대법원 판 결 사건 2015 두 295 영업시간제한등처분취소 원고, 피상고인 롯데쇼핑주식회사외 5 인 원고들소송대리인법무법인 ( 유한 ) 태평양외 2 인 피고, 상고인 서울특별시동대문구청장외 1 인 소송대리인변호사이림외 3 인 원심판결 서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013 누 29294 판결 판결선고 2015. 11. 19. 주 문 원심판결을파기하고, 사건을서울고등법원에환송한다. 이 유 상고이유를판단한다. 1. 피고서울특별시동대문구청장 ( 이하 피고동대문구청장 이라고만한다 ) 의처분을다툴소의이익존부기존의행정처분을변경하는내용의행정처분이뒤따르는경우, 후속처분이종전처분을완전히대체하는것이거나그주요부분을실질적으로변경하는내용인경우에는 - 1 -
특별한사정이없는한종전처분은그효력을상실하고후속처분만이항고소송의대상이되지만 ( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결등참조 ), 후속처분의내용이종전처분의유효를전제로그내용중일부만을추가 철회 변경하는것이고그추가 철회 변경된부분이그내용과성질상나머지부분과불가분적인것이아닌경우에는, 후속처분에도불구하고종전처분이여전히항고소송의대상이된다고보아야한다. 따라서종전처분을변경하는내용의후속처분이있는경우법원으로서는, 후속처분의내용이종전처분전체를대체하거나그주요부분을실질적으로변경하는것인지, 후속처분에서추가 철회 변경된부분의내용과성질상그나머지부분과가분적인지등을살펴항고소송의대상이되는행정처분을확정하여야한다. 원심판결이유및기록에의하면, 피고동대문구청장은 2012. 11. 14. 원고롯데쇼핑주식회사, 주식회사에브리데이리테일, 주식회사이마트, 홈플러스주식회사, 홈플러스스토어즈주식회사 ( 변경전상호 : 홈플러스테스코주식회사, 이하같다 ) 에대하여그들이운영하는서울특별시동대문구내대형마트및준대규모점포의영업제한시간을오전 0시부터오전 8시까지로정하고 ( 이하 영업시간제한부분 이라한다 ) 매월둘째주와넷째주일요일을의무휴업일로지정하는 ( 이하 의무휴업일지정부분 이라한다 ) 내용의처분을한사실, 위처분의취소를구하는소송이이사건원심에계속중이던 2014. 8. 25. 위피고는위원고들을상대로영업시간제한부분의시간을 오전 0시부터오전 10시 까지로변경하되, 의무휴업일은종전과동일하게유지하는내용의처분 ( 이하 2014. 8. 25. 자처분 이라한다 ) 을한사실을알수있다. 이러한사실관계를앞서본법리에비추어보면, 2014. 8. 25. 자처분은종전처분전 - 2 -
체를대체하거나그주요부분을실질적으로변경하는내용이아니라, 의무휴업일지정부분을그대로유지한채영업시간제한부분만을일부변경하는것으로서, 2014. 8. 25. 자처분에따라추가된영업시간제한부분은그성질상종전처분과가분적인것으로여겨진다. 따라서 2014. 8. 25. 자처분으로종전처분이소멸하였다고볼수는없고, 종전처분과그유효를전제로한 2014. 8. 25. 자처분이병존하면서위원고들에대한규제내용을형성한다고할것이다. 그러므로이와다른전제에서 2014. 8. 25. 자처분에따라종전처분이소멸하여그효력을다툴법률상이익이없게되었다는취지의피고동대문구청장의이부분상고이유주장은이유없다. 2. 이사건각처분에처분대상을오인한위법이있는지여부가. 구유통산업발전법 (2013. 1. 23. 법률제11626호로개정되기전의것, 이하같다 ) 제12조의2는시장 군수 구청장 ( 이하 시장등 이라한다 ) 은건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통업의상생발전을위하여필요하다고인정하는경우대규모점포중대통령령으로정하는것과준대규모점포에대하여영업시간제한을명하거나의무휴업일을지정하여의무휴업을명할수있다고규정하고있고 ( 제 1항 ), 그중영업시간제한은오전 0시부터오전 8시까지의범위에서할수있으며 ( 제2 항 ), 의무휴업일지정은매월 1일이상 2일이내의범위에서할수있다 ( 제3항 ) 고각규정하고있다 ( 이하 이사건조항 이라한다 ). 그위임에따라구유통산업발전법시행령 (2013. 4. 22. 대통령령제24511호로개정되기전의것, 이하같다 ) 제7조의2는영업시간제한등규제의대상이되는대규모점포의범위를 대형마트로등록된대규모점포 로제한하고있다. - 3 -
한편, 구유통산업발전법제2조제3호및구유통산업발전법시행령제3조제1항 [ 별표 1] 은대규모점포의유형을그판매상품과영업형태등을기준으로대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰, 그밖의대규모점포로분류하면서, 그중대형마트를 용역의제공장소를제외한매장면적의합계가 3,000m2이상인점포의집단으로서식품 가전및생활용품을중심으로점원의도움없이소비자에게소매하는점포의집단 으로정의하고있고, 구유통산업발전법제8조제1항은대규모점포를개설하고자하는자 ( 이하 대규모점포개설자 라한다 ) 는영업을개시하기전에위대규모점포의종류에따라시장등에게개설등록하도록규정하고있다. 그리고구유통산업발전법제2조제3의2호는 준대규모점포 를 대규모점포를경영하는회사또는그계열회사가직영하는점포로서대통령령에정한것 등으로정의하고있다. 위각규정의내용과체계, 구유통산업발전법의입법목적등과아울러, ➀ 이사건조항은, 기존의대규모점포의등록된유형구분을전제로 대형마트로등록된대규모점포 를일체로서규제대상으로삼고자하는데에그취지가있는것으로보이는점, ➁ 대규모점포의개설등록은이른바 수리를요하는신고 로서행정처분에해당하고그등록은위와같은구체적유형구분에따라이루어지므로, 등록의효력은해당대규모점포가구체적으로어떠한유형에속하는지에관하여도미치는점, ➂ 따라서어떠한대규모점포가대형마트로개설등록되었다면그점포의유형을포함한등록내용이대규모점포개설자의신청등에따라변경등록되지않는이상대규모점포개설자등에대한구속력을가지는점등에비추어보면, 이사건조항에따라영업시간제한등규제대상이되는대형마트에해당하는지여부는, 일단대형마트로개설등록되었다면특별한사정이없는한, 그개설등록된형식에따라대규모점포를일체로서판단하여 - 4 -
