<C7D1B1B9C0FAC0DBB1C7C0A7BFF8C8B85FC7D1B1B920C0FAC0DBB1C720C6C7B7CAC1FD5B31345D5FB3BBC1F65F36C2F72E687770>

표지 면지 한국 저작권 판례집[14]

발 간 사 창작물의 가치가 나날이 커지고 창조력이 경쟁력이 되는 요즘, 저작권 관련 판례의 중요성 역시 증가하고 있습니다. 우리 한국저작권위원회는 저작권 전문 법정기관으로 저작권 관련 연구 자료의 제공과 이를 통한 국내 저작권 제도의 선진화에 기여하고자 노력하고 있습니다. 이번 판례집은 최근 2-3년간 저작권 분야에서 쟁점이 되거나 의미 있는 판례들을 수집 선별하여 엮었습니다. 최첨단 IT 과학기술의 발달로 산업과 문화의 융합이 그 어느 때 보다도 활발한 지금 저작권 산업은 역동적으로 변화하고 있으며, 디지털시대 정보 문화 산업 전반에 걸쳐 저작권 관련 분쟁과 그에 따른 판례가 해마다 늘고 있고, 그 중 새로운 쟁점이 되는 사안도 속속 등장하고 있습니다. 이에 위원회는 앞으로도 저작권 판례집을 시의 적절하게 펴내 관계자 여러 분들의 호응에 보답해 나가고자 합니다. 아무쪼록 한국 저작권 판례집[14]가 저작권계 연구자들 및 실무자들에게 유익하고, 저작권 연구와 저작권계 발전에 보탬이 되기를 기원합니다. 마지막으로 이 책이 나올 수 있도록 개요 작성을 흔쾌히 맡아주신 박윤석 박사, 전체적인 판례집 정리에 도움을 준 박하늘 변호사를 비롯하여 책자 발간을 위하여 힘써주신 많은 분들께 깊은 감사를 드립니다. 2014년 12월 한국저작권위원회 위원장 오 승 종

일러두기 이 판례집은 다음 몇 가지의 기본 원칙에 따라 편집 제작되었다. 1. 저작권법의 해석과 관련된 판례를 주로 하고, 기타 참고가 될 만한 관련 판례도 수록하였다. 2. 원칙적으로 판결 연월일 순서로 수록하였다. 다만, 한 사건의 상 하급심 판결은 한데 묶고, 연관 사건의 가처분, 민사, 형사 사건은 나누어 게재하였다. 3. 체제의 일관성을 유지하기 위하여 각 판결문의 형식을 일부 수정 보완한 것 말고는 판결원문을 가능한 한 가감 수정 없이 있는 그대로 수록하였다(판결문의 표현을 그대로 접할 수 있도록 맞춤 법, 띄어쓰기, 문장부호에 따른 교정을 자제하였다). 4. 판결문의 당사자 표시에서, 자연인의 주민등록번호, 주소 또는 거소의 지번, 본적 등은 생략하였다. 또한, 입수된 원문 자료에서 생략되거나 누락된 정보는 불가피하게 생략하였다(경우에 따라 으로 표시하였다). 5. 독자의 편의를 위해 사건의 쟁점을 중심으로 제목을 붙이고, 소송 대상 저작물의 명칭 등을 이용하여 사건명을 붙였다. 또한 판결문의 출전을 표시하고, 경우에 따라 참조판례를 표시하였다.

차 례 발 간 사 3 일러두기 5 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 - 소프트웨어 무단복제 사건 11 인천지방법원 2012. 8. 1. 2012가합1671 [손해배상(기)] 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 - KBS 사건 20 서울지방원 2013. 2. 5. 선고 2012가합508727 침해금지 청구의 소 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 - 컬러링 서비스 사용료 징수 36 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다101483 [저작권사용료지급] 서울고등법원 2011. 10. 26. 선고 2011나24663 판결 4. 고객들의 관심을 끌 수 있는 미적 외형을 갖춘 건축물의 저작물성 - 강화도 팬션 사건 52 서울지방법원 2013. 9. 6. 선고 2013가합23179 판결 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 - 백화점 매장내 스트리밍 서비스 사건 53 서울고등법원 2013. 11. 28. 선고 2013나2007545 [공연보상금] 서울중앙지방법원 2013. 4. 18. 선고 2012가합536005 6. 연예인이 포함된 보도 사진의 저작물성 - 연예인 보도사진 사건 81 서울중앙지방법원 2013. 12. 6. 선고 2013나36605 판결 차 례 7

7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 - 영화음악 공연사용료 사건 82 서울 고등법원 2013. 12. 19 선고 2013나2010916 판결 서울지방법원 2013. 5. 23 선고 2012가합5122054 판결 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 - 활동보조인 양성교육 표준교재 103 서울중앙지방법원 2014. 2. 12. 선고2012가단5043334 [불법행위에 기한 손해배상청 구의 소] 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 - 오픈캡쳐 유료화 사건 112 서울고등법원 2014. 11. 20 선고 2014나19891 서울중앙지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013가합25649 [저작권으로 인한 채무부존재 확인의 소] 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 솔섬 판결 163 서울고등법원 2014.12.4 선고 2014나211480 [손해배상(기)] 서울중앙지방법원 2014. 3. 27. 선고 2013가합527718 [손해배상(기)] 11. 매장 내 음악방송에 대한 저작권료 징수규정이 존재하지 않는 경우 공연보상금 청구의 적부 여부 - 매장 내 음악서비스 사건 189 서울중앙지방법원 2014. 6. 12. 선고 2013가합552486 [손해배상(기)] 8 한국 저작권 판례집[14]

12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 - 선덕여왕 사건 197 대법원 2014.7.24. 선고 2013다8984 판결 서울고법 2012. 12. 20. 선고 2012나17150 판결 13. 학술논문의 저작권 침해여부 - 리프리놀 사건 264 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 [저작권법위반] 수원지방법원 2011. 4. 27. 선고 2010노3551 판결 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 - 영문요약물 번역 사건 283 대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 [저작권법위반] 서울중앙지방법원 2011. 2. 23. 선고 2010노3247 판결 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 - 웹스토리지 서비스 사건 298 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 서울중앙지방법원 2011. 1. 11. 선고 2009노723 판결 16. 유명 연예인의 캐리커쳐가 저작물로 인정될 수 있는지 여부 - 송해 캐리커쳐 사건 313 서울중앙지방법원 2014. 7. 24. 선고 2013고정2795 [저작권법위반] 차 례 9

17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 - Be The Reds (1) 319 대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도10777 [저작권법위반] 서울서부지방법원 2012. 8. 23. 선고 2012노485 판결 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 - Be The Reds (2) 337 대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도10786 [저작권법위반] 서울서부지방법원 2012. 8. 23. 선고 2012노260 판결 19. 뮤지컬 대본의 이용허락을 받은 자의 저작권 침해여부 검토방법 - 도깨비 난장 사건 357 대법원 2014.9.25. 선고 2014다37491 판결 서울남부지법 2014. 5. 15. 선고 2013나8637 판결 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 - 시 성형외과 사건 364 서울고등법원 2013. 7. 31. 결정 2013라346 [저작권 등 침해금지 가처분] 서울동부지방법원 2013. 2. 18.자 2012카합2198 결정 10 한국 저작권 판례집[14]

1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 - 소프트 웨어 무단복제 사건 인천지방법원 2012. 8. 1. 2012가합1671 [손해배상(기)] <사실관계> 개 요 이 사건 피고들은 원고들이 프로그램 저작권을 소유하고 있는 소프트웨어를 무단으로 복제하여 설치하였고 원고들은 피고들에 대하여 저작권 침해를 근거로 손해배상을 청구하였다. <판단요지> 1. 프로그램저작물의 통상적인 사용대가는 정품가격인지 여부 저작권법 제125조 제2항에서 의미하는 저작권자 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 프로그램저작물의 사용허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 의미한다. 따라서 위 금액을 산정함에 있어서 단위당 프로그램저작물의 통상적인 사용대가에 침해자의 복제품의 판매수량을 곱하여 계산하여야 하고 단위당 프로그램 저작물의 통상적인 사용대가는 정품가격에 의한다. 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 11

<해 설> 저작권 침해행위에 대한 손해배상 청구시 적용되는 저작권법 제126조의 경우 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에 한해 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하기 때문에 프로그램저작물의 정품가액이 책정되어 있어 객관적인 가치를 산정할 수 있는 경우 제125조가 우선 적용된다는 취지의 판시임 12 한국 저작권 판례집[14]

인천지방법원 부천지원 제 3 민 사 부 판 결 사 건 2012가합1671 손해배상(기) 원 고 1. 마 코포레이션 대표자 벤 오. 오 2. 어 시스템즈 인코포레이티드 대표자 피터 3. 오 인코포레이티드 대표자 스튜어트 4. 주식회사 한 공동대표이사 김, 이 5. 솔 코포레이션 대표자 마크 엘. 네 6. 주식회사 이 대표이사 김 7. 지 피엘엠에스 인코포레이티드 대표자 로즈 마리 글 원고들 소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 백승엽 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 13

피 고 1. 제 주식회사 대표이사 배 2. 주식회사 와 대표이사 이 피고들 소송대리인 변호사 장덕천 변론종결 2012. 6. 27. 판결선고 2012. 8. 1. 주 문 1. 피고 제 주식회사는 원고 마 코포레이션에게 10,104,000원, 원고 어 시스템즈 인코포레이티드에게 5,913,000원, 원고 오 인코 포레이티드에게 9,680,000원, 원고 주식회사 한 에게 2,145,000원, 원 고 솔 코퍼레이션에게 20,000,000원 및 각 이에 대하여 2009. 12. 21. 부터 2012. 3. 30.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2. 피고 주식회사 와 는 원고 마 코포레이션에게 7,362,000원, 원고 어 시스템즈 인코포레이티드에게 9,539,000원, 원고 오 인코 포레이티드에게 33,880,000원, 원고 주식회사 한 에게 1,668,000원, 원고 주식회사 이 에게 734,000원, 원고 지 피엘엠에스 인코포레이 티드에게 66,000,000원 및 각 이에 대하여 2009. 12. 17.부터 2012. 3. 30.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 14 한국 저작권 판례집[14]

3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 청구취지 주문과 같다. 이 유 1. 인정사실 가. 피고 제 주식회사(이하 피고 제 )는 2009. 2.경부터 2009. 12. 21.경까지 서울 금천구 가산동 459-3 포마텍빌딩 A동 204호에 있는 회사 사무실에서 원고 마 코포레이션이 프로그램저작권을 보유하고 있 는 오피스 2007 프로페셔널(Office 2007 Professional) 11개, 윈도우즈 엑 스피 프로페셔널 에디션(Windows XP Professional Edition) 8개 등을 무단 으로 복제하여 설치 사용한 것을 비롯하여, 별지 1목록 기재와 같이 원고 마 코포레이션, 원고 어 시즈템즈 인코포레이티드, 원고 오 인코포레이티드, 원고 주식회사 한, 원고 솔 코포레이션이 프로그 램 저작권을 보유하고 있는 프로그램 41개를 무단으로 복제하여 설치 사용 하였다. 나. 피고 주식회사 와 (이하 피고 와 )는 2009. 12. 17. 부천시 오정구 내동 227-1에 있는 회사 사무실에서 원고 마 코포레이션이 프로 그램저작권을 보유하고 있는 윈도우즈 엑스피 프로페셔널 에디션 8개, 오피 스 2003 프로페셔널(Office 2003 Professional) 1개 등을 무단으로 복제하 여 설치 사용한 것을 비롯하여, 별지 2목록 기재와 같이 원고 마 코포레 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 15

이션, 원고 어 시즈템즈 인코포레이티드, 원고 오 인코포레이티드, 원고 주식회사 한, 원고 주식회사 이, 원고 지 피엘엠에스 인코 포레이티드가 프로그램저작권을 보유하고 있는 프로그램 65개를 무단으로 복제하여 설치 사용하였다(이하 위 가. 나.항 기재와 같이 피고들이 무단 복제한 소프트웨어를 이 사건 소프트웨어 라 한다.). 다. 피고 제 및 위 회사의 대표이사인 배 은 2010. 6. 24. 서울남부 지방법원에서 위 가.항 기재의 행위에 대하여 저작권법위반죄로 각 벌금 300만 원을 선고받아 2010. 7. 2. 그 판결이 확정되었다. 피고 와 및 위 회사의 대표이사인 이 은 2010. 3. 24. 이 법원에서 위 나.항 기재의 행위에 대하여 각 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 (1) 위 인정사실에 의하면 피고들은 원고들이 저작권을 보유하고 있는 이 사건 소프트웨어를 무단으로 복제하여 설치 사용함으로써 원고들의 저작 권을 침해하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고들에 게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 이에 대하여 피고들은 일부 소속 직원들이 개인적으로 위 프로그램을 설치한 것일 뿐 회사 차원에서 이에 관여한 바가 없으므로 손해배상책임이 없다고 주장하나, 이에 부합하는 증인 송명준의 증언은 위 복제 규모에 비추 어 그대로 믿기 어렵고 달리 위 사실인정을 뒤집을 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 16 한국 저작권 판례집[14]

