Ⅰ Industrienahe Dienstleistungen in Deutschland 1. Entwicklung: Tertiarisierung der Volkswirtschaft Seit etwa 1980 nehmen industrienahe Dienstleistung

Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung * Volker Rieble** contents Ⅰ. Industrienahe Dienstleistungen in Deutschland 1. Entwicklung: Tertiarisierung der Volkswirtschaft 2. Wirtschaftliche Bestimmungsgründe 3. Sozialpolitische Diskussion Ⅱ. Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung 1. Ausgangspunkt: Zwingende Vertragsformzuordnung 2. Überlassen zur Arbeitsleistung 3. Arbeitsteilig-verzahntes Zusammenwirken zwischen Unternehmen 4. Unternehmerrisiko als Voraussetzung? 5. Fallbeispiele der Rechtsprechung Ⅲ. Ergebnisse * 이논문은노동법이론실무학회의촉탁에의한논문임. ** Professor, Juristische Fakultät, Ludwig-Maximilians-Universität München Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 123

Ⅰ Industrienahe Dienstleistungen in Deutschland 1. Entwicklung: Tertiarisierung der Volkswirtschaft Seit etwa 1980 nehmen industrienahe Dienstleistungen in Deutschland rapide zu. Diskutiert wird das unter den Begriffen Outsourcing und Fremdvergabe in unterschiedlichem Verständniszusammenhang von Ökonomen oder Juristen. Der Wertschöpfungsanteil des produzierenden Gewerbes sinkt, derjenige des Dienstleistungssektors steigt. In Deutschland wurden 2010 nur noch 29,1% der Wertschöpfung im produzierenden Gewerbe erwirtschaftet, dagegen stehen 70,1% im Dienstleistungssektor. Eickelpasch, Industrienahe Dienstleistungen (2012, Hrsg: Friedrich-Ebert-Stiftung) S. 10 f [http://library.fes.de/pdf-files/wiso/09101.pdf 18.11.2012] Immer aber geht es im Kern um dasselbe: Unternehmen senken ihre Dienstleistungstiefe, in dem sie bestimmte Tätigkeiten nicht mehr selbst und mit eigenem Personal leisten, sondern sich hierzu externer Dienstleister bedienen die mitunter auch aus dem eigenen Unternehmen oder Konzern ausgegliedert worden sind (zb Shared Service Center). Die Intensität arbeits-teiligen Wirtschaftens nimmt zu. So wie auf der stofflichen Produktions-seite die Fertigungstiefe sinkt, weil Zulieferer nicht mehr nur einzelne Bauteile, sondern Bauteilgruppen liefern (Modul- oder Systemzulieferer), so nimmt auch die Dienstleistungstiefe ab. Der Trend zur Fremdvergabe erfaßte zuerst solche Tätigkeiten, die dem primären Unternehmenszweck fremd sind und bei denen der Auftraggeber durch Einschaltung eines Subunternehmers dessen Spezialisierungs- und Effizienzvorteile nutzen kann: Reinigungsarbeiten (Gebäude und Maschi-nen), Wartung, Logistik (Gütertransport und Lagerhaltung), Informations-dienstleistungen, Buchhaltung, Fluid Management, Gebäudebewirtschaf-tung etc. Inzwischen erstreckt sich diese Entwicklung auf die Kerntätigkeit der Unternehmen: Gerade im produzierenden Gewerbe werden Arbeiten in der Produktion von Fremdunternehmen erbracht: Das können spezialisierte Arbeiten sein etwa die 124 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

