Ⅰ Industrienahe Dienstleistungen in Deutschland 1. Entwicklung: Tertiarisierung der Volkswirtschaft Seit etwa 1980 nehmen industrienahe Dienstleistung

Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung * Volker Rieble** contents Ⅰ. Industrienahe Dienstleistungen in Deutschland 1. Entwicklung: Tertiarisierung der Volkswirtschaft 2. Wirtschaftliche Bestimmungsgründe 3. Sozialpolitische Diskussion Ⅱ. Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung 1. Ausgangspunkt: Zwingende Vertragsformzuordnung 2. Überlassen zur Arbeitsleistung 3. Arbeitsteilig-verzahntes Zusammenwirken zwischen Unternehmen 4. Unternehmerrisiko als Voraussetzung? 5. Fallbeispiele der Rechtsprechung Ⅲ. Ergebnisse * 이논문은노동법이론실무학회의촉탁에의한논문임. ** Professor, Juristische Fakultät, Ludwig-Maximilians-Universität München Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 123

Ⅰ Industrienahe Dienstleistungen in Deutschland 1. Entwicklung: Tertiarisierung der Volkswirtschaft Seit etwa 1980 nehmen industrienahe Dienstleistungen in Deutschland rapide zu. Diskutiert wird das unter den Begriffen Outsourcing und Fremdvergabe in unterschiedlichem Verständniszusammenhang von Ökonomen oder Juristen. Der Wertschöpfungsanteil des produzierenden Gewerbes sinkt, derjenige des Dienstleistungssektors steigt. In Deutschland wurden 2010 nur noch 29,1% der Wertschöpfung im produzierenden Gewerbe erwirtschaftet, dagegen stehen 70,1% im Dienstleistungssektor. Eickelpasch, Industrienahe Dienstleistungen (2012, Hrsg: Friedrich-Ebert-Stiftung) S. 10 f [http://library.fes.de/pdf-files/wiso/09101.pdf 18.11.2012] Immer aber geht es im Kern um dasselbe: Unternehmen senken ihre Dienstleistungstiefe, in dem sie bestimmte Tätigkeiten nicht mehr selbst und mit eigenem Personal leisten, sondern sich hierzu externer Dienstleister bedienen die mitunter auch aus dem eigenen Unternehmen oder Konzern ausgegliedert worden sind (zb Shared Service Center). Die Intensität arbeits-teiligen Wirtschaftens nimmt zu. So wie auf der stofflichen Produktions-seite die Fertigungstiefe sinkt, weil Zulieferer nicht mehr nur einzelne Bauteile, sondern Bauteilgruppen liefern (Modul- oder Systemzulieferer), so nimmt auch die Dienstleistungstiefe ab. Der Trend zur Fremdvergabe erfaßte zuerst solche Tätigkeiten, die dem primären Unternehmenszweck fremd sind und bei denen der Auftraggeber durch Einschaltung eines Subunternehmers dessen Spezialisierungs- und Effizienzvorteile nutzen kann: Reinigungsarbeiten (Gebäude und Maschi-nen), Wartung, Logistik (Gütertransport und Lagerhaltung), Informations-dienstleistungen, Buchhaltung, Fluid Management, Gebäudebewirtschaf-tung etc. Inzwischen erstreckt sich diese Entwicklung auf die Kerntätigkeit der Unternehmen: Gerade im produzierenden Gewerbe werden Arbeiten in der Produktion von Fremdunternehmen erbracht: Das können spezialisierte Arbeiten sein etwa die 124 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

besondere Bearbeitung von Werkstücken, zb durch Sandstrahlen in einer Gießerei aber auch einfachere Produktionstätig-keiten, wie die Montage oder Vormontage von Bauteilen im Rahmen einer komplexeren Produktion. Die Besonderheit liegt darin, daß nicht etwa die Fertigung als Ganzes fremdvergeben wird (wie das Apple aber auch Telefunken praktizieren), sondern daß die Fremdunternehmen in den Produktionsprozeß des Auftraggebers organisatorisch eingebunden werden, also in aller Regel in der Produktionsstätte selbst tätig sind. Dabei spielt in Deutschland die Kontraktlogistik eine bedeutende Rolle: Die Liberalisierung der Logistikmärkte hat zu einer deutlichen Wettbewerbs-intensivierung geführt: Gerade weil im klassischen Transportgeschäft die Margen gering sind, sind Logistikdienstleister verstärkt darauf angewiesen, zusätzliche Arbeiten in den Betrieben ihrer Kunden zu übernehmen: Sie organisieren dort den Materialfluß, übernehmen die Lagerhaltung und leisten Vor- und Teilmontagen und bieten vielfach normale Industrie-dienstleistungen an (Reinigungsarbeiten, Sanierungen, Zuschneiden von Mischen von Granulaten, Konfiguration technischer Geräte, Ersatzteildispo-sition, Inkasso etc). Dazu Mühlencoert, Kontraktlogistik-Management (2012) S. 19 ff; Aberle, Entwicklungstendenzen auf den Märkten für transportbezogene Logistikdienst-leistungen, in: Lasch/Janker (Hrsg), Logistik Management (2005) S. 379 f; Zimmermann, Kontraktlogistik als Zukunftsmarkt der Logistikdienstlei-stungswirtschaft? (Dissertation Erlangen-Nürnberg 2004) S. 61 ff. Damit werden sie zum Universaldienstleister. Gerade Großunternehmen wie Kühne + Nagel, Schenker, DHL bieten umfassende Dienstleistungen an. Etwa das Angebot von Kühne + Nagel www.kn-portal.com [18.11.2012] Hinzu kommen zwei neue Entwicklungen in Deutschland: Die zunehmende Regulierung der Zeitarbeit durch Gesetze und Tarif-verträge macht den Einsatz von Zeitarbeitnehmern weniger attraktiv wenigstens zum Teil sind Werk- und Dienstleistungsverträge eine Alternative für Auftraggeber. Dazu Rieble, Neue Wettbewerbsbedingungen für die Zeitarbeit, in: Rieble/Junker/ Giesen (Hg), Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulier-ten Zeitarbeit, Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 125

ZAAR Schriftenreihe Band 26 (2012), S. 15-31 Gerade für Zulieferer werden zusätzliche Dienstleistungen zu einem Erfolgsfaktor: Hybride Wertschöpfungsmodelle zielen darauf, daß der Lieferant beim Abnehmer zusätzliche unterstützende Dienstleistungen anbietet und durch die Verbindung von Produktion und Dienstleistung dem Kunden einen Mehrwert beim Einsatz der bezogenen Produkte zu leisten. So bietet ein Kompressorenhersteller die Lieferung von Druckluft beim Abnehmer an, übernimmt also den Kompressorenbetrieb im Einsatzunternehmen. Dazu die Studie des bayerischen Metallarbeitgeberverbands: Zukunft indu-strieller Wertschöpfung Hybridisierung (2011) www.vbw-bayern.de/agv/downloads/58810@ agv/studie+hybride+wertsch%c3%b6pfung+-+lf.pdf [18.11.2012] Dort S. 54 f zum Druckluftbeispiel. 2. Wirtschaftliche Bestimmungsgründe Ausgründung und Fremdvergabe sind vor allem aus betriebswirtschaft-lichen, mitunter aus rechtlichen Gründen zu einer für die Praxis bedeutenden Unternehmensstrategie geworden. Betriebswirtschaftlich geht es um die Minderung der Fertigungs- und Leistungstiefe und um die Schaffung kleinerer und spezialisierter Einheiten, von denen sich die Unternehmen flexibleres und damit erfolgreicheres Wirtschaften versprechen. Die Fremdvergabe an einen Spezialisten kann effektiver sein, als die Tätigkeit in Eigenregie. Logistikdienstleister sind schlicht besser darin, einen Materialfluß im Unternehmen zu planen und durchzuführen. In Ländern mit strengem Kündigungsschutzregime, womöglich verstärkt durch Mitbestimmungsrechte einer Arbeitnehmervertretung (wie in Deutschland) mindert die Fremdvergabe an ein Unternehmen das eigene Personalverwendungsrisiko und schafft höhere Flexibilität: Läßt die Auftragslage nach, kann der Auftraggeber das vom Fremddienstleister bezogene Leistungsvolumen mindern ohne daran durch arbeitsrechtliche Schranken gehindert zu sein. So hat Microsoft sein europäisches Distribu-tionslager in Düren aus patentrechtlichen Gründen innerhalb weniger Tage des 126 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

April 2012 in die Niederlanden verlegen können weil dieses Lager vom Dienstleister Arvato, einem Unternehmen der Bertelsmann-Gruppe, betrieben worden ist. Die Welt 3.4.12, www.welt.de/print/die_welt/article106149208/microsoft-flieht-aus- Deutschland.html [18.11.2012] Hätte es sich um ein mit eigenen Arbeitnehmern betriebenes Lager gehan-delt, so hätte die Verlegung Monate gebraucht. Zudem können Dienst- und Werkverträge für das eigene Stammpersonal Pufferfunktion vergleichbar der Zeitarbeit leisten wenn und soweit in der Unternehmenskrise eigene Mitarbeiter mit den fremd vergebenen Tätigkeiten beschäftigt werden können ( Reinsourcing ). Das wird insbesondere bei Großunternehmen praktisch, die Beschäftigungsgarantien abgegeben haben. Dazu Deutsche Bahn, Zwischenbericht Januar-Juni 2009, S. 8 für den eigenen Kontraktlogistik-Geschäftsbereich. Schließlich nutzt die Fremdvergabe das durch dezentrale Lohnfindung erzeugte Lohngefälle zwischen verschiedenen Branchen aus: Der Koch, Lagerarbeiter oder Kraftfahrer wird im produzierenden Gewerbe deutlich besser bezahlt, als im Dienstleistungsbereich: So ist für eine Reinigungskraft im bayerischen Metalltarif ein Grundstundenlohn von 12,64 nebst durchschnittlicher Leistungszulage von 14% vorgesehen. Diesem Stunden-entgelt von 14,41 steht der in der Gebäudereinigung geltende, staatlich verfügte Mindestlohn von 8,82 gegenüber (Stand 1.11.2012). Dementspre-chend gibt es nach Angaben des Metallarbeitgeberverbands praktisch keine eigenen Reinigungskräfte. Für Lagerarbeiter ist die Situation ähnlich: Sie verdienen in der bayerischen Metallindustrie 13,95 und kommen mit durchschnittlicher Leistungszulage auf 15,90 je Stunde. Der Logistiktarif Bayern sieht 10,88 vor. Solche Lohnkostengefälle setzen einen starken Anreiz zur Fremdvergabe. Selbst wenn der vom Logistik-Dienstleister ein-gesetzte Lagerarbeiter im Einsatzunternehmen Vormontage am Band leistet, bleibt es bei dem Logistik-Lohn. Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 127

3. Sozialpolitische Diskussion In Deutschland löste dieser Trend zur Erosion des Normalarbeits-verhältnisses des Arbeitnehmers zum Stamm- oder Einsatzbetrieb eine intensive sozialpolitische Diskussion seit den 1980er Jahren aus Statt vieler: Mückenberger, Krise des Normalarbeitsverhältnisses ein Umbauprogramm, Zeitschrift für Sozialreform (ZSR) 2010, 403; Zachert,»Ero-sion des Normalarbeitsverhältnisses«in Europa, Betriebs-Berater 1990, 565; von Klitzing, Ordnungsökonomische Analyse des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes (2004) S. 190 f; Kress, Vom Normalarbeitsverhältnis zur Flexibilisierung des Arbeitsmarktes Ein Literaturbericht, Mitteilungen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (MittAB) 1998, 488. das schließlich 2010 den Deutschen Juristentag erreichte. Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis? Welche arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich im Hinblick auf die Zunahme neuer Beschäftigungsformen und die wachsende Diskontinuität von Erwerbsbiographien? Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag (2010). Jüngst hat dies zu mehreren parlamentarischen Vorgängen geführt: Kleine Anfragen der Bundestagsfraktion DIE LINKE wurden von der Bundes-regierung wie folgt beantwortet: Unternehmern steht es grundsätzlich frei, zu entscheiden, ob sie Werkleistungen durch eigene Arbeitnehmer oder im Rahmen von Werkverträgen durch andere Unternehmer erbringen lassen. Diese Entscheidungsfreiheit ist Ausfluss der allgemeinen Handlungs- und Vertragsautonomie. Im Falle eines Werkvertrags werden zwischen dem Werkbesteller und den Arbeitnehmern des Werkunternehmers keine arbeitsvertraglichen Beziehungen begründet. Bundestagsdrucksache 17/6714 (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/067/1706714. pdf 19.11.2012) S. 4 Die Bundesregierung sieht zum jetzigen Zeitpunkt keinen Bedarf, den Abschluss von Werkverträgen stärker zu regulieren. Unternehmen steht es im Rahmen der geltenden Gesetze grundsätzlich frei zu entscheiden, ob sie Tätigkeiten durch eigene Arbeitnehmer ausführen lassen oder Dritte im Rahmen von Werkverträgen beauftragen. Die Auslagerung von bislang im 128 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Betrieb ausgeführten Tätigkeiten ist weder verboten noch per se rechtsmissbräuchlich. Bundestagsdrucksache 17/10226 (http://dip21.bundestag.de/dip21/ btd/17/102/1710226.pdf 19.11.2012) S. 2 und 3 Dabei geht es vordergründig um die verschlechterten Arbeitsbedingungen des Fremdpersonals in prekären Beschäftigungsverhältnissen. Im Kern steht dahinter eine Machtfrage: Die starken Industriegewerkschaften werden durch eine solche Entwicklung doppelt bedroht: Erstens verlieren sie Mitglieder, weil die Belegschaften der Einsatzbetriebe kleiner werden und diese Arbeitsplatzverlagerung nicht durch einen Organisationserfolg bei den Dienstleistern kompensiert werden kann. Erstens sind für diese vielfach andere Gewerkschaften zuständig (etwa in Deutschland die Gewerkschaft ver.di für Logistikdienstleister, auch wenn diese im Metallbetrieb arbeiten) und zweitens ist die Bereitschaft zur Gewerkschaftsmitgliedschaft in Dienstleistungsunternehmen deutlich geringer. Die Tertiarisierung bedeutet also eine Krise vor allem des Flächentarifvertrages. Rieble, Krise des Flächentarifvertrages?, Recht der Arbeit 1996, 151 ff; Zachert, Krise des Flächentarifvertrages?, Recht der Arbeit 1996, 140 ff. Zweitens führt der Fremdpersonaleinsatz mit Blick auf die Lohngefälle im System dezentraler Lohnfindung zu einem Entgeltunterbietungswett-bewerb: Je stärker die Tarifentgelte in den Industriebereichen steigen um so attraktiver wird die Flucht in den Fremdpersonaleinsatz. In der sozialpolitischen Diskussion wird das als Lohndumping bezeichnet. Wie intensiv die Industriegewerkschaften diese Bedrohung wahrnehmen, zeigt die Reaktion der stärksten deutschen Gewerkschaft, der IG Metall, die schon 1998 der Erosion des Tarifvertrags insbesondere durch produktions-nahe Dienstleistungen durch Ausweitung des Geltungsbereichs von Flächentarifverträgen begegnen wollte. IG Metall, 12 Thesen zu»tarifautonomie und Flächentarifvertrag«, NZA 1998, 88. Indes scheitert diese Strategie vielfach: Weil den Gewerkschaften im Dienstleistungsbereich die Organisationskraft fehlt und weil Industrie-gewerkschaften Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 129

jene Dienstleister, die ihrerseits tarifgebunden sind, nicht aus der Tarifbindung zu Dienstleistungsgewerkschaften lösen können. Ⅱ Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung 1. Ausgangspunkt: Zwingende Vertragsformzuordnung Die Unternehmerfreiheit deckt im Ausgangspunkt jede Fremdvergabe auch interner Produktionstätigkeiten (wie Montage am Band etc). Der Unternehmer bestimmt frei, welche Arbeiten er selbst mit eigenen Arbeitnehmern leisten will und wofür er fremde Unternehmen und deren Arbeitnehmer einsetzen will. Das verschafft ihm aber keine umfassende Vertragsfreiheit: Die Frage, ob eine bestimmte Gestaltung arbeitsteiligen Wirtschaftens als freier Dienst- oder Werkvertrag zwischen Industrieunternehmen und Industriedienstleister aufgefaßt werden kann oder notwendig der Arbeitnehmerüberlassung und damit dem Arbeitsrecht zuzuordnen ist, ist zuerst eine Frage zwingenden Vertragsrechts. Zwar kennt das deutsche Recht keinen Vertragstypenzwang im Schuldrecht, weil Vertragsparteien ihre Rechte und Pflichten frei vereinbaren können. Sie können aber nicht den vom Gesetz für einen bestimmten Vertragstyp angeordneten zwingenden Rechtsfolgen ausweichen. Wenn also der Fremdfirmeneinsatz rechtlich als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist, kann der Auftraggeber nicht darauf beharren, er habe einen Werkvertrag gewollt. Dementsprechend betont das Bundesarbeitsgericht gerade für die Einordnung der Arbeitnehmerüberlassung: Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäfts-inhalt tatsächlich nicht entspricht. BAG 6.8.2003 7 AZR 180/03 AP Nr. 6 zu 9 AÜG; zuletzt bestätigt BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 28. Die Entscheidungen sind im Internet unter www.bundesarbeitsgericht.de nur für das laufende und die die letzten vier Jahre verfügbar. 130 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Ebenso betont der Bundesgerichtshof in einem zivilrechtlichen Urteil: Für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich. Vielmehr bestimmt der sich aus dem Wortlaut des Vertrags und dessen praktischen Durchführung ergebende wirkliche Wille der Vertrags-partner den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Die Parteien können die zwingenden Schutzvorschriften des Arbeitneh merüberlassungsgesetzes nicht dadurch umgehen, dass sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. BGH 25.6.2002 X ZR 83/00 NZA 2002, 1086. Rechtsdogmatisch folgt die Einordnung des Vertrages notwendig dem (wirklichen) rechtlichen Willen der Parteien, weil das Gewollte den Vertrags-typ bestimmt. Die faktische Durchführung eines Vertrages kann vom Vertragswillen abweichen aber ändert ohne einen entsprechenden Vertragswillen nichts am Rechtsgeschäft. Faktische Verträge gibt es nach deutschem Recht nicht weil dies mit der Privatautonomie unvereinbar ist. Statt vieler: Staudinger/Bork (2010) Vorbem 39 zu 145 ff Deshalb kann auch eine faktische Vertragshandhabung als solche den gewollten Vertrag und damit seine rechtliche Zuordnung nicht ändern. Nicht nur der faktische Vertrag, auch die faktische Vertragsänderung ist ausgeschlossen. Allerdings kann die faktische Vertragsdurchführung erstens einen indiziellen Rückschluß darauf leisten, was ursprünglich gewollt gewesen ist und kann zweitens Ausdruck eines Vertrags(änderungs)willens sein. So kann eine vom ursprünglichen Geschäftswillen abweichende Durchführung ihrerseits vertragsändernd wirken. Das anerkennt das BAG gerade für die Abgrenzung von Dienst- und Werkverträgen von der Arbeitnehmerüberlassung in ständiger Rechtspre-chung: Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Ver-einbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durch-führung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 131

