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1 The Journal of Educational Administration 2005, Vol. 23, No. 3, pp. 233~254. 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 손희권 ( 명지대학교교육대학원부교수 ) 요약본연구의목적은중ㆍ고등학생두발규제의위헌성여부를검토하는것이다. 본연구의방법은국가인권위원회결정분석이다. 본연구의주요결과는다음과같다. 첫째, 국가인권위원회는두발자유를개성의자유로운발현권이나자기결정권및사생활의자유등기본권으로인정하고교육현장의질서유지를위하여필요한최소한의범위내에서두발규제를하되그내용과절차는학생의자기결정권을보장하는과정을거쳐결정하고학생의인격권을침해하는강제이발을금지하도록권고하였다. 둘째, 두발규제는머리길이, 모양, 색깔등에대한학생의선택에대하여제약을가하고두발은상징적표현수단으로서의가치를지니고있으며기본권제한요건중형식요건과방법요건을충족시키지못하고두발규제를정당화할공중도덕이나사회윤리를발견하기힘들며이중기준의원칙및명백ㆍ현존위험의원칙에도위반되므로학생의자기결정권, 사생활의자유, 그리고의사표현의자유를침해한다. 끝으로, 강제이발은학생의인격및신체를훼손하고기본권제한요건중형식요건, 목적요건, 그리고내용요건을충족시키지못하므로학생의인격권및신체를훼손당하지않을권리를침해한다. [ 주제어 ] 학생인권, 학생규율, 교육행정, 교육법 Ⅰ. 서론 우리나라에서는초등학생도, 대학생도, 대학원생도, 성인도, 그리고학생이아닌근로청소년도머리의길이, 모양, 색깔등을자신이원하는대로자유롭게하고있으나유독중ㆍ고등학생들만이에대한각종규제 ( 이하두발규제라한다 ) 를받고있다. 이에대하여중ㆍ고등학생들은상당한불만을표시하고있으며이러한불만은 2000년인터넷을통한조직적저항으로이어져두발규제철폐에무려 16만여명이서명하는사상초유의일이벌어졌다. 이에교육인적자원부에서는학생들의요구를일부수용하여단위학교가교육의

2 234 삼주체인학생, 학부모, 그리고교사의참여속에자율적으로두발규정을제정하고강제이발등비인간적인두발규제를금지하도록시ㆍ도교육청에지시하였다. 그러나최근에일진회사건등학교폭력이중요한화두로떠오르면서학교의보수화가진행되어교육의삼주체간의합의에의하여결정된두발규정을무시하고교사들에의한자의적이고획일적이며비인간적인두발규제가다시성행하게되었다. 학생들은이러한두발규제에다시불만을가지게되었고이러한불만의표시로도심에서시위를벌이고국가인권위원회에진정을제출하게되었다. 이에대하여국가인권위원회는두발규제에대한진상조사를하게되었고이조사결과를토대로해당학교에두발규제에대한시정권고를하였으며두발규제를정책적차원에서검토하여두발규제및그방법이학생의인권을침해하는위헌적요소가있다고결정하였다. 또한이결정이있기전에김진표부총리겸교육인적자원부장관은학생대표와의면담에서두발규제는원칙적으로단위학교가자율적으로결정할사항이지만강제이발등비인격적인단속방법에대해서는시정하도록조치하겠다는의사를피력하였다. 이처럼두발규제는오래된논쟁거리이면서도여전히교육계를뜨겁게달구는쟁점사항으로남아있다. 이러한논란을해결하기위하여본연구에서는두발규제의위헌성여부를살펴보려고한다. 본연구에서헌법적검토에초점을맞추는이유는다음과같다. 우선한국은법치주의를헌법의기본원리로하고있고법중의최고법은헌법이므로상위법우선의원칙에따라헌법에위반되는법률은그효력을상실하게된다. 또한공동체내에서의분쟁은합리적인잣대에따라조정되거나해결되어야하는데법은분쟁조정의기능을지니고있고법중의근본법은헌법이므로분쟁조정은헌법에기초해야한다. 마지막으로중ㆍ고등학생두발규제에관한국가인권위원회의결정도그위헌성여부에초점을맞추고있다. 본연구에서는그기초자료로관련헌법조문을분석하고국가인권위원회결정의요지를제시한뒤이결정에대한분석을중심으로두발규제에대하여헌법적관점에서검토하려고한다. Ⅱ. 중ㆍ고등학생두발규제 두발규제란중ㆍ고등학생들의머리길이, 모양, 색깔등을학교규칙 ( 이하학칙이라한다 ) 또는규정으로제한하고이에위반할경우일정한제재를가하는것을의미한다. 교육인적자원부는 2003년부터생활지도방향을 학생의인권ㆍ자율ㆍ책임중시 로설정하였고이의실현을위하여두발규제에관한학칙또는규정을학교공동체의구성원인학생, 학부모, 그리고교원들의민주적합의절차를통하여제ㆍ개정하도록하고제ㆍ개정할경우나비교육적으로지도하는경우에대해서는교육청으로하여금지도하게하고있다 ( 박

3 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 235 교선 2005: 80). 따라서두발규제의내용과방법은학교간에차이가있을수있다. 그러나상당수의학교에서는머리흉터및수술, 교외문예활동등의경우에는두발규제에대한예외를인정하고있다. 두발규제에대해서는찬성과반대양론이팽팽하게맞서있으므로그논리에대하여간략히살펴보려고한다. 이에찬성하는쪽에서내세우는논리는교육적필요성으로서그구체적내용은다음과같다 ( 김삼랑 2000: ; 두영택 2005: 43-44; 표시열 2000: ). 먼저두발이자유화되면학생과성인을구별하기어려워생활지도에어려움이있고학생의탈선을조장할위험성이있다. 다음두발자유화는학생들의학습에방해가되고수업집중력을떨어뜨려교실붕괴를촉진시킬위험성이크다. 마지막으로학생은교육도상에있는미성숙한존재로서학생은학생다워야하며이런차원에서두발규제는학생의인권을침해하기보다는유해환경으로부터학생을보호하는측면이있다. 반면에두발규제에반대하는측에서내세우는논리는두발규제자체의문제점과두발규제방법의문제점으로구분할수있다. 전자와관련해서주로주장되는논리는다음과같다. 우선두발규제는학생이라는신분을부각시켜사회의간접적감시를받게하고공부외의것을할경우제약또는불이익을주는현대판주홍글씨이다 ( 정재우 2005: 23-24). 또한두발규제는황국신민화를위한일제강점기의잔재이다 ( 정재우 2005: 24). 마지막으로두발규제는학생의인권을침해한다 ( 노원재 2005: 55; 정재우 2005: 24). 두발규제방법의문제점은다음과같다. 첫째, 두발규제규정이비현실적이다 ( 정재우 2005: 25). 둘째, 교사가주관적이고자의적으로두발을규제한다 ( 정재우 2005: 25-26). 셋째, 강제이발등학생의인권을침해하는방식으로두발규제가이루어지고있다 ( 강윤봉 2005: 66). 끝으로, 학생들에게두발규정자체가잘알려져있지않다 ( 정재우 2005: 26-27). Ⅲ. 헌법조문분석 두발규제의헌법적검토를위하여분석하여야할헌법조문은인격권, 신체를훼손당하지않을권리, 사생활의자유, 그리고의사표현의자유이다. 1. 인격권 1) 헌법제 10 조에서는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할 1) 김일환 (2000) 은인격권이인정되게된배경및한국과독일헌법의기본권체계의차이를이유로한국헌법에명시되지않은인격권인정에대하여소극적이고비판적인입장을취하고있다.

