- 1 -

- i - - ii -

- iii - - iv -

- v - - vi -

- vii - - viii -

- ix - - x -

문언해석의원칙문언적의미해석의방법론발명의상세한설명의참작원칙출원경과금반언의원칙균등론 ( 균등해석의원칙 ) 실질적의미해석의방법론유사균등론 ( 우회침해, 생략침해, 불완전이용 ) - xi - - xii -

- xiii - - xiv -

- xv - - xvi -

- xvii - - xviii -

- xix - - xx -

- xxi - - xxii -

- xxiii - - xxiv -

- xxv - - xxvi -

시 - xxvii - - xxviii -

- xxix - - xxx -

- xxxi - - xxxii -

- xxxiii - - xxxiv -

- xxxv -

- i - - ii -

- iii - - iv -

- v - - vi -

- vii - - viii -

- ix - - x -

- xi - - xii -

- xiii - - xiv -

- xv -

- 1 - - 2 -

- 3 - - 4 -

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장점 1 경영상효율적인의사결정을촉진한다. 2 시장선점효과를가진다. 3 복잡하고탄력적인시장환경에서짧은시간의권리보호가가능하여제품생산을위한분쟁가능성줄어든다. 4 기술수명주기에따라신기술산업의발전을촉진한다. 단점 1 심사처리기간이출원후 18 개월보다짧아지는경우상대방의특허존재를알수없이특허가등록될수있어특허권자체의부실이초래될수있다. 2 해외주요국과동시에출원된특허출원에대한심사결과가달라지거나주요정보공유에어려움이발생한다. - 9 - - 10 -

년도계등록결정 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 68,338 (100.0) 55,766 (100.0) 79,414 (100.0) 93,433 (100.0) 98,404 (100.0) 131,115 (100.0) 195,398 (100.0) 129,147 (100.0%%) 95,504 (100.0%%) 94,300 (100.0%%) 125,633 (100.0%%) 18,861 (27.6) 13,797 (24.7) 19,520 (24.6) 19,505 (20.9) 19,952 (20.0) 21,860 (16.5) 39,441 (20.2) 26,801 (20.8%%) 12,190 (12.8%%) 7,682 (8.1%%) 11,276 (9.0%%) 의견제출통지등 47,314 (69.2) 39,305 (70.5) 57,310 (72.1) 71,526 (76.5) 75,493 (76.7) 106,506 (81.2) 152,279 (77.9) 96,997 (75.1%%) 79,461 (83.2%%) 83,280 (88.3%%) 110,822 (88.2%%) 취하 포기심사처리기간 1) 2,163 (3.2) 2,664 (4.8) 2,584 (3.3) 2,402 (2.6) 2,959 (3.0) 2,749 (2.1) 20.6 개월 21.3 개월 22.6 개월 22.1 개월 21.0 개월 17.6 개월 3,678(1.9) 9.8 개월 4,656 (3.6%%) 3,348 (3.5%%) 2,847 (3.0%%) 2,962 (2.4%%) 9.8 개월 12.1 개월 15.4 개월 18.5 개월 - 11 - - 12 -

구분기한연장절차계속권리회복 PLT( 규정 ) Act.11(1) Act.11(2) Act. 12 대상기간지정기간모든기간 적용경우 신청기한 신청요건 모든지정기간에적용 기한만료전또는기한만료후 2 개월이내 기한만료후 2 개월이내기한을연장하는제도가없는경우 통지후 2 개월이내 서명 + 취지 + 기한 + 요건준수, 기한미준수이유기재불필요 관청이상당한주의또는비의도를인정한경우 원인소멸일로부터 2개월또는기간만료일로부터 12개월쭝빠른날 서명 + 요건준수 + 이유기재 적용제외가능기한 이차적구제를위한기한, 구제신청기한, 특허유지료납부기한, 우선권주장기한, 심판원절차기한, 복수당사자간절차기한 심판원절차기한, 구제신청기한, 우선권주장기한, 복수당사자간절차기한 절차에대한효과 기한준수와동일한효과 절차의중지후절차의계속필요하면권리회복 권리의상실후권리의회복 중용권규정없음규정없음체약국재량사항 - 13 - - 14 -

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심급 구분 승 일부승 조정 패 화해 전체 1심 건수 39 67 2 300 408 비율 10% 16% 0% 74% 100% 건수 13 28 6 111 3 179 2심 비율 7.3% 15.6% 3.4% 82% 1.7% 100% 1심 2심 3심평균소요일 511.10 398.11 339.07 평균개월수 16.5 12.8 10.8-21 - - 22 -