der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rück-schlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäfts-inhalt und damit den Vertragstyp [ ] Einzelne Vorgänge der Vertrags-abwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt [ ]. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 28, Hervorhebung von mir; zuvor schon BAG 13.8.2008 7 AZR 269/07 juris; 10.10.2007 7 AZR 487/06 juris; 6.8.2003 7 AZR 180/03 AP Nr. 6 zu 9 AÜG. Dieser ständigen Rechtsprechung hat sich der BGH angeschlossen: Widersprechen beide einander, so ist die tatsächliche Handhabung maßgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. BGH 21.1.2003 X ZR 261/01 NZA 2003, 616 Dabei darf man nicht zu großzügig sein und jede abweichende Vertrags-praxis als gewollt unterstellen: Für die allgemeine Rechtsgeschäftslehre betont der BGH, daß der objektive Geschäftsinhalt überhaupt nicht aus nachträglichen Aspekten gewonnen werden kann, weil es allein auf die Erkennbarkeit in der Sekunde des Rechtsgeschäfts ankommt. BGH 24.6.1988 V ZR 49/87 NJW 1988, 2878 Dementsprechend kann der (schon methodisch zweifelhafte) Rück-schluß vom Sein auf das Wollen und damit auf das Sollen (Humes Gesetz der Sein- Sollen-Dichotomie) nur als Hinweis auf eine vom objektiven Geschäftsinhalt abweichende Willensübereinstimmung (falsa demonstratio non nocet) 132 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

wirken. Dazu aber ist erforderlich, daß die Vertragsdurchführung von beiden Seiten übereinstimmend gewollt gewesen ist. Gerade bei der faktischen Arbeitnehmerüberlassung wird aber die Vollzugspraxis vom Einsatzbetrieb gesteuert und vom Dienst-leister bestenfalls geduldet. Auch muß die Kenntnis einer vom Vertrags-schluß abweichenden Durchführungspraxis den für den Vertragsschluß zuständigen vertretungsberechtigten Personen zugerechnet werden können. Daß untergeordnete Mitarbeiter ohne Vertretungsmacht eine vertragswidrige Praxis etablieren, reicht nicht aus. Schließlich kann ein vereinbartes Schriftformgebot nach der herrschen-den Andeutungstheorie eine subjektivierende Auslegung nach dem wahren Willen behindern. Zwar wahrt auch die Falschbezeichnung in der Vertragsurkunde grundsätzlich die Form, doch gilt für die Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, so daß bei Zweifeln am überstimmenden Geschäftswillen die Vertragsurkunde maßgebend bleibt. Dazu BGH 25.3.1983 V ZR 268/81 BGHZ 87, 150, 153; Staudinger/Singer (2012) 133 Rn 31, 34. Wird ein als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizierender Vertrag von den Unternehmen als Dienst- oder Werkvertrag bezeichnet oder auch so verstan-den, so wird das in der rechtlichen und sozialpolitischen Diskussion gelegentlich als mißbräuchlicher Scheinwerkvertrag kritisiert. Damit werden ganz unterschiedliche Fallkonstellationen wenig sachdienlich über einen Kamm geschoren: In der Tat kommt es vor, daß Vertragsparteien eine übereinstimmend gewollte Arbeitnehmerüberlassung als Dienst- oder Werkvertrag bezeichnen, um den nachteiligen Rechtsfolgen auszuweichen. Das ist rechtlich nicht möglich und kann mit Blick auf den Vorsatz erhebliche Sanktionen nach sich ziehen. Daneben steht der Irrtum der Vertragsparteien, die die richtige Abgrenzung verkennen, insbesondere falsch beraten sind. Schließlich sind jene Fälle zu verzeichnen, bei denen ein ursprünglicher Dienst- oder Werkvertrag, der anfänglich auch vertragstreu vollzogen Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 133

worden ist, durch schleichende Änderung der Vertragspraxis unbemerkt zur Arbeitnehmerüberlassung wird. 2. Überlassen zur Arbeitsleistung (1) Beschränkte gesetzliche Definition Arbeitnehmerüberlassung ist als Vertragstyp im Arbeitnehmerüberlassungs-gesetz (AÜG) definiert. Das Gesetz in seiner Fassung vom 1.12.2011 erfaßt in 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeit-nehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen. Arbeitnehmerüberlassung setzt also zuerst ein Dreipersonenverhältnis voraus: Der Arbeitnehmer ist seinem Vertragsarbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet und wird von diesem Verleiher dem Beschäftigungsunternehmen, Einsatzbetrieb oder Entleiher auf der Grundlage eines Überlassungs-vertrages zur Arbeitsleistung überlassen. Das Gesetz schweigt sich aber dazu aus, was zur Arbeitsleistung über-lassen bedeutet und verzichtet auf eine nähere Definition. Immerhin ist der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Ersten AÜG 1972 zu entnehmen: Ein Überlassen zur Arbeitsleistung liegt nicht vor, wenn Arbeitnehmer auf Grund einer werkvertraglichen Verpflichtung ihres Arbeitgebers im Betrieb eines Dritten tätig werden. Bundestagsdrucksache VI/2303, S. 10. Damit ist die Abgrenzung zum Fremdfirmeneinsatz auf der Grundlage von Werkoder Dienstverträgen Zentralfrage des Arbeitnehmerüberlassungs-rechts, wenn der Fremdunternehmer den Einsatzbetrieb mit eigenem Personal aufsucht und dort mit Hilfe seiner Arbeitnehmer Leistungen erbringt. Das Dreiecksverhältnis besteht auch hier: Der Fremdunternehmer ist Vertragsarbeitgeber seiner Beschäftigten 134 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

und setzt diese im Betrieb des Auftraggebers ein nur daß diesem Einsatz ein anders zu qualifizierender Vertrag zugrundeliegt. Die Frage läßt sich noch etwas genauer fassen: Um einen Werk- oder Dienst-vertrag oder eine handelsrechtliche Sonderform wie das Frachtgeschäft handelt es sich dann, wenn der Dienstleister seine Arbeitnehmer selbst und eigenverantwortlich einsetzt, diese also in keiner unmittelbaren Leistungsbeziehung zum Auftraggeber stehen. Die Arbeitnehmer des Dienstleisters sind dann nur Erfüllungsgehilfen ( 278 BGB) des Dienstleisters, ihre Arbeitsleistung erbringen sie ausschließlich diesem gegenüber und er mit ihnen seine Leistungspflicht gegenüber dem Auftraggeber. Es handelt sich zwar als Realakt um einen einheitlichen Leistungsvorgang, der aber rechtlich getrennt in zwei Rechtsverhältnissen vollzogen wird: Die Arbeitsleistung erfüllt das Arbeitsverhältnis, die Werk- oder Dienstleistung erfüllt den Vertrag zwischen den Unternehmen eben mit Hilfe dieser Arbeitsleistung. Die Arbeitnehmerüberlassung hingegen ist von zweierlei gekennzeichnet: Den Dienstleister trifft hier überhaupt keine eigene Leistungspflicht; er muß nur die Arbeitnehmer stellen, also zur Arbeitsleistung überlassen. Damit hat er seine Pflicht getan. Was die Arbeitnehmer tun, welche Tätigkeit sie entfalten sollen, das entscheidet allein der Einsatzbetrieb. Mit der Arbeitsleistung erfüllt der Arbeitnehmer auch in diesem Fall seine Arbeitspflicht aus dem Arbeitsvertrag zu seinem Vertragsarbeitgeber. Seine Tätigkeit bewirkt aber keine Leistungsbewirkung im Vertragsverhältnis zwischen Einsatzbetrieb und Dienstleister weil der Dienstleister nicht zur eigenen Tätigkeit verpflichtet ist, sondern mit der Personalgestellung seine Pflicht bereits erfüllt hat. Dazu BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 (2) Verwaltungsanweisungen Die Bundesagentur für Arbeit ist nach dem AÜG zur Gewerbeaufsicht über die Zeitarbeitsunternehmen berufen, erteilt und widerruft die erforderliche Gewerbeerlaubnis. Zur Verwaltungspraxis und ohne rechtliche Außen-wirkung hat sie eine Geschäftsanweisung zum AÜG, gültig ab 1.12.2011 erlassen. Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 135

Aktenzeichen: SP III 32 7160.4(1), im Netz: www.arbeitsagentur.de/zentraler-content/ A08-Ordnung-Recht/A083-AUEG/Publikation/pdf/GA-AUEG-2011.pdf [19.11.2012] Darin gibt die Bundesagentur im wesentlichen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wieder. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit, eine deutsche Zollbehörde, kontrolliert im Rahmen ihrer Zuständigkeit zur Abführung von Sozialversicherungs-beiträgen mittelbar auch, ob Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist. In ihrer Verwaltungspraxis betont sie nach Angabe der Bundesregierung folgende Kriterien: Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses, Unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller, Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort zu erstellen ist, Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung, durch den Werkunternehmer, erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung. Bundestagsdrucksache 17/6714 (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/067/1706714. pdf 19.11.2012) S. 3 (3) Einhelliges Zentralkriterium: Direktionsrechtsausübung des Einsatzbetriebes Rechtsprechung und Literatur sehen richtigerweise als maßgebendes Kriterium, daß der Vertrag zwischen Dienstleister und Auftraggeber das Weisungsrecht des Dienstleisters als Arbeitgeber auf den Einsatzbetrieb überträgt. Nur dann wird der Beschäftigte zur Arbeitsleistung überlassen. Der Einsatzbetrieb oder Auftraggeber muß also das an sich dem Vertrags-arbeitgeber oder Dienstleister zustehende Arbeitgeber- Direktionsrecht (nach 106 Gewerbeordnung) ausüben, also Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. 1) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum AÜG Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat diese Trennlinie in ständiger Rechtspre-chung 136 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

entwickelt. Ausgangspunkt ist die Entscheidung vom 30.1.1991. Dort hat das Gericht im Leitsatz 1 festgehalten: Beim drittbezogenen Personaleinsatz aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Unternehmer (Arbeitgeber) die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst und bedient sich dabei seiner Arbeitnehmer als Erfüllungshilfen; er bleibt für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werkes verantwort-lich. Dagegen liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitgeber dem Dritten geeignete Arbeitskräfte überläßt, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt. BAG 30.1.1991 7 AZR 497/89 NZA 1992, 19, bestätigt durch BAG 22.6.1994 7 AZR 286/93 NZA 1995, 462. In der Entscheidung vom 6.8.2003 hat das Bundesarbeitsgericht dies präzisiert: Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterschei-den. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers und sind dessen Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 137

Erfüllungsgehil-fen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfaßt. BAG 6.8.2003 7 AZR 180/03 AP Nr. 6 zu 9 AÜG Diese Rechtsprechung hat das Gericht immer wieder bestätigt. BAG 10.10.2007 7 AZR 448/06 juris; 10.10.2007 7 AZR 487/06 juris; 13.8.2008 7 AZR 269/07 juris. Zuletzt hat das Gericht am 18.1.2012 nochmals die Rechtsprechungslinie bestärkt: Eine Überlassung zur Arbeitsleistung isd. 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen [ ] Notwen-diger Inhalt eines Arbe itnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehme rüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeit-nehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem 138 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen ver-antwortlich. Die zur Ausführung des Dienstoder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 26 f. 2) Parallelrechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zur Einstellungsmitbestimmung des Betriebsrats In der deutschen Literatur findet zuwenig Beachtung, daß die Frage der Arbeitnehmerüberlassung vom BAG nicht nur in direkter Anwendung des AÜG problematisiert wird, sondern auch mit Blick auf das parallel laufende Zustimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen nach 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Diese Einstellung als Eingliederung in die Arbeitsorganisation wird nach denselben Kriterien eingegrenzt wie die Arbeitnehmerüberlassung. So hat das BAG 1991 betont: Personen, die als Dienst- oder Werknehmer oder deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst- oder Werkvertrag vereinbarte Leistung erbringen, sind nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers und dessen Organisation im Sinne von 99 BetrVG eingegliedert, weil sie im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und weil die von ihnen zu erbringende Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozeß eingeplant ist. Hinzukommen muß, daß diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, so daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat. Darauf, inwieweit äußere Umstände eine Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebes notwendig machen, kommt es Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 139

nicht an. BAG 5.3.1991 1 ABR 39/90 NZA 1991, 686 Leitsatz; bestätigt durch BAG 5.5.1992 1 ABR 78/91 NZA 1992, 1044 Die teilweise Parallelität zur Arbeitnehmerüberlassung zeigt die Entschei-dung vom 13.5.1992. Dort hat das BAG für die Frage, ob eine Arbeitnehmer-überlassung vorliegt, die eben zitierten Entscheidungen zu 99 BetrVG herangezogen. BAG 13.5.1992 7 AZR 284/91 NZA 1993, 357. 2005 betont das BAG: Eine Eingliederung in den Betrieb ist deshalb auch bei Arbeitnehmern von Drittfirmen möglich, die auf Grund eines Dienst- oder Werkvertrags mit weisungsgebundenen Tätigkeiten im Betrieb beauftragt werden, falls der Betriebsinhaber und nicht der beauftragte Unternehmer das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Zeit und Ort trifft [ ] Dazu genügen nach der Rechtsprechung des Senats weder die detaillierte Beschreibung der dem beauftragten Unternehmer übertragenen Tätigkeiten in dem zugrunde liegenden Vertrag [ ] noch die enge räumliche Zusammenarbeit der beidseitigen Arbeitnehmer im Betrieb, die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers [ ] Ebenso wenig ausreichend sind die Wahrnehmung von arbeitgebertypischen Weisungsrechten durch das Fremdfirmenpersonal gegenüber den eigenen Arbeitnehmern [ ] und der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungs-betriebs durchgeführt wurde [ ] und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird [ ]. BAG 13.12.2005 1 ABR 51/04 NZA 2006, 1369 (Hervorhebung von mir) im Anschluß an BAG Auch hier kommt es also darauf an, daß die Arbeitnehmer in die Arbeits-organisation des aufnehmenden Betriebes eingegliedert sind; insbesondere der Auftraggeber ihnen gegenüber das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ( Personalhoheit ) ausübt. Das heißt im Ergebnis: Sobald zwischen dem aufnehmenden Unternehmen und dem beauftragten Unternehmen ein echter Dienst- oder Werkvertrag und keine Arbeitnehmerüberlassung 140 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

vollzogen wird, ist der Tatbestand der Eingliederung im Sinne von 99 BetrVG grundsätzlich ausgeschlossen. Das liegt daran, daß der Werk-/Dienstunternehmer seine eigene Arbeitsorganisation in den Betrieb des Einsatzunternehmens mitbringt. Dauner-Lieb, Der innerbetriebliche Fremdfirmeneinsatz auf Dienst- oder Werkvertragsbasis im Spannungsfeld zwischen AÜG und BetrVG, NZA 1992, 817 ff, 822; GK-BetrVG/Raab, 9. Auflage (2010) 99 Rn. 32; Franzen, Drittbe-zogene Betriebsratsrechte im Einsatzbetrieb, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriftenreihe Band 26 (2012), S. 85, 95 ff. Eine Abweichung kommt nur in Ausreißerfällen in Betracht: Wenn also der Arbeitgeber des Einsatzbetriebes sich punktuell Arbeitgeber-Weisungsrechte gegenüber den Fremdfirmenkräften anmaßt. Das stellt die vertragsrecht-liche Qualifikation als Werk- oder Dienstvertrag nicht in Frage, weil sich diese am Geschäftsinhalt orientiert (Rn 16 ff), wohl aber kann die betriebliche Mitbestimmung ausnahmsweise greifen, weil diese nicht auf einen Vertragsinhalt zwischen zwei Unternehmen reagiert, sondern auf die bloß faktische Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Umgekehrt gilt: Wenn nicht einmal der Tatbestand der Eingliederung nach 99 BetrVG gegeben ist, kann es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung handeln; das folgt aus 14 Abs. 3 AÜG. 3) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Der BGH ist vor allem zivilrechtlich in Streitigkeiten zwischen Einsatzbetrieb und Dienstleister mit der Abgrenzungsfrage befaßt. Erweist sich ein Werkvertrag als unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung, so steht dem Dienstleister kein Honoraranspruch gegen den Einsatzbetrieb zu, wenn er keine Verleiherlaubnis besitzt. Der BGH folgt der arbeitsgerichtlichen Linie. Schon 1979 entschied er: Die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen waren auch auf Überlassung von Leiharbeitnehmern gerichtet und nicht auf eine von der Kl. zu erbringende Werkleistung, die nicht unter die Erlaubnispflicht nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz fallen würde. Wesentliches Merkmal eines Arbeit nehmerüberlassungsvertrags [ ] ist die bloße Überlassung von Arbeitskräften, die voraussetzt, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach den Weisungen des Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 141

Entleihers zu erbringen hat. Gerade dieses Weisungsrecht des Entleihers, dem der Arbeitnehmer unterstellt wird, unterscheidet den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag von einem Werk- oder Dienstvertrag, innerhalb dessen von den Arbeitskräften eines Unternehmers Arbeiten bei einem anderen verrichtet werden. BGH 8. 11. 1979 VII ZR 337/78 NJW 1980, 452 In den Jahren 2002 und 2003 hat der BGH dies bestätigt: Ein Arbeitsver-hältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisa-tion zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. BGH 21.1.2003 X ZR 261/01 NZA 2003, 616; Festhalten an BGH 25.6.2002 X ZR 83/00 NZA 2002, 1086. Der Bundesgerichtshof hat sich in einer strafrechtlichen Entscheidung (über Nichtabführung von Sozialabgaben) dem weithin angeschlossen: Die vom LG getroffenen Erwägungen zur Auslegung der zwischen dem Angekl. D und den holländischen Firmen geschlossenen Verträge sind nicht frei von Rechtsfehlern. Zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassungs- und Werkverträgen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung allgemeine Grundsätze entwickelt [ ] Danach ist es ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, wenn die jeweiligen Arbeitnehmer in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind. Dies gilt insbesondere, soweit die Gruppe der für den Auftraggeber tätigen Arbeitnehmer nicht ihrerseits hierarchisch strukturiert sind. Weiterhin kann maßgeblich sein, welche Risikoverteilung der Vertrag vorsieht. Das lässt sich daran erkennen, wer das Risiko eines zufälligen Untergangs der Leistung und von Gewährleistungs-pflichten trägt. 142 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Schließlich kann auch die Beschreibung der vertraglichen Leistung einen Anhalt bieten. Soweit die bloße Tätigkeit im Vordergrund steht, die letztlich nur durch eine Anzahl von Arbeitskräften erfüllt werden kann, über die der Auftraggeber selbst nicht verfügt, mag das für eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Umgekehrt wird eine möglichst genaue Festlegung des Arbeitsergebnisses das Vorliegen eines Werkvertrags nahe legen (vgl. zu dem Kriterienkatalog Ignor, in: Ignor/Rixen, Hdb. ArbeitsstrafR, 2002 Rdnrn. 123ff.). Die vorgenannten Gesichtspunkte sind allerdings lediglich Indizien, die überdies ein unterschiedliches Gewicht haben können. Maßgeblich für die Einordnung im Strafverfahren bleibt der nach strafprozessualen Grundsätzen festzustellende Wille der Vertragsparteien. Soll der Auftragnehmer einen bestimmten in einem baulichen Werk verkörperten Erfolg erbringen, liegt ein Werkvertrag vor. Ist dagegen lediglich eine durch Arbeitskraft zu erbringende Tätigkeit geschuldet, wird von einem Arbeitneh merüberlassungsverhältnis auszugehen sein. BGH 12.2.2003 5 StR 165/02 NJW 2003, 1821 4) Literatur Auch die Literatur steht fast einhellig auf dem Standpunkt des Bundesarbeitsgerichts. Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage (2010) 1 Rn 91 ff, 113 ff, 197 ff; Staudinger/ Richardi/Fischinger, Kommentar zum BGB (2010) Vorbem 446 ff zu 611; Thüsing/ Waas, AÜG, 3. Auflage (2012) 1 Rn 51 ff, 69 ff; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Auflage (2005) 1 Rn 71 ff; Sandmann/Marschall/Schneider AÜG, Loseblatt-Kommentar (Stand 2012) 1 Anm 12 ff; Urban-Crell/Germakowski, AÜG (2010) 1 Rn 132 ff; Erfurter Kommentar/Wank, 13. Auflage (2013) 1 AÜG Rn 12 ff; Hamann, Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen (1995) S. 131 ff; Oberthür, Industriedienstleistung und Zeit-arbeit Abgrenzung und Umstellung, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Indu-striedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriften-reihe Band 26 (2012), S. 43 ff. Lediglich in Detailfragen gibt es Abweichungen, etwa ob die Arbeitnehmerüberlassung zusätzlich auf die Förderung eines fremden Betriebszweckes gerichtet sein müsse. So BAG 22.6.1994 7 AZR 286/93 NZA 1995, 462; BAG 25.10.2000 7 AZR 487/99 Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 143