besondere Bearbeitung von Werkstücken, zb durch Sandstrahlen in einer Gießerei aber auch einfachere Produktionstätig-keiten, wie die Montage oder Vormontage von Bauteilen im Rahmen einer komplexeren Produktion. Die Besonderheit liegt darin, daß nicht etwa die Fertigung als Ganzes fremdvergeben wird (wie das Apple aber auch Telefunken praktizieren), sondern daß die Fremdunternehmen in den Produktionsprozeß des Auftraggebers organisatorisch eingebunden werden, also in aller Regel in der Produktionsstätte selbst tätig sind. Dabei spielt in Deutschland die Kontraktlogistik eine bedeutende Rolle: Die Liberalisierung der Logistikmärkte hat zu einer deutlichen Wettbewerbs-intensivierung geführt: Gerade weil im klassischen Transportgeschäft die Margen gering sind, sind Logistikdienstleister verstärkt darauf angewiesen, zusätzliche Arbeiten in den Betrieben ihrer Kunden zu übernehmen: Sie organisieren dort den Materialfluß, übernehmen die Lagerhaltung und leisten Vor- und Teilmontagen und bieten vielfach normale Industrie-dienstleistungen an (Reinigungsarbeiten, Sanierungen, Zuschneiden von Mischen von Granulaten, Konfiguration technischer Geräte, Ersatzteildispo-sition, Inkasso etc). Dazu Mühlencoert, Kontraktlogistik-Management (2012) S. 19 ff; Aberle, Entwicklungstendenzen auf den Märkten für transportbezogene Logistikdienst-leistungen, in: Lasch/Janker (Hrsg), Logistik Management (2005) S. 379 f; Zimmermann, Kontraktlogistik als Zukunftsmarkt der Logistikdienstlei-stungswirtschaft? (Dissertation Erlangen-Nürnberg 2004) S. 61 ff. Damit werden sie zum Universaldienstleister. Gerade Großunternehmen wie Kühne + Nagel, Schenker, DHL bieten umfassende Dienstleistungen an. Etwa das Angebot von Kühne + Nagel www.kn-portal.com [18.11.2012] Hinzu kommen zwei neue Entwicklungen in Deutschland: Die zunehmende Regulierung der Zeitarbeit durch Gesetze und Tarif-verträge macht den Einsatz von Zeitarbeitnehmern weniger attraktiv wenigstens zum Teil sind Werk- und Dienstleistungsverträge eine Alternative für Auftraggeber. Dazu Rieble, Neue Wettbewerbsbedingungen für die Zeitarbeit, in: Rieble/Junker/ Giesen (Hg), Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulier-ten Zeitarbeit, Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 125

ZAAR Schriftenreihe Band 26 (2012), S. 15-31 Gerade für Zulieferer werden zusätzliche Dienstleistungen zu einem Erfolgsfaktor: Hybride Wertschöpfungsmodelle zielen darauf, daß der Lieferant beim Abnehmer zusätzliche unterstützende Dienstleistungen anbietet und durch die Verbindung von Produktion und Dienstleistung dem Kunden einen Mehrwert beim Einsatz der bezogenen Produkte zu leisten. So bietet ein Kompressorenhersteller die Lieferung von Druckluft beim Abnehmer an, übernimmt also den Kompressorenbetrieb im Einsatzunternehmen. Dazu die Studie des bayerischen Metallarbeitgeberverbands: Zukunft indu-strieller Wertschöpfung Hybridisierung (2011) www.vbw-bayern.de/agv/downloads/58810@ agv/studie+hybride+wertsch%c3%b6pfung+-+lf.pdf [18.11.2012] Dort S. 54 f zum Druckluftbeispiel. 2. Wirtschaftliche Bestimmungsgründe Ausgründung und Fremdvergabe sind vor allem aus betriebswirtschaft-lichen, mitunter aus rechtlichen Gründen zu einer für die Praxis bedeutenden Unternehmensstrategie geworden. Betriebswirtschaftlich geht es um die Minderung der Fertigungs- und Leistungstiefe und um die Schaffung kleinerer und spezialisierter Einheiten, von denen sich die Unternehmen flexibleres und damit erfolgreicheres Wirtschaften versprechen. Die Fremdvergabe an einen Spezialisten kann effektiver sein, als die Tätigkeit in Eigenregie. Logistikdienstleister sind schlicht besser darin, einen Materialfluß im Unternehmen zu planen und durchzuführen. In Ländern mit strengem Kündigungsschutzregime, womöglich verstärkt durch Mitbestimmungsrechte einer Arbeitnehmervertretung (wie in Deutschland) mindert die Fremdvergabe an ein Unternehmen das eigene Personalverwendungsrisiko und schafft höhere Flexibilität: Läßt die Auftragslage nach, kann der Auftraggeber das vom Fremddienstleister bezogene Leistungsvolumen mindern ohne daran durch arbeitsrechtliche Schranken gehindert zu sein. So hat Microsoft sein europäisches Distribu-tionslager in Düren aus patentrechtlichen Gründen innerhalb weniger Tage des 126 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

