기초하여제도적개선을모색한판례의대표적예로서는미연방대법원이중간심사기준을도입한직후인 1972 년에마샬대법관이다수의견을집필한 Chicago Police Department v. Mosley 판결 (408 U.S. 92 (1972)) 이있다. 이판결에서마샬대법관은이단계내지이중기준체계를대체할대안으로서보다유연한일원화된심사기준의도입을제안하였다. Mosley 판결의다수의견에서마샬대법관은모든평등보호사안에공통되는핵심적질문은심사대상이된정부의행위에의해적절하게증진되는타당한공익이있는지의여부라고적시했다 ( [T]he crucial question in all equal protection cases is whether there is an appropriate governmental interest suitably furthered by the government regulation in question. 408 U.S. 92, 95). 이질문은모든위헌심사사안에서필요한논의의핵심을망라하는것으로서, 이중기준체계에서의각단계혹은강도의심사기준에공히주어진질문이기도하다 ( 이점에서 ( 헌 ) 법적이익형량의구조와그정당화에관한체계적 심층적고찰로서김도균, 법적이익형량의구조와정당화문제, 법학, 제 48 권제 2 호 ( 서울대학교법학연구소, 2007) 참조 ). 그러나 Mosley 기준의사용은단기간에그쳤으며, 미연방대법원의다수는위헌심사기준을일원화하는것보다중간심사기준을정교화하는방법을선호하였다.

12 296 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 도의엄격화를통한기본권보장범위의확대를통해서기본권보장의범위를확대해가는방향성은헌법재판소에의한위헌법률심판제도의대의민주주의에서의기능과역할을신뢰할때에비로소가능해진다. 어떤경우에나, 위헌법률심판에서의심사강도는그출발점내지원칙적상태는법률의합헌성추정과입법부에대한존중하에상대적으로낮은것이고, 기본권보장을특히강화할공동체내의합의된맥락과요건이있을때에상대적으로강화내지엄격화되어높아질수있는것이다. 헌법재판소가표현의자유관련위헌법률심판에서간헐적으로사용해온완화된기준이라는표현은논리체계상적절하지않다고할것이다. 또한위헌법률심판기준정립논의에입증책임 ( 전환 ) 논리를체계적으로수용하는것도필요하다고보인다. 이하에서는장을바꾸어헌법재판소의판례를통해표현의자유를제한하는법률의위헌성을심사함에있어우리헌법재판소가적용해온심사의기준을심사강도와심사척도의관점에서보다상세하게분석한다. III. 헌법재판소의판례를통해본표현의자유관련법률에대한헌법재판소의위헌법률심사기준 1. 사전검열금지원칙 : 허가 검열의금지헌법제21조제2항은 언론 출판에대한허가나검열과집회 결사에대한허가는인정되지아니한다 라고규정한다. 이와같이헌법자체가특별한규정을통해표현의자유에대한사전적제한을금지하고있으므로, 헌법재판소는표현의자유관련법률에대한위헌심사에서특유한위헌심사척도로서사전검열금지원칙을적용하고있다. 표현의자유에대한특별한위헌심사척도로서의사전검열금지는이연구의맥락에서는비교형량에서표현의자유의민주주의에서의헌법적중요성으로인하여표현의자유에가중치를둘수있는지의개념으로연결되며이러한논리는표현의자유의우월적지위내지명백 현존하는위험의법리로연결될여지가있고, 15) 나아가표현의자유가기본권의보장범위의확장을위한위헌법률 15) 이점에대한상세한분석은임지봉, 명백 현존하는위험의원칙과표현의자유, 공법연구, 제 34 집제 4 호제 1 권 ( 한국공법학회, 2006), 165 면이하참조.

13 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 297 심사기준의강도의상대적강화의대상영역이되는지의법리로연결되는개연성이있기때문에논의의필요가있다. 이러한관점에서간략하게만우리헌재의판례를중심으로논하도록한다. 헌법재판소는 언론 출판의자유에대하여는검열을수단으로한제한만은법률로써절대허용되지아니한다 고하여 16) 헌법제21조제2항을기본권제한에관한일반적법률유보조항인헌법제37조제2항에대한특별규정으로해석 적용한다. 헌법재판소는헌법제21조제2항상의허가나검열을 행정권이주체가되어사상이나의견등이발표되기이전에예방적조치로서그내용을심사 선별하여발표를사전에억제하는것, 즉허가받지아니한것의발표를금지하는것을뜻한다 고정의하며, 17) 허가를받기위한표현물의제출의무, 행정권이주체가된사전심사절차, 허가를받지아니한의사표현의금지및심사절차를관철할수있는강제수단등 의요건을갖추었을때절대적으로금지되는사전검열이나허가에해당된다고한다. 18) 표현행위에대한사후적제재는사전검열금지원칙의적용대상이아니고다만기본권제한의일반원칙인헌법제37조제2항에따른위헌여부심사의대상이된다. 이연구의목적상우리헌법재판소의사전검열금지원칙의적용에대해특기할점은, 표현의내용에대한심사가있는경우에만헌법상금지되는사전검열에해당한다고본다는점이다. 헌법재판소는방송사업의허가제와관련하여 표현내용에대한가치판단에입각한사전봉쇄를위한것이거나그와같은실질을가진다고는볼수없으므로금지된 허가 에는해당되지않는다 고하였다. 19) 헌법재판소는이하에서분석하는바표현의자유를제한하는법률에대한위헌심사에서헌법제37조제2항의적용으로서의과잉금지원칙하의심사를할때에도표현의내용에대한 16) 헌재 선고, 94 헌가 6, 헌재판례집, 제 8 권 2 집 395 면이하 (402 면 ). 17) 헌재 선고, 94 헌가 6, 헌재판례집, 제 8 권 2 집 395 면이하 (403 면 ); 헌재 선고, 93 헌가 13 등, 헌재판례집, 제 8 권 2 집 212 면이하 (224 면 ) 등. 18) 헌재 선고, 헌재판례집, 제 14 권 1 집 118 면이하 (124 면 -125 면 ); 헌재 선고, 2000 헌가 9, 헌재판례집, 제 13 권 2 집 134 면이하 (148 면 ) 등. 검열이나허가의주체가행정권일것을요하므로, 법원이영화등에대하여사전에방영금지가처분을하는것은이에해당하지않고 ( 헌재 선고, 2000 헌바 36, 헌재판례집, 제 13 권 2 집, 229 면이하 (229 면 )), 민간인으로구성된자율적인기관이라고하더라도행정권이그구성에지속적으로영향을미칠수있는경우에는행정권에의한검열에해당한다고본다 ( 헌재 선고, 97 헌가 1, 헌재판례집, 제 9 권 1 집 267 면이하 (271 면 -272 면 )). 19) 헌재 선고, 2000 헌바 43 등, 헌재판례집, 제 13 권 1 집 1167 면이하 (1177 면 면 ).