나. 손해배상의 범위 (1) 저작권자가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작권자가 받은 손해액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다(저작권법 제125조 제2항). 여기서 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 프로그램저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하 였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 금액을 산정함에 있어서는 단위당 프로그램저작물의 통상적인 사용대가에 침해자의 복제품의 판매수량을 곱하여 계산하여야 할 것이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다50552 판결 참조). 그렇다면 피고들이 원고들에게 지급하여야 할 손해배상액은 이 사건 소프 트웨어의 정품가격에 무단복제수량을 곱한 금액이라 할 것이다. (2) 이에 대하여 피고는 프로그램의 통상적인 사용대가는 불법행위 당시 그 프로그램의 존속연한을 기준으로 침해자가 불법적으로 설치 사용한 기간 에 비례한 금액으로 정해야 한다거나, 저작권법 제126조에 따라 저작권료 중 지적재산권 침해행위의 태양, 침해정도, 침해기간, 피고들이 얻은 이익, 그 밖에 이 사건 변론에 나타나는 모든 사정을 고려하여 산정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 저작권 침해로 인한 손해배상액의 산정의 경우 원칙적으로 저 작권법 제125조가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작권자가 받은 손해액으로 하여 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 저작권법 제126조는 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에 한해 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다. 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 17

그런데 이 사건 소프트웨어는 그 정품가액이 책정되어 있어 그 객관적인 가치를 산정할 수 있으므로 저작권법 제125조에 따라 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 정품가격을 기준으로 손해액을 산정하여야 할 것이므로, 피고 들의 위 주장은 이유 없다(피고들은 위 정품가격에 포함된 저작권료 이외의 부분, 즉 이익, 판매관리비 등을 공제해야 한다는 취지로 주장하나, 법적 근거가 없는 주장으로 받아들이지 않는다.). (3) 또한 피고들은, 원고들에게 이 사건 프로그램들에 대한 복제방지 조치를 태만히 한 과실이 있으므로, 이를 참작하여 과실상계하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 든 부합증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 이 사건 소프트웨어 프로그램들은 정품 코드를 입력해야만 사용할 수 있도록 소프트 웨어 내부에 복제방지 장치를 구비하고 있는 사실, 그럼에도 불구하고 피고 들은 불법적인 방법으로 이를 복제하여 설치 사용한 사실을 인정할 수 있고, 현재의 기술 수준에 비추어 원고들에게 위 복제방지 조치를 태만히 한 과실 이 있다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. (4) 따라서 별지 1, 2 목록 기재 각 해당 피해 금액 란 기재와 같이 각 손해배상금으로, 피고 제 은 원고 마 코포레이션에게 10,104,000 원, 원고 어 시스템즈 인코포레이티드에게 5,913,000원, 원고 오 인코포레이티드에게 9,680,000원, 원고 주식회사 한 에게 2,145,000 원, 원고 솔 코퍼레이션에게 20,000,000원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 최종 불법행위일인 2009. 12. 21.부터 소장부본 송달일인 2012. 3. 30.까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송 촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 와 는 원고 마 코포레이션에게 7,362,000원, 원고 어 시스 템즈 인코포레이티드에게 9,539,000원, 원고 오 인코포레이티드에게 33,880,000원, 원고 주식회사 한 에게 1,668,000원, 원고 주식회사 이 18 한국 저작권 판례집[14]

에게 734,000원, 원고 지 피엘엠에스 인코포레이티드에게 66,000,000원 및 각 이에 대하여 위 같은 2009. 12. 17.부터 소장부본 송달 일인 2012. 3. 30.까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해 금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 결 론 따라서 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용한다. 재판장 판사 윤상도 판사 김연경 판사 오현순 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 19

2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 - KBS 사건 서울지방원 2013. 2. 5. 선고 2012가합508727 침해금지 청구의 소 <사실관계> 개 요 저작권법상 저작권위탁관리업자인 원고와 방송사업자인 피고는 2009. 7. 경 새로운 음악저작물 사용계약(이하 이 사건 사용계약 )을 체결하고 이 계약에 따라 사용료를 지급하여 왔다. 이 사건 사용계약 제4조에 따르면 새로운 계약 체결의 지연 등으로 인하여 당해연도 음악사용료를 확정할 수 없는 경우 피고는 전년도에 지급한 음악사용료를 기준으로 원고에게 선지급 하고, 음악사용료가 확정된 후 정산하기로 하였다. 또한 사용계약 제12조에 따르면 사용계약 만료일은 2011년 12월 31일까지이고 차기계약이 이 사건 사용계약 만료일로부터 1개월 전까지 체결되지 않는다면 저작권 관계 법령 에서 정한 절차에 따르기로 되어 있다. 이러한 상황에서 2012년도에 적용될 차기 사용계약이 지연됨으로써 원고는 피고에게 별지 목록 기재음악 저작물 의 복제, 공연, 공중송신 및 배포행위의 금지와 손해배상을 청구하고 있다. 20 한국 저작권 판례집[14]

<판단요지> 1. 이 사건 사용계약에 따른 피고의 사용권한 인정여부 이 사건 사용계약 제4조는 새로운 사용계약 체결이 지연되는 동안 원고와 피고 사이의 사용료 선지급 및 정산 방법에 관해서만 규정하고 있고, 이 사건 사용계약 제12조 제2항 단서에 따르면 차기계약이 이 사건 사용계약 만료일로부터 1개월 전까지 체결되지 않는다면 저작권 관계 법령에서 정한 절차에 따르기로 되어 있는 점, 만약 이러한 경우에도 피고에게 사용권한이 있다고 한다면 피고는 언제나 이 사건 사용계약 제4조에 따라 적법하게 원고의 관리저작물을 사용할 수 있기 때문에 이 사건 사용계약 4조에가 피고에게 새로운 사용계약 체결 전까지 사용권을 인정하는 조항으로 보는 것은 사적자 치의 원칙에 반한다. 2. 원고의 청구가 권리남용인지 여부 원고와 피고 모두 경제적인 측면에서는 일종의 독점적인 지위를 가지고 있고, 사회적인 측면에서는 단순한 법인 또는 공사의 지위를 넘어서 국민 전체의 공공복리와 직결되는 중요한 공적기능을 수행하고 있다. 또한 원고 는 징수규정 개정안이 승인(문화체육관광부)되고 원고가 사용하는 약관 제2 조 제2항에 따라 정당한 이유없이 관리저작물의 사용승인을 거절할 수 없기 때문에 원고는 계약상으로도 징수규정에서 정한 기준에 따라 피고와 사용계 약을 새로이 채결할 의무를 부담한다. 따라서 개정된 징수규정에 따라 사용 계약을 체결할 의무를 부담하는 원고가 사용계약을 체결하자는 피고의 제안을 오히려 거절하고 있기 때문에 원고의 청구를 인용하는 것은 권리남용에 해당 되어 허용될 수 없다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 21

<해 설> 저작물 이용계약서상에 계약기간 만료 후 차기의 계약 체결이 지연되는 경우 계약기간 만료 이후 사용에 대한 사용료 지급에 관한 조항이 존재한다 하더라도 이를 근거로 계약 당사자인 사용자가 사용계약 만료 이후에도 적법 한 사용권한을 가지는 것은 아니다. 따라서 사용계약기간이 만료된 이후의 저작물 이용행위는 저작권침해에 해당한다. 다만, 음악저작물을 위탁관리 하는 자가 사용하는 약관 규정상 정당한 이유 없이 사용승인을 거절할 수 없는 등 새로운 사용계약을 체결할 의무를 부담하는 자가 새로운 사용계약의 체결을 거부하고 오히려 저작권 침해를 주장하는 것은 권리남용에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 취지의 판시임. 22 한국 저작권 판례집[14]

서 울 중 앙 지 방 법 원 제 1 3 민 사 부 판 결 사 건 2012가합508727 침해금지 청구의 소 원 고 사단법인 한국음악저작권협회 대표이사 신 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 한정규, 장윤희 피 고 한국방송공사 대표이사 김 소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 변희찬, 박교선, 신지혜, 문진구 변론종결 2013. 1. 17. 판결선고 2013. 2. 5. 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 23

청구취지 피고는 별지 목록 기재 음악저작물을 복제, 공연, 공중송신 및 배포하여서는 아니 된다. 피고는 원고에게 3,739,907,500원 및 이에 대한 2012. 7. 3.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 29호증, 을 제1 내지 5호증, 을 제9, 16, 18호증(각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고는 1964. 6. 24. 설립된 이래, 1988. 2. 23. 저작권법에 따라 구 문화공보부(현 문화체육관광부) 장관으로부터 음악저작권신탁관리업허 가를 받아, 이에 기초하여 국내외 작사가, 작곡가, 편곡가 등 음악저작가들 과 신탁계약을 체결하여 신탁된 음악저작물의 공연권, 방송권, 공중송신권 등을 신탁 관리하고 있는 저작권법상 저작권위탁관리업자인 비영리사단법 인이다. 나. 피고는 각종 방송프로그램을 직접 제작하거나 방송권을 확보하여 전 국적으로 이를 방송하고, 인터넷을 통하여 각종 프로그램을 전송하며, 프로 그램 제작을 위하여 불특정 다수의 관객 앞에서 각종 공연행위를 행하고, 제작된 프로그램을 CD 또는 비디오테이프 등에 담아 직접 판매하거나 판매 권을 부여하는 방법으로 각종 수익을 발생시키는 방송사업자이다. 24 한국 저작권 판례집[14]

다. 원고는 지난 수십 년 동안 피고와 사이에, 원고가 피고에게 원고의 관리저작물에 관한 방송, 공연, 공중송신권을 부여하고, 피고는 그 대가로 원고에게 일정한 사용료를 지급하기로 하는 내용의 사용계약을 체결해 왔는바, 원고와 피고 사이에 2003. 12.경 체결된 음악저작물 사용계약(이하 종전 사용계약 이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(아래에서 갑 은 원고를, 을 은 피고를 각 지칭한다). 제7조 (사용료의 지급) 1 을이 갑에게 지급해야 할 관리저작물 사용료(이하 음악사용료 라 한다) 산출식은 을의 방송총수입 70/100 45/100 0.97/100로 한다. 제8조 (음악사용료의 선지급 및 정산) 을의 회계 연도 결산이 확정되지 않거나 또는 계약체결의 지연으로 음악사용료를 확정할 수 없는 경우에는 을은 다음에 따라 음악사용료를 갑에게 지급한다. 1. 을의 회계년도 결산이 확정되지 않은 경우 : 전년도 음악사용료 를 지급한다. 2. 갑과 을간의 계약체결이 지연될 경우 : 을의 회계년도 결산에 의해 확정된 방송 수입으로 산출한 음악사용료를 지급하되, 기 지급된 전년도 음악사용료 는 정산한다. 3. 갑과 을 간의 계약이 체결된 경우 : 계약에 의해 확정된 음악사용료를 지급하되, 기 지급된 음악사용료는 정산한다. 제15조 (계약기간) 1 본 계약의 계약기간은 2002년 1월 1일부터 2005년 12월 31일까지로 한다. 2 차기 계약은 계약기간 만료일로부터 1개월 전까지 체결하는 것으로 한다. 다만 동 기간까지 차기계약을 체결하지 못하였을 때에는 본 계약을 적용한다. 라. 이후 종전 사용계약이 2005. 12. 31. 기간 만료로 종료되었으나, 원고 와 피고는 새로운 사용계약을 체결하지 못한 채 음악사용료 협상을 계속하였 고, 이에 피고는 원고에게 2006년도 3/4분기까지의 음악사용료를 선지급하 고 원고의 관리저작물을 계속 사용해 왔다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 25