April 2012 in die Niederlanden verlegen können weil dieses Lager vom Dienstleister Arvato, einem Unternehmen der Bertelsmann-Gruppe, betrieben worden ist. Die Welt 3.4.12, www.welt.de/print/die_welt/article106149208/microsoft-flieht-aus- Deutschland.html [18.11.2012] Hätte es sich um ein mit eigenen Arbeitnehmern betriebenes Lager gehan-delt, so hätte die Verlegung Monate gebraucht. Zudem können Dienst- und Werkverträge für das eigene Stammpersonal Pufferfunktion vergleichbar der Zeitarbeit leisten wenn und soweit in der Unternehmenskrise eigene Mitarbeiter mit den fremd vergebenen Tätigkeiten beschäftigt werden können ( Reinsourcing ). Das wird insbesondere bei Großunternehmen praktisch, die Beschäftigungsgarantien abgegeben haben. Dazu Deutsche Bahn, Zwischenbericht Januar-Juni 2009, S. 8 für den eigenen Kontraktlogistik-Geschäftsbereich. Schließlich nutzt die Fremdvergabe das durch dezentrale Lohnfindung erzeugte Lohngefälle zwischen verschiedenen Branchen aus: Der Koch, Lagerarbeiter oder Kraftfahrer wird im produzierenden Gewerbe deutlich besser bezahlt, als im Dienstleistungsbereich: So ist für eine Reinigungskraft im bayerischen Metalltarif ein Grundstundenlohn von 12,64 nebst durchschnittlicher Leistungszulage von 14% vorgesehen. Diesem Stunden-entgelt von 14,41 steht der in der Gebäudereinigung geltende, staatlich verfügte Mindestlohn von 8,82 gegenüber (Stand 1.11.2012). Dementspre-chend gibt es nach Angaben des Metallarbeitgeberverbands praktisch keine eigenen Reinigungskräfte. Für Lagerarbeiter ist die Situation ähnlich: Sie verdienen in der bayerischen Metallindustrie 13,95 und kommen mit durchschnittlicher Leistungszulage auf 15,90 je Stunde. Der Logistiktarif Bayern sieht 10,88 vor. Solche Lohnkostengefälle setzen einen starken Anreiz zur Fremdvergabe. Selbst wenn der vom Logistik-Dienstleister ein-gesetzte Lagerarbeiter im Einsatzunternehmen Vormontage am Band leistet, bleibt es bei dem Logistik-Lohn. Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 127