2001 년이전 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 특허 7 2 4 3 1 4 1 1 1 0 0 24 실용신안 1 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 2 상표 86 1 0 0 4 0 1 0 1 0 0 93 디자인 7 0 0 1 1 1 1 1 1 0 0 12 저작권 12 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 12 기타 2 1 1 0 0 0 0 0 0 0 0 4 합계 - 23 - - 24 -

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번호 특허권의실효성이없는 ( 또는부족한 ) 3 가지유형 1 특허권의유효성을인정받기어려움 42) 2 3 특허권은유효하나침해가아니라는취지의판단이많음 특허권침해를인정받아도구제조치가피해방지나손해전보에미흡함 - 57 - - 58 -

질문목적 특허권실효성 * 의진단 - 상대적 평가 특허권실효성 * 의진단 - 절대적 평가 특허권실효성이낮은원인발굴 특허권실효성측면에서제도개선수요 질문내용 특허권실효성의부족과관련된다양한 ( 특허침해분쟁해결제도측면에한정되지않은 ) 주장에대한응답자의동의정도 특허침해분쟁해결제도를이용할이익에대한평가및판단의이유 특허침해분쟁해결제도와관련되어제시된문제점에대한판단의이유 특허침해분쟁해결제도상문제점의개선방안 - 59 - - 60 -

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명수 구성비 (%) 민간-제조업 77 22 민간 민간-법률서비스업 43 12 민간-기타서비스업 78 22 공공학술연구자민간-제조업 민간-법률서비스업민간-기타IP서비스업공공기관기타 학술연구자 64 18 공공기관 81 23 기타 12 3 합계 355 100 3% 18% 23% 22% 22% 12% 명수 구성비 (%) ~2년 85 24 ~5년 72 20 ~10년 79 22 10년이상 87 22 무응답 32 9 합 355 100% 9% 24% ~2년 ~5년 22% ~10년 10년이상무응답 20% 22% - 63 - - 64 -

명수 구성비 (%) 특허권보유자 180 51 특허권비보유 170 48 무응답 5 1 합 355 100% 심판소송중재합의 없음 177 196 247 210 특허권자로서 66 47 49 54 특허권자상대방으로서 23 34 17 27 양자모두 89 78 42 64 합 355 355 355 355 심판소송중재합의 없음 50% 55% 70% 59% 특허권자로서 19% 13% 14% 15% 특허권자상대방으로서 6% 10% 5% 8% 양자모두 25% 22% 12% 18% 합 100% 100% 100% 100% 1% 특허권보유자 특허권비보유 무응답 48% 51% - 65 - - 66 -

기업 ( 특허전담부서재직자 ) 명수구성비 (%) 15 21.4% 변리사 15 21.4% 변리사 15 21.4% 교수 15 21.4% 판사 10 14.3% 합 70 100% 응답내용비율 (%) 이익이있는편이라고생각 77 (1) 법적구제 ( 침해금지, 손해배상등 ) 를기대할 24 수있다 이익이있는편이라고생각하는이유는? (2) 법적구제까지기대하기어렵더라도분쟁의상대방에게실질적압박이된다고본다 (3) 기타 1 (4) 무응답 5 이익이없는편이라고생각 18 (1) 그렇다. 비용만낭비되는측면이있어사적협상을진행하는것이낫다 12 특허권자로서법적분쟁해결절차를이용할가치가없다고생각하는가? (2) 아니다. 뚜렷한이익이없더라도혹시발생할수있는여러불이익을대비하여일단절차를진행할필요가있다 (3) 기타 0 (4) 무응답 1 무응답 5% 합계 100% 47 4 교수 21.4% 판사 14.3% 변리사 21.4% 기업 21.4% 변리사 21.4% - 67 - - 68 -

< 응답항목 > 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% 1 2 3 4 전체 24% 47% 1% 5% 민간 - 제조업 16% 51% 1% 10% 민간 - 법률서비스 23% 65% 0% 0% 민간 - 기타서비스업 24% 41% 1% 1% 법적구제 ( 침해금지, 손해배상등 ) 를기대할수있다. 법적구제까지기대하기어렵더라도분쟁의상대방에게실질적압박이된다고본다. 기타 무응답 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% -10% 1 2 3 4 전체 12% 4% 0% 1% 민간-제조업 12% 5% 0% 1% 민간-법률서비스 12% 0% 0% 0% 민간-기타서비스업 15% 5% 1% 1% < 응답항목 > 그렇다. 비용만낭비되는측면이있어사적협상을진행하는것이낫다. 아니다. 뚜렷한이익이없더라도혹시발생할수있는여러불이익을대비하여일단절차를진행할필요가다. 기타 무응답 - 69 - - 70 -