14 298 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 규제와표현방법에대한규제를구분하여전자의경우보다엄격한심사를거쳐야한다는논지를대체로일관되게유지해오고있다. 사전검열금지원칙에관해서는표현의내용과표현방법의구별이심사의강도가아닌심사척도의적용여부를정하는요건으로작용한다는차이가있으나, 표현의내용을이유로표현의자유를제한하는법률에대해서는표현방법에대한제한의경우보다헌법적으로용인될여지가더적다는즉합헌성추정을깨고위헌으로판단될여지가더크다는일관된헌법재판소의입장이반영되어있다. 2. 명확성의원칙명확성의원칙은표현의자유에적용되는특별한위헌심사기준이아니라헌법재판소가모든기본권영역에서법률의위헌성심사에적용하는일반적인위헌심사기준이다. 그러나헌법재판소는 민주사회에서표현의자유가수행하는역할과기능에비추어볼때 표현의자유를제한하는법률에대한위헌심사의경우명확성의원칙을적용함에있어심사의강도를강화해야한다는취지로판시해왔다. 즉, 헌법재판소는 표현의자유를규제하는입법에있어서 명확성의원칙은특별히중요한의미를가진다. 민주사회에서표현의자유가수행하는역할과기능에비추어볼때, 불명확한규범에의한표현의자유의규제는헌법상보호받는표현에대한위축적효과를수반하기때문이다 라고판시하였다. 20) 그러나표현의자유를규제하는입법의위헌성심사에명확성원칙을적용함에있어보다엄격한심사내지심사강도의강화의논리를구체적으로전개한바는없다. 또한헌법재판소는표현의자유관련법률의위헌심사에서명확성원칙과과잉금지원칙의관계에대해서는 표현의자유를제한하는법률에대한위헌성심사 ] 의경우에과잉금지원칙은명확성의원칙과밀접한관련성을지니고있다. 불명확한규범에의하여표현의자유를규제하게되면헌법상보호받아야할표현까지망라하여필요이상으로과도하게규제하게되므로과잉금지원칙과조화할수없게되는것이다 라고설명하고있다. 21) 이를표현의자유의민주주의에서의헌법상의기본권으로서의중요성에비추어표현의자유제한입법에대한위헌심사에서표현의자유에가중치를두어비교형량을하는것이며이는곧과잉금지원칙의관점에서보면심사기 20) 헌재 선고, 99 헌마 480, 헌재판례집, 제 14 권 1 집 616 면이하 (628 면 ); 헌재 선고, 95 헌가 16, 헌재판례집, 제 10 권 1 집 327 면 ( 면 ). 21) 헌재 선고, 99 헌마 480, 헌재판례집, 제 14 권 1 집 616 면이하 (628 면 ).

15 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 299 준의강도를강화한다는취지라고볼여지가있다. 그러나비록헌법재판소가 표현의자유의경우에 과잉금지원칙과명확성원칙이밀접한관련성을지닌다고설시하였으나, 입법이명확성을결여하면헌법적으로보호받아야할사항을필요이상으로과도하게규제하여과잉금지원칙에위배되는것은표현의자유뿐아니라모든기본권영역에공통적이다. 22) 표현의자유영역에서위헌심사기준으로서의명확성원칙적용에대한우리헌법재판소의판례에서분석할수있는것은우리헌법재판소가표현의자유의민주주의에서의헌법상기본권으로서의중요성을특별한것으로인식하고이에표현의자유를제한하는입법에대한위헌심사에서는보다엄격하게심사를할준비가되어있다는점이다. 이를보다정교화하여표현의자유를제한하는법률에대해서는그합헌성추정의범위나정도를상대적으로좁게보고 23) 입증책임을전환하여당해입법이위헌이 22) 이연구의논지와직접적으로관련된논의는아니겠으나, 이점에대해서는우리헌법학에서는오히려명확성원칙이관련된실정법상의기본권의제한이과잉금지원칙에위배되는지의여부를불문하고입법의불명확성내지이로인한과잉제한을근거로법률의효력을상실시키는독자적심사기준인지의보다체계적인논의가요구된다고생각한다. 23) 미연방대법원이정립한위헌법률심사기준인이단계내지이중심사기준 (double standard; different levels of scrutiny) 의정립과정에서특히표현의자유영역에서는표현의자유에가중치를둔비교형량을표현의자유를제한하는입법에대한합헌성추정의범위나정도의축소인지위헌성의추정인지에대해많은논의가있었다. 미연방대법원의대법관이었던프랑크퍼터 (Felix Frankfurter) 대법관은 1949 년의 Kovacs v. Cooper 판결 (336 U.S. 77 (1949)) 의별개의견에서 U.S. v. Carolene Products, Co. (1938) 판결 (304 U.S. 144 (1938)) 의각주 4 번에제시된스톤 (Stone) 대법관의논지의취지에대해논하면서, 스톤대법관의논지를위 Carolene Products 판결의각주 4 번에서제시한바의 위헌법률심사에서상대적으로엄격한기준이적용되어야하는입법 에대해위헌성을추정하자는것이아니라이와같은입법에대해합헌성추정의범위내지정도가축소될여지가있을지에대해의문을제시한것이라고이해하였다 (Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, (1949)). 그러나프랑크퍼터대법관은 1951 년미연방대법원의 Dennis v. United States 판결 (341 U.S. 494 (1951)) 에서는 Carolene Products 판결의각주 4 번에서제시한바의 위헌법률심사에서의엄격심사기준도입및적용의가능성 에대해이는이와같은일부입법에대해서는합헌성추정을부정한것이라고판시하기도하여 (Dennis v. United States, 341 U.S. 494, (1951)), 표현의자유법리에서우월적지위이론하에표현의자유를제한하는법률에대해합헌성추정이원칙대로유지되지만그추정의범위내지정도만축소된다고보는지아니면이러한법률에대해서위헌성을추정한다고보는지에대해일관성있는입장을유지하지는않았다. 표현의자유의우월적지위를인정하더라도, 표현의자유를제한하는입법에대해합헌성이아닌위헌성을추정하는것은입헌주의, 대의민주주의, 권력분립과의회입법원칙의근간에비추어논리적정합성을갖지못할뿐아니라특히비교형량을통한위헌