NZA 2001, 259; dazu kritisch Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage (2010) 1 Rn 89; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Auflage (2012) 1 Rn. 54 f. Diese Kritik verkennt indes, daß jenes Kriterium vor allem einer weiteren Abgren-zung zum hier nicht interessierenden Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Arbeitgeber dient. Vgl dazu BAG 22.6.2005 7 ABR 57/04 NZA 2005, 1248. Ein Teil der Literatur betont den Aspekt der Weisungsrechtsausübung durch den Einsatzbetrieb als Personalhoheit, gerade mit Blick auf die deutsche Betriebsverfassung (oben Rn 34). Etwa Hunold, 99 BetrVG: Die Bedeutung der Personalhoheit bei drittbezogenem Personaleinsatz (Werk- und Dienstverträge), NZA-RR 2012, 113; Erfurter Kommentar/Wank, 13. Auflage (2013) 1 AÜG Rn 21 unter zusätz-licher Betonung der Betriebsorganisation und des Unternehmerrisikos (noch Rn 65). Zur Personalhoheit auch: BAG 13.5.1992 7 AZR 284/91 NZA 1993, 357. Damit ist nur begrifflich, aber nicht inhaltlich etwas gewonnen. Immer geht es um die Steuerung der Arbeitsorganisation durch den Dienstleister oder den Einsatzbetrieb. Es kommt darauf an, ob der Einsatzbetrieb die Arbeitnehmer des Dienstleisters selbst steuert und sie damit in die eigene Arbeitsorganisation eingliedert oder ob der Dienstleister seine eigenen Arbeitnehmer selbst anweist, also mit Hilfe einer eigenen Arbeitsorganisa-tion im Einsatzbetrieb arbeitet. Mit der durch das Weisungsrecht konstituierten Arbeitsorganisations-herrschaft (Personalhoheit) korrespondiert das Verwendungsrisiko für die Arbeitskraft: Beim Dienst- oder Werkvertrag trägt der der Dienstleister als vollwertiger Arbeitgeber das Verwendungsrisiko für seine Arbeitnehmer selbst: Kann er sie nicht einsetzen, muß er sie gleichwohl bezahlen, 615 BGB. Bei der Arbeitnehmerüberlassung hingegen entscheidet der Einsatzbetrieb über den Einsatz und damit die wirtschaftlich tragfähige Verwendung der Arbeitnehmer. Haben die Zeitarbeitnehmer im Einsatz-betrieb nichts zu tun, schuldet ihnen zwar der Verleiher als Vertrags-arbeitgeber das Annahmeverzugsentgelt des 615 BGB; doch muß der Einsatzbetrieb als Entleiher dem Verleiher das vereinbarte Entgelt für jene Arbeitnehmer bezahlen, die er abgerufen hat, aber nicht einsetzen konnte. Dieser entscheidende Gesichtspunkt ist herausgearbeitet von Schüren, Abgrenzung 144 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

und Identifikation von (Schein-)Werkverträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 91 f. (4) Abgrenzung zum werk- oder dienstvertraglichen Leistungs-bestimmungsrecht Typischerweise sind vertragliche Leistungspflichten der Fremdunternehmen gegenüber dem Auftraggeber/Einsatzbetrieb ihrerseits konditioniert. Die Leistung wird im Werk- oder Dienstvertrag abstrakt umschrieben und im Rahmen arbeitsteiligen Wirtschaftens dann durch Weisung des Auftrag-gebers näher konkretisiert. So kann dieser dem Logistik-Dienstleister vorgeben, welche Güter in welcher Menge zu welcher Zeit an welchen Ort zu transportieren sind. Beim Materialfluß im Unternehmen erfolgen ebenfalls entsprechend Vorgaben. Der mit der Bearbeitung von Werkstücken beauftrage Fremdunternehmer erhält Anweisungen zur Art der Bearbeitung, zur Farbe der Lackierung etc vorgeben. Dieses Weisungsrecht ist dem Werkvertrag immanent, in 645 BGB ( Anweisung ) explizit vorausgesetzt, dazu Münchener Kommentar zum BGB/Busche, 6. Auflage (2012), 645 Rn Rn 9 und kann sogar Mitwirkungsobliegenheit des Werkbestellers sein, der die Werkleistung näher spezifizieren muß ( 642, 643 BGB). Besonders sagt dies das Handelsgesetzbuch für den Frachtführer ( 418 HGB), der hinsichtlich des geschuldeten Transports einem weitreichenden Weisungsrecht ausgeliefert ist. Auch der freie Dienstvertrag und seine Sonderform des Geschäftsbesorgungsvertrags ist weisungsoffen : Wenn zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses die konkrete Leistungspflicht des Fremdunternehmers nicht feststeht, kann sie nur durch ein Leistungsbestimmungsrecht nach 315 BGB konkretisiert werden; dieses steht gemäß 316 BGB dem Gläubiger zu. Dazu Staudinger/Rieble (2009) 316 Rn 1. Wird ein Lager von einem Logistikunternehmen betrieben, so wird man dies vielfach als Dienstvertrag zu qualifizieren haben. Der Auftraggeber hat dann ein weitgehendes Weisungsrecht, wie mit seinen Gütern zu verfahren ist. Damit aber wird eine erhebliche Abgrenzung nötig: Der Auftraggeber hat einerseits Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 145

ein werk- oder dienstvertragliches Weisungsrecht darf aber andererseits kein Arbeitgeberweisungsrecht haben, weil dann der Werk- oder Dienstvertrag in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlägt. Das BAG betont in mehreren Entscheidungen, daß auch intensive Leistungsvorgaben für den Industriedienstleister sei es schon im Vertrag selbst, sei es durch spätere anweisende Leistungsbestimmung kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sind: Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, daß die vertragliche Festlegung eines zeitlichen Rahmens für die Erbringung der vereinbarten Leistungen im Betrieb der Beklagten als Vorgabe von äußeren Umständen, wann und wo die geschuldeten Arbeiten durchzuführen sind, nicht ausreicht, um eine Eingliederung der die Leistung erbringenden Personen in den Betrieb der Beklagten und deren Organisation zu begründen. Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schließen nicht aus, daß die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung so detailliert und bestimmt vereinbart werden kann, daß dem Dienstoder Werkunternehmer im Hinblick auf die Durchführung der Leistung kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Er ist vertraglich verpflichtet, die Leistung hinsichtlich aller Einzelheiten vereinbarungsgemäß zu erbringen. Damit wird jedoch nur die vertrags-gemäße Leistung als solche in die Planung des Arbeitsablaufes des Auftraggebers einbezogen. BAG 13.5.1992 7 AZR 284/91 NZA 1993, 357; ähnlich BAG 15.7.1992 7 AZR 398/91 juris; bestätigt durch BAG 13.12.2005 1 ABR 51/04 NZA 2006, 1369 (oben Rn 37). In der jüngsten Entscheidung zur Fremdvergabe der Fluggastkontrolle an einem Flughafen hält das BAG selbst intensivste Weisungen des Auftrag-gebers und seinen Zugriff auf die Personalauswahl des Dienstleister für unschädlich: Entgegen der Ansicht des Klägers spricht für eine Arbeit-nehmerüberlassung nicht der Umstand, dass die F GmbH detaillierte Vorgaben der Beklagten in das HAM Stationsprofil übernommen und dieser Anweisung als Anlage die allgemeine Dienstanweisung 146 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Luftsicherheit sowie den Rahmenplan Luftsicherheit der Beklagten beigefügt hatte. Im Sicherheitsgewerbe bestimmt der Auftraggeber regelmäßig, wie die Sicherheitskontrollen durchzuführen sind, wobei er seinerseits normative Vorgaben zu beachten hat. So muss bei der Fluggastkontrolle wegen der überragenden Bedeutung der Sicherheit des Flugverkehrs ein hoher Qualitätsstandard angelegt werden [ ] Das HAM Stationsprofil spiegelt als projektbezogene Anweisung (vgl. 645 Abs. 1 Satz 1 BGB) den vom Auftraggeber gewünschten gesetzeskonformen Qualitätsstandard wider. Die weitgehende Anlehnung an die Dienstanweisungen der Beklagten indiziert deshalb nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung [ ] Die mit der Beleihung verbundene Mitwirkung der Beklagten bei der Auswahl der privaten Luftsicherheitsassistenten beruht auf der gesetzlichen Vorgabe [ ] einer Zuverlässigkeitsprüfung [ ] Dieses Erfordernis ist nicht geeignet, den Durchführungsvertrag zwischen der Beklagten und der F GmbH als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 33 und 36, Hervor-hebung von mir. Hinter dieser Differenzierung steht zuerst die Unterscheidung der Leistungen im Dreiecksverhältnis: Die Weisung des Einsatzbetriebes konkre-tisiert die dienst- oder werkvertragliche Leistungspflicht des Industrie-Dienstleisters. Sie ist also sach- oder aufgabenbezogen. Auch die beglei-tende Qualitätskontrolle durch den Einsatzbetrieb ist keine Arbeitsweisung, sondern dient allein der Qualitätssicherung im Dienst- oder Werkvertrag. Sehr klar bereits Schüren, Abgrenzung und Identifikation von (Schein-)Werk-verträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 95. Das Direktionsrecht des Dienstleisters gegenüber den Arbeitnehmern konkretisiert deren Arbeitspflicht. Die Arbeitsorganisation des Dienstleisters ist aber seine Sache. Insofern sind dessen Arbeitnehmer von den Vorgaben des Einsatzbetriebes nur mittelbar betroffen: Der Dienstleister muß mit seinen Arbeitnehmern die von ihm geschuldete Tätigkeit so bewirken, wie das der Einsatzbetrieb als sein Gläubiger Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 147

verlangt. Soll etwa ein Werkstück in einer bestimmten Farbe lackiert werden, betrifft diese Vorgabe zunächst nur den Dienstleister er gibt sie aber durch Arbeitsweisung an seine Mit-arbeiter weiter. Immerhin bleibt ihm arbeitsorganisatorisch in aller Regel ein erheblicher Spielraum: Der Dienstleister entscheidet, welcher seiner Arbeit-nehmer die Lackierarbeiten zur welcher Zeit ausführen. Allerdings können solche Weisungen des Einsatzbetriebes für bestimmte Dienstleistungen sehr intensiv auf das Arbeitsverhältnis des Erfüllungsgehil-fen einwirken. Beispiel ist die erwähnte Fluggastkontrolle: Das Sicherheits-bedürfnis des Luftverkehrs bedingt eine strenge Kontrolle der Kontrolleure. Gleichwohl führt das nicht zur Arbeitnehmerüberlassung weil dieser Durchgriff des Einsatzbetriebes auf die persönlichen Arbeitshandlungen der Mitarbeiter des Dienstleisters mit der Art und Weise des Dienstvertrages immanent verbunden ist. Dem BAG genügte also die reine arbeitsorgani-satorische Steuerung der Fluggastkontrolle: Die F GmbH setzte in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Disponenten und zwei Ausbilder ein, die arbeitsbezogene Weisungen aussprachen. Die Auswahl, welcher Mitarbeiter in welcher Schicht eingesetzt wurde, erfolgte durch den von der F GmbH eingesetzten Disponenten. Die Beklagte gab lediglich vor, wie viele Mitarbeiter der F GmbH sie pro Schicht benötigte. Ermahnungen und Abmahnungen wurden ausschließlich durch die F GmbH ausgesprochen. Sie schulte die Luftsicherheitsassistenten und erteilte Urlaub. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 32. Ähnlich schon BAG 5.5.1992 1 ABR 78/91 NZA 1992, 1044 für einen Pförtnerdienst und BAG 31.3.1993 7 AZR 338/92 NZA 1993, 1078 für einen Wachdienst-vertrag zum Schutz einer militärischen Einrichtung. Das BAG vollzieht hier nur dieselbe Abgrenzung wie bei der Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses: Ein Frachtführer übt nach deutschem Handels-recht ein selbständiges Gewerbe aus ( 407 ff HGB). Daraus schließt das BAG, daß eine Person, die ihr eigenes und einziges Transportfahrzeug fahren, trotz der intensiven Auftragsvorgaben kein Arbeitsverhältnis ist solange und weil sich diese Vorgaben notwendig mit der Transportdienstleistung verbunden, ihr also immanent sind. 148 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

BAG 19.11.1997 5 AZR 653/96 NZA 1998, 364. Wenn aber ein solches fachliches Weisungsrecht aus einem Ein-Mann- Unternehmen keinen Arbeitnehmer machen kann, dann ist es ebenso ausgeschlossen, daß ein solches Weisungsrecht einen Dienst- oder Werkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung umwerten kann. 3. Arbeitsteilig-verzahntes Zusammenwirken zwischen Unternehmen (1) Arbeitsschutzrecht Daß ein bloßes arbeitsteiliges Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer im deutschen Recht keine Arbeitnehmerüberlassung indizieren kann, zeigt eine Arbeitsschutzvorschrift. 8 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) ordnet eine gemeinschaftliche Arbeitgeberverantwortung für den Arbeitsschutz an:»werden Beschäftigte mehrerer Arbeitgeber an einem Arbeitsplatz tätig, sind die Arbeitgeber verpflichtet, bei der Durchführung der Sicherheits- und Gesundheitsschutzbestimmungen zusammenzuarbeiten. Soweit dies für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz erforderlich ist, haben die Arbeit-geber je nach Art der Tätigkeiten insbesondere sich gegenseitig und ihre Beschäftigten über die mit den Arbeiten verbundenen Gefahren für Sicher-heit und Gesundheit der Beschäftigten zu unterrichten und Maßnahmen zur Verhütung dieser Gefahren abzustimmen.«schon daraus kann geschlossen werden, daß arbeitsteiliges Zusammenarbeiten mehrerer Unternehmen kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung ist. Bei der Arbeitnehmerüberlassung nämlich trifft den Einsatzbetrieb die volle arbeitsschutzrechtliche Verantwortung für alle ihm überlassenen Zeitkräfte schon nach 11 Abs. 6 AÜG. Absatz 2 sieht eine beschränkte Sonderverantwortung des Einsatzbetriebes vor»der Arbeitgeber muß sich je nach Art der Tätigkeit vergewissern, daß die Beschäftigten anderer Arbeitgeber, die in seinem Betrieb tätig werden, hin-sichtlich der Gefahren für ihre Sicherheit und Gesundheit während ihrer Tätigkeit in seinem Betrieb angemessene Anweisungen erhalten haben.«und setzt Art. 12 Abs. 2 der Europäischen Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie EWG Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 149

391/89 um. Dazu Giesen, Arbeitsrechtliche Verantwortung des Auftraggebers für den Dienstleister und seine Arbeitnehmer? in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Indu-striedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriften-reihe Band 26 (2012) S. 64 ff; Leube, Arbeitsschutzgesetz: Pflichten des Arbeitgebers und der Beschäftigten zum Schutz anderer Personen, BB 2000, 302 f; weitergehend Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe im Arbeitsrecht (2005) S. 346 ff, der aus dieser Arbeitsschutzvorschrift ein allgemeines auch individualarbeitsrechtliches Kooperationsgebot entwic-kelt. (2) Nutzung von Einrichtungen und Arbeitsmaterial des Einsatzbetriebes Daß ein Dienst- oder Werkunternehmer Maschinen, Geräte und Arbeits-materialien des Einsatzbetriebes benutzt, schadet nicht. Das Werkvertrags-recht geht mit einer Gewährleistungsvorschrift in 645 BGB eben auf diesen Fall ein. Dazu Münchener Kommentar zum BGB/Busche, 6. Auflage (2012) 645 Rn 6. Und auch das BAG betont 2012: Die Fluggastkontrollen wurden zwar mit von der Beklagten zur Verfügung gestellten technischen Geräten durch-geführt. Daraus folgt jedoch nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmer-überlassung. Ein Unternehmer muss einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Sicherheitsassi-stenten bei der F GmbH verblieb. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455, Hervorhebung von mir. In der Literatur wird nur vereinzelt das Gegenteil befürwortet. So will Jürgen Ulber voraussetzen, daß der Werkunternehmer über Eigene Unternehmensorganisation mit entsprechender personeller und sächlicher Ausstattung an Betriebsmitteln und Kapital verfügt. Ulber, AÜG, 4. Auflage (2011) Einleitung Rn 41, 64 ff. Das ist indes nicht haltbar, weil damit ein schuldrechtlicher Vertragstypenzwang geschaffen würde: Grundsätzlich steht es den Vertragsparteien, die eine Leistung vereinbaren frei, den Leistungsgegenstand selbst zu bestimmen. Sie können 150 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

vereinbaren, daß der Verpflichtete einen Erfolg schuldet dann handelt es sich um einen Werkvertrag. Sie können aber ebenso vereinbaren, daß nur eine Tätigkeit geschuldet ist dann handelt es sich um einen Dienstvertrag. Sie können vereinbaren, daß der Verpflichtete Rohstoffe und Werkzeuge sowie Maschinen mitbringen muß. Sie können ebensogut vorsehen, daß der Verpflichtete die Geräte des Auftraggebers benutzen darf oder sogar muß. Das Arbeitsrecht ist nicht berufen, aus vermeintlicher Arbeitnehmerschutzperspektive Unternehmen vorzuschrei-ben, welche Leistungsinhalte diese zum Gegenstand ihrer Verträge machen dürfen. Das schränkte die Vertragsfreiheit unverhältnismäßig ein. Dafür bedürfte es einer gesetzlichen Beschränkung der Vertragsfreiheit. Das Arbeitsrecht reguliert nicht Verträge zwischen Unternehmern mit dem Ziel, Arbeitnehmern einen optimalen Arbeitgeber zu verschaffen. Das AÜG ist nur scheinbar eine Ausnahme: Es erlegt dem Entleiher arbeitsrechtliche Pflichten auf, weil er mit dem vom Verleiher und Vertragsarbeitgeber der Arbeitnehmer abgeleiteten Weisungsrecht seinerseits Arbeitgeberbefug-nisse wahrnimmt. Die Wahl der Arbeitnehmerüberlassung führt zu einer gespaltenen Arbeitgeberstellung und nur hierauf reagiert das AÜG. Im übrigen anerkennt das deutsche Recht Betriebsführungsverträge, bei denen sich die Betriebsführungsgesellschaft verpflichtet, einen Betrieb (etwa ein Hotel, ein Krankenhaus) so wie er vom Auftraggeber stammt, mit eigenem Personal zu führen. Vertragsgegenstand ist die Management-leistung als solche. Dazu Rieble, Betriebsführungsvertrag als Gestaltungsinstrument, NZA 2010, 1145; Weißmüller, Der Betriebsführungsvertrag eine Alternative zum Unternehmenskauf? BB 2000, 1949; Geßler, Der Betriebsführungsvertrag im Licht der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung, in: FS Hefermehl (1976), S. 263 ff; BGH 5.10.1981 II ZR 203/80»Holiday Inn«NJW 1982, 1817. Voraussetzung für einen Dienst- oder Werkvertrag ist also allein, daß der Dienstleister über eine eigene Arbeitsorganisation verfügt, mit der er die eigenen Arbeitnehmer steuern kann: Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Werkoder Dienstleistungsunternehmer nicht über die betrieblichen oder personellen Voraussetzungen verfügt, die Tätigkeit der Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 151