마. 그러던 중 원고는 2006. 12. 14. 피고를 비롯한 지상파방송 3사와 사이에, 원고가 이미 지급받은 2006년도 3/4분기까지의 음악사용료 및 장래 지급받을 2006년도 4/4분기 음악사용료에 2억 원을 가산하여 지급받고, 2007년 이후의 음악사용료를 합리적으로 산출하여 새로운 계약을 체결할 수 있도록 태스크포스팀을 설치 운영하며, 태스크포스팀에서 사용료가 산 출되기 전까지는 2006년도 음악사용료를 기준으로 음악사용료를 산정하기 로 하는 내용의 합의를 하였다. 바. 이후 2009. 7.경 원고와 피고 사이에 음악저작물 사용계약이 새로이 체결되었는바(이하 위 음악저작물 사용계약을 이 사건 사용계약 이라 한 다), 이 사건 사용계약의 주요 내용은 아래와 같다(아래에서 갑 은 원고를, 을 은 피고를 각 지칭한다). 제3조 (사용료의 지급) 1 을이 본 계약에 따라 관리저작물을 사용하는 대가로 갑에게 지급하여야 하는 사용료(이하 음악사용료 라 한다)는 다음과 같이 산정한다. 매출액 1%(음악사용료율) 조정계수 음악저작물관리비율 3 제1항의 조정계수는 다음과 같이 단계적으로 적용한다. 연도 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 이후 조정계수 0.46 0.52 0.58 0.65 0.72 5 음악사용료 총지급액은 전년도 총지급액 대비 8.5% 이상 증가할 수 없다. 6 제5항은 2008년도부터 적용한다. 7 을은 본조에 따라 산정된 음악사용료를 천원 미만은 절사한 후, 4등분한 금액을 매분기 중간월 말일까지 갑이 지정하는 은행계좌로 입금한다. 제4조 (음악사용료의 선지급 및 정산) 을의 회계연도 결산이 확정되지 않거나 새로운 계약 체결의 지연 등으로 인하여 당해연도 음악사용료를 확정할 수 없는 경우, 을은 전년도에 지급한 음악사용료를 제3조 제7항에서 정한 바에 따라 갑에게 26 한국 저작권 판례집[14]

선지급하고, 음악사용료가 확정된 후 정산한다. 제9조 (계약의 해지) 1 갑 또는 을은 상대방이 본 계약의 일부 또는 전부를 이행하지 않을 경우에는 30일 이상의 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 최고기간 내에 이행하지 아니하 는 때에는 본 계약을 해지할 수 있다. 제12조 (계약기간) 1 본 계약의 계약기간은 2007년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지로 한다. 2 차기 계약은 2011년 음악사용료를 기준으로 제1항의 계약기간 만료일로부터 1개월 전까지 체결하는 것으로 한다. 다만 동 기간까지 차기계약을 체결하지 못하였 을 때에는 저작권 관계 법령에서 정한 절차에 따르기로 한다. 사. 원고와 피고는 이 사건 사용계약의 기간이 만료되기 전부터 2012년도 음악사용료에 관한 협상을 시도해 왔으나, 음악사용료의 산정 방식이나 요 율 등에 관한 입장의 차이로 결국 협의에 이르지 못하였고, 현재까지도 원고 와 피고 사이에는 새로운 음악저작물 사용계약이 체결되지 않고 있다. 아. 피고는 2012. 7. 2. 이 사건 사용계약에서 정한 기준에 따라 2012년 1, 2분기 음악사용료를 합계 2,359,339,000원으로 산정하여 이를 원고에게 지급하였고, 이후에도 2012. 8. 31. 2012년도 3분기 음악사용료를, 2012. 11. 30. 2012년도 4분기 음악사용료를 각 같은 기준에 따라 산정하여 이를 원고에게 지급하였으며, 현재까지 원고의 관리저작물을 사용하고 있다. 자. 한편 원고가 원고의 관리저작물을 사용하고자 하는 자와의 사용계약 내용을 정하기 위하여 제정, 시행하고 있는 음악저작물 이용계약 약관 (이 하 이 사건 약관 이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(아래에서 협회 는 원고를 지칭한다). 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 27

제2조 (계약의 체결) 1 협회의 음악저작물을 공연 공중송신(방송 전송 디지털음성송신 복제 배포 등으 로 이용하고자 하는 자는 협회와 문서로써 저작물 이용계약을 체결하여야 하며, 협회 는 본조 제2항에 열거된 경우 외에 정당한 이유 없이 저작물 등의 사용승인을 거절해 서는 아니 된다. 2 다만 협회는 사용자의 음악저작물 이용이 다음 각 호에 해당하는 경우 사용승인을 거절할 수 있다. 1. 고의 또는 상습적으로 저작권을 침해하거나 협회의 각 규정에 반하여 사용하는 경우 2. 이용자가 음악저작물의 이용에 있어 협회 이외의 다른 권리자와 명시적 또는 묵시적으로 독점적 또는 이와 유사한 이용관계를 맺음으로써 타 이용자와의 공정한 경쟁을 저해하는 경우 3. 협회에 사용료를 체납중인 업체의 대표자 또는 법인이 사용승인을 요청하는 경우 4. 기타 상관례에 비추어 거래의 질서를 해할 명백한 우려가 있는 경우 제7조(사용료) 1 사용자는 음악저작물 사용료로 협회의 저작물사용료 징수 규정에서 정한 요율 또는 금액을 납부한다. 다만 협회의 저작물사용료 징수규정에 정함이 없는 경우에는 협회와 사용자 간에 합의하여 정한 요율 또는 금액으로 한다. 2 협회가 주무관청의 승인을 받아 저작물 사용료 징수규정을 변경하여 사용료의 증감에 변동이 있는 경우에는 협회는 사용자에게 이를 즉시 통보하여야 하며 사용자는 그 결정에 따라야 한다. 2. 사용금지의무 및 손해배상책임의 발생 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 사용계약은 2011. 12. 31. 기간만료로 종료되었고, 한편 현재까지 원고와 피고 사이에 새로운 사용계약이 체결된 바도 없어, 피고는 이 사건 저작물을 사용할 권한이 없다고 할 것인바, 따라서 피고가 원고의 허락을 받지 않고 원고가 신탁받아 관리하는 저작물 가운데 28 한국 저작권 판례집[14]

일부인 별지 목록 기재 음악저작물(이하 이 사건 음악저작물 이라 한다)을 사용하는 것은 원고의 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권을 침해하는 행위 이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 음악저작물을 복제, 공연, 공중송신 및 배포하여서는 아니 되고, 2011. 12. 31. 이후 이 사건 저작물을 사용함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 피고의 주장 및 항변에 대한 판단 가. 이 사건 사용계약 제4조에 따라 피고에게 사용권한이 인정된다는 주장 에 대하여 피고는, 이 사건 사용계약 제4조는, 피고가 새로운 사용계약 체결 전까지 기존 사용계약에 따라 산정한 음악사용료를 선지급하고, 이 사건 음악저작 물을 적법하게 사용하며, 추후 새로운 사용계약이 체결되면 사용료 변동분을 정산할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로, 피고가 이 사건 음악저작물을 사용함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 볼 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 사용계약 제4조는 이 사건 사용계 약에서 정한 계약기간이 만료된 후 새로운 사용계약 체결이 지연되는 동안 원고와 피고 사이의 사용료 선지급 및 정산 방법에 관해서만 규정하고 있을 뿐이고, 피고에게 계약기간 만료 후에도 원고의 관리저작물을 적법하게 사 용할 권리가 있다는 것에 관하여 명시적으로 규정하고 있지는 않은 점, 2 종전 사용계약 제15조 제2항 단서가 계약기간 만료일로부터 1개월 이내에 차기 계약이 체결되지 않았을 경우 본 계약을 적용한다 고 규정함으로써, 새로운 사용계약이 1개월 이내에 체결되지 않는 경우에도 피고가 종전 사용 계약에 따라 원고의 관리저작물을 적법하게 사용할 권리를 가진다는 취지를 명시하였던 것과 달리, 이 사건 사용계약 제12조 제2항 단서는 종전 사용계 약의 위 조항을 변경하여 이러한 경우에는 저작권 관계 법령에서 정한 절차에 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 29

따르기로 한다 고 규정하고 있을 뿐인 점, 3 나아가 피고의 주장에 따른다 면, 피고는 이 사건 사용계약의 기간이 만료된 후 새로운 사용계약이 체결되 지 않더라도 언제나 이 사건 사용계약 제4조에 따라 적법하게 원고의 관리저 작물을 사용할 수 있게 되는바, 이러한 사용관계는 계약당사자인 원고의 의사와 무관하게 피고에게 무제한의 사용권한을 부여하고 원고에게 무조건의 제공의무를 부과하는 등 사적자치의 원칙에 반하는 현저히 부당한 결과를 발생시키는 점 등에 비추어 볼 때, 피고의 주장과 같이 이 사건 사용계약 제4조가 피고에게 새로운 사용계약 체결 전까지 원고의 관리저작물을 적법 하게 사용할 권한을 부여하는 조항이라고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 원고의 청구가 권리남용이라는 항변에 대하여 (1) 피고는, 원고가 실제로는 이 사건 청구가 인용될 것을 원하지도 않으면 서, 단지 사용료 협상에서 유리한 지위를 차지하고자 협상의 수단으로 활용 하기 위하여, 피고로서는 도저히 받아들일 수 없는 과도한 요구를 하면서 이 사건 음악저작물의 사용금지 및 손해배상을 구하고 있는 것이므로, 이러 한 원고의 청구는 권리남용에 해당하여 배척되어야 한다고 주장한다. (2) 앞서 제1항에서 든 증거들과 갑 제28, 45호증, 을 제6, 7, 10, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. (가) 피고는 국내 3대 지상파 방송사 중 하나이고, 원고는 국내에서 유일하 게 음악저작권신탁관리업허가를 받은 저작권집중관리단체인바, 피고는 지 난 수십 년 동안 현대사회의 근간을 유지하는 중대한 기능을 하는 방송업무 를 담당해 왔고, 원고가 관리하는 음악저작물은 피고가 방송업무를 수행하 기 위한 프로그램을 제작, 방영하는 데 필수적인 요소이며, 원고가 피고에게 30 한국 저작권 판례집[14]

음악저작물을 제공하는 대가로 지급받는 사용료는 원고에게 저작권을 신탁한 국내외 작사가, 작곡가, 편곡가 등 음악저작가들의 주된 수입원이 됨과 동시에 국내 음악 산업의 발전을 위한 자금으로도 사용된다는 점에서, 원고와 피고 모두 경제적인 측면에서는 일종의 독점적 지위를 가지고 있고, 사회적인 측면에서는 단순한 법인 또는 공사의 지위를 넘어서 국민 전체의 공공복리와 직결되는 중요한 공적 기능을 수행하고 있다. (나) 위와 같은 방송산업과 음악저작물의 특수성 및 원고와 피고의 독점 적, 공익적 지위로 인하여, 피고는 불가피하게 원고의 관리저작물을 이용해 야만 하는 상황에 있고, 원고 역시 피고에게 관리저작물을 제공함으로써 그 대가로 사용료를 지급받아 수익을 창출해야 할 필요성이 절실하다. 이에 원고와 피고는, 구 문화공보부(현 문화체육관광부)가 원고에 대하여 음악저 작권신탁관리업을 허가한 1988.경 이전부터 원고의 관리저작물에 관한 사용 계약을 체결해 왔고, 그때부터 이미 피고의 음악저작물 사용 가능성 그 자체 보다는 음악사용료를 어떠한 수준으로 책정할 것인가 하는 점만이 원고와 피고의 주된 관심사였다. (다) 이 사건 사용계약이, 계약기간 만료 이후의 음악사용료 조정계수(제3 조 제3항), 차기 계약의 체결 기한(제12조 제2항 본문), 차기 계약이 위 기한 까지 체결되지 않았을 경우의 절차(같은 항 단서), 차기 계약의 체결이 지연 될 경우의 잠정적인 사용료 지급 방법(제4조) 등과 같이, 일반적인 다른 계약 들에서는 흔히 볼 수 없는 차기 계약 에 관하여 규정한 조항들을 다수 두고 있는 것도, 원고와 피고 모두 이 사건 사용계약의 종료 이후에도 원고와 피고 사이에 다시 새로운 사용계약이 체결될 것이라는 점을 당연히 염두에 두고 있다는 것을 보여준다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 31