동의의정도 * ( 아니다 ) ( 그렇다 ) 1 2 3 4 5 무응답 평균 (1) 특허등록을받기까지장기간이소요되어기술수명대비권리확보가무의미 (2) 특허청구항의구성이미흡한부실한특허가많아보유할실익이극히적다 (3) 권리내용이충실한특허를갖고있더라도분쟁해결절차를통해서는권리보호를기대할수없다 (4) 경쟁대립관계에있는특허권이너무많아특허권이쉽게우회된다 77 100 85 72 20 1 2.6 21 79 95 121 38 1 3.2 42 101 87 92 32 1 2.9 17 62 102 131 41 1 3.3 * 5 에가까워질수록강한동의수준 - 71 - - 72 -

* 5 에가까워질수록강한동의수준 < 응답항목 > 특허등록을받기까지장기간이소요되어기술수명대비권리확보가무의미 특허청구항의구성이미흡한부실한특허가많아보유할실익이극히적다. 권리내용이충실한특허를갖고있더라도분쟁해결절차를통해서는권리보호를기대할수없다. 경쟁대립관계에있는특허권이너무많아특허권이쉽게우회된다. - 73 - - 74 -

(1) 침해주장의근거가된특허권이쉽게무효된다 동의의정도 * ( 아니다 ) ( 그렇다 ) 1 2 3 4 5 무응답 평균 13 82 99 110 50 1 3.3 (2) 침해임을인정받기어렵다 16 63 103 130 42 1 3.3 (3) 법원에서인정받을수있는손해배상액이적거나증명이어렵다 5 21 65 165 98 1 3.9 (4) 절차진행에오랜시간이소요된다 6 7 58 173 110 1 4.0 (5) 소송진행을위하여소요되는각종비용이많다 (6) 손해배상이나침해금지의판결이나더라도실제집행이어렵다 * 5 에가까워질수록강한동의수준 6 20 45 157 126 1 4.1 11 37 103 138 65 1 3.6 * 5에가까워질수록강한동의수준 < 응답항목 > 침해주장의근거가된특허권이쉽게무효된다. 침해임을인정받기어렵다. 법원에서인정받을수있는손해배상액이적거나증명이어렵다. 절차진행에오랜시간이소요된다. 소송진행을위하여소요되는각종비용이많다. 손해배상이나침해금지의판결이나더라도실제집행이어렵다. - 75 - - 76 -

명수비율 (%) (1) 애초에특허성이없는 ( 무효될 ) 특허가등록되었기때문에 (2) 심판원이나법원이사후적으로높은특허성을요구하기때문에 (3) 심판원이나법원이분쟁의대상이된특허의특허성에대하여부정적으로판단하는경향이있어서 (4) 심판원이나법원이특허권자가강자라고생각하고약자에우호적인태도를보이기때문에 124 35% 83 23% 53 15% 27 8% (5) 기타 12 3% (6) 무응답 56 16% 합계 355 100-77 - - 78 -

동의의정도 * ( 아니다 ) ( 그렇다 ) 1 2 3 4 5 무응답 평균 (1) 특허의유효성이더욱강하게지지될필요 3 16 63 185 83 5 3.9 (2) 특허침해의성립이더욱쉽게인정될필요 10 59 136 102 43 5 3.3 (3) 침해금지청구가더욱쉽게인정될필요 8 40 120 134 48 5 3.4 (4) 인정되는손해배상액을더욱높일필요 (5) 특허침해나손해배상액의주장시특허권자에게요구되는증명의부담을낮출필요 0 21 67 145 115 7 3.9 1 31 99 138 81 5 3.7 (6) 분쟁해결절차가더욱신속하게진행될필요 0 8 47 140 155 5 4.2 (7) 법관의전문성강화필요 1 3 29 119 198 5 4.4 (8) 특허침해에대한법원및일반대중의인식강화필요 * 5 에가까워질수록강한동의수준 1 7 45 137 160 5 4.2-79 - - 80 -

* 5 에가까워질수록강한동의수준 < 응답항목 > 특허의유효성이더욱강하게지지될필요 특허침해의성립이더욱쉽게인정될필요 침해금지청구가더욱쉽게인정될필요 인정되는손해배상액을더욱높일필요 특허침해나손해배상액의주장시특허권자에게요구되는증명의부담을낮출필요 분쟁해결절차가더욱신속하게진행될필요 법관의전문성강화필요 특허침해에대한법원및일반대중의인식강화필요 - 81 - - 82 -