von ihm zur Erfüllung vertraglicher Pflichten im Betrieb eines Dritten eingesetzten Arbeitnehmer vor Ort zu organisieren und ihnen Weisungen zu erteilen. BAG 9.11.1994 7 AZR 217/94 NZA 1995, 572. Im Kern setzt dies lediglich die Fähigkeit voraus, Arbeitnehmer zur Arbeit einzuteilen und ihnen Arbeitsweisungen zu erteilen. Der Dienstleister benötig also Fachvorgesetzte und Personaldisponenten. Weitergehende Betriebsmittel benötigt der Dienstleister nicht. 4. Unternehmerrisiko als Voraussetzung? Partiell wird für die Anerkennung als Dienst- oder Werkvertrag gefordert, der Dienstleister müsse ein spezifisches Unternehmerrisiko tragen beim Werkvertrag also insbesondere zur Gewährleistung verpflichtet sein. Schüren, Abgrenzung und Identifikation von (Schein-)Werkverträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 98 ff; Ulber, AÜG, 4. Auflage (2011) Einleitung Rn 41, 55 ff. Das BAG hat sich dem bislang nicht angeschlossen wertet aber eine vertragliche Gewährleistungspflicht als positives Indiz für den Dienst- oder Werkvertrag. Etwa BAG 6.8.1997 7 AZR 663/96 juris. Das allein ist richtig. Welche Gewährleistungsrechte zwischen den Unter-nehmen vereinbart sind, hängt entscheidend von der primären Leistungs-pflicht ab. Wenn Auftraggeber und Dienstleister nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit berechtigt sind, anstelle eines erfolgsbezogenen Werk-vertrags eine reine Tätigkeitspflicht zu vereinbaren, also einen Dienstvertrag, der im deutschen Recht keine Gewährleistung kennt, dann kann von einer fehlenden Gewährleistung auch nicht die Qualifikation als Arbeitnehmer-überlassung abhängen. Die Gegenmeinung läuft im Kern darauf hinaus, nur noch bestimmte qualifizierte Formen unternehmerischer Betätigung zuzulassen, um die tradierte Beschäftigung im Normalarbeitsverhältnis zu sichern. Das ist von der Grundidee her verfehlt. Die Beschäftigung folgt der Arbeitsnachfrage und diese wiederum ist vom Marktgeschehen 152 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

abhängig. Arbeitnehmer finden dort Beschäftigung, wo Unternehmer mit ihrem Warenoder Dienstleistungsangebot Erfolg haben. Vertragsfunktional genügt es, daß den Dienstleister eine eigene Leistungs-pflicht trifft, die über das bloße Stellen von Personal hinausgeht. Wie diese Leistungspflicht ausgestaltet ist, ist eine zivilrechtliche und keine arbeits-rechtliche Frage. Insoweit sind die Arbeitsgerichte im Kern nicht kompetent. Das spezifische Unternehmerrisiko des Dienstleisters liegt nicht so sehr auf der Leistungsseite im Verhältnis zu seinem Auftraggeber. Arbeitsrechts-spezifisch und damit ausschlaggebend ist das Verwendungsrisiko für die eigenen Arbeitnehmer, das den Dienstleister trifft den Verleiher aber nicht (Rn 65). Deshalb ist es insbesondere rechtlich unzulässig, wenn die Finanz-kontrolle Schwarzarbeit für ihre Ermittlungstätigkeit die Abgrenzung des Werkvertrages von der Arbeitnehmerüberlassung am Unternehmerrisiko ausrichtet (Rn 29): Das hat keinerlei Grundlage in der Rechtsprechung von BAG und BGH. Deshalb spielt auch eine an den Personalkosten (Arbeitsstunden) ausgerichtete Vergütungsregelung keine Rolle: Der Dienst- oder Werkvertrag wird nicht deswegen zur Arbeitnehmerüberlassung, weil eine tätigkeits- oder aufwandbezogene Abrechnung nach Mitarbeiterstunden erfolgt (wie sie überdies im Handwerk durchweg üblich ist). Nach welchen Modalitäten die Vergütung für die geschuldete Leistung berechnet wird, hat für die Bestimmung des Inhalts der von der Nebenintervenientin geschuldeten Leistung keinen entscheidenden Aussagewert. BAG 15.7.1992 7 AZR 398/91 juris; aa Ulber, AÜG, 4. Auflage (2011) Ein-leitung Rn 48 ff. 5. Fallbeispiele der Rechtsprechung Anschaulich wird die Abgrenzung anhand ausgewählten Fallmaterials der Rechtsprechung. (1) Arbeitnehmerüberlassung verneint In der Entscheidung vom 18.1.2012 ging es um die Fluggastkontrolle an einem Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 153

Flughafen durch Arbeitnehmer eines privaten Sicherheitsunter-nehmens. Das BAG verneinte jede Arbeitnehmerüberlassung und bejahte einen Dienstvertrag, obschon die Sicherheitskontrolle durch detaillierte Vorgaben geregelt war und obschon das Sicherheitsunternehmen keine eigenen technischen Geräte, sondern die vom Auftraggeber gestellten benutzt hatte. Entscheidend war für das Gericht, daß direkte Anweisungen des Auftraggebers an die Sicherheitskräfte auf Not- und Gefahrenfälle beschränkt sind und für den Normalbetrieb während der gesamten Kontrollzeit ein Mitarbeiter mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht, daß also das Sicherheitsunternehmen im Flughafen einen Vorgesetzten bereithielt, der auf fachliche Sicherheitsweisungen des Auftraggebers mit Arbeitsweisungen an seine Untergebenen reagieren kann. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 (schon oben Rn 33). Die Entscheidung wird zwar in der Literatur kritisiert, weil die Zwischen-schaltung des eigenen Vorgesetzten nur dazu dient, fremde Weisungen zu übermitteln. Hamann, jurispr-arbr 33/2012 Anm. 2 (online über juris.de) Das ist indes falsch: Der Auftraggeber steuert nicht die einzelnen Arbeitnehmer des Sicherheitsunternehmens; er übt das fachliche und nicht das persönliche Weisungsrecht auf der Grundlage des Dienstvertrages aus. Es verhält sich nicht anders als bei einem Reinigungsauftrag: Wenn der Auftraggeber dort den Vorgesetzten des Reinigungsunternehmens auf Reinigungsmängel oder einen besonderen Reinigungsbedarf hinweist, greift er damit nicht in die Einzelarbeitsverhältnisse der Reinigungskräfte ein, sondern bestimmt die Leistung des Reinigungsunternehmens. Die personelle Konkretisierung, also die Arbeitsweisung, welche Reinigungskraft welche Tätigkeit zu welcher Zeit an welchem Ort ausübt bleibt allein beim Reinigungsunternehmen. Mehrere Entscheidungen befassen sich mit der Fremdvergabe von Teil-aufgaben im Produktionsprozeß: In der Entscheidung vom 11.9.2001 ging es um eine Gießerei, die einen Bearbeitungsschritt für ihre Eisengußteile an ein Unternehmen der Industrie- 154 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Reinigung vergeben hat: Deren Arbeitnehmer hatten die Tauchgrundierung (Farbgebung und Korrosionsschutz) der Eisen-teile zu leisten. Weil aber das Reinigungsunternehmen die Arbeiten auf dem Betriebsgrundstück der Gießerei selbst organisiert hat, selbst die Mitarbeiter zur Arbeit einteilt, handelte es sich um einen Werkvertrag; das BAG verneinte jede Eingliederung und damit die Einstellungsmitbestimmung des Betriebsrats (oben Rn 34). Unbeachtlich ist insbesondere, daß die Auftrag-geberin den Raum und die chemischen Mittel zur Verfügung stellt, die Entsorgung vornimmt, neue Farbe besorgt und Informationen für Reihen-folge und Farbgebung im PC bzw. durch Begleitschreiben in den Kisten und Gitterboxen gibt. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich um Anweisungen, die im Rahmen eines Werkvertrags üblich sind. Auch soweit der Versand-leiter der Arbeitgeberin die Auswahl der Farben vorgibt und Anordnungen hinsichtlich der Lagerung gibt, gilt nichts anderes. BAG 11.9.2001 1 ABR 14/01 juris Ganz ähnlich hat das BAG 1991 in zwei Fällen entschieden: Die Fremdver-gabe der maschinellen Lackierung von Bremszylindern an eine Industrie-Service-Gesellschaft war keine Eingliederung, weil die Personalhoheit über die Mitarbeiter der Firma ISG beim Arbeitgeber lag. Allein das Anlernen führt nicht zu der für die Eingliederung notwendigen Personalhoheit des Arbeitgebers. Welche Mitarbeiter wann und wo zum Einsatz kamen, blieb auch in der Einarbeitungsphase der Firma ISG überlassen. BAG 9.7.1991 1 ABR 45/90 NZA 1992, 275 In der anderen Entscheidung des BAG vom 5.3.1991 ging es um die Fremd-vergabe einer Werkstückbearbeitung in der Stahlproduktion: Das Stahlwerk als Einsatzbetrieb ließ Rohstahlstücke (sogenannte Brammen) von einem Fremdunternehmer einer Hitzebehandlung (sogenanntes Flämmen) unter-ziehen. Dabei lag die Besonderheit des Falles darin, daß auch Stammkräfte diese Arbeiten vollzogen. Das BAG verneint wiederum jede Eingliederung und geht von einem selbständigen Dienst- oder Werkvertrag aus, weil der Personaleinsatz ausschließlich vom Fremdunternehmer Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 155

gesteuert wird.»daß dieser Umfang und damit der Umfang der Vertragspflicht der Fa. F hinsichtlich jeder einzelnen Bramme durch den angebrachten Flämmschlüs-sel und die Zurückweisung ungenügend geflämmter Brammen durch den Revisor bestimmt wird, steht dem nicht entgegen. Unschädlich ist auch, daß die Brammen in einem gewissen zeitlichen Rahmen geflämmt und zur Wei-terverarbeitung übergeben werden müssen, ebenso wie es unschädlich ist, daß das Flämmen aufgrund technischer und wirtschaftlicher Notwendigkei-ten sinnvollerweise nur auf dem Werksgelände des Arbeitgebers oder in dessen Nähe verrichtet werden kann. Das Flämmen der Brammen durch die Fa. F ist auf Dauer angelegt. Ihr allein bleibt es überlassen, die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtung erforderlichen Arbeitnehmer in ausreichender Menge und zu den vereinbarten Zeiten zu beschaffen und dabei Ausfälle durch Krankheit, Urlaub und ähnliches einzuplanen. Wie viele Arbeitnehmer sie zu welchen Bedingungen beschäftigt, obliegt allein ihrer Entscheidung. Sie stellt teilweise die zum Flämmen erforderlichen Geräte, insbesondere die Handflämmaschinen. Sie ist nach dem Vertrag vom 30. Dezember 1988 berechtigt, auf dem Gelände des Arbeitgebers eine neu-artige Flämmaschine zu installieren. Sie haftet nach dem Vertrag dafür, daß diese Flämmaschine die Brammen in vereinbartem Umfang und in der vereinbarten Güte flämmt und kein höherer Flämmverlust entsteht als bisher. Daß der Arbeitgeber benötigte Energie, Wasser und Preßluft sowie über-haupt den Arbeitsplatz einschließlich der zugehörigen Krane, Lager und Transporteinrichtungen unentgeltlich zur Verfügung stellt, ist unerheblich. Schafft damit die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und der Fa. F alle Voraussetzungen dafür, daß der Fa. F die Organisation der für die Erbringung des vereinbarten Werkes erforderlichen Arbeiten obliegt und verbleibt, so sind aus dem festgestellten Sachverhalt auch keine Anhalts-punkte dafür ersichtlich, daß die tatsächliche Durchführung des Vertrags-verhältnisses sich in einer bloßen Zurverfügungstellung von Arbeitskräften erschöpft.«bag 5.3.1991 1 ABR 39/90 NZA 1991, 686. Ähnlich hatte das BAG 1992 für die Fremdvergabe von Pförtner- und Wach-diensten nebst Eingangskontrollen entschieden. BAG 5.5.1992 1 ABR 78/91 NZA 1992, 1044. Auch Instanzgerichte entscheiden so: Das Hessische Landesarbeitsgericht hat am 19.11.2007 die Durchführung von Sandstrahlarbeiten und Schweiß-arbeiten an Metallteilen als Werkvertrag und nicht als Arbeitnehmer-überlassung gewertet: Das 156 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Gericht stellt entscheidend darauf ab, daß nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Fremdfirma selbst Vorarbeiter im Einsatzbetrieb vorhielt und mit diesen den Arbeitseinsatz der eigenen Mit-arbeiter steuerte. Hessisches LAG 19.11.2007 16 Sa 569/07 juris. In einem Fall des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz ging es um die Fremdvergabe der Qualitätskontrolle und Sicherung von Computerersatz-teilen, nebst Test von Teilerückläufern. Entscheidend war auch hier, daß das Fremdunternehmen über einen eigenen Fachvorgesetzten verfügte, der den Mitarbeiter steuerte. Daß der Fachvorgesetzte seinerseits im Wege der Arbeitnehmerüberlassung von außen gestellt war, schadete nicht. LAG Rheinland-Pfalz 3.5.2006 10 Sa 913/05 juris. (2) Arbeitnehmerüberlassung bejaht In der Entscheidung des BAG vom 13.8.2008 ging es um einen technischen Zeichner, der vor über 20 Jahren von seinem Vertragsarbeitgeber dauerhaft in einem Kraftwerk eingesetzt gewesen ist ohne daß er dort Arbeitswei-sungen von Personal seines Arbeitgebers erhielt. Er wurde vielmehr ausschließlich vom dortigen Gruppenleiter angewiesen. Seinem Vertrags-arbeitgeber übersandte er lediglich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Daraus hat das BAG völlig zu recht auf Arbeitnehmerüberlassung geschlossen: Der Vertragsarbeitgeber hatte im Kraftwerk keine eigene Arbeitsorganisation; der Arbeitnehmer war ausschließlich den Arbeitsweisungen des Auftraggebers ausgesetzt. BAG 13.8.2008 7 AZR 269/07 juris Ein zweites Beispiel stammt aus der Rechtsprechung des BGH: In einem Schlachthof wurde eine Fremdfirma auf Basis eines Werkrahmenvertrags mit der Aufgabe betraut, Rinderviertel zu zerlegen, Knochen und Fett zu entfernen, das Rindfleisch nach Vorgaben der Kunden des Schlachthofes zuzuschneiden, zu verpacken und in der Versandkühlhalle zu lagern. Der BGH hat entscheidend darauf abgestellt, daß die Mitarbeiter der Fremdfirma letztlich den Weisungen des Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 157

Schlachthofes ausgeliefert waren, daß Tätigkeit und Arbeitszeit nicht von Mitarbeitern der Fremdfirma sondern vom Schlachthof gesteuert worden sind. Allerdings wies jener Fall erstens die Besonderheit auf, daß der Schlachthof die eigenen Mitarbeiter als selbständige Subunternehmer, also als Ein-Personen-Unternehmen führte obwohl sie fremdbestimmt arbeiteten und deshalb Arbeitnehmer waren. Zweitens hat der BGH nicht hinreichend berücksichtigt, daß Vorgaben für die Art und Weise der Fleischzerteilung nicht nur die Arbeitsleistung sondern ebenfalls die Werkleistung betrafen (oben Rn 49). Dementsprechend hätte der BGH prüfen müssen, ob die Fleischzerteiler vom Schlachthof oder von der Fremdfirma gesteuert wurden. BGH 25.6.2002 X ZR 83/00 NZA 2002, 1086. Ⅲ Ergebnisse 1 In Deutschland wird unternehmerische Tätigkeit verstärkt in den Dienstleistungssektor verlagert (Tertiarisierung). Unternehmer- und Vertragsfreiheit schützen solche Dienstleistungsunternehmen. Jedes produzierende Unternehmen ist frei darin, Tätigkeitsteile seiner Produktion an Fremdunternehmen zu vergeben. 2 Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz mit seinen Schutzvorschriften erfaßt Dienst- und Werkverträge nicht, sondern gilt nur für solche Verträge, nach denen sich die Pflicht des Dienstleisters auf das Stellen von Personal beschränkt. 3 Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die Ausübung des Arbeitgeberweisungsrechts und damit das Vorhandensein einer Arbeits-organisation mit eigener Personalhoheit: Verfügt der Dienstleister über eine solche Arbeitsorganisation, mit der er seine Arbeitnehmer selbst zur Arbeitsleistung einteilt und anweist, dann ist Arbeitneh-merüberlassung ausgeschlossen. Diese setzt nämlich voraus, daß die Arbeitnehmer des Dienstleisters vom Auftraggeber in dessen Arbeits-organisation eingesetzt werden. 4 Fachliche Weisungsrechte des Auftraggebers für die versprochene Dienst- oder 158 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Werkleistung sind kein Indiz für Arbeitnehmerüber-lassung, solange die Weisungen sach- oder aufgabenbezogen erfolgen. Erst wenn das Weisungsrecht auf die persönlichen Arbeits-handlungen der Mitarbeiter des Dienstleisters durchschlägt, kann das zur Arbeitnehmerüberlassung führen. Allerdings kann ein solcher Zugriff durch die Art der Dienstleistung bedingt sein. Insbesondere die Qualitätskontrolle durch den Einsatzbetrieb ist unschädlich. 5 Daß Dienstleister und Auftraggeber verzahnt zusammenarbeiten, ist kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung, sondern Folge arbeits-teiligen Wirtschaftens. Ebenso unschädlich ist es, wenn der Dienst-leister mit Geräten des Auftraggebers arbeitet. Nur die Arbeitsorgani-sation von Einsatzbetrieb und Dienstleister muß getrennt sein. 6 Für die Anerkennung als Dienst- oder Werkvertrag kommt es nicht auf ein spezielles Unternehmerrisiko des Dienstleisters im Verhältnis zu seinem Auftraggeber an. Entscheidend ist vielmehr das Verwen-dungsrisiko für die eigenen Arbeitskräfte, das den Dienstleister trifft, den Verleiher aber nicht. 7 Deshalb kann in Deutschland grundsätzlich jede Teiltätigkeit in einem Produktionsbetrieb im Wege eines Dienst- oder Werkvertrages (und unter Ausschluß der Arbeitnehmerüberlassung) einem Fremd-unternehmen übertragen werden, solange das Fremdunternehmen nur die Personalhoheit über seine Arbeitskräfte im Einsatzbetrieb selbst ausübt, also die Arbeitseinteilung der Arbeitnehmer und deren Anleitung und Anweisung durch eigene Disponenten und Vorgesetzte selbst vornimmt. Damit ist die Ausübung des Direktions-rechts durch den Einsatzbetrieb ausgeschlossen. Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 159