16 300 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 아님이강화된높은기준하에입증되지않으면합헌성추정이깨어지고위헌무효라는논리로심사강도와심사척도의요소를사용하여체계화할수있을지의여부와 그구체적체계화가우리헌법학에주어진과제일것이다. 3. 헌법재판소의헌법제37조제2항의적용으로서의과잉금지원칙 (1) 헌법재판소가헌법제37조제2항으로부터도출한위헌법률심사기준으로서의과잉금지원칙앞서서술하였듯, 우리헌법재판소는기본권의제한은일반적법률유보를규정한헌법제37조제2항으로부터도출되는이른바 과잉금지원칙 또는 비례원칙 에따라이루어져야하며, 이러한과잉금지원칙내지비례원칙이기본권을제한하는입법의위헌성심사에적용되는심사기준이라고판시해왔다. 24) 헌법재판소에따르면헌법제37조제2항으로부터도출되는위헌법률심사기준으로서의과잉금지원칙은법률의기본권제한목적의정당성, 수단의적합성, 피해의최소성, 법익의균형성을내용으로한다. 25) 표현의자유를제한하는법률의위헌성심사에서도마찬가지이다. 그러나헌법재판소가실제사안에서위네요소를언제나개별적으로그리고명시적으로검토하는것은아니다. 표현의자유영역에서도헌법재판소가과잉금지원칙의각요소를개별적으로검토한판례들도있고 26) 각요소들을개별적으로검토하지는않고추상적인설시를한후헌법에위배되지않는다는결론에이른판례들도있다. 27) 헌법재판소가위헌심사기준으로적용하는바의과잉금지원칙의각요소는모두 법률심판의입법적기능을인정하고존중하더라도당위적필요성을갖지않는다. 법률의합헌성추정의대원칙하에서도입증책임의전환내지보다엄격한위헌심사기준의적용을논리적으로정당화할수있으며, 이점에서 Kovacs v. Cooper 판결의별개의견에서의프랑크퍼터대법관의논지에서와같이다만합헌성추정의범위내지정도가축소된다고이해할수있다. 이점은표현의자유를제한하는법률에대한위헌성심사에서표현의자유의헌법적중요성을충실히반영하면서도관련모든법익간의균형있고조화로운실현을추구하는관점에서위헌법률심사의기준을정립해가는우리나라의헌법재판소의노력에많은시사점을준다. 24) 헌재 선고, 88헌마1, 헌재판례집, 제1권 9면이하 (21면) 이후이는헌법재판소의확립된입장이다. 25) Ibid. 26) 헌재 선고, 2004헌가17, 헌재판례집, 제17권2집 316면이하등이이러한예이다. 27) 헌재 선고, 93헌가4, 헌재판례집, 제6권2 집 15면이하등이이러한예이다.

17 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 301 정도 의문제에대한판단을내포하고있으며, 이에비교형량이위헌심사기준에서핵심적기능을함을알수있다. 이를보다구체적으로보면, 기본권을제한하는입법의목적이정당한지의판단에서는법률의합헌성추정개념이내포하는대의민주주의의국회입법의원칙하입법부존중적입장에서어떠한입법목적이정당한지를판단하게되고, 이때에정도의문제에대한판단이있게된다. 수단의적합성도정당한입법목적을달성할수있는적합성을가진여러대체적수단중하나이면된다는의미라면입법부존중적인법률의합헌성추정개념에가장부합하는정의일것이다. 이러한수단의적합성판단에서는그적합성범위의결정이곧정도의문제에대한판단이며위헌심사의주체인헌법재판소의재량의개입여지가큰요소이다. 우리헌법재판소는 수단의적정성, 수단의적절성, 수단의상당성 등다양한다른표현을사용하기도해왔는데, 이는수단의적합성개념이범위와정도에대한판단임을보여주는동시에우리헌법재판소가명시적으로체계화하지는않았으나이점에서심사강도의조정에대한인식을갖고있음을보여준다. 피해의최소성역시위헌성판단의주체인헌법재판소의재량이개입될여지가있는개념이다. 특히법익의균형성은개별기본권간의헌법적보장필요성관점에서의정도의차이를비교형량시가중치부여의여부와정도의각차원에서내포하는개념이다. 나아가법률의위헌성심사에필수적인바의헌법과법률의조문에대한해석을함에있어일응의객관적기준내지공동체의합의된내지통용적인기준을적용하고자하거나또는공익의개념에비추어판단하고자한다면, 이점에서도판단주체의 정도 에대한판단내지비교형량적판단이개입하게된다. 이는판단주체의역할특히재량의행사에의한역할의수행에대한신뢰를전제로한다. 이에우리나라의기본권보장기제에서위헌법률심판의역할과위상이커지고이러한기능을담당하는헌법재판소의역량에대한신뢰가커질수록헌법재판소에의한법률의위헌성심사기준이보다체계적이고정교하게정립되어야한다. 우리헌법재판소는위헌심사기준의심사강도의차등화가능성을포함하여보다체계적이고정교한위헌심사기준의정립을위해지속적으로노력해왔다. 헌법제37조제2항이모든기본권에적용되는또는모든기본권제한입법에적용되는규정이며헌법재판소가과잉금지원칙이헌법제37조제2항에서도출된공통된위헌심사기준이라고일관되게판시하고있는점에서우선헌법재판소는개별사안에서과잉금지원칙의각요소별검토와판단을보다구체적이고명시적으로하여야할것이다.