야하고, 대규모점포를구성하는개별점포의실질이위대형마트의요건에부합하는지여부를다시살필것은아니다. 나. 원심판결이유에의하면, 원심은그채택증거를종합하여원고들은피고들관내에서대형마트로개설등록된이사건대규모점포와이사건준대규모점포를운영하고있는사실, 그런데원고들이운영하는이사건대규모점포에서는채소 과일코너등에서소비자의주문에따라점원이제품의양을덜거나계량하여포장해주고있고, 정육 생선 반찬코너등에서소비자의주문에따라점원이제품을즉석에서가공 손질하여제공하고있으며, 건강기능식품 화장품 스포츠용품코너등에서소비자의건강이나안전을위하여점원이제품의적합성에관한구체적인의견을제공하고있는등의영업형태를유지하고있는사실, 한편이사건대규모점포의매장내에다수의임대매장이입점되어있는데, 그중에는병원, 미용실, 사진관, 식당등서비스용역을제공하는성격의매장 ( 이하 이사건용역제공장소 라한다 ) 이포함되어있는사실을인정하였다. 위와같은사실관계를토대로원심은, 이사건조항에따라영업시간제한등규제의대상이되는 대형마트로등록된대규모점포 에해당하려면대규모점포가그형식상대형마트로개설등록되어있음은물론, 나아가그점포의실질이위 [ 별표 1] 에정한대형마트의요건에부합하여야함을전제로, 이사건대규모점포는위와같은영업형태등에비추어 점원의도움없이 소비자에게소매하는점포의집단으로보기어렵고, 설령그렇지않더라도이사건용역제공장소부분은그점포의성격상용역의제공장소일뿐상품을소매하는점포에해당하지않으므로위요건에부합하지않는다고보았다. 그에따라원심은, ➀ 이사건각처분의대상이된이사건대규모점포가 - 5 -
그처분요건을갖추지못하였고, ➁ 그에따라이사건대규모점포를경영하는회사가직영하는것을처분사유로한이사건준대규모점포도그처분요건에해당하지않게되었으며, ➂ 적어도이사건대규모점포중이사건용역제공장소부분은처분요건을충족하지못하였으므로, 이사건각처분은그처분대상을오인한위법이있다고판단하였다. 다. 그러나위와같은사실관계를앞서본법리에비추어살펴보면, 이사건대규모점포가그형식상대형마트로등록되어운영되고있는이상, 이사건대규모점포에속한임대매장등개별점포의실질을따로살필것없이이사건대규모점포는영업시간제한등규제의대상인 대형마트로등록된대규모점포 에해당한다고할것이고, 그에따라이사건대규모점포를경영하는회사인원고들이직영하는이사건준대규모점포도그처분요건에해당하게된다. 그럼에도이와달리이사건대규모점포와준대규모점포가영업시간제한등규제의대상에해당하지않는다고본원심판결에는이사건조항에정한규제대상인 대형마트로등록된대규모점포 의판단방법에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 3. 이사건각처분의절차상하자여부가. 앞서본바와같이구유통산업발전법은대규모점포개설자는영업을개시하기전에시장등에게등록하여야한다고규정하고있고 ( 제8조제1항 ), 이러한개설등록에따라대규모점포등을구성하는개별점포에대한영업허가등이한꺼번에의제되도록하고있다 ( 제9조제1항 ). 한편, 구유통산업발전법제12조제1항은개설등록된대규모점포개설자는상거래 - 6 -
질서의확립, 소비자의안전유지와소비자및인근지역주민의피해 불만의신속한처리, 그밖에대규모점포등의유지 관리를위하여필요한업무등을수행한다고규정하고있다. 위각규정의내용및체계, 이사건조항에따른영업시간제한등처분의법적성격, 구유통산업발전법상대규모점포개설자에게점포일체를유지 관리할일반적인권한을부여한취지등에비추어보면, 영업시간제한등처분의대상인대규모점포중개설자의직영매장이외에개설자로부터임차하여운영하는임대매장이병존하는경우에도, 전체매장에대하여법령상대규모점포등의유지 관리책임을지는개설자만이그처분상대방이되고, 임대매장의임차인이이와별도로처분상대방이되는것은아니라고할것이다. 나. 원심판결이유에의하면, 원심은채택증거에의하여이사건대규모점포의매장내에다수의임대매장이입점되어있는사실, 피고들이이사건각처분을하면서원고들을상대로하여서만행정절차법상사전통지및의견청취절차를거쳤을뿐, 임대매장운영자인임차인들에게는그러한절차를거치지않은사실을인정한다음, 행정절차법제21조제1항, 제4항, 제22조에따라행정청이당사자에게의무를부과하거나권익을제한하는처분을하는경우처분상대방에대하여사전통지및의견청취절차를거쳐야하는데, 이사건각처분의처분상대방에속하는임차인들에대하여위와같은절차를거치지않았으므로, 이사건각처분에절차상하자가있다고판단하였다. 다. 그러나위사실관계를앞서본법리에비추어살펴보면, 이사건대규모점포중개설자가직영하지않는임대매장이존재하더라도대규모점포에대한영업시간제한등처분의상대방은오로지대규모점포개설자인원고들이다. 따라서위와같은절차 - 7 -
도원고들을상대로거치면충분하고, 그밖에임차인들을상대로별도의사전통지등절차를거칠필요가없다. 그럼에도이와달리판단한원심판결에는이사건조항에따른영업시간제한등처분의상대방및행정절차법상의견청취등절차의적용범위에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 4. 이사건각처분의재량권일탈 남용여부가. 원심의판단원심판결이유에의하면, 원심은피고들이이사건각처분을함에있어서, ➀ 관련공 사익의이익형량을전혀하지아니하거나이익형량의고려대상에마땅히포함시켜야할사항을누락함으로써재량권을행사하지않았거나해태하였고, ➁ 이사건각처분으로생겨난원고들의영업의자유침해등불이익이이사건각처분에의해달성되는공익보다훨씬중대하여비례원칙을위반하였으며, ➂ 서비스무역에관한일반협정 (General Agreement on Trade in Services, GATS) 및 한-유럽연합자유무역협정 (Free Trade Agreement, 이하통틀어 이사건각협정 ' 이라한다 )' 의시장접근제한금지조항을위반함으로써, 재량권을일탈 남용하여위법하다는취지로판단하였다. 나. 대법원의판단 (1) 이사건조항은앞서본바와같이 대형마트로등록된대규모점포와준대규모점포 ( 이하 대형마트등 이라한다 ) 에대하여시장등에게영업시간제한및의무휴업일지정의규제권한을부여하고있다. 또한, 구유통산업발전법제12조의2 제4항은위와같은영업시간제한및의무휴업일지정에필요한사항을해당지방자치단체의조례에서정하도록위임하고있는바, 그에따라제정된구 서울특별시동대문구유통기업 - 8 -