4 236 권리를가진다. 라고규정하고있고헌법재판소는이로부터인격권 ( 헌법재판소 2001년 10 월 25일선고 2000헌바60 결정 ) 과개성의자유로운발현권 ( 헌법재판소 1990년 1월 15일선고 89헌가103 결정 ) 을도출하고있으며인격권으로부터자기결정권을도출하면서그본질적내용으로간주하고있고 ( 헌법재판소 1990년 9월 10일선고 89헌마82 결정 ) 인격권을개성의자유로운발현을위해보장받아야할권리로인식하고있다 ( 헌법재판소 1991년 4월 1일선고 89헌마160 결정 ). 그러나헌법학자들은인격권과개성의자유로운발현권의관계에관해양자를동일시하는견해 ( 계희열 2004: ; 김철수 2005: ; 전광석 2005: ) 와양자를구분하는견해 ( 강경근 2004: ; 성낙인 2005: 296) 로갈리고있으나어느쪽도그근거를명확히제시하지못하고있다. 또한인격권의개념에대해서도헌법학자들간에합의를보지못하고있다. 예를들어인격권을강경근 (2004: ) 은사회에서의평가로부터자기정체성을보호하는권리로, 계희열 (2004: ) 은인격의자유발현권으로, 김철수 (2005: ) 는인격형성ㆍ유지ㆍ표현권으로, 그리고전광석 (2005: ) 은인격을국가의간섭을받지않고자유롭게향유하고인격의변경을강요받지않을권리로정의한다. 인격권의한부분으로서의자기결정권이란개인이자신의삶에관한중대한사항에대하여스스로자유롭게결정하고그결정에따라행동할수있는권리를가리킨다 ( 성낙인 2005: 296). 이때자기결정권의내용을구성하는자신의삶에관한중대한사항이무엇을의미하는가에관해서는일반적자유설과인격적이익설이대립하고있다. 전자는이를넓게해석하여개인의결정과행동의자유전반을의미한다는견해인반면에후자는이를좁게해석하여인격적생존에불가결한이익만을의미한다는견해이다 ( 권형준 2000: 71-73; 김주현 1996: 25-30; 백윤철 2003: ). 인격권은자연인만이향유주체가될수있으며헌법제37조제2항에규정된기본권제한요건을충족시킬경우제한이가능하다 ( 헌법재판소 1990년 1월 15일선고 89헌가103 결정 ; 헌법재판소 1990년 9월 10일선고 89헌마82 결정 ). 첫째, 형식요건으로서인격권은헌법상의명문규정과법률에의해서만제한이가능한데이때법률은상식과이성을가진합리적인사람이이해할수있을정도로일반적이고명확하며구체적이어야한다. 둘째, 목적요건으로서인격권은국가안전보장, 질서유지, 또는공공복리를위해서만제한이가능하다. 셋째, 방법요건으로서인격권의제한은방법의적절성, 피해의최소성, 그리고법익의균형성요건을충족시켜야한다. 방법의적절성은방법이목적을성취하는데적절하고효과적이어야한다는의미이며피해의최소성은동일한효과를내는방법중인격권을최소한으로제한하는방법을선택하여야한다는뜻이고법익의균형성은인격권을제한하는목적이인격권제한으로제한하는사익보다우월한공익을지니고있어야한다는의미이다. 끝으로, 내용요건으로서인격권의본질적내용을침해해서는아니된다.

5 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 신체를훼손당하지않을권리 헌법제12조제1항에서는 모든국민은신체의자유를가진다. 라고규정하고있고헌법재판소는이로부터신체를훼손당하지않을권리를도출하고있다 ( 헌법재판소 1992년 12월 24일선고 92헌가8 결정 ). 이권리의의미에대해서는학설이분분하며본인의승낙없이강제로이루어지는불법적인신체훼손의금지 ( 권영성 2005: 412), 신체의완전성의유지 ( 장영수 2003: 272), 신체와그기능및이에결부된정신에대한불훼손 ( 강경근 2004: 525), 생물학적ㆍ생리학적ㆍ정신적건강 ( 계희열 2004: 283) 등과같이다양하게해석되고있다. 독일의헌법학자뒤리히는신체를훼손당하지않을권리의보호법익으로거세로부터의자유, 생물학적ㆍ의학적의미에서의육체적건강에대한침해로부터의자유, 고통으로부터의자유, 그리고외양의손상으로부터의자유를제시하고있다 ( 장영수 2003: 273). 이권리는모든자연인이향유할수있고주관적공권및객관적가치질서로서의성격을지니고있으며대국가적효력과대사인적효력을모두지니고있고헌법제37조제2항에규정된기본권제한요건을충족시킬경우제한이가능하다 ( 강경근 2004: 525; 계희열 2004: ; 권영성 2005: 412; 성낙인 2005: 326; 장영수 2003: ). 3. 사생활의자유 헌법제17조에서는 모든국민은사생활의비밀과자유를침해받지아니한다. 라고규정함으로서사생활의자유를보장하고있다. 사생활이란개인의사적영역에속하는정보와행동을의미한다 ( 장영수 2003: ). 사생활의자유는사회공동체의일반적인생활규범의범위내에서사생활을자유롭게형성해나가고그설계및내용에대해서외부로부터간섭을받지아니할권리이다 ( 헌법재판소 2002년 3월 28일선고 2000헌바53 결정 ). 사생활의자유는자연인이그향유주체가될수있고간접적용설에따라대국가적효력뿐만아니라대사인적효력도지니며헌법제37조제2항에규정된기본권제한요건을충족시킬경우제한이가능하다 ( 강경근 2004: 706; 권영성 2005: , 452, 456; 김기영 2002: 579, 587, 590; 김철수 2005: 619; 성낙인 2005: , ; 허영 2005: 384; 홍성방 2005: 458). 4. 의사표현의자유 헌법제21조에서는 모든국민은언론ㆍ출판의자유와집회ㆍ결사의자유를가진다. 라고규정하고있고헌법학자들은그내용중의하나로의사표현의자유를제시하고있다