18 302 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 헌법재판소는법률에의해제한되는기본권의종류나기본권제한의구체적태양에관계없이기본권을제한하는법률에대한위헌심사기준으로서헌법제37조제2항에서도출되는바의과잉금지원칙이일반적으로적용된다고판시해옴과동시에, 다른한편으로는기본권의종류나기본권제한의태양에따라과잉금지원칙을적용하는방식을세분화하여심사기준을달리할수있음을일련의판례를통해설시해왔다. 특히평등원칙위반여부를심사하는경우나직업의자유에대한제한이문제되는경우헌법재판소는 엄격한심사 와 완화된심사 의표현을사용하면서명시적으로위헌심사기준의강도를차별화할수있다고판시해왔다. 그러나이러한입장이위헌심사기준의심사강도에대한체계적논리의정립에이르지는못하고있는것으로보인다. 이점은헌법재판소가헌법적보장의중요성을일련의판례를통해강조해온표현의자유의영역에서도잘나타난다. 이하에서는우리헌법재판소의판례에나타난바의비교형량에서의표현의자유의우월성개념, 표현의내용에따른표현의자유규제와표현방법의규제의구별논리등을검토하여, 표현의자유법리에서헌법재판소의위헌심사기준의심사강도차등화의정립여부와정도를분석하고, 나아가헌법재판소의표현의자유영역에서의위헌심사기준의보다정교한정립에대해일응의제안을하고자한다. (2) 심사강도 ( 가 ) 위헌심사에서의비교형량에서표현의자유의우월성개념헌법재판소는표현의자유가민주주의체계에서갖는중요성을일관되게강조해왔다. 즉, 표현의자유는 개인이인간으로서의존엄과가치를유지하고행복을추구하며국민주권을행사하는데필수불가결한것으로오늘날민주국가에서국민이갖는가장중요한기본권의하나 라고하고, 법치국가의기본권이론에따를때원칙적으로국민의기본권은최대한보장되어야하고, 국가의제한은최소한으로억제되어야한다. 특히언론 출판의자유영역에있어서는국가의개입이더욱제한적으로이루어져야할몇가지특수상황이존재한다 고한다. 28) 1991년의판례등에서는명시적으로표현의자유의 우월적인지위 라는표현을사용하여, 언론의 28) 헌재 선고, 2006 헌바 109 등, 헌재판례집, 제 21 권 1 집 ( 하 ) 545 면이하 (563 면 ); 헌재 선고, 2001 헌가 27, 헌재판례집, 제 14 권 1 집 225 면이하 (265 면 ); 헌재 선고, 95 헌가 16, 헌재판례집, 제 10 권 1 집 327 면이하 (338 면 ); 헌재 선고, 89 헌마 88, 헌재판례집, 제 4 권 739 면이하 (75 면 ); 헌재 선고, 89 헌가 104, 헌재판례집, 제 4 권 64 면이하 (93 면 ) 등.

19 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 303 자유는바로민주국가의존립과발전을위한기초가되기때문에특히우월적인지위를지니고있는것이현대헌법의특징이다 라고판시한바도있다. 29) 표현의자유의 우월적지위 라는표현은이후의헌법재판소의판례에빈번하게등장하지는않았으나, 적어도위의일련의판례를통해헌법재판소가표현의자유의헌법적기본권으로서의중요성을인식하고있으며 30) 표현의자유를제한하는입법의위헌성여부는다른기본권에대한제한의경우보다더욱엄격하게심사한다고추론할수있다. 표현의자유의헌법상의기본권으로서의중요성내지 우월적지위 에비추어그제한은 더욱제한적으로 이루어져야한다면위헌심사기준의관점에서표현의자유를제한하는법률의합헌성추정의범위나정도가축소되어야하고심사기준을더욱엄격하게적용하거나심사기준의심사강도를강화하여야한다는논리전개가가능하고설득력을갖는다. 이러한위헌심사기준의강화는아직까지는헌법재판소의위와같은추상적내지일반적명언에그치고, 논리적체계화를통한심사기준의심사강도면에서의차등화가이루어졌거나달리이를반영한심사기준이정립되었다고보기는어렵다. 헌법재판소가표현의자유를제한하는법률의위헌성심사에있어다른기본권의영역에서의일반적인과잉금지원칙의적용에서와다른별개의심사척도를사용하는것은아니며, 과잉금지원칙의심사강도에대해강화내지엄격화라는취지로구체적인논리를전개하고있지는않다. 평등원칙이나직업의자유관련해서헌법재판소가 엄격한심사, 완화된비례원칙 등심사강도의차등화개념이전제된표현을명시적으로사용하고있는것과비교하면, 표현의자유법리에서는표현의자유의헌법적기본권으로서의특별한중요성을일관되게강조하면서도위헌심사기준의심사강도의강화가능성에대해서는이러한취지의논리를전개하여위헌심사기준의심사강도의강화를통한차등화정립시도를명시적으로는하고있지않다. 보다구체적인예로서제한된자격을가진사람이외에는선거운동을하는것을 29) 헌재 선고, 89 헌마 165, 헌재판례집, 제 3 권 518 면이하 (524 면, 면 ). 30) 관점의균형을위해, 이점에대해정종섭교수는 언론 출판의자유는자유로운인격발현의수단이고합리적이고건설적인의사형성및진리발견의수단이며민주주의국가의존립과발전에필수불가결한기본권으로서중요성을가지나, 이런점을이유로다른기본권에비하여항상우월적지위에있는것은아니고다른기본권과충돌이발생하는경우에는기본권충돌의문제로돌아간다 고하는점을밝힌다. 정종섭, 헌법학원론 ( 제 6 판 ) ( 박영사, 2011), 면.