상생발전및전통상업보존구역지정등에관한조례 (2013. 9. 26. 서울특별시동대문구조례제975호로개정되기전의것 ) 및구 서울특별시성동구유통기업상생발전및전통상업보존구역지정등에관한조례 (2013. 9. 17. 서울특별시성동구조례제 1056호로개정되기전의것 ) 는이사건조항등법률규정과동일한내용을규정하고있다 ( 이하이를통틀어 이사건각조례 라한다 ). 우리헌법전문은자율과조화를바탕으로자유민주적기본질서를더욱확고히하여정치 경제 사회 문화의모든영역에있어서각인의기회를균등히함으로써국민생활의균등한향상을기하는것이국가의기본운영원리임을밝히고있다. 그에따라헌법제119조는제1항에서 대한민국의경제질서는개인과기업의경제상의자유와창의를존중함을기본으로한다. 고천명하는한편, 제2항에서 국가는균형있는국민경제의성장및안정과적정한소득의분배를유지하고, 시장의지배와경제력의남용을방지하며, 경제주체간의조화를통한경제의민주화를위하여경제에관한규제와조정을할수있다. 고규정하고있다. 위와같이우리헌법상경제질서는 개인과기업의경제상의자유와창의의존중 이라는기본원칙과 경제의민주화등헌법이직접규정하는특정목적을위한국가의규제와조정의허용 이라는실천원리로구성되고, 어느한쪽이우월한가치를지닌다고할수는없다. 따라서헌법제119조제2항에따라이루어진경제규제에관한입법의해석과적용에관하여도, 위와같은기본원칙이훼손되지않고실천원리가그한계를벗어나지않으면서도기능을발휘할수있도록하여야한다. 그런데경제활동에대한규제는필연적으로규제를당하는경제주체나그와같은방향의이해관계를가지고있는이해관계인에게불이익과불편함을수반하게된다. 따라 - 9 -
서헌법이지향하는것처럼여러경제주체가조화롭게공존하고상생하는경제질서를구축하고공공복리를실현하기위하여법률로써어느경제주체의경제활동의자유등을제한하게되더라도그제한이정당한목적과합리적인수단에의하고있고개인의자유와권리의본질적인내용을침해하는것이아니라면해당경제주체는이를수인하여야한다. 이사건조항은헌법제119조제2항에따라입법자에게부여된입법재량에기한것으로 대형마트등의시장지배와경제력남용의방지 및 대형마트등과중소상인등경제주체간의조화를통한경제의민주화 등공익의실현을목적으로한경제규제에관한입법이라는의미를갖는다. 다른한편, 이사건조항에따른영업시간제한및의무휴업일지정의규제는그성질상상대방인대형마트등을운영하는개인이나기업이헌법제119조제1항에따라가지는경제상의자유를직접적으로제한할수밖에없다. 따라서이사건조항에따른규제는위와같이서로상반되는공익과사익사이의충돌을수반할수밖에없다. 그리고위와같은규제의효과는단순히처분상대방에게만미치는것이아니라, 대형마트등에서종사하는근로자, 대형마트등에입점하여임대매장을운영하는중소상인, 대형마트등에납품하는농 공 상인들의이해관계및대형마트를상시이용하는소비자들의선택권에도직 간접적인영향을미치게된다. 이상에서살펴본바와같은헌법제119조제1항과제2항의상호관계, 이사건조항에따른규제에관련된이익상황의특수성등에비추어보면, 이사건조항에따른행정청의영업시간제한및의무휴업일지정처분에비례원칙위반등재량권일탈 남용의위법이있는지여부를판단함에있어서는, 행정청이위와같은다양한공익과사 - 10 -
익의요소들을고려하였는지, 나아가행정청의규제여부결정및규제수단선택에있어서규제를통해달성하려는공익증진의실현가능성과규제에따라수반될상대방등의불이익이정당하고객관적으로비교 형량되었는지등을종합적으로고려하여야한다. 또한, 시장의지배와경제력남용의방지등을위한경제규제행정영역에서는, 규제대상인경쟁시장이갖는복잡다양성과유동성으로인해사전에경제분석등을거쳤다하여장래의규제효과가확실히담보되기는어렵고, 만약규제의시기가늦춰져시장구조가일단왜곡되면그원상회복이어려울뿐아니라그과정에서중소사업자들이중대한피해를입을우려가있으므로, 장래의불확실한규제효과에대한예측판단을기초로한규제입법및그에따른규제행정이이루어질수밖에없게된다. 이사건조항도, 영업시간제한및의무휴업일지정의규제가일반적 통상적시장상황아래에서는위와같은공익목적달성에유효적절한수단이될수있다는정책적판단에따라이루어진규제입법에해당하고, 이사건조항은행정청에게사실상매우제한된범위내에서규제수단의선택재량을부여하고있다. 따라서행정청은규제가이루어지는해당지역시장상황의특수성으로인하여이사건조항에따른규제가전혀실효성이없다거나불필요하다는등의특별한사정이없는한, 대체로유사한내용의규제에이를수밖에없다. 이러한여러사정을종합적으로고려할때, 행정청이이사건조항에따라선택한규제수단의실효성등을이유로재량권일탈 남용의위법을인정함에있어서는신중을기하여야한다. (2) 그런데원심판결이유및원심이적법하게채택한증거들에의하면, 다음의사실을알수있다. - 11 -
➀ 피고동대문구청장은이사건각처분에앞서 2012. 9. 24. 부터같은해 10. 10. 까지관할구역내에있는전통시장 19개소, 시민단체 5개소, 대형마트등 10개소등총 34개소를대상으로영업시간제한등에관한의견조사를시행하였는데, 그결과영업시간제한에관하여는, 전통시장 8개소, 시민단체 5개소, 대형마트등 3개소가오전 0시부터 8시까지의영업시간제한에찬성하였고, 의무휴업일지정에관하여는, 전통시장 9개소, 시민단체 2개소가매월 2회일요일을의무휴업일로지정하는데에찬성하였다. 그리고피고동대문구청장은 2012. 10. 23. 관할구역내에있는대형마트등 10개점포를대상으로같은해 11. 25. 일요일오전 0시부터이사건처분을시행할예정이라는내용의사전통지를하면서같은달 25일까지의견제출의기회를부여하였다. 한편, 피고동대문구청장은 2012. 11. 13. 이사건각처분의구체적시행계획을수립하였는데, 그시행문건의 검토결과 란에는대형마트등의지속적인증가세에따라유통업의상생발전을위해서는과점형태인대형마트등에대한적절한영업규제가필요하다는내용, 여성근로자들이대부분인대형마트등의경우야간영업이근로자의건강을위협하고에너지낭비요인이크므로영업시간제한이필요하다는내용, 동대문구는인접자치구와문화적 지리적생활권이동일하여의무휴업일을다른구와달리지정할경우, 의무휴업일에다른인근지역의대형마트등을이용하는문제가발생하므로의무휴업제도의실효성을거두기위해서는종전과같이두번째, 네번째일요일을공통적인의무휴업일로지정하는것이바람직하다는내용, 영업시간제한등으로대형마트비정규직근무자들의고용감소와대형마트에납품하는협력업체및입점중소자영업자들의피해가우려되나, 대형마트에비해전통시장을비롯한중소유통업체에 - 12 -