(라) 나아가 현행 저작권법은 저작권위탁관리업자가 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액을 문화체육관광부 장관이 한국저작권위원회의 심의 를 거쳐 승인하도록 하고 있고(제105조 제5항, 제6항, 제8항), 저작권위탁관 리업자가 위와 같이 승인된 사용료 이외의 사용료를 받을 경우에는 문화체육 관광부 장관이 저작권위탁관리업자에 대하여 업무의 정지를 명할 수 있는바 (제109조 제1항 제2호), 이처럼 원칙적으로는 계약 자유의 법리가 적용되어 야 할 영역인 사용료 의 책정에 관하여, 그것이 저작권위탁관리업자가 받는 사용료라는 이유로 법률상 관할관청에 의한 감독이 이루어지도록 하고, 저 작권위탁관리업자와 이용자 사이의 관계를 객관적으로 조율하고자 하는 장 치가 마련된 것도, 기본적으로 저작권위탁관리업자의 사적 자치라는 측면보 다는 그 독점적이고 공익적인 지위가 더욱 중요하게 고려되어야 한다는 취지가 전제되어 있기 때문이라고 보인다. (마) 이에 따라 현행 실무상으로도, 문화체육관광부 장관이 사용료의 요율 과 금액이 규정된 저작권 사용료 징수규정(이하 징수규정 이라 한다)을 승인하 면, 저작권위탁관리업자인 원고와 이용자인 피고는 승인된 징수규정을 기초 로 사용료를 책정하고, 이에 따라 사용계약을 체결해 왔다(이 사건 사용계약 역시 당시의 관할관청이었던 문화관광부가 2008. 2. 28. 승인한 징수규정의 내용을 그대로 반영한 것이다). (3) 이처럼 원고와 피고는 사법상의 당사자로서 계약자유의 원칙에 따라 계약의 체결 여부와 그 내용을 결정할 자유를 가지는 것이 원칙이지만, 피고의 독점적 공익적 지위, 방송산업과 음악저작물이 가지는 사회적 중대성과 양 자의 밀접한 관계 등을 고려하여, 관련 법령에서는 관할관청에 대하여 사용 계약의 내용을 감독하거나 원고에 대하여 제재를 가할 권한을 부여하고 있 고, 원고와 피고 자신도 음악저작물 사용계약을 체결하면서 차기 사용계약의 체결을 당연한 전제로 하여 왔다. 32 한국 저작권 판례집[14]

(4) 특히 원고와 피고 사이에 음악사용료에 관한 협의가 이루어지지 않는 다는 등의 이유로 사용계약이 체결되지 않아 피고가 원고의 관리저작물을 이용할 수 없게 된다면, 원고와 피고 사이의 금전적 이해관계로 말미암아 국민 전체의 공공복리가 훼손되는 결과를 가져오게 되고(원고와 피고 사이 에는 항상 음악사용료에 관한 분쟁이 발생할 소지가 있는 만큼, 이러한 경우 마다 사용계약이 체결되지 않고 이에 따라 방송에서의 음악저작물 사용이 금지된다면, 오늘날의 방송기능과 음악산업은 유지될 수 없을 것이다), 따라 서 이러한 상황은 반드시 지양되어야 할 것이라는 점에서, 원고와 피고 사이 에 차기 사용계약이 체결되어야 한다는 것은 국민의 공공복리를 위한 사회적 인 요청이라고 볼 수도 있을 것이며, 앞서 본 사용계약이나 저작권법의 규정 등은 이러한 사태를 방지하기 위한 것이기도 하다. 더욱이 피고가 원고에게 지급하는 음악사용료의 적정한 기준은, 기본적으로 국가의 경제규모, 사회 전반의 상황, 음악산업의 발전 정도, 음악저작물에 대한 국민의 의식 등과 같은 제반 사정을 고려하여 당사자 사이의 협의 또는 관할관청의 조정이나 승인 등에 따라 결정될 성질의 것이고, 원고가 주장하는 바와 같이 외국의 경우나 종합편성사업자와의 계약 등과 같은 사례를 기준으로 하여 그 액수의 적정성을 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니다. (5) 나아가 을 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 사용계약의 기간이 만료된 이후에도 음악사용료에 관한 피고와의 협상이 이루어지지 않자, 2012. 1.경 문화체육관광부 장관에게 징수규정 개정안의 승인을 요청하였고, 이후 문화체육관광부 장관은 2012. 12. 27. 피고를 포함한 지상파방송 3사에 대한 2012년 이후의 저작권사용료에 관하 여 규정하고 있는 징수규정 개정안을 승인한 사실을 인정할 수 있고, 한편 앞서 본 바와 같이, 이 사건 약관에 따르면 원고의 관리저작물을 사용하고자 하는 자는 원고와 저작물 이용계약(이 사건의 사용계약 이 이에 해당하는 것으로 보인다)을 체결해야 하는데(제2조 제1항), 이때 원고는 위 약관 제2 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 33

조 제2항의 각 호에서 정한 예외적인 사유에 해당하지 않는 한 정당한 이유 없이 관리저작물의 사용승인을 거절할 수 없고(제2조 제2항), 저작물 이용계 약의 내용이 되는 사용료의 요율과 금액은 징수규정에서 정한 바에 따라 책정되므로(제7조 제1항), 결국 위 징수규정 개정안이 승인됨으로써 원고는 계약상으로도 징수규정에서 정한 기준에 따라 원고와 사용계약을 새로이 체결할 의무를 부담하게 되었다고 할 것이다(만일 원고가 위 징수규정에 따라 사용계약을 체결하지 않으려면, 문화체육관광부 장관의 징수규정 승인에 재량권을 일탈 남용한 하자가 있다는 점 등을 들어 행정소송으로 위 승인의 효력을 다투어야 할 것으로 보이는데, 원고는 이러한 조치도 취하지 않고 있다). (6) 위 개정된 징수규정에 따라 원고와 피고 사이에 새로운 사용계약이 체결될 경우, 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 사용계약 제4조가 적용되게 되어(앞서 본 바와 같이 피고는 현재 이 사건 사용계약 제4조에서 정한 바에 따라 음악사용료를 모두 지급한 상태이다), 이후에는 새로운 사용계약에서 정한 음악사용료를 정산하는 절차만이 남게 된다. (7) 그런데 징수규정 개정 이후 현재까지 원고와 피고 사이에 새로운 사용 계약이 체결되지 않고 있는 것은, 개정된 징수규정에 따라 사용계약을 체결 할 의무를 부담하는 원고가 사용계약을 체결하자는 피고의 제안을 오히려 거절하고 있기 때문인바, 이러한 상황에서 아직 사용계약이 체결되지 않았 다는 이유로 원고의 청구를 인용하는 것은 정의관념에 현저히 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 다. 소결론 결국, 개정된 징수규정이 승인됨으로써 장래 사용계약이 체결되어 이 사 건 청구가 기각될 수 있는 상황에서, 개정된 징수규정에 따라 사용계약을 34 한국 저작권 판례집[14]

체결할 의무를 부담하는 원고가 위 의무를 이행하지 않음으로써 새로운 사용 계약의 체결이 지연됨에 따라 오히려 이 사건 청구가 인용된다는 것은 정의 관념에 비추어 볼 때 현저히 부당하므로, 원고의 권리행사는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 한규현 판사 정희엽 판사 정희영 <별지목록 생략> 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 35

3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 - 컬러링 서비스 사용료 징수 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다101483 [저작권사용료지급] 서울고등법원 2011. 10. 26. 선고 2011나24663 판결 <사실관계> 개 요 이동통신사업자인 피고는 2002. 3.경 통화연결음 서비스(이하 이 사건 서비스 라 한다)를 상용화 하였다. 피고의 가입자는 이 사건 서비스를 제공받 기 위해서는 매달 900원의 부가서비스 이용료를 피고에게 납부하고 또한 가입자가 원하는 음원을 선택하는 경우 1회에 700원 내지 1,400원의 정보이 용료를 다시 피고에게 납부해야 한다. 따라서 이 사건 서비스를 통해 피고가 가입자에게 납부 받는 금액은 부가서비스 이용료와 정보이용료가 존재한다. 이러한 상황에서 2008. 2. 28. 개정된 저작권 사용료 징수 규정(이하 이 사건 징수규정 이라고 한다)에 따라 원고인 한국음악저작권협회는 피고에게 정보이용료와 부가서비스 이용료 전부를 저작권 사용료 징수규정에 따른 매출액으로 산정해해야 한다고 주장하면서 피고에게 부가서비스 이용료에 대한 분배를 요구하였다. 원고는 피고를 상대로 저작권분쟁조정위원회에 조정을 신청하였고 원고와 피고는 2009. 4.경 이 사건 규정 제25조의 저작권 사용료 산정 방식에 따라 사용료를 지급하기로 약정하는 사용계약을 체결하였으며, 피고는 피고와 계약된 무선음악서비스운영사업자, CP(contents provider) 등에게 원고의 36 한국 저작권 판례집[14]

관리저작물 사용을 재허락할 수 있도록 합의하면서 조정은 취하되었다. 다만 이 사건 규정 제25조 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여 부에 관하여는 합의가 이루어지지 않아 법원의 판단을 통해 이를 결정하기로 합의하였고 이 합의에 근거해 원고가 소송을 제기하였다. <재판의 진행경과> 이 사건 1심 법원은 이 사건 매출액의 정의에 비추어 볼 때 이 사건 서비스를 통하여 저작물을 이용하는 과정에서 발생하는 수익인 정보이용료와 부가서 비스 이용료 모두가 매출액의 범위에 포함된다고 판시하여 원고가 승소하였 다. 이에 대하여 피고는 항소하였으나 항소심 역시 1심 법원과 같은 이유로 피고의 항소를 기각하였다. 그러나 대법원은 이 사건 규정상의 매출액 범위에 부가서비스 이용료는 포함되지 않는다는 결정을 하면서 원심판결을 파기하고 이 사건을 항소심 재판부에 환송하였다. <대법원 판단요지> [1] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백 하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정 한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 37

[2] 이동통신사업자인 갑 주식회사가 제공하는 통화연결음 서비스와 관련 하여 한국음악저작권협회와 갑 회사가 저작권 사용료 징수규정에서 정한 저작권 사용료 산정방식에 따라 사용료를 지급하기로 하였는데, 전송사용료의 산출 기준인 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지가 문제 된 사안에서, 위 징수규정에서 매출액이란 당해 서비스 사이트에서 해당 서비 스로 발생한 이용료 등의 수입에 광고, 기타의 수입을 합한 금액을 말한다 고 정하고 있는데, 위 매출액 정의 중 당해 서비스 사이트 는 문언상의 의미대로 콘텐츠제공업자(Contents Provider. 이하 CP 라 한다) 등의 웹사이트 를 의미하고, 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입 은 CP 등이 음원을 통화 연결음으로 전송한 대가로 받은 정보이용료 수입 만을 의미하며, 광고 기타의 수입 은 CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입 을 의미한다고 해 석함이 타당하므로, 갑 회사가 전송 행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 매출액 정의상 매출액 에 포함되지 않는다고 해 석하여야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. <해 설> 1. 컬러링 서비스의 제공방식 통화연결음 서비스의 제공 방식을 살펴보면 먼저 CP가 음원을 서비스에 적합하도록 편집, 가공한 후 CP 등이 운영하는 웹사이트 등에 업로드 하면 이동전화 가입자는 정보이용료를 납부하고 자신이 원하는 음원을 통화연결 음 서비스에 사용하게 된다. 이동전화 가입자가 구매한 음원은 피고가 관리 하는 음원저장서버에 저장되었다가 발신자가 전화를 걸면 음성통화시 이용 되는 통신망을 통하여 전송된다. 이러한 일련의 서비스를 받기 위해서 이동 전화 가입자는 피고에게 부가서비스 이용료를 납부하여야 한다. 38 한국 저작권 판례집[14]

2. 매출액 산정의 기준이 되는 자 원고와 사용계약을 체결한 피고 그리고 피고로부터 원고의 관리저작물 사용을 재허락받은 CP 등이 존재하는 경우 직접적으로 음원을 사용하여 전송행위를 한 자는 통화연결음 음원을 편집, 제작하고 자신들의 사이트에 업로드 한 CP 등이 매출액 산정의 기준이 되는 자이다. 3. 피고의 통화연결음 전달행위는 저작권법상의 전송행위가 아니다. 저작권법 제2조 제10호에 규정된 전송이라 함은 공중의 구성원이 개별적 으로 선택한시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며 그에 따라 이루어진 송신을 포함한다. 따라서 CP가 통화연결음 서비스에 사용되는 음원을 웹사이트에 업로드 하는 행위로 인해 저작권법상의 전송행위는 완성되는 것이고 이후 피고가 가입자 통화시 음원을 전달하는 행위는 통신설비를 단순히 설치, 관리, 운영하는 피고가 정보를 기계적으로 전달하여 주는 것에 불과한 행위로서 저작권법상의 전송행위에 해당되지 않는다는 것이 대법원의 판단이다. 4. 저작권 사용료 징수 규정상 매출액의 정의 2008. 2. 28. 개정된 저작권 사용료 징수 규정 제25조에 따르면 벨소리, 통화연결음 등(이동전화, 일반전화 등) 및 휴대용개인정보단말기(PDA) 등을 통해 음악을 이용하는 경우 전송사용료는 매출액 9% 음악저작물관리비 율로 산정하게 된다. 매출액은 해당 규정 제23조 제1항 비고2)에 당해 서비스 사이트에서 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입(부가가치세를 제외한다)에 광고, 기타의 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 39