3. Sozialpolitische Diskussion In Deutschland löste dieser Trend zur Erosion des Normalarbeits-verhältnisses des Arbeitnehmers zum Stamm- oder Einsatzbetrieb eine intensive sozialpolitische Diskussion seit den 1980er Jahren aus Statt vieler: Mückenberger, Krise des Normalarbeitsverhältnisses ein Umbauprogramm, Zeitschrift für Sozialreform (ZSR) 2010, 403; Zachert,»Ero-sion des Normalarbeitsverhältnisses«in Europa, Betriebs-Berater 1990, 565; von Klitzing, Ordnungsökonomische Analyse des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes (2004) S. 190 f; Kress, Vom Normalarbeitsverhältnis zur Flexibilisierung des Arbeitsmarktes Ein Literaturbericht, Mitteilungen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (MittAB) 1998, 488. das schließlich 2010 den Deutschen Juristentag erreichte. Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis? Welche arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich im Hinblick auf die Zunahme neuer Beschäftigungsformen und die wachsende Diskontinuität von Erwerbsbiographien? Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag (2010). Jüngst hat dies zu mehreren parlamentarischen Vorgängen geführt: Kleine Anfragen der Bundestagsfraktion DIE LINKE wurden von der Bundes-regierung wie folgt beantwortet: Unternehmern steht es grundsätzlich frei, zu entscheiden, ob sie Werkleistungen durch eigene Arbeitnehmer oder im Rahmen von Werkverträgen durch andere Unternehmer erbringen lassen. Diese Entscheidungsfreiheit ist Ausfluss der allgemeinen Handlungs- und Vertragsautonomie. Im Falle eines Werkvertrags werden zwischen dem Werkbesteller und den Arbeitnehmern des Werkunternehmers keine arbeitsvertraglichen Beziehungen begründet. Bundestagsdrucksache 17/6714 (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/067/1706714. pdf 19.11.2012) S. 4 Die Bundesregierung sieht zum jetzigen Zeitpunkt keinen Bedarf, den Abschluss von Werkverträgen stärker zu regulieren. Unternehmen steht es im Rahmen der geltenden Gesetze grundsätzlich frei zu entscheiden, ob sie Tätigkeiten durch eigene Arbeitnehmer ausführen lassen oder Dritte im Rahmen von Werkverträgen beauftragen. Die Auslagerung von bislang im 128 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Betrieb ausgeführten Tätigkeiten ist weder verboten noch per se rechtsmissbräuchlich. Bundestagsdrucksache 17/10226 (http://dip21.bundestag.de/dip21/ btd/17/102/1710226.pdf 19.11.2012) S. 2 und 3 Dabei geht es vordergründig um die verschlechterten Arbeitsbedingungen des Fremdpersonals in prekären Beschäftigungsverhältnissen. Im Kern steht dahinter eine Machtfrage: Die starken Industriegewerkschaften werden durch eine solche Entwicklung doppelt bedroht: Erstens verlieren sie Mitglieder, weil die Belegschaften der Einsatzbetriebe kleiner werden und diese Arbeitsplatzverlagerung nicht durch einen Organisationserfolg bei den Dienstleistern kompensiert werden kann. Erstens sind für diese vielfach andere Gewerkschaften zuständig (etwa in Deutschland die Gewerkschaft ver.di für Logistikdienstleister, auch wenn diese im Metallbetrieb arbeiten) und zweitens ist die Bereitschaft zur Gewerkschaftsmitgliedschaft in Dienstleistungsunternehmen deutlich geringer. Die Tertiarisierung bedeutet also eine Krise vor allem des Flächentarifvertrages. Rieble, Krise des Flächentarifvertrages?, Recht der Arbeit 1996, 151 ff; Zachert, Krise des Flächentarifvertrages?, Recht der Arbeit 1996, 140 ff. Zweitens führt der Fremdpersonaleinsatz mit Blick auf die Lohngefälle im System dezentraler Lohnfindung zu einem Entgeltunterbietungswett-bewerb: Je stärker die Tarifentgelte in den Industriebereichen steigen um so attraktiver wird die Flucht in den Fremdpersonaleinsatz. In der sozialpolitischen Diskussion wird das als Lohndumping bezeichnet. Wie intensiv die Industriegewerkschaften diese Bedrohung wahrnehmen, zeigt die Reaktion der stärksten deutschen Gewerkschaft, der IG Metall, die schon 1998 der Erosion des Tarifvertrags insbesondere durch produktions-nahe Dienstleistungen durch Ausweitung des Geltungsbereichs von Flächentarifverträgen begegnen wollte. IG Metall, 12 Thesen zu»tarifautonomie und Flächentarifvertrag«, NZA 1998, 88. Indes scheitert diese Strategie vielfach: Weil den Gewerkschaften im Dienstleistungsbereich die Organisationskraft fehlt und weil Industrie-gewerkschaften Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 129