6 238 ( 계희열 2004: ; 박승호 1997: ; 성낙인 2005: 387; 전광석 2005: ; 허영 2005: ; 홍성방 2005: ). 의사표현의자유는자신의의사를표현하고전달하는데국가권력의간섭이나방해를받지아니할자유라는소극적측면과자신의의사표명을통하여여론형성에참여할수있는권리라는적극적측면으로구성되어있다 ( 박승호 1997: 298; 허영 2005: 543). 이때의사표현의매개체는어떠한형태이건가능하며그제한이없으므로, 담화 연설 토론 연극 방송 음악 영화 가요등과문서 소설 시가 도화 사진 조각 서화등모든형상의의사표현또는의사전파의매개체를포함한다 ( 헌법재판소 1993년 5월 13일선고 91헌바17 결정 ; 헌법재판소 1996년 10월 4일선고 93헌가13 결정 ; 헌법재판소 2001년 8월 30일선고 2000헌가9 결정 ; 헌법재판소 2002년 2월 28일선고 99헌바117 결정 ). 여기서의사의개념에대해서는평가적의사설과사실전달포괄설이대립하고있는데전자는합리적이고평가적인사고의과정을거친평가적의사만을의사로간주하는것이고후자는단순한사실의전달까지도의사에포함시키는것이다. 의사표현의자유는국민뿐만아니라외국인도그향유주체가될수있고주관적공권과객관적가치질서로서의성격을동시에지니고있으며이에따라대국가적효력과대사인적효력을함께지니고있다. 의사표현의자유는다음두가지경우에제한이가능하다. 첫째, 의사표현의자유의내재적한계로서헌법제21조제2항및제4항에따라허가나사전검열이금지되고타인의명예나권리또는공중도덕이나사회윤리를침해할경우제한이가능하다. 허가란자연적자유에속하지만법령으로서제한또는금지되는행위에대한적법한해제를의미하고검열이란행정권이주체가되어사상이나의견등이발표되기이전에예방적조치로서그내용을심사, 선별하여사전에억제하는제도 ( 헌법재판소 1996 년 10월 4일선고 93헌가13 결정 ) 를가리키며타인의명예나권리는헌법제10조에규정된인간의존엄과가치를바탕으로하는인격권및사생활의비밀보호와관련이있고공중도덕이나사회윤리는우리들의자손의안전과자유와행복의영원한확보, 전통적인문화국가, 남녀평등에기초한혼인ㆍ가족제도, 민주적기본질서와의관계속에서파악하여야한다 ( 계희열 2004: ; 권영성 2005: ; 허영 2005: ). 둘째, 의사표현의자유는헌법제37조제2항에따라기본권제한요건을충족시킬경우제한이가능하며언론ㆍ출판의자유의본질적내용은이자유의민주주의창설적기능과의상호관계하에서파악하여야한다 ( 허영 2005: 559). 이때정신적자유권은경제적기본권에대하여우월성을지닌다는이중기준의원칙에따라경제적기본권의제한에대한합헌성판단기준인합리성보다엄격한기준인필수불가결한국가이익 (compelling state interest) 의존재및다른덜제한적인대안의부재 (no less restrictive alternatives) 에대한국가의입증이적용되고명백ㆍ현존위험의원칙에따라의사표현과해악의발생사이에밀접한관계가존재하고해악의발생이시간적으로근접한경우에만제한이가능하다 ( 강

7 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 239 경근 2004: ; 권영성 2005: ; 김기영 1999: ; 김기영 2002: ; 성낙인 2005: ; 최인화 1995: ; 표시열 1988: ; 허영 2005: ; 홍성방 2005: ). 미국연방대법원은명백ㆍ현존위험의원칙을학생의의사표현의자유에도적용하여구체적 (materially) 이고실질적 (substantially) 으로학교질서나교육운영에지장을초래한경우에만이자유를제한할수있다고판시하였다 {Tinker v. Des Moines Independent Community School District 393U.S.503 (1969)}. Ⅳ. 국가인권위원회결정요지 2005년 3월두발규제에관한진정 3건이국가인권위원회에접수되었다. 이진정의내용은고등학교및공업고등학교에서두발단속때규정을어긴학생에대한강제이발및지방소재남녀공학중학교에서머리를묶지못하도록하는등여학생에대한획일적인두발규제의시정요구와관련이있었다. 국가인권위원회는이러한진정을조사한결과공업고등학교및고등학교에서두발단속때강제이발관행이있었던사실을발견하고이관행이헌법제10조에규정된인격권등을침해하는것으로판단하였고중학교의경우에도획일적인규제가존재함을확인하였다. 이에따라국가인권위원회는 2005년 7월 4일해당학교장에게두발단속때교사가학생의머리를강제로이발하는사례가재발하지않도록조치를취하고두발에관한학교생활규정개정때학생의의견을실질적으로반영할수있는절차를마련하도록권고하였다. 또한학생인권의실질적보호를위한제도개선방안마련의필요성을절감하고두발규제에관한정책을검토하였다. 그결과국가인권위원회는학생의두발자유는개성의자유로운발현권이나자기결정권, 사생활의자유등기본권으로인정되어야하고학생의의견이반영되지않은두발제한규정을근거로학생들의두발을일률적이고획일적으로규제하는것은헌법및아동의권리에관한협약에부합되지않으며특히강제적으로학생의머리를자르는것은인격권등에대한침해라고판단하였다. 이러한판단을기초로국가인권위원회는교육인적자원부장관및시ㆍ도교육감에게다음과같이권고하였다. 첫째, 두발규제는교육현장의질서유지를위해제한할필요성이인정되는극히한정적인경우에한하여교육의실현을방해하는상태나행위만을대상으로해야한다. 2) 둘째, 두발규제의내용과절차는학생들의자기결정권이충분히보장된합리적과정과시스템에의해서결정이이루어져야한다. 셋째, 강제이발의재발방지를위한적극적조치가마련되어야한다. 끝으로, 각급학교의두발규제와관련된학칙또는학교생활규정제ㆍ개정때인권침해가있다고인정되는경우에지도ㆍ감독기관이그시 2) 국가인권위원회는이를 교육의목적상필요최소한의범위 라고표현하기도했다.