근무하는인력이월등히많고서민경제에미치는영향력이더광범위하므로, 영업규제에따른일부부작용의감수가불가피하다는내용등이기재되어있다. ➁ 또한피고서울특별시성동구청장은이사건각처분에앞서 2012. 9. 24. 관할구역내에있는대형마트등 9개점포를대상으로사전통지및의견제출의기회를부여하였고, 같은해 11. 23. 각유통업체대표와소비자단체, 유통전문가등으로구성된유통업상생발전협의회를개최하여영업시간제한등규제의시행여부를심의하였다. 그에따라피고서울특별시성동구청장은 2012. 11. 27. 이사건각처분의내용을확정하였는데, 그시행문건의 검토사항 란에는이익형량의고려요소로관할구역내슈퍼마켓등중소유통업체종사자수와대형마트등종사자수의비교, 전통상업보존구역내대형마트등의위치, 의무휴업일지정전 후전통시장과중소소매업체의매출액증가등이검토되었다고기재되어있다. ➂ 구 전통시장및상점가육성을위한특별법 (2013. 5. 28. 법률제11847호로개정되기전의것 ) 에따라설립된중소기업청산하공법인인시장경영진흥원등의조사결과에따르면, 서울특별시의경우 2006년대규모점포의수는 48개, 준대규모점포의수는 52개였으나, 2011년대규모점포의수가 64개로, 준대규모점포의수가 267개로각각 1.3배와 5.1배증가하였고, 같은기간점포당평균매출액은약 30% 이상증가한것으로나타났다. 반면에전통시장의수와매출액은계속감소하는추세에있는데, 2005년전국적으로 1,660개였던전통시장이 2010년 1,517개로축소되어연평균 1.8% 감소하였고, 서울특별시의경우 2005년 262개였던전통시장이 2010년 218개로축소되어연평균 3.6% 감소하였으며, 같은기간점포당평균매출액은약 20% 이상감소한것으로나타났다. 또한전통시장의침체로종사자수도과거에비해크게감소하였고, 규모도영세화되는추세에있는 - 13 -
데, 서울특별시의경우전통시장종사자수는 2005년 99,774명에서 2010년 85,482명으로연평균 3.0% 감소하였고, 전통시장점포당평균종사자수도 2008년 2명에서 2010년 1.8 명으로감소하였다. ➃ 그리고구 소기업및소상공인진흥을위한특별조치법 (2013. 5. 28. 법률제 11847호로개정되기전의것 ) 에따라설립된공법인인소상공인진흥원과시장경영진흥원의공동조사결과에따르면, 2012. 5. 27. 과같은해 6. 10. 에시행된각의무휴업일의경제효과를분석한결과, 중소소매업체및전통시장의매출액과평균고객이의무휴업일전주에비해각각 10.3% 와 10% 씩증가한것으로나타났다. 또한구 서울특별시서울연구원육성조례 (2014. 10. 20. 서울특별시조례제5746호로개정되기전의것 ) 에따라설립된지방자치단체출연연구기관인서울연구원의 2012년분석결과에따르면, 대형마트등의의무휴업일 ( 두번째, 네번째일요일 ) 에강동 송파지역전통시장은점포의 42% 에서일평균매출액과고객수가증가하였는데, 구체적으로일평균매출액및고객수가 5% 이내로증가한점포비율은 17.9% 이고, 5~10% 증가한점포비율은 13.8%, 10% 이상증가한점포비율도 10.3% 이며, 입지, 거리등의이유로일평균매출액및고객수에변화가없었다는점포는약 55% 이다. ➄ 한편, 이사건각처분의상대방중원고홈플러스주식회사, 홈플러스스토어즈주식회사는네덜란드국적법인이지분을소유하고있는회사로서이사건각협정의적용을받는다. (3) 위와같은사실관계및기록에의하여알수있는다음과같은사정을앞서본법리에비추어살펴보면, 피고들이이사건각처분을함에있어재량권을행사하지않았거나해태하였다고할수없고비례원칙을위반하였다고할수없으며나아가이 - 14 -
사건각협정에위반하여재량권을행사하였다고할수도없으므로, 결국재량권을일탈 남용한것으로볼수없다. ➀ 피고들은이사건각처분에앞서, 관련이해당사자에대한의견청취등규제의필요성을판단하기위한절차를모두거쳤을뿐만아니라, 이사건각처분으로인해달성되는건전한유통질서확립, 대규모점포소속근로자의건강권및중소유통업과의상생발전등공익과그로인해침해되는원고들의영업의자유, 소비자의선택권등이익을포함한관련공 사익의요소를모두실질적으로고려하였다고보인다. 이에대하여원고들은, 이사건각조례의제정이나이사건각처분에앞서행정규제기본법에정한규제의사전절차로서규제영향분석이나그에준하는절차를거쳤어야한다고주장하나, 이사건조항에정한규제내용을다시그대로정한것에불과한이사건각조례의제정이나이사건조항및이사건각조례에정한규제범위내에서이루어진이사건각처분이행정규제기본법에따라별도의규제영향분석을거쳐야하는 규제의신설이나강화 에해당한다고보기어려우므로, 위주장은나아가살펴볼필요없이이유없다. ➁ 피고들이원고들에대한영업시간제한처분및의무휴업일지정처분의구체적내용에아무런차이를두지않고같은내용의처분을한것은, 서울시내자치구들의생활권이동일하므로이를달리정할경우규제의실효성이떨어지거나형평성시비가있을수있는점, 지역주민의입장에서도자치구별로규제내용이제각기다를경우경제활동의혼란이있을수있는점등을고려한것이지, 원고들의구체적 개별적사정을고려하지않은채일률적처분을하였다고보기는어렵다. ➂ 유통산업발전법이 1997. 4. 10. 법률제5327호로제정되면서대형마트의개설을 - 15 -