jene Dienstleister, die ihrerseits tarifgebunden sind, nicht aus der Tarifbindung zu Dienstleistungsgewerkschaften lösen können. Ⅱ Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung 1. Ausgangspunkt: Zwingende Vertragsformzuordnung Die Unternehmerfreiheit deckt im Ausgangspunkt jede Fremdvergabe auch interner Produktionstätigkeiten (wie Montage am Band etc). Der Unternehmer bestimmt frei, welche Arbeiten er selbst mit eigenen Arbeitnehmern leisten will und wofür er fremde Unternehmen und deren Arbeitnehmer einsetzen will. Das verschafft ihm aber keine umfassende Vertragsfreiheit: Die Frage, ob eine bestimmte Gestaltung arbeitsteiligen Wirtschaftens als freier Dienst- oder Werkvertrag zwischen Industrieunternehmen und Industriedienstleister aufgefaßt werden kann oder notwendig der Arbeitnehmerüberlassung und damit dem Arbeitsrecht zuzuordnen ist, ist zuerst eine Frage zwingenden Vertragsrechts. Zwar kennt das deutsche Recht keinen Vertragstypenzwang im Schuldrecht, weil Vertragsparteien ihre Rechte und Pflichten frei vereinbaren können. Sie können aber nicht den vom Gesetz für einen bestimmten Vertragstyp angeordneten zwingenden Rechtsfolgen ausweichen. Wenn also der Fremdfirmeneinsatz rechtlich als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist, kann der Auftraggeber nicht darauf beharren, er habe einen Werkvertrag gewollt. Dementsprechend betont das Bundesarbeitsgericht gerade für die Einordnung der Arbeitnehmerüberlassung: Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäfts-inhalt tatsächlich nicht entspricht. BAG 6.8.2003 7 AZR 180/03 AP Nr. 6 zu 9 AÜG; zuletzt bestätigt BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 28. Die Entscheidungen sind im Internet unter www.bundesarbeitsgericht.de nur für das laufende und die die letzten vier Jahre verfügbar. 130 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Ebenso betont der Bundesgerichtshof in einem zivilrechtlichen Urteil: Für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich. Vielmehr bestimmt der sich aus dem Wortlaut des Vertrags und dessen praktischen Durchführung ergebende wirkliche Wille der Vertrags-partner den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Die Parteien können die zwingenden Schutzvorschriften des Arbeitneh merüberlassungsgesetzes nicht dadurch umgehen, dass sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. BGH 25.6.2002 X ZR 83/00 NZA 2002, 1086. Rechtsdogmatisch folgt die Einordnung des Vertrages notwendig dem (wirklichen) rechtlichen Willen der Parteien, weil das Gewollte den Vertrags-typ bestimmt. Die faktische Durchführung eines Vertrages kann vom Vertragswillen abweichen aber ändert ohne einen entsprechenden Vertragswillen nichts am Rechtsgeschäft. Faktische Verträge gibt es nach deutschem Recht nicht weil dies mit der Privatautonomie unvereinbar ist. Statt vieler: Staudinger/Bork (2010) Vorbem 39 zu 145 ff Deshalb kann auch eine faktische Vertragshandhabung als solche den gewollten Vertrag und damit seine rechtliche Zuordnung nicht ändern. Nicht nur der faktische Vertrag, auch die faktische Vertragsänderung ist ausgeschlossen. Allerdings kann die faktische Vertragsdurchführung erstens einen indiziellen Rückschluß darauf leisten, was ursprünglich gewollt gewesen ist und kann zweitens Ausdruck eines Vertrags(änderungs)willens sein. So kann eine vom ursprünglichen Geschäftswillen abweichende Durchführung ihrerseits vertragsändernd wirken. Das anerkennt das BAG gerade für die Abgrenzung von Dienst- und Werkverträgen von der Arbeitnehmerüberlassung in ständiger Rechtspre-chung: Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Ver-einbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durch-führung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 131

der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rück-schlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäfts-inhalt und damit den Vertragstyp [ ] Einzelne Vorgänge der Vertrags-abwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt [ ]. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 28, Hervorhebung von mir; zuvor schon BAG 13.8.2008 7 AZR 269/07 juris; 10.10.2007 7 AZR 487/06 juris; 6.8.2003 7 AZR 180/03 AP Nr. 6 zu 9 AÜG. Dieser ständigen Rechtsprechung hat sich der BGH angeschlossen: Widersprechen beide einander, so ist die tatsächliche Handhabung maßgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. BGH 21.1.2003 X ZR 261/01 NZA 2003, 616 Dabei darf man nicht zu großzügig sein und jede abweichende Vertrags-praxis als gewollt unterstellen: Für die allgemeine Rechtsgeschäftslehre betont der BGH, daß der objektive Geschäftsinhalt überhaupt nicht aus nachträglichen Aspekten gewonnen werden kann, weil es allein auf die Erkennbarkeit in der Sekunde des Rechtsgeschäfts ankommt. BGH 24.6.1988 V ZR 49/87 NJW 1988, 2878 Dementsprechend kann der (schon methodisch zweifelhafte) Rück-schluß vom Sein auf das Wollen und damit auf das Sollen (Humes Gesetz der Sein- Sollen-Dichotomie) nur als Hinweis auf eine vom objektiven Geschäftsinhalt abweichende Willensübereinstimmung (falsa demonstratio non nocet) 132 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