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사례앞의절차뒤의절차 A 무효심판루트 ( 무효 ) 침해소송루트 ( 유효라고다툴경우 ) B 침해소송루트 ( 유효 ) 무효심판루트 ( 무효라고다툴경우 ) C 침해소송루트 ( 무효 ) 무효심판루트 ( 유효라고다툴경우 ) D 무효심판루트 ( 유효 ) 침해소송루트 ( 무효라고타툴경우 ) - 87 - - 88 -

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항목 A안 : 침해소송루트와무효심판류트의양루트의이용을허용하는안 B안 : 침해소송에서의무효항변 ( 특허법제 104조의 3) 규정을수정하는방안 내용 침해소송루트와무효심판루트의양루트의이용을허용하는현행제도를유지하면서, 무효심판의심리기간을한층단축하는등의특허청과법원의진행조정이나정보교환에관한제도 ( 특허법제 168 조제 3 항내지제 6 항 ) 의활용을도모하는등운용면의개선을도모하는안 B-1 안 : 침해법원은당해특허에무효사유가존재하는것이 명백한 경우에만무효판단을할수있다는안 ( 예를들면, 특허법제 104 조의 3 에소위 명백성 의요건을추가한다 ). B-2 안 : 특허법제 104 조의 3 을수정하고, 침해소송의무효항변으로서주장할수있는무효이유를예를들면모인이나신규성흠결에만한정하는안 C 안 : 침해소송루트에분쟁처리를집약하는안 침해소송루트에분쟁처리를집약시켜, 침해소송이계속후에는피의침해자에의한무효심판청구, 특허권자에의한정정심판청구를제한함으로써당해분쟁처리를위한유효성판단을침해소송에서만하도록하는안. 이와더불어, 법원의기술전문성을담보하기위하여당사자의신청으로특허청이의견을제출하는시스템을도입하는방안 특허청보고서와의비교 특허청보고서에서는 B 안 : 무효심판루트에집약하는안 중에서 B-1 안 : 특허법제 104 조의 3 을폐지하는안 이나 C 안 : 침해소송루트에집약하는안 중에서 C-1 안 : 심판청구에제척기간을두는안 도제시되어있고, 또법원에서기술적쟁점에관한명확한판단을지원하는제도정비 로서 (A 안 ) 기술계법관을임용 이열거되고있으나, 산업심의검토안에서는이들안은제외되고있다. 이들제안은특허제도연구회에서도의문시되었던점이영향을준것으로추정된다. 다만, 구조심의회검토안에서도 B-2 안이남겨져있으나, B-2 안은무효이유로서주장된이유의대부분이진보성흠결인상황이라고하면, キルビー판결전의상황과동일한점, 달리말하면특허법제 104 조의 3 을폐지하는안과실질적으로큰차이가없다고생각된다. - 99 - - 100 -

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항목 내용 A 안 : 침해소송루트와무효심판루트의양루트의이용을허용하는안 ( 완전분리된더블트랙 ) 침해소송루트와무효심판루트의양루트의이용을허용하는현행제도를유지하면서, 무효심판의심리기간을한층단축하는등의특허청과법원의진행조정이나정보교환에관한제도의활용을도모하는등운용면의개선을도모하는안 B 안 : 침해소송에서의무효항변을법제화하는방안 ( 절충형더블트랙 ) C 안 : 침해소송루트에분쟁처리를집약하는안 ( 단일트랙 ) B-1 안 : 침해법원은당해특허에무효사유가존재하는것이 명백한 경우에만무효판단을할수있다는안 ( 무효의항변 을법제화화고 명백성의요건 을추가한방안 B-2 안 : 무효의항변 을법제화하고, 침해소송의무효항변으로서주장할수있는무효이유를예를들면모인이나신규성흠결에만한정하는안 ( 진보성판단은특허심판원및특허법원이, 동일성 신규성판단은침해판단법원이수행 ) 침해소송루트에분쟁처리를집약시켜, 침해소송의계속중에는침해의심자에의한무효심판청구, 특허권자에의한정정심판청구를제한함으로써당해분쟁처리를위한유무효판단을침해소송에서만하도록하는안. 이와더불어, 법원의기술전문성을담보하기위하여당사자의신청으로특허청이의견을제출하는시스템을도입하는방안 - 115 - - 116 -

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유럽 미국 전용품 주관적요건 객관적요건 우리나라 일본 없음 없음 에만 품 에만 품 발명의본질적요소에관한수단 적합성및의도에대하여악의 발명의실시에적합성이있는것 발명의주요부분 특허침해에대하여악의 특허침해에사용하기위하여특별히제조또는개조된것 중성품 ( 타용도없음 ) 범용품 주관적요건 객관적요건 주관적요건 객관적요건 특허발명일것및의도에대하여악의 과제의해결에불가결한것 적합성및의도에대하여악의 고의로침해행위를유인한경우 적극적으로특허침해를유인한경우 없음 적극적으로특허침해를유인한경우 없음 없음 - 131 - - 132 -