8 240 정을요구해야한다. 지도ㆍ감독기관은국립학교의경우교육인적자원부장관을, 공립학교및사립학교의경우교육감을말한다 ( 초ㆍ중등교육법제6조 ). Ⅴ. 국가인권위원회결정분석 두발규제에관한국가인권위원회결정을분석함으로서그위헌성여부를검토하려고한다. 이를본연구에서는두발규제의위헌성및강제이발등두발규제방법의위헌성으로구분하여살펴보려고한다. 1. 두발규제의위헌성 국가인권위원회는두발자유가개성의자유로운발현권이나자기결정권및사생활의자유등으로인정되어야한다고주장하고있을뿐두발규제가이러한기본권을제한하는이유와이러한제한이헌법제37조제2항에규정된기본권제한요건을충족시키는지여부에대해서는명확하게밝히지않고있다. 이에본연구에서는두발규제의위헌성여부를판단하기위하여이규제가제한하는학생의기본권과그제한의정당성여부를살펴보려고한다. 가. 두발규제가제한하는학생의기본권 두발규제가제한하는학생의기본권으로국가인권위원회는개성의자유로운발현권이나자기결정권과사생활의자유를제시하고있고송병춘 (2005: 71) 과표시열 (2000: 213) 은의사표현의자유를추가하고있으므로이에대하여살펴보려고한다. 1) 개성의자유로운발현권및자기결정권우선두발규제가학생의개성의자유로운발현권이나자기결정권을제한하는지여부를살펴보려고한다. 이를위하여먼저규명해야할것은개성의자유로운발현권과자기결정권의관계이다. 헌법재판소의입장처럼인격권을개성의자유로운발현권으로이해하고자기결정권을인격권의구성요소중의하나로파악하는것이타당할듯하다. 왜냐하면인격권을어떻게정의하든그요체는개성을포함한인격의형성및유지에관한자유이고각개인이자신의개성을발현해나가기위해서는자신의삶의중요한사안을스스로결정할필요가있기때문이다. 따라서두발규제가제한할가능성이있는학생의기본권은개성의자유로운발현권의한부분인자기결정권이다.

9 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 241 그다음살펴보아야할부분은두발이자기결정권의내용을구성하는자신의삶에관한중대한사항에해당되는지여부이다. 이를위하여중대한사항의의미를규명할필요가있는데이에대해서는일반적자유설과인격적이익설이대립하고있다. 이중일반적인자유설이보다타당하다고생각한다. 왜냐하면인격적이익설은다음과같은한계를지니고있기때문이다. 첫째, 인격적이익과그이외의것과의구별이명확하지않아무엇이헌법상보호되는권리인지결정하기곤란하다 ( 권형준 2000: 15; 김주현 1996: 33). 둘째, 기본권보호의범위가지나치게협소하다 ( 권형준 2000: 15; 김주현 1996: 32; 백윤철 2003: 211). 끝으로, 어떠한근거에서자기결정권에포함되지않는이익도수단적으로헌법상의보호를받게되는지그리고수단적으로보호를받는다는것이구체적으로어떠한방법을말하는지가불명확하다 ( 권형준 2000: 15; 김주현 1996: 33; 백윤철 2003: 211). 또한일반적자유설은다음과같은장점을지니고있기때문이다 ( 김주현 1996: 36-38). 첫째, 일반적자유설은일반적생활영역에서의자기결정에도헌법상의보호를가능하게함으로서인격적이익설에비하여기본권보장을강화한다. 둘째, 인격적생존과무관한자기결정권에대한침해는통상의사회생활에서가아니라군대나교도소와같이특수집단내에서일어나는경우가많으므로일반적자유설은특별권력관계로규율되는생활관계에서의권리구제에유용하다. 끝으로, 일반적자유설은개인의자유를최상의가치로전제하는인권의기본이념에부합된다. 일반적자유설은개인의결정과행동의자유전반을의미하고두발은개성의자유로운발현을위한중요한수단중의하나이므로두발에관한결정은개인의자유로운결정과밀접한관련이있으며헌법학자들 ( 김철수 2005: ; 성낙인 2005: 297) 도두발스타일을포함한생활스타일을자기결정권의내용으로간주하고있으므로두발은자신의삶에관한중대한사항에해당된다. 자기결정권이란개인이자신의삶에관한중대한사항에대하여스스로자유롭게결정하고그결정에따라행동할수있는권리 ( 성낙인 2005: 296) 를의미하는데상기한바와같이두발규제는자신의삶에관한중대한사항인머리길이, 모양, 색깔등의결정에대하여학칙또는규정으로일정한제한을가하는것이므로학생의자기결정권을제한한다. 만약교육인적자원부의권고처럼학생이두발규제에관한학칙또는규정의제정또는개정에참여하였을경우에도두발규제가학생의자기결정권을제한하는지여부에대해서살펴볼필요가있다. 자기결정권은집단의권리가아닌개인의권리이고학생이참여하였다고하더라도다수의의사가지배할경우소수의의사가무시될가능성이있으며신입생의경우기존의학칙또는규정이개정될때이를준수하여야한다. 따라서두발규제결정과정에학생의참여가이루어진다고해서두발규제가학생의자기결정권을제한하지않는다고보기어렵다.

10 242 2) 사생활의자유또한두발규제가학생의사생활의자유를제한하는지여부를살펴보려고한다. 이를위하여먼저두발이사생활에해당되는지부터검토해볼필요가있다. 사생활이란개인의사적영역에속하는정보와행동을의미하고 ( 장영수 2003: ) 두발관리는개인의사적영역에속하는행동이므로사생활에해당된다. 그다음살펴볼것은두발규제가사생활의자유를제한하는지여부이다. 사생활의자유는사회공동체의일반적인생활규범의범위내에서사생활을자유롭게형성해나가고그설계및내용에대해서외부로부터간섭을받지아니할권리 ( 헌법재판소 2002년 3월 28 일선고 2000헌바53 결정 ) 인데두발규제는오직중ㆍ고등학생들에게만이루어질뿐만아니라두발정책이규제와자율을오간데에서알수있듯이두발규제를일반적인생활규범으로간주하기어렵고두발규제는사생활에해당되는머리길이, 모양, 색깔등을제한하고이를위반할경우각종제재조치를가하기때문에에사생활의설계및내용에대한외부의간섭에해당되므로두발규제는학생의사생활의자유를제한한다. 3) 의사표현의자유마지막으로두발규제가의사표현의자유를제한하는지여부를살펴보려고한다. 이를위하여의사의개념부터정의하려고한다. 이에대해서는평가적의사설과사실전달포괄설의대립이있다. 이중후자가다음과같은이유때문에보다타당하다고생각한다 ( 김기영 2002: ; 박승호 1997: ; 홍성방 2005: 481). 첫째, 평가적인의사와단순한사실의전달을확연하게구별하는것이쉽지않다. 둘째, 인식론적근거에서특히일반대중이관심을가지는과정, 곧시대사적사건에서는평가를수반하지않는사실전달이란존재하지않는다. 셋째, 어떤사실에대한주장은일반대중이공적의사를형성하는데결정적역할을한다. 끝으로, 의사를단순한사실의전달까지도포함하는것으로이해하여야의사표현의자유를흠결없이보호해줄수있다. 그다음살펴보아야할것은두발이의사에해당되는지여부이다. 지나치게짧은머리는학교에대한불만또는저항의표시로서학교의이미지를실추시킬위험성이크다는이유로이를단속하는학교들이있음을감안할때두발은자신의개성을표출하는상징적표현수단으로간주할수있고머리길이, 모양, 색깔등은최근의두발동향과자신에게맞는신체관리방법등을전달하는매개체이므로의사에해당된다. 마지막으로두발규제가의사표현의자유를제한하는지여부를살펴보려고한다. 상기한바와같이두발은의사에해당되고두발규제는머리길이, 모양, 색깔등에제한을가하는조치로서이에관한규정을위반할경우제재조치가수반되므로두발규제는학생의의사표현의자유를제한한다.