<Abstract> Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung Volker Rieble In Deutschland wird unternehmerische Tätigkeit verstärkt in den Dienstleistungssektor verlagert (Tertiarisierung). Unternehmer- und Vertragsfreiheit schützen diese Strategie. Jedes produzierende Unternehmen ist frei darin, Teiltätigkeiten an Fremdunternehmen zu vergeben. Das gilt nicht nur für Hilfs- und Nebentätigkeiten (Reinigung, Wartung etc.), sondern gerade auch für Ausschnitte aus der Produktionstätigkeit (Vormontage, Sandstrahlen, Lackieren etc.). Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst Dienst- und Werkverträge nicht, sondern gilt nur für solche Verträge, nach denen sich die Pflicht des Dienstleisters auf das Stellen von Personal beschränkt und der Auftraggeber den ungeschmälerten Arbeitgeberzugriff auf die Arbeitsleistung dieses Personals hat. Entscheidendes und alleiniges Abgrenzungskriterium ist die Ausübung des Arbeit geberweisungsrechts und damit das Vorhandensein einer Arbeits organisation mit eigener Personalhoheit: Verfügt der Dienstleister über eine solche Arbeitsorganisation, mit der er seine Arbeitnehmer selbst zur Arbeitsleistung einteilt und anweist, dann ist Arbeitnehmer überlassung ausgeschlossen. Diese setzt nämlich voraus, dass die Arbeitnehmer des Dienstleisters vom Auftraggeber in dessen Arbeits organisation eingesetzt werden. Fachliche Weisungsrechte des Auftraggebers für die versprochene Dienst- oder Werkleistung sind kein Indiz für Arbeitnehmer über lassung, solange die Weisungen 160 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

sach- oder aufgabenbezogen erfolgen. Erst wenn das Weisungsrecht auf die persönlichen Arbeitshandlungen der Mitarbeiter des Dienstleisters durchschlägt, kann das zur Arbeitnehmerüberlassung führen. Allerdings kann ein solcher Zugriff durch die Art der Dienstleistung bedingt sein. Insbesondere die Quali tätskontrolle durch den Einsatzbetrieb ist unschädlich. Dass Dienstleister und Auftraggeber verzahnt zusammenarbeiten, ist kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung, sondern notwendige Folge arbeits teiligen Wirtschaftens. Ebenso unschädlich ist es, wenn der Dienst leister mit Geräten des Auftraggebers arbeitet. Nur die Arbeitsorgani sation von Einsatzbetrieb und Dienstleister muss getrennt sein. Für die Anerkennung als Dienst- oder Werkvertrag kommt es nicht auf ein spezielles Unternehmerrisiko des Dienstleisters im Verhältnis zu seinem Auftraggeber an. Entscheidend ist vielmehr das Verwen dungsrisiko für die eigenen Arbeitskräfte, das den Dienstleister trifft, den Verleiher aber nicht. Auch die werkvertragstypische Erfolgsabhängigkeit nebst Gewährleistung spielt keine Rolle, weil die beteiligten Unternehmen ebenso einen tätigkeitsbezogenen Dienstvertrag ohne Gewährleistung vereinbaren können. Deshalb kann in Deutschland grundsätzlich jede Teiltätigkeit in einem Produktionsbetrieb im Wege eines Dienst- oder Werkvertrages einem Fremdunternehmen übertragen werden, solange das Fremdunternehmen nur die Personalhoheit über seine Arbeitskräfte im Einsatzbetrieb selbst ausübt, also die Arbeitseinteilung der Arbeitnehmer und deren Anleitung und Anweisung durch eigene Disponenten und Vorgesetzte selbst vornimmt. Key Words : Arbeitsteiliges Wirtschaften, Fremdvergabe, Outsourcing, Fremdpersonaleinsatz, Werkvertrag, Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 161

자유로운도급계약과규제된 근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 contents 폴커리블레 * 번역 : 박정준 ** Ⅰ. 독일의산업과관련된용역 1. 제조사회에서용역사회로의경제발전 2. 경제적인이유 3. 사회정책상의논의 Ⅱ. 근로자파견과의구분 1. 출발점 : 계약유형강제 2. 노무용역의위임 3. 업무분배적으로 맞물린 기업체간의협력 4. 경영위험이요건인가? 5. 판례상의사례 Ⅲ. 결론 * 독일뮌헨대학교법학부교수 ** 독일변호사, 김 & 장법률사무소 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 163

Ⅰ 독일의산업과관련된용역 1. 제조사회에서용역사회로의경제발전 독일에서는 1980 년경부터산업과관련된용역이계속증가하였습니다. 이테마 는경제학자들또는법조인사이에서서로다른이해관계하에 외부위탁 과 아웃소싱 의개념과함께논의되었습니다. 생산업종의가치창출비율은감소하였고, 용역분야는증가하였습니다. 독일은 2010년기준으로생산업종의경우전체가치창출의 29.1% 을차지하였고, 용역분야의경우전체가치창출의 70.1% 를차지하였습니다. Eickelpasch, Industrienahe Dienstleistungen (2012, Hrsg: Friedrich-Ebert-Stiftung) S. 10 f [http://library.fes.de/pdf-files/wiso/09101.pdf 2012.11.18 최종방문 ] 문제의핵심은언제나동일한것에대한것입니다 : 기업들은특정한일을스스로, 즉기업에속한직원들을통해수행하지않고, 외부근로자를사용함으로써 그중에는동일한기업이나콘체른에서분리된경우도있습니다 ( 예를들어, shared service center) - 자체근로량을감소시킵니다. 업무분배적인경제활동은계속증가하는추세입니다. 물질적인 생산분야의경우공급자가더이상개별부품을공급하지않고부품이조립된단위 ( 모듈또는시스템 ) 를공급하기때문에기업제조량이감소하듯이, 기업근로량도감소되고있는것입니다. 초기에는외부위탁이본래의기업목적과는낯설어서위탁자가하청업자에위탁함으로써얻을수있는전문성과효율성을통해이익을나눌수있는업무분야에서사용되는추세였습니다 : 이러한분야로는청소 ( 건물과설비 ), 유지보수, 물류유통 ( 화물수송과재고관리 ), 정보전산용역, 경리회계, 유동체관리 (fluid management), 건물관리운영등이있습니다. 근래에는기업의핵심분야에까지이러한현상이확대되었습니다 : 생산업종에서조차외부기업의용역에의한생산이이루어지고있습니다 : 예를들어, 주조공장에서의모래분사공정과같이공정부분에대한특별작업과같은전문화된업무일수도있고, 뿐만아니라복잡한생산과정에서만들어지는부품의조립또는사전조립과같이간단한생산업무도여기에포함됩니다. 제조를그전체로서외부에 164 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

위탁하는것이아니라 애플 (Apple) 이나다른전자통신업체가하듯이 - 외부업체 가위탁자의생산과정에조직적으로결합되고생산현장에서일상적으로일을한다는것이그특징입니다. 독일에서는이와관련하여계약물류관리가중요한의미를갖고있습니다 : 물류유통시장의개방은강도높은경쟁으로이어졌습니다 : 전형적인운송업의경우수익이적게나기때문에물류유통업자들은고객들의영업소에서추가적인일을하게되었습니다 : 그곳에서물류흐름을편성하고, 재고관리를하며, 사전조립이나부분조립등을이행하는등고객고유의업무영역에속하였던 통상의 산업용역을자주제공하고있습니다 ( 청소업무, 정비, 과립제의조제를마름질하는작업, 전문기계의설정, 부품의구성, 대금수금등 ). 이와관련, Mühlencoert, Kontraktlogistik-Management (2012) S. 19 ff; Aberle, Entwicklungstendenzen auf den Märkten für transportbezogene Logistikdienstleistungen, in: Lasch/Janker (Hrsg), Logistik Management (2005) S. 379 f;.zimmermann, Kontraktlogistik als Zukunftsmarkt der Logistikdienstleistungswirtschaft? (Dissertation Erlangen-Nürnberg 2004) S. 61 ff. 즉, 이들은다방면의용역제공자입니다. Kühne + Nagel, Schenker, DHL과같은대기업들도종합적인용역을제공합니다. Kühne + Nagel 사가제공하는용역관련, www.kn-portal.com [2012.11.18최종방문 ] 이와더불어독일에서는두가지현상이목격되고있습니다 : 시간제근무가법과단체협약에의해점차규제되고있기에시간제근로자를사용하는것에대한매력이점차사라지고있습니다 적어도부분적으로나마위탁자들은하나의대안으로서도급계약이나용역계약을선택하고있습니다. 이와관련, Rieble, Neue Wettbewerbsbedingungen für die Zeitarbeit, in: Rieble/Junker/ Giesen (Hg), Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriftenreihe Band 26 (2012), S. 15~31. 특히, 공급자들에게는추가적으로용역을제공하는것이성공의비결일수있습니다 : 하이브리드식가치창출모델의개념을되새겨보면, 납품자는구매자에게추가적인보조용역을제공하면서제품과용역의융화를통해구매한제품을사용하는고객에게부가가치를제공합니다. 예를들어, 압축기제작사는구매자에게압축공기를공급하는것을제공함으로써사용사업주의압축영업 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 165

을떠맡는것입니다. 이와관련, 바이에른주 ( 州 ) 금속분야고용주협회의연구참조 : Zukunft industrieller Wertschöpfung Hybridisierung (2011) www.vbw-bayern.de/agv/downloads/58810@agv/ Studie+Hybride+Wertsch%C3%B6pfung+-+LF.pdf [2012.11.18 최종방문 ]; 제 54 쪽이하에언급된압축공기사례참조. 2. 경제적인이유 기업분리와외부위탁은특히경영경제학적인, 그중에서도법적인이유에서실무상중요한기업전략으로통하고있습니다. 경영경제학적으로볼때, 이는제작량과급부량의감소와소규모로전문화된구성단위에대한것이라할수있습니다. 소규모로전문화된구성단위는기업들에게융통성과함께성공적인경제활동을가능케합니다. 전문가 에게외부위탁을하는것은본인스스로일을수행하는것보다효율적임에는틀림이없습니다. 물류유통업자들은기업내의물류흐름을계획하고실행하는것을그누구보다더잘합니다. 근로자대표의공동결정권에의해강화될수있는엄격한해고보호체계를유지하고있는국가의경우 ( 예를들어, 독일의경우 ), 다른기업에게위부위탁을하는것은기업에게고용인을사용하며발생할수있는 인력사용위험 (Personalverwendungsrisiko) 을감소하게하는것이며, 높은유연성을보장하게하는것입니다 : 위탁자는주문상황이좋지않은경우 -노동법상의규제를통해제한되지않고- 외부업자로받고있는급부의규모를줄일수있습니다. 예를들어, 마이크로소프트 (Microsoft) 는독일뒤렌시에위치한유럽시장용유통창고를특허법상의문제로이전해야했는데, 2012년 4월중단몇일만에이를네덜란드로이전할수가있었습니다. 이창고를바로아르바토 (Arvato) 라는베르텔스만 (Bertelsmann) 그룹의계열사인용역업체가운영하고있었기때문입니다. 2012.4.3 자 Die Welt, www.welt.de/print/die_welt/article106149208/microsoft-flieht-aus- Deutschland.html [2012.11.18 최종방문 ] 기업소속의직원들에의해창고가운영되었다면창고를이전하기까지몇달이걸렸을것입니다. 또한용역계약또는도급계약은시간제근로와유사하게 기업에위기가찾 166 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

아올때자기직원들로하여금외부위탁으로맡겼던업무를담당하게함으로서 (reinsourcing) - 자기직원들을위한완충제역할을합니다. 특히근로자들에 게직장보장을약속한대기업의경우유용할것입니다. 이와관련, 독일철도 (Deutsche Bahn) 의 2009 년 1 월 ~6 월까지의중간보고서참조, Zwischenbericht Januar - Juni 2009, S. 8 für den eigenen Kontraktlogistik- Geschäftsbereich. 또외부위탁은분야별로임금이다양하게형성되는것에따른임금차이를활용할수있습니다 : 요리사, 창고노동자또는자동차운전사는제조업에서받는임금이서비스업에서받는임금보다더많습니다 : 바이에른주 ( 州 ) 금속노조의단체협약에의하면청소부는기본시급 12.64 유로에더하여평균시급수당으로서 14% 수당을보장받습니다. 이경우에총 14.41 유로의시급이보장되는반면, 건물청소업계의경우에는국가가정한최저임금인 8.82 유로 (2012.11.1 기준 ) 가적용됩니다. 따라서금속업계고용주협회에따르면사실상기업에속한청소인력은거의없다고합니다. 창고노동자의경우도유사합니다 : 바이에른주 ( 州 ) 금속노조단체협약상에의하면창고노동자는기본시급13.95 유로와평균시급수당을합치면총시급으로 15.90유로를지급받습니다. 물류유통업계의단체협약상에는 10.88 유로가시급으로정해져있습니다. 이러한임금비용의차이로인하여외부위탁이매력적일수밖에없습니다. 설령물류유통업자가사용하는창고근로자는사용기업체의컨베이어시스템에서사전조립을한다고하여도, 물류유통임금이지급됩니다. 3. 사회정책상의논의 독일의경우근로자의 일반고용관계가사용기업체로침식 되는현상이나타남에따라 1980년대부터지속적으로사회정책에대한강도높은논의가이어졌습니다. 다양한문헌이있으나, 다음참조 : Mückenberger, Krise des Normalarbeitsverhältnisses ein Umbauprogramm, Zeitschrift für Sozialreform (ZSR) 2010, 403; Zachert,»Erosion des Normalarbeitsverhältnisses«in Europa, Betriebs-Berater 1990, 565; von Klitzing, Ordnungsökonomische Analyse des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes (2004) S. 190 f; Kress, Vom Normalarbeitsverhältnis zur Flexibilisierung des Arbeitsmarktes Ein 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 167

Literaturbericht, Mitteilungen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (MittAB) 1998, 488. 앞서언급한논의는 2010년독일법조인대회 (Deutscher Juristentag) 에서도결국논의가되었습니다. Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis? Welche arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich im Hinblick auf die Zunahme neuer Beschäftigungsformen und die wachsende Diskontinuität von Erwerbsbiographien? Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag (2010). 최근에는이러한논의가다수의의회에서안건으로다루어졌습니다 : 연방의회원내교섭단체인 DIE LINKE가제기한간단한질문들에대해연방정부는다음과같이답변하였습니다 : 기업들은자신의근로자를통해일의완성을실행할것인지, 아니면다른기업체와도급계약을체결하여일의완성이실행되도록할것인지여부에대해원칙적으로자유롭게선택할수있다. 이러한결정의자유는일반적인행위및계약의자치원칙에서비롯되는것이다. 도급계약의경우일의완성을주문한자와수급업체의근로자간에는근로계약관계가형성되지않는다. 연방의회인쇄물, Bundestagsdrucksache 17/6714, (http://dipbt.bundestag.de/dip21/ btd/17/067/1706714.pdf [2012.11.19 최종방문 ]) 제4쪽. 연방정부는현재시점에서도급계약을체결하는행위를엄격하게규제해야할필요성이있다고판단하지않는다. 기업들은현재적용되는법의테두리안에서일을자신의근로자에의해실행되게할것인지, 아니면도급계약을통해제3자에게위탁할것인지여부를원칙적으로자유롭게판단할수있다. ( 사용 ) 기업체가지금까지수행하였던업무를외부에위탁한다는것은금지된바가아니며, 그자체로권리남용이라고도할수없다. 연방의회인쇄물, Bundestagsdrucksache 17/10226, (http://dip21.bundestag.de/dip21/ btd/17/102/1710226.pdf [2012.11.19 최종방문 ]) 제2쪽내지제3쪽. 먼저 난처한고용관계 에있는외부근로자들의 악화된 근로조건이문제될수있을것입니다. 이때핵심은권력의문제입니다 : 막강한산업별노동조합은이러한양상으로인해이중으로위협에처해지고있습니다 : 먼저, 사용기업체의전체근로자수가감소하지만, 감소된근로자수가용역업체측의근로자조직확대 168 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

를통해상쇄되지않기때문에산업별노동조합의조합원수가감소합니다. 첫째로, 통상적으로용역업체의근로자를대표하는노동조합은다른노동조합이며 ( 예를들어, 독일의경우물류유통업체의근로자가금속기업체에서일을하더라도 ver.di 노동조합1) 이이물류유통업체의근로자를대표하게됩니다 ), 둘째로, 용역업체의경우노동조합가입률이현저히낮습니다. 따라서제조업중심사회에서서비스업중심사회로이동하게되면특히산업별임금계약체계에위기가왔다는의미입니다. Rieble, Krise des Flächentarifvertrages?, Recht der Arbeit 1996, 151 ff; Zachert, Krise des Flächentarifvertrages?, Recht der Arbeit 1996, 140 ff. 그리고두번째위협은외부업체의근로자를배치하는것이분산된임금형성체계에서존재하는임금차이를고려할때결국임금의저가경쟁으로이어진다는것입니다 : 어떤산업분야에서단체협약상임금이오르면오를수록, 외부업체의근로자가사용되는 도피현상 이점점더매력적일것입니다. 사회정책학적인관점에서이를 임금덤핑 이라표현합니다. 독일에서가장막강한금속노조인 IG Metall의반응을보면산업별노동조합이이러한위협을어떻게받아들이는지를알수있습니다. IG Metall은이미 1998년에 단체협약의적용범위를확대함으로써 특히 제조관련용역 에의해단체협약이침식되는현상에대항하려는시도를한바있습니다. IG Metall, 12 Thesen zu»tarifautonomie und Flächentarifvertrag«, NZA 1998, 88. 하지만이전략은여러가지이유로성공하지못하였습니다 : 용역분야의노동조합은조직력을갖고있지않았고, 또산업별노동조합은용역분야노동조합단체협약의용역분야근로자에대한구속력을완화시킬수가없었기때문입니다. 1) 역자주 : 독일의용역분야노동조합 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 169

Ⅱ 근로자파견과의구분 1. 출발점 : 계약유형강제 기업가의자유에는내부생산공정업무 ( 예를들어, 컨베이어벨트에서의조립 등 ) 의모든외부위탁행위가포함됩니다. 기업가는어느업무를자신의근로자를투입하여수행하고어떤업무를외부업체와외부업체의근로자에게위탁할것인지여부를스스로자유롭게정할수있습니다. 하지만그렇다고해서기업가에게광범위한계약의자유가허용되는것이아닙니다 : 업무분배적인경제활동의특정형태가산업기업체와산업용역공급자간에체결하는 자유로운 용역계약또는도급계약인지, 아니면이를필수적으로근로자파견으로봐야하며따라서노동법에구속되게해야하는지여부는계약유형강제의문제입니다. 독일법에서는계약당사자들이권리와의무에대해자유롭게합의할수있으므로채권법상 계약유형강제 (Vertragstypenzwang) 는존재하지않습니다. 하지만, 당사자들은특정계약유형별로법에따른강제적인법률효과를피할수도없습니다. 따라서법적으로외부업체의사용을근로자파견으로봐야하는경우, 위탁자는도급계약을원한것이었다고주장할수없습니다. 따라서연방노동법원은근로자파견의구분과관련하여다음과같이강조합니다 : 어느한계약을법적으로구분하는것은오직거래내용에따라정해지며, 당사자가희망하는법률효과나실질적인거래내용과사실상무관한명칭에따라이루어지는것이아니다. 연방노동법원 2003.8.6 선고 7 AZR 180/03 판결, 출처 : AP Nr. 6 zu 9 AÜG; 동판례를유지한최신판결, 연방노동법원 2012.1.18 선고 7 AZR 723/10 판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455 단락번호 28 번 ; 연방노동법원의판례는 www.bundesarbeitsgericht.de 에서확인할수있습니다. 참고로금년과지난 4 년까지의판례만확인가능합니다. 연방대법원은민사판결을통해동일한입장을표명하였습니다 : 계약은당사자가희망하는법률효과나당사자가정한명칭에의해법적성질이구분되는것이아니다. 오히려계약의문언과계약의실무적이행에서비롯되는계약당사자의실제의도에따라거래내용이정해지며이에따라계약의종류가정해지는것이다. 당사자들은실질적인거래내용과상이한계약을선택함으로써근로자파견법 170 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