20 304 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 금지한구대통령선거법조항의위헌여부를심사하면서, 선거운동의자유는널리선거과정에서자유로이의사를표현할자유의일환이므로표현의자유의한태양이기도하다. 또한우리헌법은참정권의내용으로서모든국민에게법률이정하는바에따라선거권을부여하고있는데, 선거권이제대로행사되기위하여는후보자에대한정보의자유교환이필연적으로요청된다할것이므로, 선거운동의제한은선거권, 곧참정권의제한으로도귀결된다 는전제하에, 31) 선거운동은국민주권행사의일환일뿐아니라정치적표현의자유의한형태로서민주사회를구성하고움직이게하는요소이므로그제한입법에있어서도엄격한심사기준이적용된다 고하였다. 32) 표현의자유중에서도정치적의사표현의자유를제한하는법률에대해서는민주주의정치체제에서의표현의자유의중요성에비추어헌법재판소가강화된심사를하는취지로추론할수있다. 그러나헌법재판소가 엄격한심사기준 이라는명시적인표현을사용하였음에도불구하고, 이사안에서헌법재판소가과잉금지원칙의네요소를개별적으로검토하지않았으며, 특정의세부요소에대해어떠한근거와어떠한척도및기준으로강화된내지보다엄격한심사를하였는지에대한논리전개내지논증을한것은아니다. 오히려 제한의입법목적, 제한의내용, 우리나라에서의선거의태양, 현실적필요성등을고려할때필요하고도합리적인제한이며, 선거운동의자유를형해화할정도로과도하게제한하는것으로볼수없다할것이므로헌법에위반되지아니한다 라고하여, 법률의합헌성추정개념에가장부합하는입법부존중적인상대적으로낮은원칙적기준에의해심사한것과같은논리를설시하였다. 이에대해서는헌법재판소가구체적사안에서위헌심사기준으로서과잉금지원칙을적용함에있어심사대상이표현의자유를제한하는법률일때에는과잉금지원칙의각각의요소를보다엄격하게검토하고심사하는방식으로표현의자유의특수성을반영하여심사강도를높인것과같은효과를갖게된다고할수도있다. 그러나헌법논리의차원에서표현의자유의기본권으로서의헌법적중요성에비추어이를제한하는법률의합헌성추정의범위와정도를축소시키고위헌심사에서의비교형량에서표현의자유에가중치를두는효과가있는바의위헌심사기준의심사강도의강화를체계적으로논증하여헌법적논리를정립해가는시도가이제까지는보이지않았고, 향후이러한노력이표현의자유의법리정립에있어생산 31) 헌재 선고, 93 헌가 4, 헌재판례집, 제 6 권 2 집 15 면이하 (28 면 ). 32) 헌재 선고, 93 헌가 4, 헌재판례집, 제 6 권 2 집 15 면이하 (29 면 ).

21 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 305 적일것으로보인다. ( 나 ) 이른바명백 현존하는위험의법칙이우리나라표현의자유법리에서갖는함의표현의자유법리에서표현의자유를제한하는입법의위헌성을심사하는기준으로서논의되는이른바명백 현존하는위험의법칙 (clear and present danger test) 은미국의연방대법원이제시한법리이다. 미국의표현의자유법리에서명백 현존하는위험의법칙은, 표현의자유의헌법적중요성에비추어표현의자유에기본권으로서의우월적지위를부여하고이에표현의자유는표현과해악발생간의명확한인과관계의존재를의미하는 명백성 과당해입법에의해표현을제한하지않으면해악의발생을방지할수없을정도로시간적으로급박한위험발생의개연성을의미하는 현존성 이입증되지않는한제한입법의합헌성추정이깨어지고위헌으로무효라는법리이다. 33) 우리헌법학에서표현의자유의법리를설명하고논함에있어명백 현존하는위험의법칙의내용과의의를지속적으로논해오고있으나, 34) 우리헌법재판소가명백 현존하는위험의원칙을별도의심사척도로서명시적으로사용한바는없다. 그러나명백 현존하는위험의원칙의근간이되는관점을수용한것과같은입장을보인판례는존재하며, 그대표적인예가구국가보안법상의반국가단체찬양 고무죄규정에대한한정합헌결정이다. 헌법재판소는이결정에서 국가보안법제7조제1항소정의찬양, 고무, 동조그리고이롭게하는행위모두가곧바로국가의존립 안전을위태롭게하거나자유민주적기본질서에위해를줄위험이있는것은아니기때문에그행위일체를어의대로해석하여모두처벌한다면합헌적인행위까지도처벌하게되어위헌이된다. 그렇다면국가의존립 안전이나자유민주적기본질서에무해한행위는처벌에서배제하고이에실질적해악을미칠명백한위험성이있는경우로처벌을축소제한하는것이헌법 에합치되는해석일것이다. 이러한제한적해석은표현의자유의우월적지위에비추어당연한요청이 33) 상세한설명과분석은 Erwin Chemerinsky, CONSTITUTIONAL LAW (3d edition) (Aspen Publishers, 2006), 면 ; Kathleen M. Sullivan, CONSTITUTIONAL LAW (17th edition) (Foundation Press, 2010), 면 ; 임지봉, 명백 현존하는위험의원칙과표현의자유, 공법연구, 제 34 집제 4 호제 1 권 ( 한국공법학회, 2006), 165 면이하등참조. 미연방대법원은법률에의한제한대상인표현이불법적행위에대한급박한선동일것과그러한행위가초래될개연성이있을것을두요소로하는이른바 Brandenburg test 를명백 현존하는위험의법칙적용의구체적기준으로사용하고있다. 34) 성낙인, 헌법학 ( 제 11 판 ) ( 법문사, 2011), 면등참조.

22 306 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 다. 여기에해당하는가여부는제7조제1항소정의행위와위험과의근접정도도기준이되겠지만, 특히해악이크냐작으냐의정도에따라결정하는것이합당할것이다 라고판시하여, 35) 명백 현존하는위험의법칙을염두에둔것과같은표현을사용하였다. 이판례에서헌법재판소는표현의자유의 우월적지위 에비추어위험의명백성내지중대성은강조하였으나위험의현존성내지급박성을판단의요소내지기준으로강조했다고보기는어렵다. 그러나이결정의반대의견에서변정수재판관은 의사표현행위를처벌하기위해서는장래에있어국가나사회에단지해로운결과를가져올수있는성향을띠었다는것만으로는부족하고법률에의해금지된해악을초래할명백하고도현실적인위험성이입증된경우에한정되어야한다 고하여, 36) 위험의중대성과현존성을모두강조하면서위헌심사의심사강도를높이는보다정교한논리를전개한바있다. 또한각급법원의경계지점으로부터 100미터이내의장소에서옥외집회나시위를금지한집회및시위에관한법률조항의위헌여부를판단한사안에서 37) 조대현재판관이 법원의업무에현실적으로지장을주는행위에대해서는공무집행방해죄등다른법률에의하여제한할수있기때문에, 법원의업무에지장을줄우려가있다는사유만가지고구체적인업무방해가발생하기도전에법원부근의옥외집회나시위를원천적으로금지할수없다 고판시한것도 38) 행위와위험의근접의정도를중시한입장이다. 우리헌법재판소가명백 현존하는위험의법칙을표현의자유제한입법에대한위헌심사에서원론적형태대로적용한적은없다. 또한이를독자적인심사척도로수용하는것은오히려과잉금지원칙과규율의영역이중복되어체계정합성면에서바람직하지않을수있다. 그렇지만가령과잉금지원칙의세부요소중특히 법익의균형성 을판단하는하위기준으로명백 현존하는위험의법칙의헌법적함의를활용하여우리나라의위헌심사기준체계에조화롭게반영되게할여지는있을것이다. 위헌법률심사에서필수불가결한비교형량을우리헌법재판소의위헌심사기준인과잉금지원칙하에서하도록하는세부요소인법익의균형성은심사대상인법률의위헌여부를결정적으로좌우하는요소내지요건임과동시에판단주체의 35) 헌재 선고, 89헌가113, 헌재판례집, 제2권 49면이하 (61-62면). 36) 헌재 선고, 89헌가113, 헌재판례집, 제2권 49면이하 (66면). 37) 헌재 선고, 2006헌바13, 헌재판례집, 제21권 2집 ( 하 ) 729면이하. 38) 헌재 선고, 2006헌바13, 헌재판례집, 제21권 2집 ( 하 ) 729면이하 (741면).