11 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 243 나. 학생기본권제한의정당성여부 두발규제가제한하는학생의기본권중의사표현의자유의경우헌법에별도의제한요건을두고있고그제한의정도에서도엄격성을유지해야한다고학자들이주장하고있으므로자기결정권및사생활의자유의제한의정당성여부와의사표현의자유의제한의정당성여부를구분하여살펴보려고한다. 1) 자기결정권및사생활의자유두발규제가학생의자기결정권및사생활의자유를제한한다고해서바로헌법에위반된다고단정할수는없다. 왜냐하면이러한제한이헌법제37조제2항에규정된기본권제한요건을충족시킬경우이제한은정당화될수있기때문이다. 따라서두발규제에의한학생의자기결정권및사생활의자유의제한이이러한기본권제한요건을충족시키는지여부를살펴보려고한다. 첫째, 형식요건이란자기결정권및사생활의자유는헌법및법률에의해서만제한이가능하고이때법률은상식과이성을가진합리적인사람이이해할수있을정도로일반적이고명확하며구체적이어야한다는의미이다. 그런데헌법은자기결정권및사생활의자유의제한에대한개별유보조항을두고있지않고두발규제등학생의자기결정권및사생활의자유의제한을정당화할수있는법률상의근거도없다. 오히려교육기본법제12 조제1항에서는 학생을포함한학습자의기본적인권은학교교육또는사회교육의과정에서존중되고보호된다. 라고규정하고있고제2 항에서는 교육내용 교육방법 교재및교육시설은학습자의인격을존중하고개성을중시하여학습자의능력이최대한으로발휘될수있도록강구되어야한다. 라고규정함으로서자기결정권및사생활의자유를포함한학생의인권이교육에서최대한보장되어야한다는점을강조하고있다. 여기서한가지더짚고넘어가야할부분은재학관계를특별권력관계로볼수있느냐는점이다. 왜냐하면특별권력관계란법률의규정이나당사자의동의등과같은특별한법적원인에의하여성립되며특정한목적을성취하기위하여법률상의근거없이도기본권을제한할수있는지배- 복종관계를의미하기때문이다. 그러나재학관계를특별권력관계로파악하는것은다음과같은문제점을지니고있으므로부적절하다고생각한다. 우선특별권력관계이론은오늘날그발원지인독일에서도사문화된이론이다. 또한특별권력관계이론은군주제의산물로서민주공화국을천명하고있는대한민국의헌법에위반된다. 그밖에도특별권력관계이론은법률적근거없는기본권제한을허용하기때문에법률에의한지배를요체로하는대한민국의기본원리중의하나인법치주의에반한다. 마지막으로특별권력관계이론은국민중누구도예외없이모든자유와권리를법률에의해서만

12 244 제한받을수있음을명시하고있는헌법제37조제2항에위반된다. 따라서두발규제는기본권제한요건중형식요건에위반된다. 둘째, 목적요건이란두발규제에의한학생의자기결정권및사생활의자유제한이국가안전보장, 질서유지, 공공복리등정당한입법목적을지니고있어야한다는의미이다. 두발규제는두가지목적을지니고있다. 첫번째목적은국가인권위원회결정에서제시된교육현장의질서유지로서이는헌법에명시된기본권을제한할수있는정당한목적중의하나인질서유지와관련이있다. 두번째목적은두발규제찬성론자들의주장에함축된교육적필요성으로서탈선방지를위한생활지도, 학습능률의제고를통한교실붕괴의방지, 그리고학생의학생다움을촉진하기위한학생보호이다. 이중학생의학생다움을촉진하기위한학생보호를제외하고는공공재로서의교육의성격을감안할때공공복리에해당되므로기본권을제한할수있는정당한목적에해당된다. 그러나학생의학생다움을촉진하기위한학생보호는다음과같은이유때문에기본권을제한할수있는정당한목적이라고보기어렵다. 우선학생의학생다움은가치판단의문제로서각자의가치관에따라달리해석될수있는것이므로기본권의자의적제한을초래할위험이있다. 또한학생을보호의대상으로간주하는것은다음과같은문제점을지니고있다 ( 손희권 2001: 280; 손희권 2002: 136). 먼저이는학생의알권리와행복추구권을침해할소지가있으며헌법제6조에따라국내법과동등한효력을지니면서만 18세미만의자인아동을보호의대상이아닌권리의주체로간주하는 UN아동권리협약및청소년헌장의기본정신에부합되지않는다. 다음학생권리의제한은학생들이권리를행사하는경험을통하여민주시민으로서성장해갈수있는자율성을억제할소지가있으므로교육기본법제2조에명시된교육목적인민주시민으로서의자질함양에역행한다. 그밖에도학생을보호의대상으로간주하는것은학생의미성숙성을전제로하는데학생의성숙도에는개인차가존재하므로이를집단적으로파악할수없다. 마지막으로학생은오히려다양한경험과실수를통하여학습하고성장하며분별력을키워나갈수있으며학생미성숙성논리에따를경우미성숙한자는평생토록권리를행사하지못함으로서국민의기본권자체를형해화할위험이있으므로학생의미성숙성은학생권리제한의논거로서부적절하다. 그러나두발규제는상기한바와같이정당한목적을지니고있으므로일부정당하지않은목적이있다고해서목적의정당성을완전히부정할수는없다. 따라서두발규제는기본권제한요건중목적요건을충족시킨다. 셋째, 방법요건이란두발규제의목적과두발규제라는방법간에비례관계가성립하여야한다는의미로서방법의적절성, 피해의최소성, 그리고법익의균형성으로구성된다. 이중방법의적절성은두발규제라는방법이두발규제의목적을성취하는데적절하