의강행규범인보호조항들을회피할수는없다. 연방대법원 2002.6.25 선고 X ZR 83/00 판결, 출처 : NZA 2002, 1086. 법도그마적인관점에서볼때, 계약의유형은당사자가의도하였던바를통해 정해지기때문에계약은필수적으로당사자의 ( 실제 ) 법적인의도에따라정해집니다. 계약의사실상이행은계약의도와상이할수있지만이에상응하는계약의도가없는경우계약의법적성질을변경하게하지않습니다. 사실상계약 은사적자치와배치되기에독일법에서는존재하지않습니다. 다양한문헌이있으나, 다음참조 : Staudinger/Bork (2010) Vorbem 39 zu 145 ff. 따라서사실상계약그자체를통해서는의도된계약의법적성질이변경되지않습니다. 사실상계약 뿐만아니라, 사실상계약수정 도가능하지않습니다. 하지만사실상계약이행은간접적으로본래에의도된것이무엇이었는지에대한귀납적추론을가능하게하며, 또한계약 ( 수정 ) 의도도이를통해표출될수있습니다. 그러므로계약의이행이본래의거래의도와상이한경우계약이수정되는효과를줄수있는것입니다. 계속되는판결례에의하면연방노동법원은용역계약및도급계약과근로자파견을구분하는데바로이러한논리를사용하고있습니다 : 거래내용은당사자간의명백한합의뿐만아니라, 계약의실무상이행에따라정해질수있다. 이두가지정황이서로모순되는경우, 계약의실질적인이행이결정적이다. 실무상에서계약관계가어떻게취급되었는지를통해당사자들이어떠한권리와의무를의도하였으며따라서당사자들이실제로무엇을원하였는지에대한귀납적추론이가장근접하게이루어질수있기때문이다. 이렇게확인된당사자의실제의도는거래내용과함께계약유형을정한다. ( 생략 ) 계약이행의개별과정이비전형적인개별사안이아니라통상적인계약실무의실제모습을갖게되면, 계약문언과상이한거래내용을정하는적절한기준이라고본다. 연방노동법원 2012.1.18 선고 7 AZR 723/10 판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455 단락번호 28 번 ( 저자가특별히강조하고자함 ); 그이전판례로서, 연방노동법원 2008.8.13 선고 7 AZR 269/07 판결, 출처 : juris; 연방노동법원 2007.10.10 선고 7 AZR 487/06 판결, 출처 : juris; 연방노동법원 2003.8.6 선고 7 AZR 180/03 판결, 출처 : AP Nr. 6 zu 9 AÜG. 연방노동법원의지속적인판례에연방대법원도합류하였습니다 : 이두가지의 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 171

경우가서로모순되는경우, 실질적인취급이결정적이다. 실무상에서계약관계를어떻게취급하였는지여부를보면당사자들이어떠한권리와의무를의도하였으며따라서당사자들이실제로무엇을원하였는지에대한귀납적추론이가장근접하게이루어질수있기때문이다. 이렇게확인된당사자의실제의도는거래내용과함께계약유형을정한다. 연방대법원 2003.1.21선고 X ZR 261/01 판결, 출처 : NZA 2003, 616. 하지만이와관련하여너무확장해석되어서는안되며, 모든상이한계약실무를의도된바라고간주할수는없습니다 : 연방대법원은일반적인법률행위에대한이론을위해다음과같이강조하였습니다 : 객관적인거래내용은사후적관점으로부터전혀도출될수없다. 그러한거래내용을법률행위가이루어지는바로그순간에알수있었는지여부가결정적이기때문이다. 연방대법원1988.6.24선고V ZR 49/87판결, 출처 : NJW 1988, 2878. 존재로부터의도가도출되고이와함께당위 ( 當爲 ) 를도출하는 ( 이미방법론적인관점에서볼때회의적인 ) 귀납적추론 ( 존재와당위 ( 當爲 ) 의이분법에대한 Hume의법칙 ) 은객관적인거래내용과상이한합의 (falsa demonstratio non nocet2)) 를시사하는암시로고려될수있을뿐입니다. 이를위해서는계약이행이두당사자에의해공동으로의도되었어야합니다. 하지만 사실상근로자파견 의경우에는집행실무가사용사업주에의해조율되고용역공급자는이를기껏해야방조만하게되는것입니다. 또한계약체결과상이한이행실무에대해인지하였는지여부는대리자격을가지고계약체결을담당한자를기준으로판단되어야합니다. 그아래에있는대리권도없는근로자가계약에반하는실무를하는것만으로는충분하지않습니다. 다수설인암시이론 (Andeutungstheorie) 에의하면결국합의된서면방식규정이있으면실제적인의도에따른주관적인해석을할수없습니다. 비록원칙적으로계약서에오표시를한다고해서서면방식이유지되지않는것은아니지만, 서면에완전성과정당성의추정이적용되기때문에공동으로합의된 2) 역자주 : 오표시무해의원칙 172 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

거래의도에대한의심이남아있는경우계약서면이결정적인근거가됩니다. 이와관련, 연방대법원 1983.3.25 선고 V ZR 268/81 판결, 출처 : BGHZ 87, 150, 153; Staudinger/Singer (2012) 133 Rn 31, 34. 기업들이근로자파견계약으로분류되는계약을용역계약또는도급계약으로표현하였거나또는그러한계약으로이해한경우, 법적이고사회정책적인논쟁에서는이를때에따라서남용되는 가상도급계약 이라며비판하고있습니다. 이러한비판은서로다른상황임에도불구하고동일하다고주장하는것과같이의미가없습니다. 계약당사자들이공동으로의도한근로자파견을불리한법률효과를회피하기위해용역계약이나도급계약으로표현하는경우가사실있을수있습니다. 이는법적으로가능하지않으며, 고의성을고려할때상당한제재조치를야기할것입니다. 또한차이를정확히모르는, 특히잘못된자문을받은계약당사자의착오가 가능합니다. 마지막으로본래에용역계약또는도급계약이었으며초기에실제로이러한계약으로서이행되다가, 계약실무의점진적인수정을통해남모르게근로자파견으로되는경우도있습니다. 2. 노무용역의위임 (1) 법률상의제한적인정의근로자파견은계약유형으로써근로자파견법 (Arbeitnehmerüberlassungsgese tz, AÜG) 에정의되어있습니다. 2011년 12월 1일기준으로적용되는동법의적용대상은제1조제1항제1문에의거하여 파견사업주로서제3자 ( 사용사업주 ) 에게근로자 ( 파견근로자 ) 를경제적인일을하는범주내에서노무용역을위해제공하는사용자 입니다. 즉, 근로자파견은먼저삼각관계가전제됩니다 : 근로자는계약사용자에대해노무용역을해야하는의무가있으며, 근로자는파견계약을근거로노무용역을위해 파견사업주 로부터 사용기업주 에게제공되는것입니다. 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 173

법에는 노무용역을위해제공되는경우 를어떻게이해해야하는지에대해명시되어있지않으며, 구체적인정의가없습니다. 하지만 첫번째 근로자파견법 (1972년) 의초안에대한연방정부의입법이유서에는다음과같이명시되어있습니다 : 사용자가제3자와체결한도급계약을근거로제3자의사업장에서근로자가일을하는경우, 노무용역 을위한제공이라할수없다. 연방의회인쇄물, Bundestagsdrucksache VI/2303, 제10쪽. 따라서외부업체가사용업체에근로자를파견하고그곳에서 ( 외부업체소속의 ) 근로자가일을하는경우, 이를용역계약및도급계약에근거하여 외부업체에위탁하는것 과구분하는것이근로자파견법의가장핵심적인문제인것입니다. 삼각관계는여기서도존재합니다 : 외부업체는근로자의계약사용자이며, 근로자를위탁자의 사업장 에투입합니다 다만, 이경우다른계약을근거로합니다. 이문제를더자세히들여다보면다음과같습니다 : 용역공급자가자신의근로자를스스로또는자기책임하에투입하고따라서근로자들이위탁자와직접적인급부관계를형성하지않는경우, 이는도급계약및용역계약또는운송업과같은상법상의특별유형에관한것입니다. 용역공급자의근로자들은단지용역공급자의 이행보조자 ( 민법제278조 ) 이며, 노무용역 을오직용역공급자를위해서만제공하는것이며, 반면용역공급자는위탁자에대해급부의무를이행하는것입니다. 사실행위로서고려할때, 사실이모든것이하나의급부과정이지만, 법적으로볼때에는두개의법률관계가이행되는것입니다 : 노무용역은고용관계를충족하고, 도급및근로급부는설령근로자의노무용역을통해이행되더라도기업체간에체결된계약을충족하기위함입니다. 근로자파견은이와는다르게두개의특징을갖고있습니다 : 용역공급자는자신스스로의급부의무를지고있지않습니다 ; 용역공급자는단지근로자를공급하며, 즉 노무용역 을위해근로자를제공하면됩니다. 용역공급자는근로자를제공함으로써자신의의무를모두이행한것입니다. 근로자들이무엇을하는지, 어떤업무를수행하든지, 이모든것은사용기업체가정합니다. 이경우근로자들은노무용역을통해계약사용자와의용역계약에서비롯되는근로의무를충족하는것 174 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

입니다. 근로자의노무용역을통해사용기업체와용역공급자간의계약관계상의급부가실행되었다고할수없습니다 왜냐하면용역공급자스스로는업무수행을해야하는의무가없으며, 인력을제공함으로써계약상의의무를이미이행하였기때문입니다. 이와관련, 연방노동법원 2012.1.18선고7 AZR 723/10판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455. (2) 행정지침 연방노동청 (Bundesagentur für Arbeit) 은근로자파견법에의거하여시간제근로자를제공하는용역업체에대해영업감독을하며, 영업허가를발부하거나취소합니다. 이러한행정실무를위해 근로자파견법과관련한업무지침 (2011.12.1자로발효 ) 을발하였는데이는법적구속력은없습니다. 문서번호 : SP III 32 7160.4(1), 인터넷 : www.arbeitsagentur.de/zentraler-content/a08- Ordnung-Recht/A083-AUEG/Publikation/pdf/GA-AUEG-2011.pdf [2012.11.19 최종방문 ] 연방노동청은전반적으로연방노동법원의판례를반영하여이업무지침을작성하였습니다. 독일관세청인 불법노동세무감독기관 (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) 은사회보험금납부관련업무를하며간접적으로근로자파견이행하여졌는지여부를판단합니다. 연방정부에따르면행정실무와관련하여다음과같은기준이있다고합니다 : 질적으로개별화가가능하고수급인에게귀속되는일의성과에대한합의와 실행 주문자에대한수급인의경영적처분의자유 일의완성이사업체에서이루어져야하는경우, 주문자의사업체에서일을하 는근로자에대한수급인의지시권 경영위험을부담하는지여부, 특히수급인이하자에대한책임을지는여부 연방의회인쇄물, Bundestagsdrucksache 17/6714, (http://dipbt.bundestag.de/dip21/ btd/17/067/1706714.pdf [2012.11.19 최종방문 ]) 제 3 쪽. 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 175

(3) 통설로받아들여지는핵심기준 : 사용사업주의지시권행사 판례와문헌은용역공급자와위탁자간체결된계약에의해사용자인용역공급 자의지시권이위탁자에게이양되는지여부를결정적인기준으로보고있습니다. 오직이경우에만근로자가 노무용역 을위해제공되었다고할수있습니다. 따라서사용사업주는용역공급자에게부여된사용자의 ( 영업령제106조에의거한 ) 지시권을행사할수있어야하며, 노무용역의내용, 장소와시간을적절한재량에따라구체적으로정할수있어야합니다. 1) 근로자파견법에대한연방노동법원의판례 연방노동법원은지속적인판결을통해이러한구분기준을형성하였는데, 1991.1.30자판결이그출발점이었습니다. 법원은판결취지제1번에다음과같이판시하였습니다 : 용역계약및도급계약에근거하여제3자에게인력이제공되는경우기업 ( 고용주 ) 은경제적인성공을달성하기위해필요한행위를스스로구성하고근로자를이행보조자로활용한다 ; 기업 ( 고용주 ) 은제3자와체결한계약에규정된업무의수행이나또는제3자에게계약상이행해야할의무가있는일의완성에대한책임을진다. 반면, 고용주가제3자에게적절한인력을제공하고, 제3자가그인력을자기사업체의필요에따라자신의사업체에서자신의지시에따라투입하는경우가근로자파견이다. 연방노동법원 1991.1.30 선고 7 AZR 497/89 판결, 출처 : NZA 1992, 19; 동판결은다음판결에의해유지되었습니다 : 연방노동법원 1994.6.22 선고 7 AZR 286/93 판결, 출처 : NZA 1995, 462. 연방노동법원은 2003.8.6자판결을통해이를구체화하였습니다 : 근로자파견의경우에는사용사업주에게인력이제공된다. 사용사업주는자신의사업체에서자신의생각과목적에따라자신의근로자와동일하게 ( 파견 ) 근로자를투입한다. 그인력은사용사업주의사업체에완전히편입되고, 업무를사용사업주의지시에따라수행한다. 파견사업주가근로자를선별하고이들을사용사업주에게노무용역을위해제공하면사용사업주에대한파견사업주의계약상의의무는충족된것이다. 근로자가도급계약또는용역계약에근거하여제3자를위해업무를수 176 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

행하는것은근로자파견과구분되어야한다. 이경우기업주는다른기업주를위해일을한다. 그는경제적인성공을달성하기위해필요한행위를자신의사업체의조건에따라형성하고계약에규정된업무의수행이나또는제3자기업주에대해이행해야할일의완성에대한책임을진다. 용역계약또는도급계약의이행을위해투입되는근로자들은고용주의지시에따라야하며, 이들은고용주의이행보조자이다. 하지만민법제645조제1항제1문에의거하여도급주문자는도급업자또는그의이행보조자에게일의완성의이행을위해지시를발할수있다. 근로자파견법은이러한용역계약또는도급계약에적용되지않는다. 연방노동법원 2003.8.6선고7 AZR 180/03판결, 출처 : AP Nr. 6 zu 9 AÜG. 법원은이판결을지속적으로유지하였습니다. 연방노동법원 2007.10.10선고 7 AZR 448/06 판결, 출처 : juris; 연방노동법원 2007.10.10 선고7 AZR 487/06판결, 출처 : juris; 연방노동법원2008.8.13선고7 AZR 269/07판결, 출처 : juris. 최근에법원은 2012.1.18자판결을통해이법리를다시한번확인하였습니다 : 사용사업주의사업체에편입되고, 오직사용사업주의지시에따라그의이익을위해업무를수행하는근로자가사용사업주에게제공되는경우, 근로자파견제1조제1항제1문의의미의노무용역의제공이라한다. ( 생략 ) 사용사업주의영업목적이달성되기위해근로자가사용사업주에게제공된다는취지의 파견사업주의사용사업주에대한의무 는근로자파견계약에필수적으로다뤄져야할내용이다. 파견사업주의사용사업주에대한의무는파견사업주가근로자를선별하고사용사업주에게제공함으로써완성된다. 법원의지속적인판례에의하면이러한까닭에제 3자에게인력이제공되는사안에항상근로자파견법이적용되는것은아니다. 근로자파견의경우, 한편으로는파견사업주와사용사업주간의계약관계 ( 근로자파견계약 ) 와, 다른한편으로는파견사업주와근로자간의계약관계 ( 근로계약 ) 라는특별한계약들이형성되고, 근로자와사용사업주간의계약관계가부재하다는것이그특징이라할수있다. 근로자가도급계약또는용역계약에근거하여제3자를위해업무를수행하는것은근로자파견과구분되어야한다. 전자의경우기업주는다른기업주를위해일을한다. 그는경제적인성공을달성하기위해필요한행위를자신의사업체의조건에따라형성하고계약에규정된업무의수행이나또 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 177

는제3자기업체에대해이행해야할일의완성에대한책임을진다. 용역계약또는도급계약의이행을위해투입되는근로자들은기업주 ( 사용자 ) 의지시에따라야하며, 이들은기업주 ( 사용자 ) 의이행보조자이다. 하지만민법제645조제1항제1 문에의거하여도급주문자는수급인또는그의이행보조자에게일의완성의이행을위해지시를발할수있다. 이는용역계약에도적용된다. 근로자파견법은이러한용역계약또는도급계약에적용되지않는다. 연방노동법원2012.1.18선고7 AZR 723/10판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455, 단락번호26 이하. 2) 사업장협의회의고용결정참여와관련한연방노동법원의판례와비교 연방노동법원은근로자파견에관한문제를근로자파견법의직접적인적용과관련하여제기할뿐만아니라, 경영조직법 (Betriebsverfassungsgesetz, BetrVG) 제99조에의거한사업장협의회 (Betriebsrat) 의고용결정권과관련하여서도마찬가지문제를제기합니다. 하지만독일문헌은이점에대해관심이너무없습니다. 고용 은노동조직으로의편입을의미하며, 이는근로자파견과동일한기준하에제한됩니다. 연방노동법원은 1991년판결을통해다음과같이판시하였습니다 : 피고용자또는수급인의이행보조자로서용역계약또는도급계약에합의한급부를이행하는자가위탁자의사업체에서일을하고, 이행해야할노무급부또는도급급부가종류, 범위, 품질, 시간과장소와관련하여사업체의공정에같이계획되어있다고하여, 이러한이유만으로근로자가위탁자와그의조직에경영조직법제99조의의미로서편입되었다고할수없다. 이에추가적으로이러한자가사용사업주의노동조직에편입되어업무에투입되는시간과장소에대한결정등근로계약에있어정형적인결정을내릴수있어야한다는것을전제로한다. 이와관련하여, 외부적인상황이어느정도로사용기업체가근로자와협력하게하는지는결정적이지않다. 연방노동법원 1991.3.5 선고 1 ABR 39/90 판결, 출처 : NZA 1991, 686 판결취지 ; 동판결은다음판결에의해확인되었습니다 : 연방노동법원 1992.5.5 선고 1 ABR 78/91 판결, 출처 : NZA 1992, 1044. 1992.5.13 자판결은이러한문제가근로자파견과마찬가지라는것을알게해 178 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

주는판결입니다. 연방노동법원은동판례에서근로자파견인지여부에대한판단을하며경영조직법제99조에대한판례를인용하였습니다. 연방노동법원1992.5.13선고7 AZR 284/91판결, 출처 : NZA 1993, 357. 2005년에연방노동법원은다음과같이판시하였습니다 : 따라서수탁기업체가아니라사용사업체의소유자가고용관계에있어정형적인지시권을갖고투입되는시간과장소에대한결정을내리는경우, 용역계약또는도급계약에근거하여사업체에서지시에구속되는업무를위탁받은제3회사의근로자들도사용사업주로의편입이가능하다. ( 생략 ) 재판부의판례에의하면수탁기업에이양된업무의구체적인설명이이에근거가되는계약에언급되어있거나 ( 생략 ), 사업장에서두근로자집단이공간적으로가깝게공동작업한다거나, 외부회사가수행하는보조역할이공정에있어필요없다거나, 사용사업체의근로자에의해외부근로자의업무가지정되거나조율된다는것 ( 생략 ) 만으로는충분하지않다. 외부업체의직원이자신의근로자들에대해그사용자의정형적인지시권을행사하거나 ( 생략 ), 사용기업체의근로자들이지금까지그업무를수행해왔다거나 ( 생략 ) 또특정시간대에계속수행하고있다는것 ( 생략 ) 만으로는부족하다. 연방노동법원 2005.12.13 선고 1 ABR 51/04 판결, 출처 : NZA 2006, 1369 ( 저자가특별히강조하는판결임 ). 여기서도근로자들이사용사업체의노동조직에편입되는지여부, 특히위탁자가근로자에게노동법상의지시권 ( 인사고권 ) 을행사하는지여부가결정적입니다. 결론적으로말하자면, 사용사업체와수탁기업사이에근로자파견이아닌진정한용역계약또는도급계약이이행되는경우, 경영조직법제99조소정의편입은원칙적으로배제됩니다. 용역업체나수급인은 자신의노동조직 을사용사업주의사업장으로갖고오기때문입니다. Dauner-Lieb, Der innerbetriebliche Fremdfirmeneinsatz auf Dienst- oder Werkvertragsbasis im Spannungsfeld zwischen AÜG und BetrVG, NZA 1992, 817 ff, 822; GK-BetrVG/Raab, 9. Auflage (2010) 99 Rn. 32; Franzen, Drittbezogene Betriebsratsrechte im Einsatzbetrieb, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriftenreihe Band 26 (2012), S. 85, 95 ff. 오직 월권사례 에만그렇지않을수있습니다 : 즉, 사용기업체의고용주가개 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 179