허가제에서등록제로변경하여자유로운개설등록이가능하도록함으로써소비자들의쇼핑편익이나유통구조개선, 물가안정등에긍정적인효과가나타났으나, 다른한편으로대형마트등이소규모지역상권에까지무차별적으로진출하여시장을잠식함으로인한전통시장의위축과중소상인의생존위협, 24시간영업에따른대형마트소속근로자의일상적인야간근무등부정적인효과도나타나게되었다. 이러한현상에대한대책으로 2012. 1. 17. 법률개정을통하여이사건조항이신설되었으니, 이와같은대형마트의영업행위에대한규제입법과이에근거하여이루어지는규제행정은앞서본헌법제119조제2항에정한헌법적근거및정당성도갖고있는것이다. 그리고건전한유통질서확립, 근로자의건강권보호및중소유통업과의상생발전등이사건각처분으로달성하려는공익은중대할뿐만아니라이를보호하여야할필요성도크다고할것이다. ➃ 반면에영업시간제한등규제로인하여침해되는원고들의영업의자유는직업의자유중상대적으로폭넓은제한이가능한직업수행의자유에해당하고, 소비자들의선택권은헌법제37조제2항에따라 공공복리 를위하여필요한경우법률로제한할수있는기본권에속한다. 그런데이사건각처분중영업시간제한처분은소비자의이용빈도가비교적낮은심야나새벽시간대의영업만을제한하는것이고의무휴업일지정처분은한달에 2일의의무휴업만을명하는것이어서, 그로인하여원고들의영업의자유나소비자의선택권의본질적내용이침해되었다고보기는어렵다. ➄ 이사건각처분으로인한규제의실효성에대하여는, 양측의경제효과분석등자료만으로규제에따른전통시장과중소상인들의매출증대등효과나대형마트개설자와납품업자등의매출감소등효과의경중을정확히비교하기는어렵다. 그리고 - 16 -
앞서본이사건조항에따른규제의취지등에비추어단순히경제효과분석등에나타난수치자료만으로규제수단의실효성여부를판단할수도없다. 그런데앞서본각조사결과등에따르면, 적어도대형마트등의연도별증가추세와그에대응하는전통시장등의지속적위축현상이일반적으로상관관계가있고, 실제의무휴업일지정의규제로인한전통시장등의고객수증가나매출액증대효과가통상예측가능하다는점은확인할수있다. 또한, 그러한일반적조사결과와달리, 특별히피고들관내에서만이사건각처분에서선택된규제수단이불필요한것이라거나전혀실효성이없다고볼만한자료도없다. ➅ 이사건각협정은국가와국가사이의권리 의무관계를설정하는국제협정으로서, 그내용및성질에비추어이와관련한법적분쟁은협정에서정한바에따라국가간분쟁해결기구에서해결하는것이원칙이고, 특별한사정이없는한사인에대하여는협정의직접효력이미치지아니한다. 따라서이사건각협정의개별조항위반을주장하여사인이직접국내법원에해당국가의정부를상대로그처분의취소를구하는소를제기하거나협정위반을처분의독립된취소사유로주장하는것은허용되지아니한다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두17936 판결참조 ). 나아가위원고들이주장하는이사건각협정의개별조항의내용을보더라도, 이사건각협정에정한 서비스영업의총수나서비스총산출량의제한금지 는국가간서비스등공급에관한시장접근의관점에서영업및서비스의총량제가실시됨을이유로하여시장접근자체를제한하는것을금지하는취지이므로, 이사건각처분과같이이미시장진입이허용된대규모점포의일부영업행위에대하여내국인과동일한규제를하는것은위와같은금지의취지에어긋난다고보기도어렵다. - 17 -
(4) 그럼에도이와달리이사건각처분이재량권을일탈 남용한것이어서위법하다고본원심판결에는재량권일탈 남용에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 5. 결론그러므로원심판결을파기하고, 사건을다시심리 판단하도록원심법원에환송하기로하여주문과같이판결한다. 이판결에는이사건용역제공장소부분과관련하여이사건각처분에처분대상을오인한위법이있는지여부에관한대법관김용덕, 대법관김소영의반대의견이있는외에는관여법관의의견이일치하였고, 이사건용역제공장소부분과관련하여이사건각처분에처분대상을오인한위법이있는지여부에관한다수의견에대한대법관김창석, 대법관박상옥의보충의견이있다. 6. 이사건용역제공장소부분과관련하여이사건각처분에처분대상을오인한위법이있는지여부에관한대법관김용덕, 대법관김소영의반대의견가. 다수의견은이사건조항에따른규제의대상에대형마트의매장중상품의판매장소외에이사건용역제공장소도포함된다는것이나, 이에대하여는다음의이유로받아들이기어렵다. (1) 구유통산업발전법제2조제2호는대규모점포를구성하는 매장 을 상품의판매와이를지원하는용역의제공에직접사용되는장소 라고정의하여 상품의판매에직접사용하는장소 ( 이하 상품판매장소 라한다 ) 와 용역의제공에직접사용되는장소 ( 이하 용역제공장소 라한다 ) 로구분하면서, 그중용역제공장소의범위를대통령령으로정하도록하고있다. 그위임에따라구유통산업발전법시행령제2조는용역제공장소를건축법시행령 [ 별표 1] 제3호나목부터마목까지의규정에따른제1종 - 18 -
근린생활시설 ( 제1호 ), 같은표제4호에따른제2종근린생활시설 ( 제2호 ), 같은표제5호에따른문화및집회시설 ( 제3호 ), 같은표제13호에따른운동시설 ( 제4호 ), 같은표제 14호나목에따른일반업무시설등의시설이설치되는장소로규정하고있다. 한편대규모점포는 매장면적의합계가 3,000m2이상 등구유통산업발전법제2조제3호각목에서정한요건을모두갖춘매장을보유한점포의집단으로서대통령령이정하는것을말하는데, 그위임에따라구유통산업발전법시행령제3조및 [ 별표 1] 은대규모점포를대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑물, 그밖의대규모점포로나누고있으며, 여기서대형마트는 용역제공장소를제외한매장면적의합계가 3,000 m2이상인점포의집단으로서식품 가전및생활용품을중심으로점원의도움없이소비자에게소매하는점포의집단 을말한다. 그런데이사건조항에따라영업시간제한및의무휴업일지정의규제를받는대규모점포는 대형마트로등록된대규모점포 이므로, 식품 가전및생활용품을중심으로점원의도움없이소비자에게소매하는점포의집단에해당하는상품판매장소가 3,000m2이상으로등록되어야그규제대상이될수있다. 결국용역제공장소의유무나그면적은이사건조항의규제를받는지여부에아무런영향을미치지못하며, 이는용역제공장소는이사건조항에의하여영업시간제한및의무휴업일지정의규제를받을필요가있거나그규제를받아야하는매장이아님을의미한다. 개정유통산업발전법 (2013. 1. 23. 법률제11626호로개정된것 ) 제12조의2는대형마트가아닌대규모점포의경우에도그에개설된점포가대형마트의요건을갖춘때에는그해당점포 ( 이하 대형마트요건해당점포 라한다 ) 에대하여대형마트와마찬가지 - 19 -