wirken. Dazu aber ist erforderlich, daß die Vertragsdurchführung von beiden Seiten übereinstimmend gewollt gewesen ist. Gerade bei der faktischen Arbeitnehmerüberlassung wird aber die Vollzugspraxis vom Einsatzbetrieb gesteuert und vom Dienst-leister bestenfalls geduldet. Auch muß die Kenntnis einer vom Vertrags-schluß abweichenden Durchführungspraxis den für den Vertragsschluß zuständigen vertretungsberechtigten Personen zugerechnet werden können. Daß untergeordnete Mitarbeiter ohne Vertretungsmacht eine vertragswidrige Praxis etablieren, reicht nicht aus. Schließlich kann ein vereinbartes Schriftformgebot nach der herrschen-den Andeutungstheorie eine subjektivierende Auslegung nach dem wahren Willen behindern. Zwar wahrt auch die Falschbezeichnung in der Vertragsurkunde grundsätzlich die Form, doch gilt für die Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, so daß bei Zweifeln am überstimmenden Geschäftswillen die Vertragsurkunde maßgebend bleibt. Dazu BGH 25.3.1983 V ZR 268/81 BGHZ 87, 150, 153; Staudinger/Singer (2012) 133 Rn 31, 34. Wird ein als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizierender Vertrag von den Unternehmen als Dienst- oder Werkvertrag bezeichnet oder auch so verstan-den, so wird das in der rechtlichen und sozialpolitischen Diskussion gelegentlich als mißbräuchlicher Scheinwerkvertrag kritisiert. Damit werden ganz unterschiedliche Fallkonstellationen wenig sachdienlich über einen Kamm geschoren: In der Tat kommt es vor, daß Vertragsparteien eine übereinstimmend gewollte Arbeitnehmerüberlassung als Dienst- oder Werkvertrag bezeichnen, um den nachteiligen Rechtsfolgen auszuweichen. Das ist rechtlich nicht möglich und kann mit Blick auf den Vorsatz erhebliche Sanktionen nach sich ziehen. Daneben steht der Irrtum der Vertragsparteien, die die richtige Abgrenzung verkennen, insbesondere falsch beraten sind. Schließlich sind jene Fälle zu verzeichnen, bei denen ein ursprünglicher Dienst- oder Werkvertrag, der anfänglich auch vertragstreu vollzogen Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 133

worden ist, durch schleichende Änderung der Vertragspraxis unbemerkt zur Arbeitnehmerüberlassung wird. 2. Überlassen zur Arbeitsleistung (1) Beschränkte gesetzliche Definition Arbeitnehmerüberlassung ist als Vertragstyp im Arbeitnehmerüberlassungs-gesetz (AÜG) definiert. Das Gesetz in seiner Fassung vom 1.12.2011 erfaßt in 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeit-nehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen. Arbeitnehmerüberlassung setzt also zuerst ein Dreipersonenverhältnis voraus: Der Arbeitnehmer ist seinem Vertragsarbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet und wird von diesem Verleiher dem Beschäftigungsunternehmen, Einsatzbetrieb oder Entleiher auf der Grundlage eines Überlassungs-vertrages zur Arbeitsleistung überlassen. Das Gesetz schweigt sich aber dazu aus, was zur Arbeitsleistung über-lassen bedeutet und verzichtet auf eine nähere Definition. Immerhin ist der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Ersten AÜG 1972 zu entnehmen: Ein Überlassen zur Arbeitsleistung liegt nicht vor, wenn Arbeitnehmer auf Grund einer werkvertraglichen Verpflichtung ihres Arbeitgebers im Betrieb eines Dritten tätig werden. Bundestagsdrucksache VI/2303, S. 10. Damit ist die Abgrenzung zum Fremdfirmeneinsatz auf der Grundlage von Werkoder Dienstverträgen Zentralfrage des Arbeitnehmerüberlassungs-rechts, wenn der Fremdunternehmer den Einsatzbetrieb mit eigenem Personal aufsucht und dort mit Hilfe seiner Arbeitnehmer Leistungen erbringt. Das Dreiecksverhältnis besteht auch hier: Der Fremdunternehmer ist Vertragsarbeitgeber seiner Beschäftigten 134 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