별적으로고용주-지시권을외부회사의근로자들에게행사하여월권행위를하는경우입니다. 이러한월권행위는계약법상도급계약또는용역계약으로서규정하는것에대해장애가되지않습니다. 그이유는계약법상의구분은거래내용에따라이루어지고 ( 단락번호 16 번이하 ), 두기업간의계약내용에따르지않고, 단지 노동조직으로의사실상편입 을가져오게하는것은경영상의공동결정으로이루어져야하고이러한경영상공동결정은사실상예외적으로적용될수있기때문입니다. 반대로, 경영조직법제99조에의거한편입의요건조차충족되지않은경우에는근로자파견일수가없습니다 ; 이는근로자파견법제14조제3항에근거한것입니다. 3) 연방대법원의판례연방대법원은특히용역수령자와용역공급자사이의민사소송에있어이문제를다루어왔습니다. 도급계약이불법적인근로자파견으로판명된경우, 용역공급자가파견사업주허가가없다면, 용역공급자에게사용기업체에대한보수청구권이인정되지않습니다. 연방대법원은연방노동법원의판례를따르고있습니다. 연방대법원은이미 1979년에다음과같이판시한바있습니다 : 당사자는파견근로자의제공에합의하였고, 근로자파견법에의거한허가의무가적용되지않는, 원고의도급급부의무를합의한것은아니다. 근로자파견법제1조제1항제1문에의거한근로자파견계약의주요특징 ( 생략 ) 은근로자가노무용역을사용사업주의지시에따라수행해야하여야하는노동력이단순히제공된다는것이다. 근로자가따라야할사용사업주의지시권을통해근로자파견계약은 - 어느한기업의노무인력이다른기업체에서일을하는것에대한근거인- 도급계약또는용역계약과구분된다. 연방대법원 1979.11.8선고VII ZR 337/78판결, 출처 : NJW 1980, 452. 연방대법원은 2002년과 2003년에이를다시확인하였습니다 : 근로관계는개인적인의존성의정도에따라독립적인수급인의법률관계와구분된다. 따라서근로자는장소와시간및업무수행과관련하여계약당사자 ( 고용주 ) 의포괄적인지시권에구속되기때문에제3자가정한노동조직내에서계약상이행해야하는급부를이행하고이러한노동조직에편입된자를근로자로본다. 반면, 전반적으로 180 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

자신의업무를자유롭게구성하고업무시간을정할수있는자는근로자라할수없으며, 자영업자이다. 연방대법원 2003.1.21선고X ZR 261/01판결, 출처 : NZA 2003, 616; 동시에다음의판결을유지하였음 : 연방대법원2002.6.25선고X ZR 83/00판결, 출처 : NZA 2002, 1086. 연방대법원은 ( 사회보험료의미납부로인한 ) 형사사건판결을통해동판례를유지하였습니다 : 피고인 D와네덜란드회사사이에체결한계약의해석에대한지방법원의판단은위법하다. 도급계약과근로자파견계약사이의구분과관련하여대법원판례는일반원칙을형성하였다 ( 생략 ). 개별근로자가위탁자의사업장에편입되어있는경우이를근로자파견에대한암시라볼수있다. 이는특히위탁자를위해일을하는전체 ( 외부 ) 근로자가자체적으로계층지배적으로조직화가되어있지않은경우더욱그러하다. 또한계약상위험분배를어떻게하였는지도결정적일수있다. 이러한위험분배는누가의도하지않은손실과하자에대한책임을지는지여부를통해알수있다. 마지막으로, 급부가계약상에어떻게설명되었는지도판단근거가될수있다. 위탁자에게부재한인력들을통해서만할수있는업무의단순한수행이부각되는경우, 근로자파견이긍정될수도있을것이다. 반면, 일의결과가자세히정해진경우, 도급계약의경우일가능성이더높다 ( 기준과관련하여, Ignor, in: Ignor/Rixen, Hdb. ArbeitsstrafR, 2002 Rn 123ff. 참조 ). 하지만앞서언급한관점들은모두서로다른무게를갖고암시만할뿐이다. 형사절차에있어이러한계약을구분하는데에는형사소송법상의원칙에따라규명되어야할계약당사자의의도가결정적이다. 수임자가건축물을통해구현되는어느특정한일의완성을이행해야하는경우, 도급계약에관한것이다. 반면, 단순히인력을통해수행되어야하는업무를해야한다면근로자파견관계라봐야할것이다. 연방대법원 2003.2.12 선고 5 StR 165/02 판결, 출처 : NJW 2003, 1821. 4) 문헌 문헌도연방노동법원의법리를통설로보고있습니다. Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage (2010) 1 Rn 91 ff, 113 ff, 197 ff; Staudinger/ Richardi/Fischinger, Kommentar zum BGB (2010) Vorbem 446 ff zu 611; Thüsing/ Waas, AÜG, 3. Auflage (2012) 1 Rn 51 ff, 69 ff; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Auflage 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 181

(2005) 1 Rn 71 ff; Sandmann/Marschall/Schneider AÜG, Loseblatt-Kommentar (Stand 2012) 1 Anm 12 ff; Urban-Crell/Germakowski, AÜG (2010) 1 Rn 132 ff; Erfurter Kommentar/Wank, 13. Auflage (2013) 1 AÜG Rn 12 ff; Hamann, Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienstund Scheinwerkverträgen (1995) S. 131 ff; Oberthür, Industriedienstleistung und Zeitarbeit Abgrenzung und Umstellung, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriften-reihe Band 26 (2012), S. 43 ff. 단지, 예를들어 타인의경영목적을지원하려는목적 이근로자파견요건에추 가적으로포함되는지여부와같이, 구체적인사항에있어서는서로다른견해가존재합니다. 이를인정한판례 : 연방노동법원1994.6.22선고7 AZR 286/93판결, 출처 : NZA 1995, 462; 연방노동법원2000.10.25선고7 AZR 487/99판결, 출처 : NZA 2001, 259; dazu kritisch Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage (2010) 1 Rn 89; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Auflage (2012) 1 Rn. 54 f. Diese Kritik verkennt indes, dass jenes Kriterium vor allem einer weiteren Abgrenzung zum hier nicht interessierenden Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Arbeitgeber dient. 이와관련연방노동법원 2005.6.22선고7 ABR 57/04판결, 출처 : NZA 2005, 1248와비교. 일부학설은독일의경영조직체계 ( 위단락번호 34번 ) 를고려할때사용사업주에의한지시권행사를 인사고권 의일환으로보는관점을강조합니다. 예를들어, Hunold, 99 BetrVG: Die Bedeutung der Personalhoheit bei drittbezogenem Personaleinsatz (Werk- und Dienstverträge), NZA-RR 2012, 113; Erfurter Kommentar/ Wank, 13. Auflage (2013) 1 AÜG Rn 21 unter zusätzlicher Betonung der Betriebsorganisation und des Unternehmerrisikos (noch Rn 65). 인사고권과관련하여 : 연방노동법원 1992.5.13 선고 7 AZR 284/91 판결, 출처 : NZA 1993, 357. 이는내용적이라기보다는개념적으로만도움이될수있습니다. 항상용역공급자또는용역수령자에의한노동조직의지휘에관한것입니다. 용역수령자가용역공급자의근로자를직접지휘하고이에따라이들을자신의노동조직에편입하는지여부 또는용역공급자가자신의근로자에게지시를하는지여부, 즉자신의노동조직을통해용역수령자의사업장에서일을하는지여부가결정적인것입니다. 인력사용에대한위험은지시권에의해형성된노동조직지배권 ( 인사고권 ) 과상응합니다 : 용역계약또는도급계약의경우용역공급자가온전한사용자로서근로자를사용하는것에대한위험을스스로부담합니다 : 근로자가투입되지않는 182 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

경우에도민법제615조에의거하여용역공급자는그들에게임금을지불해야합니다. 반면, 근로자파견의경우사용사업주가근로자의투입과근로자의경제적인사용에대해결정합니다. 시간제근로자들이사용사업주의사업장에서할일이없는경우에도파견사업체는계약고용주로서민법제615조에의거한 ( 노무 ) 수령지체보수를지불해야하듯이, 사용사업주는 모셔왔지만 투입할수없는근로자들에대한합의된보수를파견사업체에게지불해야합니다. 이중요한관점에대해서, Schüren, Abgrenzung und Identifikation von (Schein)Werkverträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 91 f. (4) 도급계약또는용역계약상의급부지정권과의구분일반적으로위탁자 / 도급인에대한외부기업의계약상급부의무는조건이달려있습니다. 도급계약또는용역계약에는급부가추상적으로규정되어있으며, 급부는업무분배적인경제활동을하며위탁자의지시를통해상세하게구체화됩니다. 예를들어, 위탁자는물류유통업자에게어떠한물품을어떠한수량으로언제어디로운송해야하는지를정해줍니다. 기업내에서의물류흐름의경우에도유사한지침이있습니다. 부분품의제작을위탁받은외부업체는제작물의종류, 도색색깔등에대한지시를받습니다. 이러한 지시권 은 -민법제645조 ( 지시 ) 에명백하게전제되었듯이- 도급계약그자체에내재되어있는것입니다. 이와관련, Münchener Kommentar zum BGB/Busche, 6. Auflage (2012), 645 Rn 9. 그리고이러한 지시권 은더나아가도급급부를구체적으로특정화해야하는도급인의협력의무일수있습니다 ( 민법제642조내지제643조 ). 특히, 수행해야하는운송과관련하여광범위한지시권에따라야하는운송업자가그러합니다 ( 상법제418조 ). 자유로운용역계약과특별유형인사무관리계약은 지시에대해개방적입니다 : 계약체결시점에서외부업체의구체적인급부의무가확정되지않았다면, 민법제 315조에의거한급부지정권을통해구체화할수있습니다 ; 이러한권리는민법제316조에의거하여채권자에게있습니다. 이와관련, Staudinger/Rieble (2009), 316 Rn 1. 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 183

물류유통업체에의해창고가운영되는경우, 이경우를용역계약의사례로볼 것입니다. 이경우위탁자는물품을어떻게처리해야하는지에대해광범위한지시권을갖고있습니다. 이경우명확한구분이필요할것입니다 : 위탁자가한편으로는도급계약또는용역계약상의지시권을갖고있으나, 다른한편으로는도급계약이나용역계약이근로자파견으로변질되지않도록하기위해서는위탁자로서지시권을갖고있으면안됩니다. 연방노동법원은다수의판결을통해산업용역공급자를위해 계약서에명시하거나또는추후에급부를규정하는지시를통해- 급부와관련된요구사항을자세히정하는것도근로자파견을암시하게하지않는다고판시하였습니다 : 합의된급부가피고의사업장에서이행되기위해서계약상이행되어야하는업무가언제어디서수행되어야하는지를정하며외적상황에대한요구사항으로서시간범위를계약에규정했다고하여, 급부를이행해야하는자가피고의사업장과조직에편입되었다고보기에는충분하지않았음에도불구하고, 주 ( 州 ) 노동법원은이를잘못판단하였다. 용역계약또는도급계약에대한규정에의하더라도용역공급자또는수급인이급부의이행과관련하여아무런결정재량이없을정도로, 노무급부또는도급급부가종류, 범위, 품질, 시간과장소관련모든세부사항에대해자세하고구체적으로합의될수있다. 용역공급자또는수급인은모든세부사항에대해급부를합의한대로이행해야하는계약상의의무를진다. 따라서계약에상응하는급부그자체만위탁자의공정과정에대한계획에편입되는것이다. 연방노동법원 1992.5.13 선고 7 AZR 284/91 판결, 출처 : NZA 1993, 357; 같은취지로, 연방노동법원 1992.7.15 선고 7 AZR 398/91 판결, 출처 : juris; 이를다시확인한판결, 연반노동법원 2005.12.13 선고 1 ABR 51/04 판결, 출처 : NZA 2006, 1369 ( 위단락번호 37). 연방노동법원은공항에서의항공기여객보안검색업무를외부에위탁한사안에대한최근판결을통해위탁자가강도높게자세히지시하는것과위탁자가용역공급자의근로자선별에관여하는것은문제가없다고판시하였습니다 : 원고의견해와는다르게, F GmbH가피고의구체적인요구사항을 HAM 스테이션프로파일 에포함시키고, 이지시사항에피고의항공안전에대한일반업무규정과항공안전에대한기본계획을부속으로첨부하였다고하여, 이를근로자파견이라할수없 184 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

다. 보안관련업계에서는통상적으로위탁자가준수해야할법적요구사항을고려하여어떻게보안검색이수행되어야하는지를정한다. 항공기여객보안검색의경우항공운수보안이최우선시되어야하기때문에엄격한기준이요구된다. ( 생략 ) HAM 스테이션프로파일 은프로젝트와연계된지시사항으로서 ( 비교, 민법제 645조제1항제1문 ), 위탁자가원하는, 법률과부합하는질적기준을반영한것이다. 피고의업무규정을광범위하게받아들였다고하여, 그자체만으로근로자파견이암시되는것은아니다. ( 생략 ) 민영항공보안보조요원의선별과관련하여피고가관여한것은법에근거한신뢰성검사에서비롯된것이다. ( 생략 ) 이를근거로피고와 F GmbH간의이행계약을근로자파견계약이라보는것은적절하지않다. 연방노동법원 2012.1.18선고 7 AZR 723/10판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455, 단락번호33 및 36 ( 저자가특별히강조함 ). 이렇게구분하기전에우선삼각관계에서의급부를구분해야합니다. 용역수령자 / 도급인의지시는산업용역공급자의용역계약또는도급계약상의급부이행의무를구체화합니다. 즉, 이러한지시는 실용또는업무와관련된 것입니다. 동반되는용역수령자 / 도급인의품질에대한감독은업무지시가아니며, 오로지용역계약또는도급계약상의품질보장에만기여합니다. 매우명확하게, Schüren, Abgrenzung und Identifikation von (Schein-)Werkverträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 95. 근로자에대한용역공급자의지시권은노무의무를구체화합니다. 용역공급자의노동조직은용역공급자에속한것입니다. 따라서그의근로자들은용역수령자의요구사항에오직간접적으로만직면하게됩니다 : 용역공급자는자신의근로자와함께용역수령자가채권자로서요구하는업무를그대로수행해야합니다. 예를들어, 부분품이어느특정한색으로도색되어야하는경우이지시사항은우선적으로용역공급자에관련된것입니다. 하지만용역공급자는이를노무지시를통해근로자들에게다시전달합니다. 보통용역공급자에게는노동조직과관련하여상당한재량이있습니다 : 용역공급자는자신의근로자들중에누가어느시간에도색작업을수행할것인가를결정할수있습니다. 하지만용역수령자의지시는특정용역의경우이행보조자의근로계약에상당히강도높게영향을줄수있습니다. 앞서언급한항공기여객보안검색이바로그 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 185

러한사례입니다 : 항공운수에대한보안의필요성을고려할때검색요원의엄격한감독이요구됩니다. 하지만그것만으로바로근로자파견이성립한다고할수있는것은아닙니다. 왜냐하면용역공급자의직원의개인적인근로행위에대한용역수령자의 간섭 은용역계약의종류와방법에내재되어관련되어있습니다. 따라서연방노동법원은항공기여객보안검색의순수노동조직적인지휘가충분하다고보았습니다 : F GmbH는작업조별로분과장, 관리자와두명의교관을배치하였고, 이들은업무와관련된지시를하였다. 어떤근로자가어떤작업조에배치될것인가는 F GmbH가투입한관리자에의해결정되었다. 피고는단지한작업조에몇몇의 F GmbH 근로자들이필요한지여부만정하였다. 오직 F GmbH에의해주의와경고가발부될수있었다. F GmbH는항공보안보조요원들을교육시키고, 휴가도발하였다. 연방노동법원 2012.1.8 선고 7 AZR 723/10 판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455 단락번호 32 번 ; 유사하게판시함 : 연방노동법원 1992.5.5 선고 1 ABR 78/91 판결, 출처 : NZA 1992, 1044 für einen Pförtnerdienst; 연방노동법원 1993.3.31 선고 7 AZR 338/92 판결, 출처 : NZA 1993, 1078 für einen Wachdienstvertrag zum Schutz einer militärischen Einrichtung. 연방노동법원은이와관련하여근로계약으로구분하는것과유사하게구분을합니다 : 운송업자는독일상법상자영업을합니다 ( 상법제407조이하 ). 이로부터연방노동법원은자신의유일한교통수단인자동차를운전하는자는위탁에대한자세한지시사항이있어도근로관계가형성되지않는다는법리를도출하였습니다. 이러한지사사항이운송용역과연관되어있고, 즉내재되었기때문입니다. 연방노동법원 1997.11.19선고5 AZR 653/96판결, 출처 : NZA 1998, 364. 이러한 전문적인 지시권을통해 1인기업 이근로자로간주될수없다면, 이와동일하게이러한지시권을통해용역계약또는도급계약을근로자파견으로전환되는것은인정될수없는것입니다. 3. 업무분배적으로 맞물린 기업체간의협력 (1) 근로보호법 독일법상여러근로자들이단순히업무분배적으로협력하는것을통해근로자 186 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

파견이암시되지않는다는것은근로보호규정이잘보여주고있습니다. 근로보호법 (Arbeitsschutzgesetz, ArbSchG) 제8조제1항은근로보호와관련하여고용주의연대책임을규정하고있습니다 : 여러고용주의근로자들이하나의작업장에서일을하는경우, 고용주들은안전- 및건강보호와관련된규정사항을이행함에있어서서로협력할의무를진다. 이러한것이안전과건강보호를위해필요한경우, 고용주는업무의종류에따라특히상호간에또근로자들에게업무와연관된근로자의안전및건강위험에대해알려야하며이러한위험을방지할수있도록조치를취해야한다. 이미이를통해여러기업의업무분배적인협력이근로자파견에대한암시라고볼수없다는것이도출됩니다. 요컨대, 근로자파견이라면근로자파견법제11조제6항에의거하여사용사업주가파견된모든시간제근로자들에대한완전한근로보호법상의책임을집니다. 제2항은사용사업주의제한된특별책임을규정하고있습니다. 고용주는업무의종류에따라자신의사업장에서일하는다른고용주의근로자들이업무를수행하는동안그들의안전과건장에대한위험과관련하여적절한지시를받을수있도록확인해야한다. 제2항은 EU 근로보호기본지침 EEC 391/89의제12조제2항을국내법으로전환한것입니다. 이와관련, Giesen, Arbeitsrechtliche Verantwortung des Auftraggebers für den Dienstleister und seine Arbeitnehmer? in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriftenreihe Band 26 (2012) S. 64 ff; Leube, Arbeitsschutzgesetz: Pflichten des Arbeitgebers und der Beschäftigten zum Schutz anderer Personen, BB 2000, 302 f; weitergehend Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe im Arbeitsrecht (2005) S. 346 ff, der aus dieser Arbeitsschutzvorschrift ein allgemeines auch individualarbeitsrechtliches Kooperationsgebot entwickelt. (2) 사업장에서의장비와설비의사용용역공급자또는수급인이용역수령자 / 도급인의기계, 장치및업무재료등을사용하는것은아무런영향을주지않습니다. 오히려도급계약법상민법제645조에명시된하자보수책임규정은바로이러한경우를다루고있습니다. 이와관련, Münchener Kommentar zum BGB/Busche, 6. Auflage (2012) 645 Rn 6. 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 187