로이사건조항의규제를받도록정하고있다. 이러한 대형마트요건해당점포 에는용역제공장소가포함되지아니함은분명하므로그점포가개설된대규모점포의용역제공장소는이사건조항에의한규제대상이될수없다할것이고, 대형마트로등록된대규모점포 라하여달리취급할필요가없을것이다. (2) 구유통산업발전법령이중소유통업과의상생발전등을목적으로영업시간제한등의규제근거를마련하면서도, 이사건조항에서매장면적의합계가 3,000m2이상인여러유형의대규모점포중오로지 식품 가전및생활용품을중심으로점원의도움없이소비자에게소매하는점포의집단 으로서의대형마트를그대상으로삼은취지는, 대형마트가대량 일괄진열등판매방식을통한가격경쟁력의우위를바탕으로인근의전통시장이나슈퍼마켓등중소유통업자에게광범위한파급효과를미치므로, 그로인한부작용을최소화하면서도서로조화로운발전과공존을도모하고자함에있다. 그리고구유통산업발전법령이대규모점포를구성하는점포를그성격에따라상품판매장소와용역제공장소로명확히구분하여상품판매장소의면적만을기준으로대형마트를정하였는데이러한대형마트에대하여만영업시간제한등의규제를받도록한것은, 위와같은규제의취지및상품판매장소와용역제공장소에설치되는시설의구체적내용과성격등에비추어볼때에, 용역제공장소가아니라상품판매장소의영업으로인하여발생되는위와같은부작용을대상으로삼아이를최소화하는데에그규제의주안점을두었기때문으로보인다. 그럼에도영업시간제한등을규제할필요가없는용역제공장소에대하여등록된대형마트에포함되어있다는형식적인이유만으로규제를받도록하는것은이사건조항을둔목적에벗어난다. 또한설령대규모점포의매장인용역제공장소가상품판 - 20 -
매장소를지원하는성격을가지고있다하더라도, 실질적으로상품판매장소에해당하지아니하는이상, 위사유만을가지고상품판매장소에대한영업제한을목적으로삼고있는이사건조항의규제대상이된다고보기는어렵다. 만약위사유만으로용역제공장소를상품판매장소와함께규제의대상으로삼아야한다면, 개정유통산업발전법에서규제의대상으로추가한 대형마트요건해당점포 의경우에도마찬가지로규율되어야할것이다. 그러나앞에서본것과같이개정된유통산업발전법제12조의2 는 대형마트요건해당점포 에대하여용역제공장소를그규제대상에서제외하고있음이분명하므로, 이에비추어보아도단순히상품판매장소에대한지원의성격을가진다는사유만으로당연히이사건조항의규제의대상이된다고해석할수는없다. (3) 어떠한대규모점포가대형마트로개설등록되면, 그구성부분인상품판매장소와용역제공장소전체에대하여개설등록의효력이미치게되고, 상품판매장소와그영업을지원하는용역제공장소가일체로서대형마트개설자의유지 관리책임아래놓이게되므로, 대형마트의일부로등록된용역제공장소도상품판매장소와구분하지않고함께영업시간제한등의규제대상으로삼는것이절차적으로간편하다고볼여지가있다. 그러나대형마트개설등록의범위와영업시간제한등의규제의범위를반드시일치시킬필요는없다. 오히려영업시간제한등의규제는대규모점포개설자등의영업의자유를제한하는침익적처분이므로그근거규정을엄격히해석 적용하여야한다. 실제로대부분의용역제공장소는대형마트개설자가아닌중소상인들에의해임대매장의형식으로운영되고있어대형마트개설자와는달리이들을보호할필요가있다. 그리고그용역제공장소에서이루어지는영업과동종의영업을하고있는다른 - 21 -
상인들과비교하여보더라도, 대형마트에서영업을하고있다는이유만으로그영업시간을제한하고휴업을의무화함으로써차별적인처우를하는것은불합리하며형평에도어긋난다. 이러한사정들을위에서본구유통산업발전법상규제의취지등과함께종합하여보면, 규제의근거인이사건조항은그규제의목적을달성하는데에필요한최소한의범위로제한하여해석 적용함이바람직하며, 따라서이사건조항에따른영업시간제한등규제의대상은대형마트중에서그규제목적과직접적으로관련된 상품판매장소 만으로제한하는것이합리적이며, 영업의자유및평등권을보장하고있는헌법정신에도부합된다. (4) 다만, 대형마트의구조나점포배치등에따라서는대형마트유지 관리상의효용의측면에서대형마트로등록된점포에대한일괄관리가필요하고상품판매장소와용역제공장소의구분관리가쉽지않다는점에서, 상품판매장소의휴업에따라용역제공장소도함께휴업할필요성이있을수있다. 그렇지만, 앞에서본것과같이대형마트에해당하려면용역제공장소를제외한상품판매장소의면적이 3,000m2이어야하므로상품판매장소와용역제공장소는명확히구분되어야한다. 유통산업발전법시행규칙에의하면 대형마트개설등록신청서 에는 매장면적 을 판매면적 과 용역제공면적 으로구분하여기재하여야하며, 대규모점포등개설 ( 변경 ) 등록관리대장 에도 매장면적 을 도 소매면적 과 용역면적 으로구분하여등록함으로써상품판매장소와용역제공장소를구분하여관리하고있으므로, 현실적인유지 관리상의효용이나필요성만을가지고성질이다른매장을동일하게취급할수없다. - 22 -
그뿐아니라규제대상인상품판매장소의휴업과더불어그영업을지원하는용역제공장소까지함께휴업할것인지여부는대형마트개설자또는그점포운영자가개별대형마트의구체적인유지 관리상황및경제적효용성등을고려하여스스로판단하여정할것이므로자율적인선택에맡기면충분하며, 현실적인유지 관리상의효용측면만을이유로규제목적과직접관련이없는용역제공장소의영업까지무조건금지하도록하는것은구유통산업발전법이정한규제의허용범위를벗어난다. (5) 위에서살펴본이사건조항을비롯한구유통산업발전법령의내용, 대형마트매장의구성및상품판매장소와용역제공장소의구분, 대형마트에대한영업시간제한등규제의목적, 영업의자유에대한규제를최소화할필요성등의여러사정들을종합하여보면, 이사건조항에따른영업시간제한등규제의대상은 대형마트로등록된대규모점포 의매장중상품판매장소라고봄이타당하고, 용역제공장소에대하여는그실질이상품판매장소에해당하는경우등과같이이를상품판매장소와마찬가지로규제하여야할정당한이유가있는경우가아니라면, 원칙적으로그규제의대상에포함되지아니한다고해석함이타당하다. 따라서행정청이이사건조항에따라상품판매장소와함께용역제공장소까지영업시간제한등규제의대상으로삼았다면, 이를정당화할특별한사정이없는한, 이러한처분은규제의대상내지그재량의범위를벗어나는것으로서위법하다고보아야한다. 그리고이처럼대형마트의매장중상품판매장소와용역제공장소가구분되는이상그에대한규제는서로가분적인성격을갖는다고할것이므로, 대형마트에대한영업시간제한등의처분에관한위법성및취소여부도상품판매장소와용역제공장소로 - 23 -