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범주특허법에내재한불확성의요인판단기준 발명이라는기술적사상을 1차원적인언어로표현하여특허청구범위를확정 타지식과의경계설정 제42조 특허출원 3 발명의상세한설명에는그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진자가그발명을쉽게실시할수있도록.. 명확하고상세하게기재하여야한다. 4.. 청구항은다음각호에해당하여야한다. 1. 발명의상세한설명에의하여뒷받침될것 2. 발명이명확하고간결하게기재될것제2조 정의 1. 발명 이라함은자연법칙을이용한기술적사상의창작으로서고도한것을말한다. 제32조 특허를받을수없는발명 공공의질서또는선량한풍속을문란하게하거나공중의위생을해할염려가있는발명에대하여는 특허를받을수없다. 제29조 특허요건 1 산업상이용할수있는발명으로서다음각호의어느하나에해당하는것을제외하고는그발명에대하여특허를받을수있다.1. 특허출원전에국내또는국외에서공지되었거나공연히실시된발명 2 특허출원전에그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진자가.. 용이하게발명할수있는것일때에는 특허를받을수없다. 3.. 특허출원을한후에출원공개되거나등록공고된타특허출원또는실용신안등록출원의출원서에최초로첨부된명세서또는도면에기재된발명또는고안과동일한경우에 특허를받을수없다. 그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진자 4 차원적실시행위를 1 차원적언어로해석 제 36 조 선출원 1 동일한발명에대하여다른날에 2 이상의특허출원이있는때에는먼저특허출원한자만이.. 특허를받을수있다. 특허발명의보호범위는특허청구범위에기재된사항에의하여정하여진다. 173) 그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진자가어떻게이해하는가라는관점에서해석 174) 구분 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 인용율 (%) 45.9 53.5 58.5 62.3 64.8 61.1 66.4 69.6 71.6 67.3 구분 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 유효심결 무효판결 (%) 무효심결 유효판결 (%) 11.4 31.8 24.5 37.5 33.0 30.1 28.6 35.0 22.4 52.9 40.0 18.2 14.3 7.1 7.4 7.4 7.7 4.4 9.9 14.2-137 - - 138 -

년도 00 01 02 03 04 05 06 07 판결수 (A) 74 102 90 65 70 63 40 50 권리자패소건수 (B) ( 패소율 B/A) 무효항변판결수 (C) ( 대판결비율 C/A) 무효판단의판결수 (D) ( 대패소판결비율 D/B) 61 (82 %) 15 (22 %) 7 (11 %) 80 (78 %) 61 (60 %) 21 (26 %) 71 (79 %) 53 (59 %) 20 (28 %) 55 (85 %) 44 (68 %) 27 (49 %) 58 (83 %) 56 (80 %) 23 (40 %) 52 (83 %) 45 (71 %) 19 (37 %) 35 (87 %) 33 (83 %) 23 (66 %) 35 (70 %) 40 (80 %) 22 (63 %) - 139 - - 140 -

문언적의미해석의방법론 실질적의미해석의방법론 문언해석의원칙 발명의상세한설명의참작원칙 출원경과금반언의원칙 균등론 ( 균등해석의원칙 ) 유사균등론 ( 우회침해, 생략침해, 불완전이용 ) - 141 - - 142 -

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< 특허청구항 > 손으로휴대할수있는몸체와, 상기몸체안에구비된모터수단과, 상기모터수단에의해구동되도록배열되고복수개의감김 (windings) 이인접하게구성되어감김 (windings) 부분이펼쳐졌을때볼록한모양이형성되고감김 (windings) 부분이압축되었을때오목한면이형성되어아아치형의털잡이부분을가진헬리컬스프링과, 상기헬리컬스프링이회전하면서볼록한모양과오목한모양을만들면서피부에있는털을뽑아내는것을특징으로하는전기구동탈모기구. - 165 - - 166 -