23 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 307 가치관에기초한재량적판단의여지가대단히큰요소내지요건이다. 우리기본권보장체계에서표현의자유의중요성에비추어일응의우월적지위내지특별한취급을정당화할수있다면심사기준을강화하는방식으로서과잉금지원칙의세부요소로서의법익의균형성을판단할때그판단의하위기준으로명백 현존하는위험의법칙의취지를활용할수있겠다. 명백 현존하는위험의법칙관련내지주변논의의함의는우리헌법재판소가표현의자유의입헌대의민주주의상의중요성에비춘우월적지위를인식하고있음을추론할수있어위헌심사기준의심사강도의강화논리의체계적논리전개내지정교화 정립의준비가되어있다고볼수있다는점이다. 표현의자유의기본권으로서의헌법적중요성에비추어그보장범위를확대하고내용을심화할필요가있다고판단하더라도법률의합헌성추정에충실한일반원칙인상대적으로낮은심사기준과이로부터강화된상대적으로엄격한심사기준이기본권영역별로도식적으로정립되어야하는것은아니다. 이러한방식은오히려심사기준의경직을초래할우려가있다. 39) 다만기본권보장의확대와내실화를위해법률의합헌성추정의한도내에서위헌심사기준을강화하는것이논리체계적으로가능하고바람직하다는관점에서라면그논리의전개가체계적이고설득력있어야한다는것이다. 특히위헌법률심판의입법적기능이현행우리나라헌법하의대의민주주의체계를통한기본권보장관점에서의헌법의실현과구체화에있어담당하는역할을존중한다면위헌법률심판에서구체적사안에보다충실한비교형량을헌법재판소로하여금담당하도록할수있고, 그과정에서과잉금지원칙의각요소를구체적사안에충실하도록각각보다엄격하게심사하면논리체계성과유연성을모두갖출수있다. 명백 현존하는위험의법칙의경우이러한법칙이표현의자유의기본권으로서의개념적인우월적지위를위헌법률심사에서심사기준의차원에서현실화하는기능을하는점에서그기능적취지를앞서제시한과잉금지원칙의세부요소중법익의균형성판단의하위기준으로활용하는등우리나라의위헌심사기준의운용에체계적으로수용내지반영할여지는상당하다. 중요한것은법률의합헌성추정과위헌법률심판의입법적기능과위헌심사기준의심사강도강화간의헌법논리적상관성을충실하게유지하는것이필요하다는점이다. 39) 이점에대해서는위각주 14) 및해당본문참조.

24 308 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) ( 다 ) 위헌법률심사기준의심사의강도에차등을두는문제헌법재판소는헌법상표현의자유가보호하고자하는핵심적인것은 표현행위가어떠한내용을대상으로한것이든보호를받아야한다 는것이며, 국가가표현행위를그내용에따라차별함으로써특정한견해나입장을선호하거나억압해서는안된다 는것이라고한다. 40) 헌법재판소는이에비해표현의방법에대한규제내지제한에대해서는많은경우관련된다른법익과표현의자유간의비교형량에서다른법익의보호필요성이더크므로표현의방법에대한규제내지제한에대해위헌이아니라고판시해왔다. 교통수단을이용하여타인의광고를할수없도록한옥외광고물등관리법시행령규정의위헌확인사안, 41) 주요공공건물로부터일정거리이내에서옥외집회를할수없도록했던집회및시위에관한법률규정에대한위헌심사 42) 등이이러한예이다. 이점은표현의자유법리의구성에서건설적인상호비판적병존관계에있는범주구별식 (categorization) 접근법과비교형량방식 (balancing on sliding scale) 의접근법에무관하게표현의자유제한입법에서표현의내용에따른제한인지표현방법에대한제한인지에따라위헌심사기준의강도를차등화할수있는지의문제를제시한다. 즉, 범주구별식접근법에의하면헌법상기본권으로온전하게보호되는표현의개념정의에해당하는표현에대해서는강화된내지엄격한심사기준이적용되는데이러한표현에대한제한입법중에서관점이나주제등내용적규제는특히엄격한기준으로그리고표현방법에대한규제는원칙적기준보다는강화되었으나내용규제에대해적용되는심사기준에비하면다소낮은강도의기준으로심사할수있다는법리의구성을가능하게한다. 비교형량방식의접근법을따르더라도표현을내용에따라제한하는입법에대해서는표현방법을제한하는입법에대해서보다더엄격한기준을적용하여심사한다는법리의구성이가능하다. 근래우리헌법재판소가판단한바공익을해할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자를형사처벌하는전기통신기본법제47조제1항에대한위헌심사에서재판관 2인의반대의견에서는과잉금지원칙을적용하면서 허위사실이라고하여반드시타인의명예나권리또는공중도덕이나사회윤리를침해하는 40) 헌재 선고, 2000헌마764, 헌재판례집, 제14권2집, 856면이하 (869면). 41) 헌재 선고, 2000헌마764, 헌재판례집, 제14권2집 856면이하. 42) 헌재 선고, 2004헌가17, 헌재판례집, 제17권2집 360면이하 ; 헌재 선고, 2000헌바67, 헌재판례집, 제15권2집 ( 하 ) 41면이하참조.