그리고연방노동법원은 2012 년에다음과같이강조하였습니다 : 항공기여객 보안검색은비록피고가제공한기계를갖고수행되었지만이로부터근로자파견이라는것이도출되지는않는다. 사업자는용역계약또는도급계약을이행함에있어반드시자신의기술적수단을갖고해야하는것이아니다. 오히려지시권이보안보조요원들의투입에있어 F GmbH에게있다는것이결정적인것이다. 연방노동법원 2012.1.18선고 7 AZR 723/10판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455, 단락번호 33 및 36 ( 저자가특별히강조함 ). 문헌에는그반대를주장하는견해가간헐적으로있습니다. 유르겐울버 (Jürgen Ulber) 는수급인은자신의기업조직과이에상응하는운영수단에대한설비로서인력과물질및자본을갖고있어야한다고주장합니다. Ulber, AÜG, 4. Auflage (2011) Einleitung Rn 41, 64 ff. 하지만이주장은타당하지않습니다. 왜냐하면이를긍정하는경우채권법적인계약유형강제가형성되기때문입니다 : 원칙적으로급부를합의하는계약당사자는급부대상에대해스스로자유롭게정할수있습니다. 계약당사자들은채무자가결과를제공해야하는지에대해 -이경우도급계약입니다- 합의할수있습니다. 또한이들은행위를제공해야하는지에대해 -이경우용역계약입니다- 합의할수도있습니다. 이들은채무자가재료와공작도구와기계들을 갖고와야 한다고합의할수있습니다. 그리고계약당사자들은채무자가위탁자의기계를사용해도되거나또는반드시사용해야한다고도합의할수있습니다. 노동법은자칭근로자보호관점에서기업들에게어떠한급부내용을계약의내용으로해야하는지에대해명령하기위해존재하는것이아닙니다. 이경우계약의자유가지나치게제한되는것입니다. 이를위해서는계약의자유를제한하는법적근거가필요합니다. 노동법의목적은근로자에게 최상의 고용주를주선하기위해기업간의계약을규제하기위한것이아닙니다. 근로자파견법은오직외관상으로만예외라고보여질뿐입니다 : 사용사업주가파견사업체와근로자의계약사용주로부터파생된지시권을통해그스스로가고용주권한을행사하기때문에근로자파견법은사용사업주에게노동법적인의무를부과합니다. 근로자파견이라는선택은 분리된고용주신분 으로이어집니다. 그리고근로자파견법은이에대해서만조치를취하는것입니다. 188 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

그밖에도, 독일법상에는사업장경영회사가사업장 ( 예를들어, 호텔, 병원등 ) 을위탁자가실제운영하는것처럼자신의인력을갖고경영해야하는의무를부담하는사업장경영계약 (Betriebsführungsverträge) 이인정됩니다. 계약대상은경영업무그자체입니다. 이와관련, Rieble, Betriebsführungsvertrag als Gestaltungsinstrument, NZA 2010, 1145; Weißmüller, Der Betriebsführungsvertrag eine Alternative zum Unternehmenskauf? BB 2000, 1949; Geßler, Der Betriebsführungsvertrag im Licht der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung, in: FS Hefermehl (1976), S. 263 ff; BGH 5.10.1981 II ZR 203/80»Holiday Inn«NJW 1982, 1817. 따라서용역계약또는도급계약의유일한조건은단지용역공급자가자신의근로자를지휘할수있는노동조직을갖고있다는것입니다 : 수급인또는용역공급자가계약상의의무를이행하려는목적으로제3자의사업장에투입된근로자의업무를현지에서조직적으로준비하거나근로자들에게지시를할수있는영업상의또는인력상의조건을충족하지못할때비로소근로자파견이인정된다. 연방노동법원 1994.11.9선고7 AZR 217/94판결, 출처 : NZA 1995, 572. 근본적으로는단지근로자를업무에할당하고지시할수있는능력이전제되는것입니다. 따라서용역공급자는전문상관이나인사관리자가필요합니다. 그외의영업을위한장비와설비는필요로하지않습니다. 4. 경영위험이요건인가? 일각에서는용역계약및도급계약으로 인정 받기위해용역공급자가특정한경영위험을부담해야하고, 도급계약의경우특히하자보수책임을부담해야한다고주장합니다. Schüren, Abgrenzung und Identifikation von (Schein-)Werkverträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 98 ff; Ulber, AÜG, 4. Auflage (2011) Einleitung Rn 41, 55 ff. 연방노동법원은아직이러한견해에동의하지않았습니다. 하지만계약상의하자보수의무가용역계약또는도급계약을긍정적으로암시한다고평가합니다. 예를들어, 연방노동법원 1997.8.6선고7 AZR 663/96판결, 출처 : juris. 그것만이정답입니다. 기업들간에어떠한하자보수권이합의되었는지는 1 차적 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 189

급부의무에달려있습니다. 위탁자와용역공급자가계약자유의원칙에따라일의완성에대한도급계약대신에순수한행위의무를합의하고, 즉, 독일법상하자보수가있을수없는용역계약을합의할수있다면, 근로자파견으로구분되는지여부는하자보수의존재여부에좌우될수없는것입니다. 반대견해는본질적으로일반적인근로관계상의고용을보장하기위해오로지특정화된 자격을갖춘 유형만이기업활동에있어허가되기를바라는것뿐입니다. 이는근본관념부터빗나간것입니다. 고용은노동수요에따르며, 이는다시시장상황에따라좌우됩니다. 근로자는기업이물품과용역을통해성공하는곳에서고용될수있는것입니다. 계약기능적으로볼때, 용역공급자에게인력을단순히제공하는것보다더나아가는급부의무를부과하는것으로충분합니다. 이러한급부의무가어떠한모습을갖추었는지는민법상의문제이며, 노동법상의문제는아닙니다. 그문제에대해서는본질적으로노동법원에게권한이없습니다. 용역공급자의특정한경영위험은위탁자와의관계에있어급부쪽에있는것은아닙니다. 노동법특유적이며따라서결정적인것은, 용역공급자에게는적용되나파견사업주에게는적용되지않는, 자신의근로자에대한사용위험 (Verwendungsrisiko) 입니다 ( 단락번호 65번 ). 따라서특히 불법노동세무감독기관 (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) 이수사업무를위해도급계약과근로자파견을구분함에있어서경영위험을기준으로판단하는것 ( 단락번호 29번 ) 은법적으로허용되지않습니다 : 연방노동법원과연방대법원의판례에는이에대한근거가전혀존재하지않습니다. 따라서인건비 ( 근로시간 ) 에따른보수규정도중요한역할을하지않습니다 : 행위또는비용에연계된결산은근로시간에따라이루어진다는 ( 이뿐만아니라, 수공업분야에서도통상적입니다 ) 이유만으로용역계약또는도급계약이근로자파견으로되지는않습니다. 어떠한방식으로급부에대한보수가산출되는지여부는부속 ( 소송 ) 참가인이이행해야할급부의내용을정함에있어아무런영향을주지않는다. 연방노동법원 1992.7.15 선고 7 AZR 398/91 판결, 출처 : juris; 다른의견, Ulber, AÜG, 4. Auflage (2011) Ein-leitung Rn 48 ff. 190 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

5. 판례상의사례 판례상의선별된사례를기준으로구분을한다면보다명확할것입니다. (1) 근로자파견을부정한사례 2012.1.18 자판결은민영보안업체의근로자가수행하였던어느한공항의항 공기여객보안검색에대한사안이었습니다. 연방노동법원은보안검색에대해구체적인지시사항이있었고자신들이소유한장비가아닌위탁자가제공한장비들을사용했었음에도불구하고, 근로자파견을부정하고용역계약을인정하였습니다. 법원은보안요원에대한위탁자의직접적인지시가가능한상황이긴급상황이나위험상황으로국한되었고, 일반상황인경우 전체보안검색시간동안지휘역할을하는직원이있으며, 즉보안업체가공항에서예하직원에게업무지시를전달하며위탁자의보안관련지시사항에반응할수있는상관한명을공항에상주시켰다는것을결정적인판단이유로보았습니다. 연방노동법원2012.1.18선고7 AZR 723/10판결, 출처 : NZA-RR 2012, 455, 단락번호 26 이하. 비록동판결은상관이중간에개입된것이오로지타인의지시사항을전달하기위해서이기때문이라는이유로문헌에서비판을받았습니다. Hamann, jurispr-arbr 33/2012 Anm. 2 (online über juris.de). 하지만이는옳지않습니다 : 위탁자는보안업체의개별근로자들을지휘하지않습니다 ; 위탁자는용역계약을근거로사적인지시권을행사하는것이아니라, 전문적인지시권을행사하는것입니다. 이는청소위탁과별반차이가없습니다 : 위탁자가청소가다소부족하게수행되었다고지적하거나특별히더청소할필요가있다며청소업체의상관에게요구하는경우, 청소인력의개별고용관계에간섭하는것이아니라, 청소업체의성과를규정하는것입니다. 개인적구체화, 즉어느청소인력이어떠한업무를언제어디서수행해야하는지에대한업무지시는오직청소업체만이할수있는것입니다. 다수의판결은생산과정에서의부분적인공정을외부업체에위탁하는것에대한것입니다 : 2001.9.11자판결은주철부분을위한어느한공정절차를산업정 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 191

화업체에외부위탁을한주조공장에대한것이었습니다 : 외부업체의근로자들은철강부분의밑칠페인트작업 ( 착색과부식방지 ) 을해야했습니다. 하지만정화업체가주조공장의사업장에서의업무와관련하여스스로편성하였고, 업무를직원에할당하였기때문에도급계약이라판단하였습니다 ; 연방노동법원은편입이나이에따른사업장협의회의고용결정참여를부정하였습니다 ( 위단락번호 34번 ). 특히, 위탁자가 공간과화학약품을제공하고, 이를폐기조치하고, 새로운색을공급하고, 컴퓨터와상자및철망박스에표시한메모를통해공정절차와착색에대한정보를제공한것은영향을미치는사항이아니다. 이러한조치들은도급계약에서통상적인지시이다. 위탁자의담당부장이색의선별기준을정하고보관방법에대해지시하였더라도동일하다 라고하였습니다. 연방노동법원 2001.9.11선고1 ABR 14/01판결, 출처 : juris. 연방노동법원은 1991년두개의사안에서이와유사하게판시한바있습니다 : 브레이크실린더의기계도색업무를산업용역회사에외부위탁하는것은 ISG 회사의직원들에대한인사고권이위탁자에게있었기때문에편입이라할수없다 고하였습니다. 교육 하였다고해서그자체만으로편입을위해필요한고용주의인사고권으로이어지는것은아니라고하였습니다. 어떤직원이언제어디에투입되는지여부는숙달기간동안에도 ISG회사가결정하는사안이었다 고하였습니다. 연방노동법원 1991.7.9선고1 ABR 45/90판결, 출처 : NZA 1992, 275. 연방노동법원의 1991.3.5자판결은철강제조산업에서부분품가공업무를외부업체에위탁하는것에대한것이었습니다 : 위탁자로서제철소는외부업체에게정련한쇳덩이의열처리를위탁하였습니다. 본사안의경우, 특이한점은위탁자의인력들도이작업을하였다는것입니다. 연방노동법원은인력배치가오직외부업체에의해정해졌기때문에편입여부를부정하였고, 독립적인용역계약또는도급계약으로보았습니다. 이러한범위와이에따라도가니를통한모든개별적인슬래브 (slab) 에대한 Fa. F의계약의무의범위와고온처리가부족한슬래브를거부하는것이감독관에의해지정된다고해서그에반하는것은아니다. 슬래브가특정한시간동안고온처리가되고후속공정을위해전달되는것은이에영향을주지않는다. 또한고온 192 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

처리가기술적이고경제적인필요성을고려할때, 오직위탁자의작업장또는그근처에서만작업이가능하다는것도영향을주지않는다. Fa. F에의한슬래브의고온처리는장기간진행되는것이다. 의무이행을위해필요한근로자를충분하게제공하고, 합의한시간에이들을공급하며, 병이나휴가로인한부재상황을계획하는것은오직 Fa. F에게달려있다. 몇몇의근로자를어떠한조건으로일을시킬지여부는오직 Fa. F의결정에달려있는것이다. Fa. F는부분적으로고온처리를위해필요한설비, 특히수공고온처리기계를제공한다. 1988.12.30자계약에의하면위탁자의사업장에고온처리기계의신규모델을설치할수있는권한이 Fa. F에게있다. 계약에의하면 Fa. F가고온처리기계를통해슬래브를합의된범주내에서합의된품질로고온처리를하며고온처리로인한손실이기존보다높지않아야한다는것에책임을진다. 위탁자가필요한에너지, 물과압력공기및크레인, 창고와운반수단을포함한작업장을무료로제공하는것은아무런영향을주지않는다. Fa. F가합의된일의완성이이행될수있도록필요한작업의조직적인준비를해야하였고또계속하는것에대한모든조건이위탁자와 Fa. F간의계약상합의를통해충족된경우, 지금까지확인된사실관계로부터는계약관계의실제이행이인력을단순히제공하는것에그친다는근거가도출되지않는다. 연방노동법원1991.3.5선고 1 ABR 39/90판결, 출처 : NZA 1991, 686. 연방노동법원은이와유사하게 1992년에수위 경비업무및입구보안업무를외부업체에위탁하는사안에대하여판시한바있습니다. 연방노동법원1992.5.5선고1 ABR 78/91판결, 출처 : NZA 1992, 1044. 각급법원들도유사하게판시하였습니다 : 헤센주 ( 州 ) 노동법원은 2007.11.19자판결을통해모래분사작업의수행과금속용접작업을외부업체에위탁한것과관련하여, 이를근로자파견이라보지않고도급계약이라판단하였습니다 : 법원은 증거조사의결과에따라- 외부업체가스스로감독관을위탁자사업장에배치하였고이를통해자신의직원들의노동력배치를지휘한사실을결정적인판단기준으로보았습니다. 헤센주 ( 州 ) 노동법원2007.11.19선고16 Sa 569/07판결, 출처 : juris. 라인란트팔츠주 ( 州 ) 노동법원은컴퓨터부속품의품질검증과보장및반품된 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 193

부품의테스트등관련업무를외부업체에위탁한사안을심리하였습니다. 여기에서도외부업체는직원들을지휘하는전문상관을배치하였습니다. 전문상관이근로자파견을통해외부로부터투입된인원이라는사실은아무런영향을주지않는다고판시하였습니다. 라인란트팔츠주 ( 州 ) 노동법원2006.5.3선고10 Sa 913/05판결, 출처 : juris. (2) 근로자파견을긍정한사례 2008.8.13자연방노동법원판결에서는 20년넘게수탁자에의해지속적으로발전소에투입된기술제도사의사안을다루었습니다. 기술제도사는수탁자의직원으로부터아무런지시를받지못했고, 오히려발전소에있는부과장의지시를받았습니다. 그는수탁자에게단지노동무능력증명서만을보냈습니다. 연방노동법원은이경우근로자파견을긍정하였습니다 : 수탁자는발전소에자신의노동조직을갖고있지않았습니다 ; 근로자는위탁자의업무지시만을따를수밖에없었습니다. 연방노동법원2008.8.13선고7 AZR 269/07판결, 출처 : juris. 두번째사례는연방대법원의판결에대한것입니다 : 도살장에서 도급기본계약 을근거로 4등분으로된소고기지육분리, 뼈와지방분리, 도살장의고객의요구에따라소고기부위별로준비, 포장, 발송용냉동창고에보관과같은정육업무를외부업체에위탁하였습니다. 연방대법원은외부업체직원들에게도살장업체의지시만이내려졌었고, 업무와근로시간과관련하여외부업체의직원이아니라, 도살장업체가지휘를하였다는것을결정적인근거로제시하였습니다. 하지만동사안에서는첫번째로도살장업체의근로자들이타인 ( 위탁자 ) 의지시를받으며일을하고따라서근로자임에도불구하고도살장업주는이들을 하청업자, 즉 1 인기업 으로운영하는특이한점이있었습니다. 또한두번째로연방대법원은정육방법에대한지시사항이노무급부뿐만아니라도급급부에대한것임을충분하게고려하지않았습니다 ( 위단락번호 49). 따라서연방대법원은정육자가도살장업주에게 지휘 되는지또는외부업체에의해지휘되는지여부를검토해야만했었습니다. 연방대법원 2002.6.25선고 X ZR 83/00판결, 출처 : NZA 2002, 1086. 194 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Ⅲ 결론 1 독일의경우, 기업활동이용역분야로이동하는것이증가되었습니다. 경영및계약의자유는이러한용역업체들을보호합니다. 모든제조기업들은제작공정의일부분을외부업체에위탁할수있는자유가있습니다. 2 근로자파견법과그보호규정들은용역계약과도급계약에적용되지않으며, 용역공급자의의무가인력제공에국한되는계약에만적용됩니다. 3 결정적인구별기준은근로계약을체결한사용자의지시권행사이며, 따라서독립적인인력관리가가능한노동조직의존재여부입니다 : 용역공급자가근로자에게일을배분하고지시를할수있는이러한근로조직을갖고있다면, 근로자파견은배제됩니다. 근로자파견은용역공급자의근로자가위탁자에의해위탁자의노동조직에투입되는것을전제하기때문입니다. 4 이행하기로합의한노무급부또는도급급부를위한위탁자의업무관련지시권은지시가실질적인내용과업무에연관되어이루어지는경우근로자파견의암시로볼수없습니다. 지시권이용역공급자의근로자의개인적인업무행동에영향을주는경우에비로소근로자파견으로이어질수있습니다. 하지만영향을주는지여부는용역의종류에따라다르게판단될수있습니다. 특히위탁자 / 도급인에의한품질검증은문제가되지않습니다. 5 용역공급자와위탁자가 서로맞물려 공동으로작업한다는것은근로자파견의암시로볼수없으며, 오히려이는업무분배적인운용의결과인것입니다. 용역공급자가위탁자의설비를갖고작업하는것도전혀문제가되지않습니다. 단지용역공급자와위탁자사업장의노동조직만이구별되어야합니다. 6 위탁자와의관계와관련한용역공급자의특별한경영위험은용역계약또는도급계약으로서 인정 되는지여부에중요하게작용하지않습니다. 오히려, 용역공급자가부담하고파견사업주는부담하지않는, 자기노동력에대한사용위험이결정적입니다. 7 따라서독일의경우에는, 오직외부업체가자신의근로자에대한 인사고권 을위탁자 / 도급인의사업장에서행사하는경우, 즉근로자의업무분배와그와관련한지도및지시를관리자또는상관을통해직접행하는경우, 원칙적으로생 폴커리블레 _ 자유로운도급계약과규제된근로자파견사이에서의 산업과관련된용역 195

산사업체의모든부분공정을용역계약또는도급계약을통해 ( 근로자파견을배제하고 ) 외부업체에위탁할수있습니다. 이경우위탁자 / 도급인에의한지시권행사는배제됩니다. 주제어 : 노동분업경제, 아웃소싱, 외부노동력활용, 도급계약, 근로자파견, 파견근로 196 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)