13 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 245 고효과적이어야한다는의미인데목적이정당할것을전제로하는것이므로두발규제의목적중학생의학생다움을촉진하기위한학생보호는상기한바와같이부당한목적이기때문에이목적에대한방법의적절성요건충족여부를살펴볼필요는없을것이며나머지목적에대해서만이요건의충족여부를검토하려고한다. 우선두발규제철폐가교육현장의무질서를초래한다는어떠한실증적연구도존재하지않고지나친자유의억압은자유를갈망하는학생들의분노를폭발시킬위험이있으며 2000년에이루어졌던인터넷상의두발규제철폐서명과 2005년 5월에있었던도심시위등을감안할때오히려두발규제가교육현장의혼란을야기할위험성이있으므로두발규제가교육현장의질서유지를위한적절하고효과적인방법이라고보기어렵다. 또한두발자유화가학생의탈선을조장하거나증가시킨다는실증적연구가없을뿐만아니라유흥업소등의출입을희망하는학생들은가발등을학교외부에있는별도의사물함에보관하고활용하기때문에두발규제는학생의탈선을예방하는데에적절하고효과적인방법이라고보기어렵다. 마지막으로옛날과거준비생들은상당히긴머리를하고있었고두발규제가없는초등학교에서도우등생이있음을감안할때두발규제가학습능률향상에기여한다고보기어렵고일본의연구에따르면교실붕괴의주원인은교사의지도력부재인것으로밝혀졌으며한국에서도교실붕괴의원인을학생의두발문제가아닌학교체제나교사의문제로간주하고있으므로두발규제가교실붕괴를완화시키는데적절하고효과적인방법이라고보기어렵다. 따라서두발규제는방법의적절성요건에위반된다. 피해의최소성은동일한효과를내는방법중학생의자기결정권및사생활의자유를최소한으로제한하는방법을선택하여야한다는뜻이므로두발규제가방법의적절성요건을충족시켰을때에만검토가가능하다. 그러나두발규제는방법의적절성요건을충족시키지못하므로피해의최소성요건충족여부를살펴볼필요가없다. 법익의균형성은두발규제의목적이이로인한학생의자기결정권및사생활의자유의제한을능가할공익을지니고있어야한다는의미이다. 그러나상기한바와같이두발규제는정당한목적뿐만아니라부당한목적도내포하고있고신체에상처가있는자등에게는예외를허용함으로서자신의감추고싶은신체의비밀을학생에게드러나게하기때문에이학생의사생활의비밀침해, 낙인등과같은부정적인영향마저끼칠수있으며학생의인격을존중하는방향으로교육이이루어져야한다는헌법및교육법의요청및선택과집중을통한독창적, 창의적인간의육성이라는제7 차교육과정의목표에부합되지않으므로두발규제의공익이이로인한학생의자기결정권및사생활의자유의제한보다우월하다고볼수없다. 따라서두발규제는법익의균형성요건에도위반된다. 끝으로, 내용요건으로서두발규제는자기결정권및사생활의자유의본질적내용을침해해서는아니된다. 아직까지헌법학자들은자기결정권및사생활의자유의본질적내

14 246 용을명확하게제시하지않았다. 그러나자기결정권및사생활의자유와같은기본권의이념적기저는인간으로서의존엄과가치이고이는인간을수단이아닌목적으로대우하면서개인의인격이형해화되어서는아니된다는의미이므로자기결정권및사생활의자유의본질적내용의침해여부는두발규제로인하여학생의인격이형해화되었는지여부로판단할수있을것이다. 두발규제에관한학칙또는규정이학교마다차이가있으므로일률적으로말하기는어렵지만대부분의학교에서두발을규제하더라도학생에게일정한선택의폭을제공하고있고군대에서도두발에대한통제가이루어지고있으므로두발규제자체가학생의인격을형해화한다고단정하기는어려울듯하다. 따라서두발규제는기본권제한의내용요건을충족시킨다. 이상을종합해보건데두발규제는기본권제한요건중형식요건과방법요건을충족시키지못하므로학생의자기결정권및사생활의자유를침해한다. 2) 의사표현의자유본연구에서는의사표현의자유에고유한제한사유에대해서만검토하려고한다. 첫째, 기본권제한요건중내용요건의충족여부는기본권마다그본질적내용에차이가있어서기본권마다달리판단하여야하므로두발규제가의사표현의자유의내용요건을충족시키는지여부에대해서살펴보려고한다. 의사표현의자유를포함한언론ㆍ출판의자유의본질적내용은이자유의민주주의창설적기능과의상호관계하에서파악하여야한다 ( 허영 2005: 559). 민주주의의요체는참여에의한의사결정이므로두발규제의내용과방법이학생의참여속에결정되었다면두발규제가반드시민주주의에반한다고보기어렵지만그렇지않을경우민주주의의의원리에반한다. 따라서두발규제의내용과방법의결정과정에따라두발규제가의사표현의자유의본질적내용을침해하는지여부가달라질것이다. 둘째, 두발규제가사전검열에해당되는지여부를살펴보려고한다. 검열이란행정권이주체가되어사상이나의견등이발표되기이전에예방적조치로서그내용을심사, 선별하여사전에억제하는제도 ( 헌법재판소 1996년 10월 4일선고 93헌가13 결정 ) 를가리키는데두발규제는학칙또는규정을통하여가이드라인을제시하고그준수여부를사후에검사하는것이므로사전검열에해당된다고보기어렵다. 헌법재판소도일정한가이드라인을제시하고그준수여부를사후검사하는것을검열로간주하지않고있다 ( 헌법재판소 1992년 6월 26일선고 90헌바26 결정 ). 셋째, 두발규제를정당화할수있는공중도덕이나사회윤리가존재하는지여부에대해서살펴보려고한다. 공중도덕이나사회윤리는우리들의자손의안전과자유와행복의영원한확보, 전통적인문화국가, 남녀평등에기초한혼인ㆍ가족제도, 민주적기본질서와

15 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 247 의관계속에서파악하여야하는데 ( 계희열 2004: ; 권영성 ; 허영 2005: ) 상기한바와같이두발규제는학생의자기결정권및사생활의자유등자유를현저히제한할뿐만아니라두발규제에반대하는학생들의조직화된저항을감안할때학생의행복도보장하기어려우므로두발규제를정당화할공중도덕이나사회윤리가존재한다고보기어렵다. 넷째, 두발규제가이중기준의원칙을충족시키는지여부에대해서살펴보려고한다. 이중기준의원칙이란경제적기본권과는달리의사표현의자유를포함한정신적자유권의제한은필수불가결한국가이익이존재하고이이익을성취하기위한다른덜제한적인대안이존재하지않는다는것을국가가입증할경우에만정당화된다는원칙을의미한다. 중ㆍ고등학생보다나이가어린유치원생이나초등학생및중ㆍ고등학생과같은또래의학생이아닌청소년에게는두발규제가이루어지지않는현실을감안할때중ㆍ고등학생들만두발을규제하여야할국가의필수불가결한이익이존재한다고보기어려우므로두발규제는이중기준의원칙을충족시키지못한다. 끝으로, 두발규제가명백ㆍ현존위험의원칙을충족시키는지여부에대해서살펴보려고한다. 명백ㆍ현존위험의원칙이란의사표현과해악의발생사이에밀접한관계가존재하고해악의발생이시간적으로근접한경우에만제한이가능하다는의미이다 ( 강경근 2004: ; 권영성 2005: ; 김기영 1999: ; 김기영 2002: ; 성낙인 2005: ; 최인화 1995: ; 표시열 1988: ; 허영 2005: ; 홍성방 2005: ). 그런데두발규제가초래하는해악이불분명하고두발을규제하지않을경우교육현장의무질서를초래한다는어떠한실증적연구도존재하지않으며두발규제와같은의사표현의자유의제한은오히려 2000년에인터넷상에서전개되었던두발규제철폐서명과 2005년 5월에있었던도심시위등을초래하므로두발규제는명백ㆍ현존위험의원칙에위반된다. 이상을종합하건데두발규제는기본권제한요건중형식요건및방법요건을충족시키지못하고두발규제를정당화할공중도덕이나사회윤리를발견하기어려우며이중기준의원칙및명백ㆍ현존위험의원칙에위반되므로학생의의사표현의자유를침해한다. 2. 두발규제방법의위헌성 상기한바와같이두발규제자체가학생의자기결정권, 사생활의자유, 의사표현의자유등을침해함으로서헌법에위반되므로두발규제방법의위헌성여부에대해서는별도의검토가필요하지않다. 그러나국가인권위원회결정에서두발규제방법의위헌성여부에대해서도언급하고있으므로이에대하여살펴보려고한다.