25 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 309 것이아니므로허위사실의표현도표현의자유의보호영역에서배제되는것은아니지만, 이는원론적으로사상이나지식에관한정치적 시민적표현행위라고볼수없으므로민주주의발전이나인격발현에미치는효과가중대하다고하기어려운반면타인의명예나공공질서를해칠가능성이높으므로, 허위사실의표현에대한규제를심사함에있어서는엄격한비례의원칙을적용하는것보다는 피해의최소성 원칙에서 입법목적을달성하기위하여필요한범위내의것인지 를심사하는정도로완화되는것이상당하다 고하였다. 43) 이는범주구별방식과비교형량방식에반드시구애받지않으면서구체적사실관계에충실하도록특정표현에대해보호의필요성을감안하여구체적타당성을도모함과동시에심사의강도를조정할수있다는위헌심사기준의심사강도의차등화논리로분석할수있다. 다른한편헌법재판소는상업적광고에대해광고물은사상 지식 정보등을불특정다수인에게전파하는것으로서헌법제21조의표현의자유에의한보호를받는대상이된다고하면서, 44) 상업광고를제한하는법률은헌법제15조의직업수행의자유내지영업의자유를제한하는동시에표현의자유를제한하는것이라고한다. 45) 그러나헌법재판소는상업광고는표현의자유의보호영역에속하더라도사상이나지식에관한정치적, 시민적표현행위와는차이가있고직업수행의자유의보호영역에속하더라도인격발현과개성신장에미치는효과가중대한것이아니므로, 상업광고를규제하는입법에대한위헌심사에서는과잉금지원칙을적용함에있어 피해의최소성 은일응정당한목적을달성할수있는수단중실제채택된수단보다덜제약적인수단이존재하는지또는채택된수단이정당한입법목적을달성하기위해필요한최소한의제한인지를심사하기보다는 입법목적을달성하기위하여필요한범위내의것인지 를심사하는정도로판단한다고한다. 46) 헌법재판소의위와같은판례들로부터헌법재판소가과잉금지원칙에의한위헌심사에있어서세부요소내지요건특히 피해의최소성 의판단에있어요구되는정도의차이를일응인정함을추론할수있다. 나아가표현의자유에대해서는 43) 헌재 선고, 2008 헌바 157 등, 헌재판례집, 제 22 권 2 집 ( 하 ) 684 면이하 ( 면 ) ( 재판관이동흡, 재판관목영준의반대의견 ). 44) 헌재 선고, 2000 헌마 764, 헌재판례집, 제 14 권 2 집 856 면이하 ( 면 ); 헌재 선고, 96 헌바 2, 헌재판례집, 제 10 권 1 집 118 면이하 ( 면 ) 등. 45) 헌재 선고, 99 헌마 143, 헌재판례집, 제 12 권 1 집 404 면이하 ( 면 ). 46) 헌재 선고, 2007 헌마 248, 헌재판례집, 제 20 권 1 집 ( 하 ) 287 면이하 (296 면 ); 헌재 선고, 2003 헌가 3, 헌재판례집, 제 17 권 2 집 189 면이하.

26 310 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 이점에서제한입법이채택한수단이입법목적을달성하기위해필요한최소한의제한이며가장덜기본권침해적인수단인지를판단하여실질적으로강화된심사기준하에서위헌심사가이루어짐을추론할수있다. 다만특정기본권에대해심사기준을강화한다고하더라도사안의구체적사실관계에충실한심리에기초하여위헌심사가이루어져야한다. 우리헌법재판소가특정의료기관이나특정의료인의기능 진료방법에관한광고를금지한구의료법제46조제3항및그위반시 300만원이하의벌금에처하도록한동법제69조가표현의자유내지직업수행의자유를침해하는지여부를판단한사건에서 피해의최소성 면에서강화되지않은 입법목적을달성하기위하여필요한범위내의것인지 를기준으로하였으면서도입법목적을달성하기위한필요한범위를넘은것이고나아가법익의균형성원칙에도위배된다고판시한것은 47) 위헌심사기준의강화내지심사강도의차등화를수용하더라도경직되지않게운용할수있어야한다는관점에서고무적이다. IV. 맺음말 우리헌법재판소는표현의자유법리에있어일응의범주구별식접근법을적용하여음란한표현은사상의경쟁메커니즘특히자유시장에서규제에의한공급감소원리에의해서도그해악이해소되기어려워표현의자유의헌법상의기본권으로서의보호영역의밖에있다고판시하였다가, 48) 근래그태도를변경하여 음란의내용자체는헌법상표현의자유의보호에관한법리와관련하여그내포와외연을파악하여야할것이고, 이와무관하게음란여부를먼저판단한다음음란으로판단되는표현은표현의자유의 [ 헌법상의기본권으로서의 ] 보호영역에서처음부터배제시키는것은그와관련한합헌성심사를포기하는결과가된다 고하여, 범주구별식접근법에상대되는비교형량의접근법을적용하는취지로판시하였다. 49) 이는법률의합헌성추정개념하의원칙적인위헌심사기준이우리나라의입헌대의민주주의와국회입법의원칙하에서입법부존중적인입장에서상대적으로낮게설정되어있고, 다만위헌법률심판의대의민주주의하기본권보장역할을신뢰하여 47) 헌재 선고, 2003헌가3, 헌재판례집, 제17권2집 189면이하 ( 면). 48) 헌재 선고, 95헌가16, 헌재판례집, 제10권1집 327면이하 ( 면). 49) 헌재 선고, 2006헌바109 등, 헌재판례집, 제21권1집 ( 하 ) 545면이하 (560면).