수입을 합한 금액을 말한다. 대법원은 당해 서비스 사이트는 문언상의 의미 대로 CP 등의 웹사이트 를 의미하고 해당서비스로 발생한 이용료 등의 수입은 CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입 을 의미한다고 판단하였다. 따라서 저작물을 이용하는 전송행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 매출액의 범위에 포함되지 않는다. 40 한국 저작권 판례집[14]

대 법 원 제 2 부 판 결 사 건 2011다101483 저작권사용료지급 원고, 피상고인 사단법인 한국음악저작권협회 대표자 이사 신 소송대리인 변호사 유원석 법무법인 이인 담당변호사 송정우, 박석홍 피고, 상 고 인 에 텔레콤 주식회사 대표이사 하 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철, 한위수, 윤태호, 김지현, 안길한 원심판결 서울고등법원 2011. 10. 26. 선고 2011나24663 판결 판결선고 2013. 7. 11. 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 41

이 유 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제4점에 대하여 판결에 당사자가 주장한 사항에 관한 구체적 직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거 나 배척하였음을 알 수 있을 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다104253 판결 등 참조). 원심판결 이유에 피고가 주장하는 바의 이 사건 소가 당사자의 의사를 법원의 판결로 형성하겠다는 것이어서 허용되지 아니하는지 에 관하여 구체 적 직접적인 판단이 표시되어 있지는 아니하나, 원심은 그 채택 증거를 종합 하여, 원고와 피고가 2009년 1월부터는 원심 판시 저작권 사용료 징수규정 (2008. 2. 28. 개정된 것. 이하 이 사건 징수규정 이라 한다) 제25조의 저작 권 사용료 산정방식에 따라 사용료를 지급하되, 이 사건 징수규정 제25조의 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지에 관하여는 합의가 이루 어지지 아니하여 법원의 판단을 통하여 이를 결정하기로 합의(이하 이 사건 합의 라 한다)한 사실을 인정하고, 나아가 이 사건 징수규정 제25조의 매출 액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부에 관하여 판단하였다. 이러한 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 계약을 체결하면서 계약내용으 로 편입될 다툼 있는 징수규정의 해석을 법원에 맡기겠다고 합의하는 것 이 사적자치의 원칙상 당연히 허용됨을 전제로 하였음을 알 수 있으므로, 원심 판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 42 한국 저작권 판례집[14]

2. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 가. 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명 백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정 한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도 록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리 적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 1 피고 가 2002년 3월경부터 컬러링 이라는 이름으로 통화연결음 서비스(이하 이 사건 서비스 라 한다)를 시행한 사실, 2 이 사건 합의에 적용되는 이 사건 징수규정 제25조는 전화를 이용한 서비스 에서의 전송사용료에 관하여, 벨 소리, 통화연결음 등 전화(이동전화, 일반전화 등) 및 휴대용개인정보단말 기(PDA) 등을 통해 음악을 이용하는 경우 전송사용료는 다음과 같다. 매출 액 9% 음악저작물관리비율 이라고 규정하고 있고, 제23조 비고 2)는 매출액이란 당해 서비스 사이트에서 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입(부가가치세를 제외한다)에 광고, 기타의 수입을 합한 금액을 말한다. 다만 광고 및 기타의 수입은 음악 서비스 항목이 당해 사이트에서 차지하는 비율을 반영하여 산정한다. 매출액이 없는 경우는 별도로 협회(이 사건 원고 이다)와 협의하여 정한다. (이하 이 사건 매출액 정의 라 한다)고 규정하고 있는 사실, 3 이 사건 서비스 가입자는 부가서비스 이용료로 월 900원씩을 내고, 통화연결음으로 사용될 음원을 구매할 때 1회 정보이용료로 700원 또는 1,400원을 내는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 합의의 상대방 으로서 이 사건 서비스를 제공하고 있는 점, 이 사건 매출액 정의가 음악의 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 43

이용과 관련만 있으면 모든 이용료가 매출액의 범위에 포함되도록 하고 있는 점, 부가서비스 이용료도 음악 이용과 관련된 비용으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 매출액 정의에는 정보이용료 이외에 부가서비스 이용료도 포함된다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1 이 사건 징수규정 제25조의 전송사용료는 원고로부터 음악저작물의 이용허락을 받은 자가 직접 음악저작물을 저작권법상 전송 의 방법으로 이 용하는 경우에 지급하여야 할 저작권 사용료를 규정한 것이다. 따라서 피고 가 이 사건 합의의 상대방이라 하더라도 피고로부터 재이용허락을 받는 등으 로 음악저작물을 전송 의 방법으로 이용하는 자가 따로 있는 경우에는 원칙 적으로 그의 매출액을 기준으로 전송사용료를 산출하여야 하고, 피고의 매 출액을 기준으로 전송사용료를 산출할 것은 아니다. 그리고 저작권법상 전 송 이라 함은 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어진 송신을 포함 하므로(저작권법 제2조 제10호), 저작물을 전송 의 방법으로 이용한 자가 누구인지는 공중의 구성원이 접근할 수 있도록 음악저작물을 이용에 제공한 자 가 누구인지를 위주로 판단하여야 한다. 2 통화연결음은 먼저 음반제작사 등이 최초로 만든 마스터 음반에 수록된 음원을 콘텐츠제공업자(Contents Provider. 이하 CP 라 한다)가 통화연결 음으로 사용할 수 있는 길이와 형식의 음원으로 가공하고, 가공된 음원은 CP 등이 운영하는 웹사이트 등에 업로드되어 이동전화 가입자에게 정보이용 료를 받고 판매되며, 판매된 음원은 피고가 관리하는 음원저장서버에 저장 되었다가, 이후 발신자가 전화를 걸면 저장된 음원이 음성통화시 이용되는 44 한국 저작권 판례집[14]

통신망을 통하여 자동으로 전달되는 방법으로 전송된다. 이러한 행위 중 CP 등이 가공된 음원을 자신이 운영하는 웹사이트에 올려놓는 행위만으로 음악저작물을 공중의 구성원의 이용에 제공 한 것이 되므로 그로써 저작권 법상 전송 의 방법으로 음악저작물을 이용하는 행위가 완성되는 것이고, 이후 저장된 음원을 음원저장서버로부터 발신자로 전달하는 행위는 통신설 비를 단순히 설치 관리 운영하는 피고가 정보를 기계적으로 전달하여 주는 것에 불과하다고 볼 수 있다. 3 이동통신사업자가 통화연결음을 전달하기 위하여는 음원저장서버, 가 입자정보 관리서버 및 통신망의 이용 등이 반드시 필요하다. 2002년경 이용 약관 인가대상 기간통신사업자였던 피고는 그 서비스 제공을 위한 직접투자 비, 간접경비, 예상 가입자 수 및 예상수입 등 근거자료를 첨부 신청하여, 정보통신부로부터 통화연결음을 전달하여 주는 이 사건 서비스를 통신역무 로 보아 부가서비스 요금을 부과하고, 그와는 별도로 CP가 가공한 음원 등 콘텐츠의 이용이 있을 경우에는 정보이용료를 추가로 부과하는 내용으로 이용약관을 인가받았다. 그러한 이유로 이동전화 가입자가 이 사건 서비스 에 가입만 하고 별도로 CP가 가공한 음원 등 콘텐츠를 이용하지 아니한 경우에도, 음원저장서버에 저장된 저작권 없는 음원이 통화연결음으로 발신 자에게 전달되므로, 이동전화 가입자는 피고에게 부가서비스 이용료를 지급 하여야 한다. 4 이 사건 합의를 체결하기 전 원고는 CP 등과 CP 등이 원고의 관리저작 물을 피고의 컬러링 서비스에 제공함을 허락한다 는 내용으로 음악저작물 사용계약을 체결하여 피고가 아닌 CP 등을 음악저작물을 전송 의 방법으로 이용하는 자로 보아 왔고, 당시 적용되던 저작권 사용료 징수규정(2006. 7. 14. 개정된 것)상 매출액 정의 가 이 사건 매출액 정의와 별다른 차이가 없었음에도, 원고는 피고의 부가서비스 이용료에 대하여는 저작권 사용료로 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 45

분배받지 아니하였고 이를 요구하지도 아니하였다. (2) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 매출액 정의 중 당해 서비스 사이트 는 그 문언상의 의미대로 CP 등의 웹사이트 를 의미하고, 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입 은 CP 등이 음원을 통화연결음으 로 전송한 대가로 받은 정보이용료 수입 만을 의미하며, 광고 기타의 수입 은 CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입 을 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고가 전송 행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 이 사건 매출액 정의상의 매출액 에 포함되지 아니한 다고 해석하여야 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 매출액 정의상의 매출액 에 피고가 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료도 포함된다 고 판단하였으니, 거기에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하 고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 김소영 대법관 신영철 주 심 대법관 이상훈 대법관 김용덕 46 한국 저작권 판례집[14]

서 울 고 등 법 원 제 4 민 사 부 판 결 사 건 2011나24663 저작권사용료지급 원고, 피항소인 사단법인 한국음악저작권협회 대표자 이사 신 소송대리인 변호사 유원석 피고, 항 소 인 에 텔레콤 주식회사 대표이사 하 소송대리인 변호사 정창윤 제1심 판 결 서울중앙지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010가합46546 판결 변론종결 2011. 8. 31. 판결선고 2011. 10. 26. 주 문 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고가 부담한다. 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 47

청구취지 피고는 원고에게 574,623,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같은 추가 판단을 더하 는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가 판단 가. 저작권 남용 주장에 관한 판단 (1) 피고는 다음과 같이 주장한다. 원고는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 에서 정한 시장지배적 지위 에 있다. 그런데 원고는 오로지 더 많은 사용료 수입을 올리기 위하여 피고가 통신망 사용 및 기술적 투자에 대한 대가로 가입자에게 부과하고 있는 부가 서비스 이용료에 대해서까지 사용료로 지급받고자 피고로 하여금 제1심 판 48 한국 저작권 판례집[14]

결 제1의 바. 2)항 기재 합의(이하 이 사건 합의 라 한다)를 체결하게 하고, 그 합의에 기하여 이 사건 소를 제기하였다. 이는 원고가 그 시장지배적 지위를 이용하여 반경쟁적인 방향으로 저작권을 남용한 것이다. (2) 그러므로 보건대, 앞서 본 사실관계 등에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 우선, 원고는 저작권법 제105조제5항에 따라 사용료의 요율 및 금액에 관하여 문화체육관광부장관의 승인을 얻어야 하므로, 저작권 사용료를 일방 적으로 결정할 수 있는 지위에 있지 않다. 다음으로 이 사건 소가 제기된 경위를 본다. 원고의 저작권 사용료 징수규 정이 2008. 2. 28. 개정되면서 원고가 피고로부터 지급받게 되는 전송사용 료에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 생겼다. 즉, 전송사용료를 결정하는 요소인 매출액에 피고가 가입자로부터 매월 900원씩 납부받는 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부가 쟁점이 되었다. 그 다툼을 해결하고자 원고의 저작권분쟁위원회에 대한 조정신청 및 취하 등의 일련의 과정을 거치면서 원고와 피고 사이에 2009년 3월경 매출액에 부가서비스 이용료가 포함되는 지 여부에 관하여 법원의 판단을 받아 보기로 하는 내용의 이 사건 합의가 이루어졌고, 그 합의에 기하여 원고는 이 사건 소를 제기하였다. 한편, 피고가 주장하는 바와 같이 부가서비스 이용자 중에는 원고의 음원을 사용하지 않는 가입자가 존재하는 것으로 보이기는 한다(피고는 2010. 7. 9. 기준으로 원고의 음원이 아닌 자연의 소리나 저작권이 소멸한 고전음악 등의 서비스를 이용하는 가입자가 약 23% 정도라고 주장하나, 원고는 그 기준이 일반적이지도 않고, 정확하지도 않다며 다툰다). 그런데, 피고가 원고 의 음원을 제공받기를 원하는 가입자로부터 700원 내지 1,400원의 정보이용료 를 받아 그 중 원고에게 9%, 실연자에게 4.5%, 음반제작자에게 25.5% 등 저작권자, 저작인접권자 등에게 합계 39%(9% + 4.5% + 25.5%) 상당을 분배하고, 그 밖에 CP(Contents Provider)에게 17.5%, ASP(Application 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 49