16 248 본연구에서는현재대부분의중ㆍ고등학교에서사용하고있고국가인권위원회결정에서문제시된두발규제방법인강제이발의위헌성여부에초점을맞추려고한다. 이를판단하기위하여본연구에서는강제이발이제한하는학생의기본권과이제한의정당성여부를살펴보려고한다. 가. 강제이발이제한하는학생의기본권 강제이발이제한하는학생의기본권으로국가인권위원회는인격권을, 노원재 (2005: 55), 정재우 (2005: 24), 표시열 (2000: 213) 등은신체를훼손당하지않을권리를제시하고있으므로이에대하여살펴보려고한다. 우선강제이발이학생의인격권을제한하는지여부에대해서살펴보려고한다. 학자들마다인격권을다르게정의하고있으므로인격권의개념부터명확히할필요가있다. 상기한바와같이인격권을어떻게정의하든모든학자들이공통적으로지적한인격권의요체는인격의형성및유지에대한자유라고할수있다. 강제이발은교사가학생의의사에반하여학생의머리에강제로고속도로를내는것으로서이로인해서학생들은심각한굴욕감을느낀다고불만을표시하고있고이런차원에서교육부총리도강제이발의금지를학생대표와의면담에서약속한바있으며두발규제를찬성하는측 ( 김삼랑 2000: 108; 두영택 2005: 45-46) 에서도인격모욕을이유로강제이발에대해서는부정적견해를표명하고있으므로강제이발은학생의인격권을제한한다. 또한강제이발이학생의신체를훼손당하지않을권리를제한하는지여부에대해서살펴보려고한다. 학자들마다신체를훼손당하지않을권리를다르게정의하고있으므로이개념부터명확히할필요가있다. 신체를훼손당하지않을권리를어떻게정의하든모든학자들이공통적으로지적하고있는내용은자신의의사에반한신체훼손의금지이다. 두발은신체의일부이고두발규제를위한강제이발은두발의일부에고속도로등을내는것으로서학생의의사에반하여학생의신체를훼손하는것이므로강제이발은학생의신체를훼손당하지않을권리도제한한다. 나. 학생기본권제한의정당성여부 그러나강제이발이학생의인격권과신체를훼손당하지않을권리를제한한다고해서바로헌법에위반된다고단정할수는없다. 왜냐하면이러한제한이헌법제37조제2항에규정된기본권제한요건을충족시킬경우이제한은정당화될수있기때문이다. 따라서강제이발에의한학생의인격권및신체를훼손당하지않을권리의제한이이러한기본

17 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 249 권제한요건을충족시키는지여부를살펴보려고한다. 첫째, 이미두발규제의위헌성여부에서논의한바와같은이유때문에강제이발도기본권제한의형식요건에위반된다. 둘째, 강제이발의목적은두발규제의효율성확보인데행정의효율성은국민의기본권보장이라는국가조직의존립목적에부합될때에만의미가있으나상기한바와같이두발규제자체가학생의자기결정권, 사생활의자유, 의사표현의자유등과같은기본권을침해하므로행정의효율성은정당한입법목적이라고보기어렵다. 따라서강제이발은기본권제한의목적요건에도위반된다. 셋째, 방법요건은강제이발의목적이정당할때에만살펴볼수있는것인데강제이발의목적자체가정당하지않으므로방법요건의충족여부에대한별도의검토를필요로하지않는다. 끝으로, 아직까지헌법학자들은인격권및신체를훼손당하지않을권리의본질적내용에대해서명확하게언급하고있지않지만이와같은기본권의이념적기저는인간으로서의존엄과가치이고이는인간을수단이아닌목적으로대우하면서개인의인격이형해화되어서는아니된다의미이므로인격권및신체를훼손당하지않을권리의본질적내용의침해여부는강제이발로인하여학생의인격이형해화되었는지여부로판단할수있을것이다. 그런데강제이발은학생에게돌이킬수없는모욕감을주며두발규제가이루어지고있고인권의사각지대라는군대에서조차도강제이발은허용되지않으므로강제이발은학생의인격을형해화시킨다고할수있다. 따라서강제이발은학생의인격권및신체를훼손당하지않을권리의본질적내용을침해하므로기본권제한요건중내용요건에위반된다. 이상을종합해보건데강제이발은기본권제한요건중형식요건, 목적요건, 그리고내용요건을충족시키지못하므로학생의인격권및신체를훼손당하지않을권리를침해한다. Ⅵ. 결론및제언 본연구에서는두발규제의위헌성여부를분석하였다. 국가인권위원회는두발자유를개성의자유로운발현권이나자기결정권및사생활의자유등기본권으로인정하고교육현장의질서유지를위하여필요한최소한의범위내에서두발규제를하되그내용과절차는학생의자기결정권을보장하는과정을거쳐결정되어야하며학생의인격권을침해하는강제이발을금지하고두발규제에관한학칙또는규정의제ㆍ개정때에학생인권침해요소가있을경우에는지도ㆍ감독기관이이를시정할수있는조치를취하도록권고하였다. 본연구에서는이러한국가인권위원회의권고에동의하면서이를좀더심도있게분석

18 250 하였다. 그결과두발규제는머리길이, 모양, 색깔등에대한학생의선택에제한을가하고두발은상징적표현수단으로서의가치를지니고있으며기본권제한요건중형식요건과방법요건에위반되고두발규제를정당화할공중도덕이나사회윤리를발견하기힘들며두발규제는이중기준의원칙및명백ㆍ현존위험의원칙에위반되므로학생의자기결정권, 사생활의자유, 그리고의사표현의자유를침해한다. 또한강제이발은학생에게굴욕감을주고그신체를학생의의사에반하여훼손하며기본권제한요건중형식요건, 목적요건, 그리고내용요건에위반되므로학생의인격권및신체를훼손당하지않을권리를침해한다. 이를토대로앞으로의연구, 이론개발, 그리고교육행위를위한제언을제시하면다음과같다. 첫째, 본연구에서는법해석학적관점에서두발규제의위헌성여부만검토하였으나법사회학적관점에서국가인권위원회의결정이중ㆍ고등학교에서학생생활지도에어떠한변화를초래했고영향을미쳤는지에대한보다세밀한연구가필요하다. 둘째, 두발규제는상기한바와같이학생의기본권을침해할소지가있으므로두발규제를철폐하는것이바람직하며이를존속시키더라도강제이발은전면금지되어야한다. 끝으로, 학생의기본권을존중하면서학생들을효과적으로교육할수있는생활지도방법들을개발할필요가있다.