und setzt diese im Betrieb des Auftraggebers ein nur daß diesem Einsatz ein anders zu qualifizierender Vertrag zugrundeliegt. Die Frage läßt sich noch etwas genauer fassen: Um einen Werk- oder Dienst-vertrag oder eine handelsrechtliche Sonderform wie das Frachtgeschäft handelt es sich dann, wenn der Dienstleister seine Arbeitnehmer selbst und eigenverantwortlich einsetzt, diese also in keiner unmittelbaren Leistungsbeziehung zum Auftraggeber stehen. Die Arbeitnehmer des Dienstleisters sind dann nur Erfüllungsgehilfen ( 278 BGB) des Dienstleisters, ihre Arbeitsleistung erbringen sie ausschließlich diesem gegenüber und er mit ihnen seine Leistungspflicht gegenüber dem Auftraggeber. Es handelt sich zwar als Realakt um einen einheitlichen Leistungsvorgang, der aber rechtlich getrennt in zwei Rechtsverhältnissen vollzogen wird: Die Arbeitsleistung erfüllt das Arbeitsverhältnis, die Werk- oder Dienstleistung erfüllt den Vertrag zwischen den Unternehmen eben mit Hilfe dieser Arbeitsleistung. Die Arbeitnehmerüberlassung hingegen ist von zweierlei gekennzeichnet: Den Dienstleister trifft hier überhaupt keine eigene Leistungspflicht; er muß nur die Arbeitnehmer stellen, also zur Arbeitsleistung überlassen. Damit hat er seine Pflicht getan. Was die Arbeitnehmer tun, welche Tätigkeit sie entfalten sollen, das entscheidet allein der Einsatzbetrieb. Mit der Arbeitsleistung erfüllt der Arbeitnehmer auch in diesem Fall seine Arbeitspflicht aus dem Arbeitsvertrag zu seinem Vertragsarbeitgeber. Seine Tätigkeit bewirkt aber keine Leistungsbewirkung im Vertragsverhältnis zwischen Einsatzbetrieb und Dienstleister weil der Dienstleister nicht zur eigenen Tätigkeit verpflichtet ist, sondern mit der Personalgestellung seine Pflicht bereits erfüllt hat. Dazu BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 (2) Verwaltungsanweisungen Die Bundesagentur für Arbeit ist nach dem AÜG zur Gewerbeaufsicht über die Zeitarbeitsunternehmen berufen, erteilt und widerruft die erforderliche Gewerbeerlaubnis. Zur Verwaltungspraxis und ohne rechtliche Außen-wirkung hat sie eine Geschäftsanweisung zum AÜG, gültig ab 1.12.2011 erlassen. Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 135

Aktenzeichen: SP III 32 7160.4(1), im Netz: www.arbeitsagentur.de/zentraler-content/ A08-Ordnung-Recht/A083-AUEG/Publikation/pdf/GA-AUEG-2011.pdf [19.11.2012] Darin gibt die Bundesagentur im wesentlichen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wieder. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit, eine deutsche Zollbehörde, kontrolliert im Rahmen ihrer Zuständigkeit zur Abführung von Sozialversicherungs-beiträgen mittelbar auch, ob Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist. In ihrer Verwaltungspraxis betont sie nach Angabe der Bundesregierung folgende Kriterien: Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses, Unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller, Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort zu erstellen ist, Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung, durch den Werkunternehmer, erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung. Bundestagsdrucksache 17/6714 (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/067/1706714. pdf 19.11.2012) S. 3 (3) Einhelliges Zentralkriterium: Direktionsrechtsausübung des Einsatzbetriebes Rechtsprechung und Literatur sehen richtigerweise als maßgebendes Kriterium, daß der Vertrag zwischen Dienstleister und Auftraggeber das Weisungsrecht des Dienstleisters als Arbeitgeber auf den Einsatzbetrieb überträgt. Nur dann wird der Beschäftigte zur Arbeitsleistung überlassen. Der Einsatzbetrieb oder Auftraggeber muß also das an sich dem Vertrags-arbeitgeber oder Dienstleister zustehende Arbeitgeber- Direktionsrecht (nach 106 Gewerbeordnung) ausüben, also Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. 1) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum AÜG Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat diese Trennlinie in ständiger Rechtspre-chung 136 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

entwickelt. Ausgangspunkt ist die Entscheidung vom 30.1.1991. Dort hat das Gericht im Leitsatz 1 festgehalten: Beim drittbezogenen Personaleinsatz aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Unternehmer (Arbeitgeber) die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst und bedient sich dabei seiner Arbeitnehmer als Erfüllungshilfen; er bleibt für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werkes verantwort-lich. Dagegen liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitgeber dem Dritten geeignete Arbeitskräfte überläßt, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt. BAG 30.1.1991 7 AZR 497/89 NZA 1992, 19, bestätigt durch BAG 22.6.1994 7 AZR 286/93 NZA 1995, 462. In der Entscheidung vom 6.8.2003 hat das Bundesarbeitsgericht dies präzisiert: Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterschei-den. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers und sind dessen Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 137