Service Provider)에게 10% 등 총 66.5%(39% + 17.5% + 10%)를 분배하며, 그 나머지 33.5%(100% - 66.5%)는 부가서비스 이용료(피고가 전부를 차지한 다)와 마찬가지로 피고가 차지하는 것으로 보인다. 따라서 피고가 주장하는 이동통신망 시스템 등에 대한 이용대가는 부가서비스 이용료와 정보이용료의 구분 없이 포함되어 있다. 그런데 위와 같은 부가서비스 이용료와 정보이용료 의 구분에 관하여 원고가 개입할 여지는 없어, 만일 매출액을 정보이용료로 한정하면 피고의 자의적인 구분에 따라 원고가 지급받을 전송사용료가 달라지 는 결과가 발생할 우려가 높다(관계 당국의 인가절차가 있더라도 그 우려가 해소되는 것은 아니다). (3) 위와 같은 사정과 원고의 설립경위나 취지 및 피고의 기업규모나 이동 통신업계에서의 지위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 합의나 그에 기한 이 사건 소가 원고의 시장지배적 지위에서 비롯된 것으로서 저작권을 남용한 것이라 고 볼 수는 없다. 나. 지연손해금 관련 주장에 관한 판단 피고는, 설령 피고가 부가서비스 이용료 중에서도 전송사용료를 원고에게 지급할 책임을 부담한다 하더라도 이 사건 합의에 따라 피고의 의무는 이 사건 판결의 확정으로 발생하므로 그 이전에는 지체의 책임을 부담하지 않는 다고 주장한다. 그러므로 보건대, 갑 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하 면, 이 사건 합의는 원고와 피고 사이의 합의되지 않은 쟁점으로 매출액에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부에 관하여 법원의 확정판결을 통해 판단을 받되, 그 판결에 의하여 피고의 지급의무가 발생할 경우 그 효력발생 은 2009년 1월분부터 적용한다고 정한 사실, 피고가 가입자로부터 납부받은 이용료 중 원고에게 지급할 금원은 저작권료 대납용역업체의 정산을 거쳐 통상 3개월 내에 그 대납용역업체를 통해 원고에게 지급되고 있는 사실을 50 한국 저작권 판례집[14]

인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 소송을 통해 지급을 구하는 2009년 3월분의 전송사용료에 피고의 지급의무는 이 사건 판결의 확정으로 2009년 3월에 소급하여 발생하고, 적어도 그로부터 3개월 내에 원고가 지급받아야 함을 알 수 있으므로, 피고의 지급의무를 인정하는 이상 피고는 그 3개월의 기간이 도과한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날부터 지연손해금 지급의무를 부담한다고 봄이 옳다. 3. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당한바, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이기택 판사 기우종 판사 김동규 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 51

4. 고객들의 관심을 끌 수 있는 미적 외형을 갖춘 건 축물의 저작물성 - 강화도 팬션 사건 서울지방법원 2013. 9. 6. 선고 2013가합23179 판결 <사실관계> 개 요 원고는 건축회사로 2011.5.경 삼각형 도형을 형상화한 이 사건 원고의 팬션 건축물을 건축하였다. 원고는 피고가 원고의 팬션 건축물과 외관이 극히 유사한 피고의 건축물을 설계, 시공하고, 원고의 성명을 표시하지 아니 함으로써 이 사건 원고의 건축물에 관한 원고의 복제권과 저작인격권을 침해 한다고 주장하였다. <판단요지> 건축저작물은 기능적 저작물이므로, 주거성, 실용성 등을 높이기 위한 기능적 요소에 대하여는 설사 그 요소에 창작성이 있다고 하더라도 저작권의 보호를 제한하고 기능적 요소 이외의 요소를 갖춤으로써 건축물을 이루는 개개의 요소가 아닌 전체적인 외관에 창작성이 있는 경우에만 저작물로 인정 할 수 있다. 이 사건 원고의 건축물의 특징적 모습은 주거성, 실용성 등을 높이기 위한 기능적 요소와는 오히려 배치되는 것이고, 오히려 고객들의 관심을 끌 수 있는 미적인 외형을 갖추는 데 더 초점을 둔 건축물이라는 점을 고려하면 원고 건축물의 창작성은 인정될 수 있다. 52 한국 저작권 판례집[14]

5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 - 백화점 매장내 스트리밍 서비스 사건 서울고등법원 2013. 11. 28. 선고 2013나2007545 [공연보상금] 서울중앙지방법원 2013. 4. 18. 선고 2012가합536005 <사실관계> 개 요 00백화점은 이 사건 피고로서 주식회사 뮤직과 매장음악서비스 계약 을 체결하고 뮤직으로부터 디지털음원을 전송받는 스트리밍방식으로 백화점 매장 내에서 공연하였다. 이러한 피고의 공연행위에 대하여 원고인 한국음악실연자연합회, 한국음원제작협회는 판매용 음반을 사용하여 공연 하는 보상금지급 의무를 근거로(저작권법 제76조의 2, 제83조의 2) 보상금 을 청구하였다. <재판의 진행경과> 1심 법원은 피고가 케이티 뮤직으로부터 스트리밍방식으로 전송받은 디지 털 음원은 판매용 음반에 해당되지 않는다는 취지로 원고의 보상금청구권 주장을 기각하였다. 이에 원고가 항소하였고 항소심 법원은 디지털 음원도 판매용 음반에 해당될 수 있다는 취지로 1심 판결을 취소하고 원고의 보상금 청구권을 인정하였다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 53

<해 설> 저작재산권 제한 조항인 제29조 제2항에서 의미하는 판매용 음반 과 공연 보상청구권을 규정한 제76조의 2와 제83조의 2에서 규정된 판매용 음반 을 동일한 개념으로 해석할 필요 없이 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자에게 실연자와 음반제작자가 보상금을 청구하는 경우 특정 대상 또는 범위 를 한정하여 판매된 음반을 비롯하여 어떠한 형태이든 판매를 통해 거래에 제공된 음반은 모두 이에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 피고 가 디지털 음원을 스트리밍 방식을 통하여 재생하는 방법으로 백화점 매장에 틀어 놓는 행위는 판매용 음반을 사용하여 공연한 행위에 해당한다. 54 한국 저작권 판례집[14]

서 울 고 등 법 원 제 5 민 사 부 판 결 사 건 2013나2007545 공연보상금 원고, 항 소 인 1. 사단법인 한국음악실연자연합회 대표자 이사 송 2. 사단법인 한국음반산업협회(변경 전 명칭: 사단법인 한국음원제작자협회) 대표자 이사 김 원고들 소송대리인 변호사 전문영 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김종백, 이수학, 최중현 피고, 피항소인 주식회사 백화점 대표이사 하 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 안은지, 이종석 제1심 판결 서울중앙지방법원 2013. 4. 18. 선고 2012가합536005 판결 변론종결 2013. 10. 15. 판결선고 2013. 11. 28. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 55

주 문 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 117,640,000원 및 각 이에 대한 2012. 11. 7.부터 2013. 11. 28.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 사단법인 한국음악실연자연합회에게 117,640,000원, 원고 사단법인 한국음반산업협회에게 129,404,000원 및 위 각 돈에 대한 2012. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 해당 부분의 사단법인 한국음 원제작자협회 를 사단법인 한국음반산업협회 로 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 중 1. 인정사실 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다. 56 한국 저작권 판례집[14]

2. 당사자들의 주장 및 쟁점 가. 원고의 주장 1) 보상금 지급의무 저작권법 제76조의 2, 제83조의 2에 의하면, 판매용 음반을 사용하여 공 연하는 자는 해당 실연자와 음반제작자에게 상당한 보상금을 지급하여야 하고, 판매용 음반을 사용한 공연에는 판매용 음반을 물리적으로 직접 재생 하는 경우뿐만 아니라 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털로 변환한 음악파 일을 사용한 공연도 포함된다고 보아야 할 것인바, 피고는 뮤직으로부 터 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털 파일로 변환한 디지털 음원을 받아 서 백화점 매장에서 공연하였고 이는 판매용 음반을 사용하여 공연한 행위에 해당하므로 원고들에게 보상금을 지급할 의무가 있다. 2) 보상금 지급기준에 대한 합의 피고로부터 보상금 협상권을 위임받은 한국백화점협회는 2010. 10. 27. 실연자들과 음반제작자들의 공연보상금 수령 단체인 원고들과 사이에서 보 상금 지급기준에 대하여 합의를 하였으므로 피고는 원고들에게 위 합의에 따라 산정된 보상금을 지급할 의무가 있다. 3) 원고들에게 지급하여야 할 공연보상금액 설령 원고들과 한국백화점협회 사이의 보상금 금액에 관한 합의가 피고에게 효력이 미치지 않는다고 하더라도, 피고는 원고들에게 공연보상금을 지급할 의무가 있다. 즉 피고를 제외한 한국백화점협회의 회원사들은 원고들에게 한국백화점협회와 합의한 금액인, 사단법인 한국음악저작권협회에 지급하 는 공연사용료의 42.5% 상당 금액(이하 이 사건 42.5% 상당 금액 이라 한 다)을 공연보상금으로 지급하고 있고, 피고와 규모가 비슷한 롯데백화점은 위 합의에 따라 매월 13,101,978원의 공연보상금을 원고들에게 각 지급하고 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 57

있으므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 보상금 역시 이 사건 42.5% 상당 금액이라고 보아야 한다. 나. 피고의 항쟁 1) 저작권법 제29조 제2항의 판매용 음반 은 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반 만을 의미하는바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 참조), 저작권법상 판매용 음반 의 개념은 통일적으로 해석해야 하므로 저 작권법 제76조의 2, 제83조의 2가 규정하고 있는 판매용 음반 도 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반 이라고 제한 해석하여야 한다. 여기에서 판매 용 음반 인지 여부는 음반에 수록된 음이 판매용인지가 아니라 해당 음반이 판매용인지에 따라 판단되어야 하므로, 유형물인 음반을 사용하지 않았다면 판매용 음반을 사용한 것으로 해석될 여지가 없는데, 피고는 뮤직으로 부터 디지털 음원을 송신 받아 매장에 틀어 놓은 것이므로 시중에 판매될 목적으로 제작된 음반 을 사용한 경우에 해당하지 않는다. 2) 원고들과 피고 사이에 공연보상금액에 관한 합의가 이루어지지 않았 고, 문화체육관광부 장관이 저작권법에 따라 보상금에 관한 고시도 하지 않았으므로, 원고들은 피고를 상대로 직접 공연보상금을 청구할 수 없다. 다. 쟁점 1) 피고가 판매용 음반 을 사용하여 공연한 것인지 2) 원고들과 피고가 공연보상금액에 관하여 합의하였는지 3) 피고의 공연보상금 지급의무 존부 및 액수 58 한국 저작권 판례집[14]

3. 판단 가. 관련 규정 저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "음반"은 음(음성 음향을 말한다. 이하 같다)이 유형물에 고정된 것(음이 영상과 함께 고정된 것을 제외한다)을 말한다. 제25조(학교 교육 목적 등에의 이용) 4 제1항 및 제2항에 따라 저작물을 이용하려는 자는 문화체육관광부장관이 정하 여 고시하는 기준에 따른 보상금을 해당 저작재산권자에게 지급하여야 한다. 다만, 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교에서 제2항에 따른 복제 배포 공연 방 송 또는 전송을 하는 경우에는 보상금을 지급하지 아니한다. 5 제4항의 규정에 따른 보상을 받을 권리는 다음 각 호의 요건을 갖춘 단체로서 문화체육관광부 장관이 지정하는 단체를 통하여 행사되어야 한다. 문화체육관광부 장관이 그 단체를 지정할 때에는 미리 그 단체의 동의를 얻어야 한다. 1. 대한민국 내에서 보상을 받을 권리를 가진 자(이하 "보상권리자"라 한다)로 구성 된 단체 2. 영리를 목적으로 하지 아니할 것 3. 보상금의 징수 및 분배 등의 업무를 수행하기에 충분한 능력이 있을 것 6 제5항의 규정에 따른 단체는 그 구성원이 아니라도 보상권리자로부터 신청이 있을 때에는 그 자를 위하여 그 권리행사를 거부할 수 없다. 이 경우 그 단체는 자 기의 명의로 그 권리에 관한 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한을 가진다. 제29조(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연 방송) 2 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제76조(디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상) 1 디지털음성송신사업자가 실연이 녹음된 음반을 사용하여 송신하는 경우에는 상 당한 보상금을 그 실연자에게 지급하여야 한다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 59