나누어살펴야한다. 나. 원심판결이유에의하면, 피고들은이사건각처분을하면서별도의유보사항없이이사건대규모점포전체를규제의대상으로삼아영업시간제한및의무휴업일지정의규제를한사실, 그런데이사건대규모점포의매장으로는상품판매장소외에병원, 미용실, 사진관, 식당등상품판매장소의영업을지원하기위한성격의이사건용역제공장소가포함되어있는사실을알수있다. 이러한사실관계를앞서본법리에비추어살펴보면, 이사건용역제공장소는상품판매장소와함께규제하여야할특별한사정이없는한이를규제대상으로삼을수없으므로, 이사건각처분이이러한사정들을제대로고려하지아니하고이사건용역제공장소를규제대상으로삼은부분은위법하며, 이부분은분리하여취소되어야한다. 다. 따라서이사건각처분이이사건용역제공장소까지규제대상으로삼은것이위법하다는원심의판단은이와같은취지로서수긍할수있으나, 이사건각처분이각대규모점포매장전체를단일한규제대상으로삼은불가분의처분임을전제로하여위사유만으로도이사건용역제공장소를넘어서서상품판매장소에대하여도이사건각처분이취소되어야한다고판단한것은잘못이다. 한편, 이사건각처분의절차상하자여부에관하여다수의견은, 이사건용역제공장소를비롯한임대매장이함께규제의대상이됨을전제로, 전체매장에대하여대규모점포개설자만이처분상대방이되므로임대매장의임차인들에대하여별도의의견청취등절차를거칠필요가없다는이유로이사건각처분에절차상하자가없다고판단하였다. 그런데위와같이이사건용역제공장소는나머지부분과달리애초에영 - 24 -
업시간제한등규제의대상에해당하지아니하므로, 처분상대방이아닌이사건용역제공장소의임차인들에대하여는의견청취등의절차를거칠이유가없다. 이러한점에서다수의견과이유는일부다르나, 이사건각처분에이사건용역제공장소의임차인들에대한의견청취등의절차를거치지아니한절차상하자가있다는원심의판단은잘못임을함께밝혀둔다. 그러므로원심의판단중이사건용역제공장소부분에관하여이사건각처분이취소되어야한다는부분은판결에영향을미친위법이없어그부분에대한상고는기각되어야할것이고, 한편이사건각처분중상품판매장소부분에관하여는다수의견과같이이사건각처분이적법함에도원심이이를취소함으로써판결에영향을미쳤다할것이므로그부분에한하여일부파기환송함이옳다. 이상과같은이유로다수의견에찬성할수없음을밝힌다. 7. 이사건용역제공장소부분과관련하여이사건각처분에처분대상을오인한위법이있는지여부에관한다수의견에대한대법관김창석, 대법관박상옥의보충의견가. (1) 이사건조항은영업시간제한및의무휴업일지정의규제대상을 대형마트로등록된대규모점포 라고규정하고있고, 구유통산업발전법제2조는대규모점포를구성하는 매장 을 상품의판매와이를지원하는용역의제공에직접사용되는장소 라고정의하면서 ( 제2호 ), 대규모점포의요건으로 하나또는대통령령으로정하는둘이상의연접되어있는건물안에하나또는여러개로나누어설치되는매장일것, 상시운영되는매장일것, 매장면적의합계가 3,000m2이상일것 을요구하고있다 ( 제3 호각목 ). 구유통산업발전법령이상품판매장소와용역제공장소모두를매장에포함시켜그 - 25 -
러한매장의구조, 성격, 면적등을기준으로대규모점포의요건을정하도록하면서, 이사건조항에서규제의대상을 대형마트로등록된대규모점포 라고만규정하고있을뿐어떠한유보나제한도명시하지않은이상, 대형마트를구성하는전체매장, 즉상품판매장소와용역제공장소모두가이사건조항에따른원칙적인규제대상이된다고보는것이문언의자연스러운해석에들어맞는다. 또한, 구유통산업발전법제8조에따라상품판매장소와용역제공장소를포함한대규모점포의전체매장에대하여이루어지는 개설등록 은, 그에따라대규모점포개설자와관련점포의영업주에게대규모점포내매장을운영할수있는지위를부여하는것으로서일정한범위의물적시설의객관적사정을기준으로한대물적처분에해당한다. 그런데이사건조항에따라이루어지는영업시간제한및의무휴업일지정의규제는위와같은개설등록의효력을일부제한하는성격을갖는다는점에서서로동전의양면과같은관계라할것이므로, 특별한사정이없는한이사건조항에따른규제대상의범위는개설등록의효력범위와일치시키는것이구유통산업발전법령의체계나논리에도부합한다. (2) 한편, 반대의견은구유통산업발전법시행령에서대형마트를 용역제공장소를제외한매장면적의합계가 3,000m2이상인점포의집단으로서식품 가전및생활용품을중심으로점원의도움없이소비자에게소매하는점포의집단 이라고정의하고있으므로, 용역제공장소의유무나그면적은이사건조항의규제를받는지여부에아무런영향을미치지못한다는점을이사건조항을제한해석하는주된근거로들고있다. 그러나위시행령규정이대형마트이외의다른대규모점포유형인전문점, 백화점, - 26 -
쇼핑센터, 복합쇼핑몰등에대하여도마찬가지로 용역제공장소를제외한매장면적 즉상품판매장소만을기준으로정의하고있는것을보면, 대규모점포의유형을구분짓는주된시설은상품판매장소이지용역제공장소에따라차별화될것이없으므로, 그성격이나특징을기준으로각대규모점포유형해당여부를살핀다는의미에불과할뿐이사건조항에따른규제를염두에둔것으로는보이지않는다. 그러한점에서반대의견과같이위시행령의규정내용을이사건조항에따른규제대상의제한근거로까지연결시키는것은그규정취지를제대로고려하지않은무리한해석이다. 나아가반대의견은개정유통산업발전법 (2013. 1. 23. 법률제11626호로개정된것 ) 제12조의2에따라대형마트로등록되지않았으나다른대규모점포의일부로서대형마트의실질을갖춘 대형마트요건해당점포 의경우그대규모점포의용역제공장소는이사건조항에의한규제대상이될수없으므로, 대형마트내용역제공장소가규제대상에포함된다고볼경우형평에어긋난다는점을근거로들고있다. 그러나기본적으로위개정조항은이사건조항에의할경우발생하는 대형마트요건해당점포 에대한규제의공백을메우기위해그규제범위를보다확대하는취지의개정이라는점에서이사건조항의제한해석의근거로는적당하지아니하다. 더욱이복합쇼핑몰등다른유형의대규모점포내에 대형마트요건해당점포 가포함되어있는경우, 그러한대규모점포에설치된용역제공장소는규제대상인 대형마트요건해당점포 외나머지상품판매장소의영업을지원하는성격도여전히갖는다는점에서 대형마트로등록된대규모점포 내에설치된용역제공장소와는그규제의필요성에차이가있으므로, 이를달리취급하더라도불합리한것이아니다. (3) 이상과같은점에서반대의견이들고있는유통산업발전법령의문언상근거를 - 27 -