19 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 251 참고문헌 강경근 (2004). 신판헌법. 서울 : 법문사. (1997). 표현의자유와명백ㆍ현존위험원칙. 미국헌법연구 8: 강윤봉 (2005). 아직도두발자율화가논의되어야하는가. 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 계희열 (2004). 헌법학 ( 중 ). 신정판. 서울 : 박영사. 권영성 (2005). 헌법학원론개정판. 서울 : 법문사. 권형준 (2000). 자기결정권에관한헌법재판소의판례분석. 법학논총 17: 김기영 (2002). 헌법강의. 서울 : 박영사. (1999). 미국법상표현의자유의제한과사법심사. 인권과정의 276: 김삼랑 (2000). 학생보호어렵고교실붕괴가속화 : 두발자유화, 무엇이문제인가. 새교육 554: 김소희 (2000). " 학생도사람이다 " : 두발제한등전근대적규제에맞서는 10대들, 조직적인권리찾기에나서다. 한겨레21 321: 김영삼 (2005). 두발문제, 제도정비를통한본격적논의출발이필요. 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 김윤형 (2005). 살아있는바리깡반인권교육! : 중 고등학교강제두발단속이다시논란속으로 대규모거리시위준비하는청소년들. 한겨레21 556: 김일환 (2000). 한국헌법상일반적인격권존재여부에관한비판적고찰. 공법연구 28 (4-2): 김주현 (1996). 자기결정권과그제한. 헌법논총 7: 김철수 (2005). 헌법학개론제17전정신판. 서울 : 박영사. 김호석 (2002). 누가표현의자유를억압하는가. 서울 : 한울. 노원재 (2005). 참교육학부모회토론문. 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 두영택 (2005). 학생두발제한관련에따른의견. 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 박교선 (2005). 학생두발과인권. 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 박승호 (1997). 의사표현의자유. 헌법학연구 3: 박용상 (2002). 표현의자유. 서울 : 현암사. 백윤철 (2003). 헌법상자기결정권과개인정보자기결정권. 헌법학연구 9 ⑶:

20 252 설원태 (2000). 두발 복장규제는인권침해입니다 : 중고등학생들대대적으로두발자유화운동전개, 기성세대는찬반양론. 뉴스메이커 395: 성낙인 (2005). 헌법학제5판. 서울 : 법문사. 손원선 (1997). 사실의주장과의견의표현. 법과사회 15: 손희권 (2002). 직업선택의자유의관점에서의청소년유해업소규제에관한헌재판례의비판고찰. 청소년학연구 9 ⑶: (2001). 학교환경위생정화구역안에당구장설치금지의위헌성 : 헌법재판소의구학교보건법제6조제1항제13호합헌결정에대한비판적고찰. 교육행정학연구 19 ⑵: 송병춘 (2005). 머리모양의자유와그제한의헌법적근거. 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 안주열 (2004). 학교교육에서의아동의일반인권에관한법적고찰. 헌법학연구 10 ⑴: 윤명선 (2004). 표현의자유. 서울 : 경희대학교출판부. 이수광 (2000). 학교는사상의자유시장 : 두발자유화주장과지금이곳의학교현실. 새교육 554: 이준행 (2005). 학생인권되찾기의시작 : 두발제한폐지. 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 장영수 (2003). 헌법학Ⅱ: 기본권론. 서울 : 홍문사. 전광석 (2005). 한국헌법론제2판. 서울 : 법문사. 정재우 (2005). 가혹한두발규정 ~ 앙! 국가인권위원회학생두발제한의인권적쟁점과대안토론회자료집, 조석훈 (1993). 고등학생의의사표현행위와그제한. 교육법학연구 5: 최인화 (1995). 중ㆍ고교생의표현의자유와한계 : 미국연방대법원판례의시사점. 법과사회 12: 표시열 (2000). 학생의기본권과두발ㆍ복장의규제정책. 교육법학연구 12: (1988). 학생의표현의자유에관한연구 : 표현의자유의역사적발전과정을중심으로. 교육법학연구 1: 허영 (2005). 한국헌법론전정신판. 서울 : 박영사. 홍성방 (2005). 헌법학개정2판. 서울 : 현암사. 홍춘의 (1995). 인격권의승인과보호. 저스티스 28 ⑴: 헌법재판소 1990년 1월 15일선고 89헌가103 결정. 헌법재판소 1990년 9월 10일선고 89헌마82 결정.

21 중ㆍ고등학생두발규제의헌법적검토 253 헌법재판소 1991년 4월 1일선고 89헌마160 결정. 헌법재판소 1992년 6월 26일선고 90헌바26 결정. 헌법재판소 1992년 12월 24일선고 92헌가8 결정. 헌법재판소 1993년 5월 13일선고 91헌바17 결정. 헌법재판소 1996년 10월 4일선고 93헌가13 결정. 헌법재판소 2001년 8월 30일선고 2000헌가9 결정. 헌법재판소 2001년 10월 25일선고 2000헌바60 결정. 헌법재판소 2002년 2월 28일선고 99헌바117결정. 헌법재판소 2002년 3월 28일선고 2000헌바53 결정. Hudson, Jr. D.L.(2004). Rights of students. Chelsea House Publishers: Philadelphia, PH. Tinker v. Des Moines Independent Community School District 393U.S.503 (1969).

22 254 Abstract The Constitutional Analysis of the Regulation of the Middle and High school Student s Hair Style Sohn, Heekwon (Myong Ji University) The major purpose of the study is to analyze whether the regulation of the middle and high school student's hair style is constitutional. The Research method is the critical analysis of the National Human Rights Commission of the Republic Korea's decision on this regulation. The major findings are as follows. First, the commission recognizes the student's free hair style as his or her fundamental rights. Further, the commission recommends to make a minimum regulation of the student's hair style only for the purpose of maintenance of school order. Moreover, it recommends to make decisions on the content of and the procedure for this regulation under the condition of the protection of his or her right to self-determination. Finally, it prohibits the teacher from cutting his or her hair in coercive and depersonalized ways. I think that the regulation of the middle and high school student's hair style violates his or her right to self-determination, privacy and freedom of expression for the following reasons. First, it restricts the student's choice of his or her hair style. Second, the method of the symbolic expression, this restriction cannot meet the form and method prolongs for restricting the fundamental rights. Third, it is very difficult to find out public morals and social ethics to justify the regulation of the student's hair style. Last, this regulation violates the dual criterion principle and the clear danger principle. Also, I think that the coercive and depersonalized hair cutting violates the student's right to personality and his or her right not to freedom of the body for the following reasons. First, this cutting causes the loss of his or personality and body against his or her will. Also, this depersonalized hair cutting cannot satisfy the form, purpose and content prolongs for restricting the fundamental rights. [Key words] student's rights, student discipline, educational adminstration, education law