2 제25조 제5항 내지 제9항의 규정은 제1항의 규정에 따른 보상금의 지급 등에 관하여 준용한다. 3 제2항의 규정에 따른 단체가 보상권리자를 위하여 청구할 수 있는 보상금의 금 액은 매년 그 단체와 디지털음성송신사업자가 대통령령이 정하는 기간 내에 협의 하여 정한다. 4 제3항의 규정에 따른 협의가 성립되지 아니한 경우에는 문화체육관광부 장관이 정하여 고시하는 금액을 지급한다. 제76조의 2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 실연자에 대한 보상) 1 실연이 녹음된 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 실연자에게 지급하여야 한다. 다만, 실연자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민 국 국민인 실연자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 2 제25조 제5항부터 제9항까지 및 제76조 제3항 제4항은 제1항에 따른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 제83조(디지털음성송신사업자의 음반제작자에 대한 보상) 1 디지털음성송신사업자가 음반을 사용하여 송신하는 경우에는 상당한 보상금을 그 음반제작자에게 지급하여야 한다. 2 제25조 제5항 내지 제9항 및 제76조 제3항ㆍ제4항의 규정은 제1항의 규정에 따 른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 제83조의 2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 음반제작자에 대한 보상) 1 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 음반제작자에 게 지급하여야 한다. 다만, 음반제작자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민국 국민인 음반제작자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 2 제25조 제5항부터 제9항까지 및 제76조 제3항 제4항은 제1항에 따른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 저작권법 시행령 제11조(판매용 음반 등에 의한 공연의 예외) 법 제29조 제2항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공연을 말한다. 60 한국 저작권 판례집[14]

6. 유통산업발전법 시행령 제3조에 따른 대형마트 전문점 백화점 또는 쇼핑센터 에서 하는 공연 나. 판매용 음반을 사용한 공연 여부 1) 판매용 음반의 해석 다음과 같은 이유로, 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2가 규정하는 판매 용 음반 은 반드시 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한 시판용 음반 에 국한된다고 할 수 없다. 따라서 특정 대상 또는 범위를 한정하여 판매된 음반을 비롯하여 어떠한 형태이든 판매를 통해 거래에 제공된 음반은 모두 이에 포함된다고 해석하는 것이 타당하고, 이를 반드시 저작권법 제29조 제2항의 판매용 음반 과 동일한 개념으로 해석할 필요는 없다고 보아야 한다. 규정의 내용과 취지 저작권법 제29조 제2항에서 판매용 음반 을 시중에 판매할 목적으로 제 작된 음반 (이하 시판용 음반 이라 한다)을 의미하는 것으로 제한 해석하는 이유는, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 누리도록 할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로 이를 엄격하게 해석할 필요가 있고, 또 그 음반의 재생에 의한 공연으로 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제 배포에 필연적으 로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 이로 인하여 간접적인 이익을 얻게 되는 점을 고려하였기 때문이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 참조). 그런데 저작권법 제76조의 2와 제82조의 2에서 실연자와 음반제작자에게 판매용 음반 의 공연에 대한 보상청구권을 인정하는 것은, 판매된 음반이 통상적으로 예정하고 있는 사용 범위를 초과하여 공연에 사용되는 경우 그로 인하여 실연자의 실연 기회 및 음반제작자의 음반판매 기회가 부당하게 상실 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 61

될 우려가 있으므로 그 부분을 보상해 주고자 하는 데에 그 목적이 있다고 보인다. 위 조항은 2009. 9. 26.부터 시행된 저작권법(2009. 3. 25. 법률 제9529호)에 의해 신설되었는데, 위 법의 개정이유도 판매용 음반을 이용하 여 공연하는 경우에는 이로 인해 경제적 손실을 입게 되는 실연자와 음반제 작자에게도 상당한 보상금을 지급하도록 하여 저작인접권자의 권리를 보호 하려는 것임 이라고 되어 있어 이를 뒷받침한다. 만일 피고 주장처럼 저작권법 제29조 제2항과 저작권법 제76조의 2, 제82 조의 2의 판매용 음반 의 개념을 동일하게 시판용 음반 으로 제한 해석한다 면, 동일한 내용의 해석임에도 전자는 저작권자의 정당한 이익을 보장하기 위한 취지가 되는 반면, 후자는 저작인접권자가 경제적 손실을 보게 되는 경우에도 그 권리행사를 제한하는 결과가 되어 그 입법 의도에 어긋나게 된다(피고는 저작인접권자가 이미 시판용 음반에 대한 보상금만으로도 충분 한 이익을 얻고 있고, 사용자가 불이익을 입게 된다는 등의 이유로 저작인접 권자의 공연보상금 청구권이 제한되어야 한다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 앞서 본 입법 취지와 배치되는 것임이 분명하다). 이처럼 저작권법 제29조 제2항(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 신설, 당시 제26조)과 제76조의 2 제83조의 2는 그 입법시기는 물론 목적과 취지도 달리하는 규정이므로, 해당 조항의 판매용 음반 의 개념을 통일적으로 해석 하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다. 관련 국제조약의 규정 및 입법 경위 우리나라가 2008. 12. 18. 가입하여 2009. 3. 18. 효력이 발생한 조약인, 1996년 세계지적재산권기구 실연 음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty) 제15조 제1항은 실연자와 음반제작자는 상업적인 목적으로 발행된 음반이 방송이나 공중전달에 직접적으로나 간접적으로 이 용되는 경우에 공정한 단일 보상에 대한 권리를 누린다(Performers and producers of phonograms shall enjoy the right to a single equitable 62 한국 저작권 판례집[14]

remuneration for the direct or indirect use of phonograms published for commercial purposes for broadcasting or for any communication to the public, 밑줄은 편의상 덧붙임, 이하 같다). 라고 규정함으로써, 저작 인접권자의 보상청구권 발생 대상을 상업적인 목적으로 발행된 음반 (phonograms published for commercial purposes) 으로 정하고 있을 뿐 이고, 같은 조약 제15조 제4항은 이 조의 목적상, 공중의 구성원이 개별적으 로 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있는 방법으로 유선이나 무선 수단에 의하여 공중이 이용할 수 있게 된 음반은 상업적인 목적으로 발행된 것으로 간주한다(For the purposes of this Article, phonograms made available to the public by wire or wireless means in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them shall be considered as if they had been published for commercial purposes). 라고 규정하고 있다. 이처럼 위 조약 규정은 저작인접권자의 보상청구권 발생 요건과 관련하여 시판용 음반 으로 그 대상을 제한하고 있지 않고, 오히려 이보다 훨씬 넓은 개념으로 보이는 개별적으로 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있는 방법으 로 유선이나 무선 수단에 의하여 공중이 이용할 수 있게 된, 상업적인 목적 으로 발행된 음반의 직접 또는 간접 이용 (이 사건에서 피고의 이른바 스트 리밍 방식에 의한 음원의 재생은 간접적인 방식에 따른 이용이라고 볼 여지 도 있다)에 대하여 보상청구권을 인정하고 있다. 그런데 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 3. 25. 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2가 신설된 취지는 위 실연 음반조약의 국내법 수용과 관련된 것으로 보이는바, 만일 판매용 음반 의 개념을 시판 용 음반 으로 제한 해석한다면 이는 우리나라가 가입한 위 조약에서 보장하 는 저작인접권자의 권리를 우리나라의 국내 입법이 합리적 이유 없이 축소하 는 결과가 될 수 있다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 63

저작권자와 저작인접권자의 관계 피고는 저작권법 제76조의 2 제1항은 제87조 제1항에 의하여 제29조 제2 항이 적용되게 되어 있어 조문 구조상 연결되어 있고, 판매용 음반 의 해석에 따라 저작권자와 저작인접권자의 이해관계가 충돌하는 것은 불가피하므로, 저작권법 제29조의 제2항과 제76조의 2 제83조의 2의 판매용 음반 은 통일 적으로 해석하는 것이 바람직하다는 취지로 주장한다. 앞서 본대로 저작권법은 제76조의 2 제83조의 2를 통하여 실연자와 음반 제작자에게 판매용 음반을 이용한 공연에 대한 보상청구권을 인정하고 있으 면서도, 다른 한편으로 저작인접권의 목적이 된 음반의 이용에 관하여는 저작권자의 공연권을 제한한 저작권법 제29조 제2항을 준용하고 있다(저작 권법 제87조 제1항). 즉, 저작권자가 공연권을 행사할 수 없는 경우에는 저작인접권자 역시 공연보상금 청구권을 행사할 수 없다. 따라서 저작권법 제29조 제2항이 저작권의 제한 사유로 규정하고 있는 판매용 음반 즉 시판 용 음반 을 공연한 경우에는 저작인접권자의 보상청구권도 마찬가지로 제한 되므로(다만 이 사건은 앞서 본 저작권법 제29조 제2항 단서, 저작권법시행 령 제11조 제6호의 예외에 따라 시판용 음반의 경우에도 저작권자가 공연권 을 행사할 수 있는 경우이므로, 이에 따라 저작인접권자인 원고들도 공연보 상금 청구권을 행사할 수 있다), 이러한 경우 저작권법 제76조의 2 제83조의 2의 판매용 음반 의 해석에 나아갈 것도 없이 저작인접권자의 권리는 인정 되지 않는다. 따라서 피고 주장처럼 조문 구조상 양 조항이 연결되어 있다고 하더라도 판매용 음반 에 관한 해석통일 문제는 등장할 여지가 없다. 그러므로 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2와 저작권법 제29조 제2항의 판매용 음반 의 해석을 달리한다고 하여 곧바로 저작권자와 저작인접권자 의 이해관계가 대립되거나 모순되지 않으며, 오히려 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2의 판매용 음반 의 범위를 저작권법 제29조 제2항과 동일하게 시판용 음반 으로 해석할 경우, 시판용 음반 이 아닌 음반을 이용한 하나의 공연 행위에 대하여 저작권자는 권리행사를 할 수 있으나, 저작인접권자는 64 한국 저작권 판례집[14]

권리행사를 할 수 없게 되는바, 이러한 모순된 결과를 입법자가 의도하였다 고 보기는 극히 의심스럽다. 시판용 음반과 그 외의 판매용 음반의 차이 시중에 판매하기 위한 것이 아니라 특정 범위의 사용자들에게 제공되거나 또는 특정 목적으로만 사용하기 위해 판매된 음반 등을 사용하여 공연하는 경우에도 그 음반이 통상적으로 예정하고 있는 사용 범위를 초과하게 되므 로, 실연자와 음반제작자가 그 실연 또는 음반 판매의 기회를 상실하는 불이 익을 입게 되는 것에는 아무런 차이가 없다. 또 저작인접권자가 음반의 제작용도, 판매 대상, 목적을 한정함으로써 그 이용 범위가 특별히 더 제한된 상태에서 판매된 음반을 사용한 공연은 그 예정한 사용 범위를 더 크게 초과하는 것임에도 이러한 공연에 대해 오히 려 보상청구권을 부정하는 것은 권리자의 의사를 왜곡할 우려가 있다. 2) 판매용 음반 을 사용 한 공연 가) 갑 제9, 20, 21호증, 을 제4, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심의 주식회사 뮤직에 대한 사실조회결 과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 뮤직은 음반제작자로부터 디지털 음원을 받아 이를 음원 데이터베이스(DB)에 저장, 관리하면서 필요할 때마 다 음원을 추출하여 사용하는 사실, 뮤직은 선곡된 음악의 사용빈도에 따라 원고들에게 저작권법 제76조, 제83조에 의한 디지털음성송신보상금을 정산하여 지급하는데, 위 디지털음성송신보상금에 공연보상금은 포함되어 있지 아니한 사실, 피고는 뮤직에 매월 매장음악서비스이용료 를 지급 하고, 뮤직으로부터 인증받은 컴퓨터에 소프트웨어를 다운로드한 후 뮤직이 제공한 웹페이지에 접속하여 아이디와 패스워드를 입력한 다음 뮤직이 스트리밍 방식(인터넷에서 영상이나 음향 애니메이션 등의 파일을 하드디스크 드라이브에 다운로드 없이 여러 개의 파일로 나누어 보내어 실시 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 65