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제 129 조의 2( 정보의제공 ) 1 법원은저작권, 그밖에이법에따라보호되는권리의침해에관한소송에서당사자의신청에따라증거를수집하기위하여필요하다고인정되는경우에는다른당사자에대하여그가보유하고있거나알고있는다음각호의정보를제공하도록명할수있다. 1. 침해행위나불법복제물의생산및유통에관련된자를특정할수있는정보 2. 불법복제물의생산및유통경로에관한정보 2 제 1 항에도불구하고다른당사자는다음각호의어느하나에해당하는경우에는정보의제공을거부할수있다. 1. 다음각목의어느하나에해당하는자가공소제기되거나유죄판결을받을우려가있는경우가. 다른당사자나. 다른당사자의친족이거나친족관계가있었던자다. 다른당사자의후견인 2. 영업비밀 ( 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제 2 조제 2 호의영업비밀을말한다. 이하같다 ) 또는사생활을보호하기위한경우이거나그밖에정보의제공을거부할수있는정당한사유가있는경우 3 다른당사자가정당한이유없이정보제공명령에따르지아니한경우에는법원은정보에관한당사자의주장을진실한것으로인정할수있다. 4 법원은제 2 항제 2 호에규정된정당한사유가있는지를판단하기위하여필요하다고인정되는경우에는다른당사자에게정보를제공하도록요구할수있다. 이경우정당한사유가있는지를판단하기위하여정보제공을신청한당사자또는그의대리인의의견을특별히들을필요가있는경우외에는누구에게도그제공된정보를공개하여서는아니된다. 제 129 조의 2 제 129 조의 3( 비밀유지명령 ) 1 법원은저작권, 그밖에이법에따라보호되는권리 ( 제 25 조, 제 31 조, 제 75 조, 제 76 조, 제 76 조의 2, 제 82 조, 제 83 조, 제 83 조의 2 및제 101 조의 3 에따른보상을받을권리는제외한다. 이하이조에서같다 ) 의침해에관한소송에서그당사자가보유한영업비밀에대하여다음각호의사유를모두소명한경우에는그당사자의신청에따라결정으로다른당사자, 당사자를위하여소송을대리하는자, 그밖에해당소송으로인하여영업비밀을알게된자에게해당영업비밀을해당소송의계속적인수행외의목적으로사용하거나해당영업비밀에관계된이항에따른명령을받은자외의자에게공개하지아니할것을명할수있다. 다만, 그신청시까지다른당사자, 당사자를위하여소송을대리하는자, 그밖에해당소송으로인하여영업비밀을알게된자가제 1 호에따른준비서면의열람및증거조사외의방법으로해당영업비밀을이미취득한경우에는그러하지아니하다. 1. 이미제출하였거나제출하여야할준비서면또는이미조사하였거나조사하여야할증거 ( 제 129 조의 2 제 4 항에따라제공된정보를포함한다 ) 에영업비밀이포함되어있다는 것 2. 제 1 호의영업비밀이해당소송수행외의목적으로사용되거나공개되면당사자의영업에지장을줄우려가있어이를방지하기위하여영업비밀의사용또는공개를제한할필요가있다는것 2 제 1 항에따른명령 ( 이하 " 비밀유지명령 " 이라한다 ) 의신청은다음각호의사항을적은서면으로하여야한다. 1. 비밀유지명령을받을자 2. 비밀유지명령의대상이될영업비밀을특정하기에충분한사실 3. 제 1 항각호의사유에해당하는사실 3 비밀유지명령이결정된경우에는그결정서를비밀유지명령을받은자에게송달하여야한다. 4 비밀유지명령은제 3 항의결정서가비밀유지명령을받은자에게송달된때부터효력이발생한다. 5 비밀유지명령의신청을기각하거나각하한재판에대하여는즉시항고를할수있다. 제 129 조의 3 제 129 조의 4( 비밀유지명령의취소 ) 1 비밀유지명령을신청한자나비밀유지명령을받은자는제 129 조의 3 제 1 항에서규정한요건을갖추지못하였거나갖추지못하게된경우소송기록을보관하고있는법원 ( 소송기록을보관하고있는법원이없는경우에는비밀유지명령을내린법원을말한다 ) 에취소를신청할수있다. 2 비밀유지명령의취소신청에대한재판이있는경우에는그결정서를그신청인과상대방에게송달하여야한다. 3 비밀유지명령의취소신청에대한재판에대하여는즉시항고를할수있다. 4 비밀유지명령을취소하는재판은확정되어야그효력이발생한다. 5 비밀유지명령을취소하는재판을한법원은비밀유지명령의취소신청을한자와상대방외에해당영업비밀에관한비밀유지명령을받은자가있는경우에는그자에게즉시비밀유지명령의취소재판을한취지를통지하여야한다. - 181 - - 182 -