모두모아보더라도, 이사건조항의규제대상인 대형마트로등록된대규모점포 를그구성부분중 상품판매장소 만으로한정하는것은문언의정당한해석의범위를벗어난제한 축소해석이라고볼수밖에없다. 나아가반대의견이근거로들고있는 침익적처분규정의엄격해석의원칙 은, 침익적처분의근거인행정법규의문언을처분상대방에게불리하도록부당하게유추 확장해석하는것을제한하는법리일뿐, 이사건조항과같이문언상아무런유보가없는규정의제한 축소해석의합당한근거가되지는못한다. 나. (1) 그렇다면, 결국 구유통산업발전법상규제의취지 목적 이나 용역제공장소업주의영업의자유등에대한침해를최소화할필요성 에따른목적론적해석을통하여서만반대의견과같은결론에이를수있다고보인다. 그런데여기서앞서본바와같은문언의가능한의미에따른해석이, 규범의수범자인이해당사자들에게현저히불합리한결과를낳거나구체적타당성에어긋나는경우에는법질서전체의이념, 처분근거법규의기능과목적등여러요소를모두고려하여통상의문언상의미보다한정적으로해석하는것이가능할것이다. 그러므로이사건에서문언의가능한의미에따른위와같은해석이현저히불합리하거나구체적타당성에반하여반대의견과같이목적론적축소해석을하여야하는경우에해당하는지에관하여본다. (2) 구유통산업발전법은용역제공장소를상품판매장소의영업을 지원 하는용역에제공되는장소라고정의하고있으므로, 용역제공장소는본질적으로대규모점포의주된매장인상품판매장소의보조적 부속적시설임을전제로한것이다. 앞서본바와같이구유통산업발전법령은대규모점포의개설등록에따라그용역제공장소에 - 28 -
해당하는부분의각종인허가등도한꺼번에의제되도록하고있는데, 만약용역제공장소부분을상품판매장소의영업과무관하게독립적으로운영하고자한다면대규모점포의일부로개설등록할것이아니라별도시설로설치하여인허가를받으면될일이다. 이처럼용역제공장소의존재의의가상품판매장소의영업을지원하고편익을증대하는데에있는이상, 주된매장인상품판매장소가이사건조항에따른규제를받아영업을하지못하게되는상황에서그부속시설인용역제공장소만이규제에서벗어나독립적으로영업하도록한다는것은법이의도한본래의규제모습과동떨어진것일뿐아니라논리적으로도매우부자연스러운일이다. (3) 더욱이실제소비자의입장에서는상품판매장소의휴업일에굳이용역제공장소만을이용하기위해대형마트를찾을가능성이크지않고, 반대로용역제공장소업주의입장에서도상품판매장소의휴업일에따로영업할실익이크지않다. 나아가구조적으로상품판매장소와완전히분리되기어려운용역제공장소의특성상, 그영업만을위해주차장, 엘리베이터, 냉난방시설, 전기시설등대규모점포의각종설비를그대로가동하도록하는것은사회경제적효용에도크게반한다. 구유통산업발전법이앞서본바와같이상품판매장소와용역제공장소를일체로서개설등록하도록하고그전체에대하여대규모점포개설자에게포괄적인유지 관리권한을부여한것은, 이러한대규모점포의 관리의일체성 측면을중히여긴결과로보아야하는데, 반대의견에따른다면이러한입법취지가완전히몰각되므로이점에서도반대의견은설득력이떨어진다. 결국대형마트의부속시설인용역제공장소의업주들은, 위와같은 관리의일체성 - 29 -
을전제로대규모점포에입점한자로서상품판매장소가창출하는 집객 ( 集客 ) 효과 라는이익을함께누리게되므로, 그반대급부로서대규모점포전체에가해지는법령상규제라는불이익도자신의영업의자유의본질적내용이침해되지않는한도에서함께감수 용인할의무가있다고보는것이부당하지않다. 그러한점에서이들은인근의다른동종업자와는그처한상황이분명히다르므로, 달리취급하는것이평등의원칙에어긋난다고볼수도없다. 나아가용역제공장소에일반적으로설치되는시설의내용과성격 ( 병원, 사진관, 서점, 식당등 ) 에비추어, 오전 0시부터오전 8시까지사이의심야영업이필요한경우를상정하기어렵고, 단지월 2일의의무휴업일을지정하는것만으로업주의영업의자유의본질적내용이침해되었다고보기도어렵다. (4) 이상과같은여러사정들을종합하여보면, 이사건조항을반대의견과같이목적론적으로제한 축소해석하지않으면안될불합리나모순이있다고보기는어려우므로, 결국반대의견은어느모로보나합리적인법률해석의범위를일탈하는것이라고하지않을수없다. 다. 다만, 대규모점포중용역제공장소에설치될수있는시설은매우다양하고대규모점포가입점한건물의구조나개별점포의배치상황등도서로다를수있으므로, 대규모점포에대한영업규제의효력이용역제공장소에일률적으로미친다고보는것이불합리한예외적인경우가있을수도있다. 그러나행정청은기본적으로이사건조항에따른규제여부의결정이나규제수단의선택에재량을가지므로, 개별대규모점포의특성에따라해당대규모점포중어느범위까지를규제의대상으로삼을것인지의재량도함께가진다고보아야한다. 따라서 - 30 -
대규모점포내용역제공장소의구조적가분성 ( 상품판매장소와용역제공장소가그층별구분을아예달리하거나별도의주차장, 출입구, 전용엘리베이터등을사용하고있는등의경우 ) 및기능적독립성 ( 평상시에는상품판매장소의영업을주로지원하게되지만예외적으로상품판매장소의영업과관계없이영업할필요도있는경우 ) 이인정되는등의특별한사정이있는경우, 행정청이구체적처분을함에있어서특정용역제공장소를규제범위에서제외하는등으로규제대상을선별하는것이가능하다. 그러므로위와같은특별한사정이있는경우, 행정청이규제재량권을합리적으로행사하지않은채점포전체를일률적으로규제하였다면, 이러한재량권의행사는비례원칙위반등으로재량권일탈 남용에해당하여위법하다고보면된다 ( 그런데기록상이사건용역제공장소의경우, 위와같은특별한사정이있다고볼만한자료가없다 ). 그러한점에서다수의견에의할때, 실질에맞는합리적재량행사의여지가차단된채용역제공장소가일률적으로규제대상에서배제됨으로인해규제의근간이훼손되는일이없이, 반대의견이우려하는과잉규제의문제를보다적절히해결할수있다고판단된다. 이상과같이다수의견에대한보충의견을밝혀둔다. 재판장대법원장양승태 대법관 이인복 - 31 -
대법관 이상훈 대법관 김용덕 대법관 박보영 대법관 고영한 주심대법관김창석 대법관 김신 대법관 김소영 대법관 조희대 대법관 권순일 대법관 박상옥 - 32 -
대법관 이기택 - 33 -