간으로 재생해 주는 기법)으로 전송하는 음악을 실시간으로 매장에 틀어 놓는 사실, 뮤직은 피고로부터 받은 위 매장음악서비스이용료 의 일부를 위 디지털음성송신보상금으로 원고들에게 다시 지급하는 사실을 인정할 수 있다. 나) 디지털 음원도 하드디스크와 같은 저장매체에 저장되는 방식으로 고 정되면 저작권법상 음반(저작권법 제2조 제5호)이라고 볼 수 있는바, 뮤 직이 음반제작자로부터 받은 디지털 음원은 데이터베이스(DB)에 저장되는 방식으로 고정되므로 저작권법상 음반 에 해당한다. 또 뮤직과 피고는 원고들에게 이러한 디지털 음원의 사용에 따라 디지털음원송신보상금이라는 반대급부를 지급하고 있으므로, 위 디지털 음원은 판매를 통해 거래에 제공 된 음반 으로 보아야 한다. 다) 피고가 뮤직으로부터 판매용 음반에 수록된 디지털 음원을 대가를 지급하고 스트리밍 방법으로 전송받으면, 위 디지털 음원은 피고의 컴퓨터에 일시적으로 유형물로 고정되므로 판매용 음반인 점은 달라지지 않는다. 저 작권법 제2조 제3호는 공연 에 관하여 저작물 또는 실연 음반 방송을 상 연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것 으로 정의하고 있으므로, 피고가 이러한 디지털 음원을 스트리밍 방식을 통하여 재생하는 방법으로 백화점 매장에 틀어 놓은 행위는 판매용 음반을 사용 하여 공연 한 행위에 해당한다고 보아야 한다. 라) 이에 대하여 피고는, 배경음악서비스를 위한 음악의 디지털음성송신은 송신된 음악이 매장에서 공연될 것을 전제로 하는 것이므로 원고들이 디지털 음성송신에 대하여 동의하였다면 특별한 사정이 없는 한 공연에 대한 동의도 한 것이라는 취지로 주장하나, 위 주장사실을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로(원고들이 받아 온 디지털음성송신보상금은 디지털 음원을 송신함에 66 한국 저작권 판례집[14]

따른 보상금이어서 공연에 대한 보상금과 별개의 것임이 분명하므로, 원고 들이 위 디지털음성송신보상금을 받았다고 하여 공연에 대해서까지 동의하 였다고 보기 어렵고, 또 보상금 징수단체인 원고들이 특별한 이유 없이 그 공연보상금에 관한 권리를 포기하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다), 위 주장은 이유 없다. 다. 공연보상금액에 관한 피고의 합의 유무 원고들이 2009. 11.경부터 한국백화점협회와 사이에서 판매용 음반에 대 한 보상금 협상을 시작하였고, 2010. 10. 27. 공연사용료 액수를 합의(이하 이 사건 합의 라 한다)하기에 이른 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 합의가 한국백화점협회의 회원사인 피고에게도 그대로 효력이 있다는 점에 대하여는 갑 제10호증의 기재만으로는 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다. 오히려 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2010. 10. 27. 체결된 이 사건 합의서 제3조 제2항에서는 한국백화점협회가 2010. 9. 30.까지 원고들과 한국백화점협회의 회원사 간 보상금 지급계약이 체결 되어 연내 당해 보상금이 정산될 수 있도록 최대한 노력할 의무를 규정하고 있는 사실이 인정되므로, 위 합의만으로 당연히 회원사들에 보상금 지급의 무가 발생한다고 단정할 수 없고, 이와 별개로 회원사와 원고들 사이의 보상 금 지급계약이 다시 체결되어야만 해당 회원사의 구체적인 보상금 지급의무 가 발생하는 것으로 보인다(원고들의 주장과 같이, 이 사건 합의에 따라 회원사의 보상금 지급의무와 액수는 확정되었고 이 사건 합의서 제3조 제2 항에 말하는 보상금 지급계약은 단지 보상금 지급방법 및 시기 등만을 정하 기 위한 것이라고 볼 근거는 없다). 뿐만 아니라 갑 제3호증, 갑 제10호증의 11, 12의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 합의를 위한 협상과정에서 원고들에게 공연보상금을 지급해야 하는 지가 법률적으로 확정될 때까지 그에 관한 계약을 보류하겠다는 의사를 표시 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 67

한 사실, 이처럼 피고가 자신의 매장 음악서비스는 판매용 음반을 사용하는 것에 해당하지 않아 공연보상금 지급대상이 아니라고 주장함에 따라 이 사건 합의서 제7조에는 (합의의 효력) 한국백화점협회 회원사 중 현재 판매용 음반을 사용하지 않는 백화점은 본 합의의 효력이 미치지 않는 것으로 한다 는 조항이 삽입되기에 이른 사실을 인정할 수 있다(위 조항의 문언은 판매용 음반을 사용하지 않고 있다고 다투는 피고에 대하여는 이 사건 합의의 효력 이 미치지 아니한다는 취지로 보일 뿐이고, 이와 달리 위 조항이 후일 법원의 판결 등에 의해 피고가 판매용 음반을 사용하는 것으로 밝혀질 경우에는 이 사건 합의의 효력이 피고에게 미친다는 취지로 마련된 것이라는 원고들의 주장사실을 인정하기에 충분한 증거는 없다). 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 합의의 효력은 피고에 대하여 직접 미치지 아니한다고 보아야 한다(따라서 이 사건 합의에 따라 곧바로 피고가 공연보상금 지급의무를 부담한다는 원고들의 주장은 이유 없다). 라. 원고들이 피고에게 직접 공연보상금을 청구할 수 있는지 여부 1) 저작권법상 공연보상금은 문화체육관광부 장관이 정한 단체(이 사건 원고들)와 사업자(이 사건 피고) 간의 협의로 정하고, 협의가 성립되지 아니 한 경우 문화체육관광부 장관이 정하여 고시하는 금액을 지급하여야 하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 그런데 갑 제23호증의 기재에 의하면, 원고들은 2013. 8.경 문화체육관 광부 장관에게 백화점 사업자가 판매용 음반을 사용하여 공연하는 경우 실연 자 등에게 지급할 공연보상금의 금액을 고시하여 줄 것을 요청하였으나, 문화체육관광부 장관은 2013. 8. 23. 이 사건 합의에 이르기까지의 원고들 과 한국백화점협회의 협의 경과에 비추어 볼 때, 한국백화점협회의 회원사 인 백화점은 원고들과 판매용 음반을 사용하여 공연할 경우의 공연보상금 금액에 관한 협의가 성립된 것으로 볼 수 있어 저작권법 제76조의 2 제2항, 68 한국 저작권 판례집[14]

제83조의 2 제2항에 따른 공연보상금 금액을 고시할 사유에 해당하지 않는 사안으로 판단된다 는 취지로 회신한 사실을 인정할 수 있다. 3) 저작권법 제125조 제2항에서 저작재산권자 등이 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 저작권법 제126조는 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125 조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조 사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 라고 규정하고 있는 점, 저작권법에서 정한 공연보상금에 관한 문화체육관광부 장관의 고시는 보상금지급의무의 유무에 대한 것이 아니라 정당한 보상금 액수의 결정을 위한 것으로서 당사자 간에 협의가 성립하지 아니하는 경우 이를 갈음하는 조치로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들이 저작권법에 따라 피고로부터 받아야 할 공연보상금의 액수에 관하여 피고와 협의가 이루어지지 아니하고 있고, 원고들의 요청에도 불구하고 문화체육관광부 장관이 협의의 성립에 관한 견해를 달리하여 보상금 금액의 고시를 하지 아니할 뜻을 표명함으로써 그 액수의 결정이 불가능한 상황에 이른 이 사건의 경우, 원고들로서는 피고에 대하여 민사소송으로 직접 정당한 액수의 보상금 지급을 구할 수 있고, 법원은 제반 사정을 고려하여 그 정당한 보상금을 정할 수 있다고 볼 것이며, 반드시 그 고시에 관한 처분에 관하여 당사자가 행정소송을 제기하여 다투어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원고들은 피고에 대하여 직접 저작권법 제76조의 2 제2항, 제83조의 2 제2항에 따른 공연보상금의 지급을 구할 수 있다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 69

마. 공연보상금의 액수 1) 원고들의 보상금 산정 기준 검토 을 제3, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고들은 저작권자의 공연사용료 X 사단법인 한국음악저작권협회 관리곡 중 보상금 징수 대상 음반의 사용비율 의 방식으로 방송 및 공연보상금을 산정하는 사실, 2 원고들이 제정 시행하고 있는 판매용 음반 공연 보상금 징수규정 제4조 제1항 역시 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자로부터 공연보상금을 징수 함에 있어 사용자와 협의하여 당해 연도의 보상금액을 결정하는 경우 매출 액 X 음악사용 요율 X 조정계수 를 기초로 정하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 원고들이 피고의 판매용 음반 사용에 대하여 행사하는 저작인접권은 그 기초가 되는 음악 저작물의 사용을 당연한 전제로 하는 것으로 그에 관하여 저작권자들이 받는 사용료에 대하여 원고들이 보상금을 받을 수 있는 음반의 사용비율 등을 고려하여 정한 일정 비율을 적용한 금액을 공연보상금으로 산정하는 원고들의 위 보상금 산정방식은 그 객관성과 합리 성이 있다고 할 것이다. 2) 구체적인 보상금액 가) 갑 제10, 22, 23, 25, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 원고들과 피고는 2009. 12. 15. 공연보상금에 관하여 협상을 하였으나 피고는 다른 백화점과 동시 진행 및 요율 안에 대한 객관적 판단 등을 위해 한국백화점협회와 단체협상을 요청하였고, 이에 한국백화점협회와 단체협 상을 진행하여 모든 백화점에 동일 요율을 적용하기로 한 사실, 2010. 6. 15. 협상에서 원고들과 한국백화점협회는 백화점의 실제 음반사용실태를 바탕으로 국내 곡 사용비율과 사용된 외국곡 중 보상금 청구권이 있는 비율 에서 소정의 할인율을 적용하여 이 사건 42.5% 상당 금액을 보상금으로 산정하기로 협의함으로써 협상이 타결되었고, 이에 기초하여 2010. 10. 27. 70 한국 저작권 판례집[14]

이 사건 합의서가 작성된 사실, 그런데 그 협상 과정에서 한국백화점협회 회원사 중 롯데, 신세계, 갤러리아 백화점 등 다른 백화점들은 위 협상안에 동의하였으나 피고만이 앞서 본 바와 같이 판매용 음반의 해석에 대해 이견 을 제시하면서 공연보상금의 지급을 거절한 사실, 그 후 위 회원사 중 일부 백화점들은 이 사건 합의에 따라 이 사건 42.5% 상당 금액을 그대로 원고들 에게 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 나) 위 인정사실 및 원고들이 모든 개별 판매용 음반 사용자들과 일일이 협상하는 것은 비현실적이어서, 대표성을 갖는 동종 사용자 단체와의 협상 이 불가피할 것으로 보이는 점, 피고를 제외한 다른 백화점들은 이 사건 합의에 따라 이 사건 42.5% 상당 금액의 지급에 동의하였던 것으로 보이는 점, 갑 제24호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 일반적으 로 백화점의 판매용 음반 공연에 관하여 산정하는 보상금 요율은 55% 정도 인 사실이 인정되는 점, 앞서 본 바와 같이 문화체육관광부 장관이 공연보상 금 금액의 고시가 필요하지 않다고 판단한 사유는 공연보상금 금액에 관하여 원고들과 한국백화점협회의 회원사 사이에 이 사건 합의가 성립되었기 때문 이라는 것인바, 이는 이 사건 합의에 따라 산정된 이 사건 42.5% 상당 금액의 상당성을 간접적으로 인정하였다고 볼 수 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 42.5% 상당 금액으로 정한 위 공연보상 금의 액수는 적정한 것으로 보아야 할 것이다. 다) 이에 대하여 피고는, 원고들이 그 회원 등으로부터 보상금 수령 신청을 받지 아니하고는 보상금을 청구할 수 없는데다가, 음반제작자나 실연자가 외국인인 경우 그 외국에서 공연보상금을 인정하지 않으면 공연보상금을 받을 수 없는바, 원고들은 보상금 청구권한을 위임한 권리자들의 명단을 밝히지 않고 있고, 피고가 뮤직으로부터 공급받은 음악은 외국음악이 대부분인 점에 비추어 원고들이 보상금을 받을 수 있는 음악은 그 중 10% 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 71