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( 가 ) 피보전권리 - 209 - - 210 -

( 나 ) 보전의필요성 ( 가 ) 특허무효의개연성및잔여존속기간 - 211 - - 212 -

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3. 외국의사례 - 223 - - 224 -

( 나 ) 침해의우려 - 225 - - 226 -

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국가우리나라미국 보전조치특허침해금지가처분임시적금지명령 판단기준 피보전권리 보전의필요성 특허의유효성침해행위 특허무효의개연성 특허권의잔여존속기간 특허기술의특성 특허권자의가처분신청의해태 침해자의손해배상능력 당사자쌍방의이해득실관계 기타제반사정 본안에서의승소가능성 형평의원리 특허의유효성침해행위 1) 회복할수없는손해 2) 적절한구제수단 3) 고통의형평 4) 공공의이익 본안소송특허침해금지청구본안판결영구적금지명령 판단기준 주관적요건고려없이, 유효한특허에대한침해행위만객관적으로인정되면됨 유효한특허에대한침해행위가객관적으로인정되더라도형평의원리 4 가지요소를고려해야함 - 231 - - 232 -

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제 1 항 제 2 항 제 3 항 제 4 항 제 5 항 손해액 = 침해자의양도수량 침해행위가없었다면특허권자가판매할수있었던물건의단위수량당이익액단, 손해액 ( 특허권자가생산할수있었던물건의수량 - 실제판매한물건의수량 ) 단위수량당이익액 침해자의이익액 통상실시료상당액 제 3 항의초과액, 침해자에게고의 중과실없는경우이를참작배상액감경 손해액입증이극히곤란한경우법원의재량으로변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액인정가능 - 243 - - 244 -

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1 해당특허에대한라이선스를부여하는경우받았을실시료 2 유사한다른특허의사용에대해지불된실시료 3 독점적인지여부나판매제품에지역제한이있는지여부등의라이선스의특성과범위 4 라이선서 (licensor) 의라이선스정책 5 라이선서와라이선시의관계 6 특허의상업적유효성 7 라이선스기간과조건 8 사용되는특허를구현한제품의수익성, 상업적성공여부 9 기존의유사품에비하여특허제품이가지는유용성이나장점 10 특허발명의속성및라이선서에의하여구현된특허제품의특성 11 침해자의특허발명사용범위및그사용가치에대한증거 12 관련사업에서특허가가지는수익기여분이나판매가격기여분 13 비침해요소, 제조과정, 사업적위험이나침해자에의해추가된현저한특징이나개선사항과구별되는특허발명으로인한수익의부분 14 전문가의증언 15 양당사자가자발적으로계약을체결했더라면지급하기로합의하였을금액 - 259 - - 260 -

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구분연도 발생건수 전년대비증감률 (%) 검거건수검거율 (%) 검거인원 2000 35,166 49.4 33,031 93.9 36,572 2001 28,398-19.2 26,972 95.0 30,255 2002 32,822 15.6 30,782 93.8 34,208 2003 29,389-10.5 27,051 92.1 30,315 2004 41,582 41.5 38,239 92.0 32,232 2005 33,348-19.8 29,735 89.2 32,232 2006 49,949 49.8 44,719 89.5 52,591 2007 30,754-38.4 23,427 76.2 25,832 2008 89,663 191.5 65,876 73.5 68,641 2009 68,893-23.2 55,306 80.3 57,648 연도죄명 2005 2006 2007 2008 2009 계 33,348 49,949 30,754 89,663 68,893 상표법위반 3,486 6,562 3,844 5,508 5,281 부정경쟁법위반 550 577 492 537 530 저작권법위반 11,182 13,045 20,558 79,239 59,586 컴퓨터프로그램보호법위반 1,415 1,980 2,402 3,135 2,096 음비게법위반 15,791 26,910 2,422 352 357 디자인보호법위반 237 274 302 362 317 특허법위반 310 314 525 309 388 실용신안법위반 377 287 209 221 338-281 - - 282 -

죄명 관련조문 권리침해죄 225 비밀누설죄 226 위증죄 227 허위표시죄 228, 224 사위행위죄 229 행위태양형량친고죄양벌규정몰수 특허권, 전용실시권침해 특허청직원의직무상비밀누설등 증인, 감정인, 통역인의허위진술, 감정, 통역 허위의특허표시등 사위기타부정한방법에의한특허권취득등 7 년이하의징역, 1 억원이하의벌금 5년이하의징역, 5천만원이하의벌금 5년이하의징역, 1천만원이하의벌금 ( 임의적자수감경 면제 ) 3년이하의징역, 2천만원이하의벌금 3년이하의징역, 2천만원이하의벌금 O X X X X O X X O O 필요적몰수또는피해자교부 - 283 - - 284 -