27 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 311 위헌법률심사에서의헌법재판소에의한비교형량에헌법재판소를신뢰하고재량을주는차원에서일응의객관적기준을도입함을인정하고대의민주주의의사결정과정기제자체의흠결등이나소수자보호내지특정기본권의입헌대의민주주의에서의중요성등으로인한가중치등으로인한특정요건하에서법률의합헌성추정의범위를상대적으로좁히며심사기준의강도를높여 상대적으로강화된내지엄격한 심사기준하에서심사한다는 엄격한심사기준 의전체구도를명확히이해하여이를전제로한것은아니라고보인다. 표현의자유영역에서표현의자유를제한하는법률에대한위헌심사에서도다른기본권영역에서와마찬가지로헌법상의기본권으로보장되는표현을정의하고이후제한의목적과제한에채택된수단간의관계를심사하게됨에있어, 표현의자유영역에서의범주구별식접근법과비교형량방식접근법은발전적경쟁및상호보완관계를이루며병존해왔다. 우리헌법재판소의표현의자유관련판례는범주구별식접근법에서헌법재판소의재량을보다더인정내지존중하는비교형량식접근법으로의변경을보이며, 이에는장단점이있다. 그러나우리헌법재판소의입장이만일표현의자유의법리구성에있어접근법의차이가그자체로서심사기준의강도를달리한다고인식하는것이라면이를경계하여야할것이다. 범주구별식접근법을적용하는경우에특정표현이헌법상의기본권으로서의온전한보호의영역에서배제된다고하더라도이러한표현에대한보호의정도가다만상대적으로약화될여지가있을뿐원칙적인법률의위헌성심사의기준, 즉 강화되지는않은 바의 법률의합헌성추정에충실한원래의강도의심사기준 에의해심사되기때문이다. 법률의합헌성추정개념을명확히설정한후, 합헌성추정의정도내지범위와심사기준의강도그리고기본권보장범위간의상관관계를논증을통해보이고, 입증책임및필요한경우입증책임전환논의를더하는것도생산적일것이다. 헌법을정점으로하는법체계가궁극적으로추구하는것은인간으로서의존엄과가치를포함한기본권의최대한보장이다. 헌법은 민주적정당성에근거하여합헌성이추정되는바의법률 의상위법이라는의미에서한국가의최고법이다. 한편헌법의규정은법률에의해구체화되고현실화되며, 이러한과정에서법률은기본권의내용과보장범위를규정하며헌법을실현한다. 법률은민주적정당성에근거하여그합헌성을추정받으나, 우리나라의위헌법률심판제도하에서법률의위헌성심사를통해위헌으로판단되면합헌성추정이깨어지고법률로서의효력을상실한다. 즉, 헌법이보장하는기본권의내용과범위가법률을통해외연이정해

28 312 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) 지며실현되고, 이에법률의위헌성심사에적용되는기준이기본권의보장내용및범위와핵심적으로관련된다. 이와같이법률의위헌성심사기준특히그강도의문제는곧관련기본권의내용과보장범위와직결된다. 즉, 헌법이보장하는기본권은궁극적으로헌법의해석과적용의과정을포섭하는헌법의실현을통해그리고헌법재판의장 ( 場 ) 에서는원칙적인법률의합헌성추정하에관련법률의위헌성을심사하는기준의강도와척도에따라실질적내용과범위를부여받음으로써보장된다. 이때재판작용을통한법률의위헌성판단과정에서의헌법의해석은관련법익간의비교형량을본질로하며이에입법적성격과기능을가진다. 위헌법률심판에서위헌심사기준의문제는우리헌법하의대의민주주의체계속에서기본권보장측면의헌법의실현의전체적구도속에서헌법재판소의위헌법률심판의역할을포함한국회와헌법재판소의관계, 민주주의와입헌주의의제도를통한조화적실현, 다원주의와평등및소수자보호와같은복잡하고다양한헌법적논점과요소를함축하고있고, 이에이론적및제도적정립에서실제적용에이르기까지체계적이고정교한연구와검토가요구된다. 투고일 심사완료일 게재확정일

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32 316 서울대학교法學 제 53 권제 2 호 ( ) <Abstract> Standard of Review over the Constitutionality of the Statute as Applied by the Constitutional Court and the Freedom of Expression Law 50) Rhee, Woo-young * This article aims to explain the conceptual relationship between the purview of constitutional protection of a fundamental right and the level of scrutiny as applied in the constitutionality review over the relevant statute in the freedom of expression law, by way of analyzing the constitutional conceptual relevance among the presumption of constitutionality of statute, balancing in constitutionality review, and the level of scrutiny for constitutionality review over statute. As such, this article is a part of effort to fine-tune the constitutionality review standard as adopted and applied by the Constitutional Court, thereby adding constructive yet not rigid precision and structure to the freedom of expression law. In this vein, an analysis on the constitutional protection of freedom of expression in a constitutional representative democracy precedes, which is followed by an assessment of the system of review over the constitutionality of the statute by way of constitutional adjudication conducted by the independent constitutional institution of the Constitutional Court, along with the notion of the level or strictness of scrutiny in such constitutionality review. Then this article moves on to analyze the prohibition of prior restraints, the void-for-vagueness doctrine, and the purpose-means relationship test as the application by the Constitutional Court of Article 37, Section 2, of the Constitution, in the freedom of expression law. Relevant decisions of the Constitutional Court are proffered in analyzing the balancing as conducted by the Constitutional Court in the constitutionality review. This leads to the discussion of the theoretical possibility and the constitutional ramification of recognizing and applying different levels of scrutiny, particularly a * Associate Professor of Public Law, College of Law/School of Law, Seoul National University.

33 표현의자유법리와헌법재판소의위헌법률심사기준 / 李瑀渶 317 heightened scrutiny, in constitutionality review over the statute in the area of freedom of expression under the purpose-means relationship test derived from Article 37, Section 2, of the Constitution. A persuasive inference from the decisions of the Constitutional Court is that the Constitutional Court perceives the possibility of differentiating the levels of scrutiny in the constitutionality review for the purpose of broader constitutional guarantee of a fundamental right by requiring further thus practically heightening the review standard depending on the type of fundamental right at issue or the pattern of restriction of such right in applying the purpose-means relationship test as a whole and particularly in determining under the requirement of least restrictive alternative. This may lead to a further inference that the Constitutional Court, although at a germinal stage, recognizes and intends to incorporate the notion of narrow or narrower tailoring in restricting freedom of expression or of the preferred position of the freedom of expression in balancing thus it practically applies a heightened level of scrutiny when the statutory restriction relates to the fundamental right of freedom of expression. At the same time, the decisions of the Constitutional Court indicate that the Constitutional Court is to maintain flexibility in balancing in constitutionality review and is not to rigidly apply a heightened or practically more exacting scrutiny, if any, in the area of freedom of expression, so that the constitutionality review may focus on the facts of the case. Keywords: freedom of expression, constitutionality review over statute, standard of review over the constitutionality of statute, different levels of scrutiny of constitutionality review, presumption of constitutionality of statute