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위반행위근거법령과태료금액 순번법원사건번호선고날짜형량 가. 민사소송법 제 299 조제 2 항및같은법제 367 조에따라선서를한자로서특허심판원에대하여허위의진술을한자 법제 232 조제 1 항제 1 호 50 만원 1 수원지방법원안양지원 2009 고단 1763 2011. 6. 29. 징역 4 월집행유예 1 년 2 대구지방법원 2011 노 2196 2011. 9. 1. 징역 1 년 2 월 나. 특허심판원으로부터증거조사또는증거보전에관하여서류그밖의물건의제출또는제시의명령을받은자로서정당한이유없이그명령에응하지아니한자 법제 232 조제 1 항제 2 호 50 만원 3 대구지방법원상주지원 2011 고단 57 2011. 6. 14. 징역 1 년 6 월 다. 특허심판원으로부터증인 감정인또는통역인으로소환된자로서정당한이유없이소환에응하지아니하거나선서 진술 증언 감정또는통역을거부한자 법제 232 조제 1 항제 4 호 20 만원 순번법원사건번호선고날짜형량 ( 벌금 ) 1 서울남부지방법원 2011 고정 3065 2011. 11. 3. 400,000 원 2 광주지방법원 2011 고정 1583 2011. 8. 25. 700,000 원 3 서울중앙지방법원 2009 고정 8320 2011. 8. 30. 1,000,000 원 4 대구지방법원 2010 고정 3621 2011. 6. 8. 1,500,000 원 5 서울중앙지방법원 517) 2011 고정 1368 2011. 7. 6. 3,000,000 원 6 의정부지방법원 518) 2010 노 2480 2011. 6. 16. 5,000,000 원 7 대전지방법원서산지원 2010 고정 113 2011. 10. 13. 20,000,000 원 - 295 - - 296 -

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[ 국내문헌 ] * 단행본 * 논문및연구보고서 - 329 - - 330 -

[ 국외문헌 ] * 일본문헌 * 구미문헌 - 331 - - 332 -

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[ 부록 1] 일반인설문 특허제도실효성제고를위한설문조사 ( 일반인 ) - 335 - - 336 -

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[ 부록 2] 전문가설문 특허제도실효성제고를위한설문조사 ( 전문가 ) 귀하 ( 사 ) 의무궁한발전을기원합니다. 최근국내에서특허받아봐야소용없다는이른바 특허무용론 이등장하고있습니다. 즉, 특허권을취득ㆍ권리행사를하여도특허분쟁에서특허권자가패소하거나권리자체가무효가될확률이높고, 승소하더라도손해배상액이낮아특허권을보유하고있더라도그실질적인보유의실익은낮다는지적입니다. 이에특허청과한국지식재산연구원은특허무용론에대한산업계, 학계, 법조계의인식에대한현황파악및특허침해성립과구제단계에서특허실효성에영향을미치는요소들을점검하고, 이에대한제도개선방안을수립하고자합니다. 귀하 ( 사 ) 의성의있는답변은국내특허제도발전을위한중요한기초자료로활용될것입니다. 본조사의결과는통계법제 33 조에의거하여비밀이보장되며, 설문에대한모든응답과개인적인사항은철저히비밀과무기명으로처리되고통계분석목적외에는절대사용되지않습니다. 아무쪼록바쁘시겠지만소중한의견을부탁드립니다. 응답요령 설문응답방법 1. 특별지시표시 가없는한, 순번에따라차례대로 ( 예 ; 1 2 3 ) 응답합니다. 2. 특별지시표시 가있는경우 - 설문항목중에 표시가부기 ( 附記 ) 된경우 지시한설문항목으로이동 ( 移動 ) 하라 는의미이므로 - 표시가부기 ( 附記 ) 된해당항목을체크한후 - 지시된설문항목으로바로이동하여응답합니다. - 이동한이후에는다시순번에따라차례로응답합니다. 3. 복수응답가능 이라는지시문구가없는한, 응답은반드시 1개로합니다. 4. 원칙적으로모든설문항목에응답해야합니다. 응답자인적사항 2011 년 11 월 주관기관 : 특허청ㆍ한국지식재산연구원 조사기관 : 이노베이션리서치 설문내용관련문의처 한국지식재산연구원부연구위원전성태 / 전화 :02) 2189-2636, e-mail: jst25@kiip.re.kr 연구원김남경 / 전화 :02) 2189-2552, e-mail: nkkim@kiip.re.kr 연구원장태미 / 전화 :02) 2189-2656, e-mail: jtm0319@kiip.re.kr 응답자 소속성명직업 / 업무부서해당분야경력기술분야 - 340 -

1 현황전반 - 341 - - 342 -

2 특허유 무효판단관련 3 특허침해성립관련 - 343 - - 344 -

4 특허침해금지청구및손해배상관련 - 345 - - 346 -

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