Erfüllungsgehil-fen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfaßt. BAG 6.8.2003 7 AZR 180/03 AP Nr. 6 zu 9 AÜG Diese Rechtsprechung hat das Gericht immer wieder bestätigt. BAG 10.10.2007 7 AZR 448/06 juris; 10.10.2007 7 AZR 487/06 juris; 13.8.2008 7 AZR 269/07 juris. Zuletzt hat das Gericht am 18.1.2012 nochmals die Rechtsprechungslinie bestärkt: Eine Überlassung zur Arbeitsleistung isd. 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen [ ] Notwen-diger Inhalt eines Arbe itnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehme rüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeit-nehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem 138 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen ver-antwortlich. Die zur Ausführung des Dienstoder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 26 f. 2) Parallelrechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zur Einstellungsmitbestimmung des Betriebsrats In der deutschen Literatur findet zuwenig Beachtung, daß die Frage der Arbeitnehmerüberlassung vom BAG nicht nur in direkter Anwendung des AÜG problematisiert wird, sondern auch mit Blick auf das parallel laufende Zustimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen nach 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Diese Einstellung als Eingliederung in die Arbeitsorganisation wird nach denselben Kriterien eingegrenzt wie die Arbeitnehmerüberlassung. So hat das BAG 1991 betont: Personen, die als Dienst- oder Werknehmer oder deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst- oder Werkvertrag vereinbarte Leistung erbringen, sind nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers und dessen Organisation im Sinne von 99 BetrVG eingegliedert, weil sie im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und weil die von ihnen zu erbringende Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozeß eingeplant ist. Hinzukommen muß, daß diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, so daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat. Darauf, inwieweit äußere Umstände eine Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebes notwendig machen, kommt es Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 139

nicht an. BAG 5.3.1991 1 ABR 39/90 NZA 1991, 686 Leitsatz; bestätigt durch BAG 5.5.1992 1 ABR 78/91 NZA 1992, 1044 Die teilweise Parallelität zur Arbeitnehmerüberlassung zeigt die Entschei-dung vom 13.5.1992. Dort hat das BAG für die Frage, ob eine Arbeitnehmer-überlassung vorliegt, die eben zitierten Entscheidungen zu 99 BetrVG herangezogen. BAG 13.5.1992 7 AZR 284/91 NZA 1993, 357. 2005 betont das BAG: Eine Eingliederung in den Betrieb ist deshalb auch bei Arbeitnehmern von Drittfirmen möglich, die auf Grund eines Dienst- oder Werkvertrags mit weisungsgebundenen Tätigkeiten im Betrieb beauftragt werden, falls der Betriebsinhaber und nicht der beauftragte Unternehmer das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Zeit und Ort trifft [ ] Dazu genügen nach der Rechtsprechung des Senats weder die detaillierte Beschreibung der dem beauftragten Unternehmer übertragenen Tätigkeiten in dem zugrunde liegenden Vertrag [ ] noch die enge räumliche Zusammenarbeit der beidseitigen Arbeitnehmer im Betrieb, die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers [ ] Ebenso wenig ausreichend sind die Wahrnehmung von arbeitgebertypischen Weisungsrechten durch das Fremdfirmenpersonal gegenüber den eigenen Arbeitnehmern [ ] und der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungs-betriebs durchgeführt wurde [ ] und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird [ ]. BAG 13.12.2005 1 ABR 51/04 NZA 2006, 1369 (Hervorhebung von mir) im Anschluß an BAG Auch hier kommt es also darauf an, daß die Arbeitnehmer in die Arbeits-organisation des aufnehmenden Betriebes eingegliedert sind; insbesondere der Auftraggeber ihnen gegenüber das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ( Personalhoheit ) ausübt. Das heißt im Ergebnis: Sobald zwischen dem aufnehmenden Unternehmen und dem beauftragten Unternehmen ein echter Dienst- oder Werkvertrag und keine Arbeitnehmerüberlassung 140 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

vollzogen wird, ist der Tatbestand der Eingliederung im Sinne von 99 BetrVG grundsätzlich ausgeschlossen. Das liegt daran, daß der Werk-/Dienstunternehmer seine eigene Arbeitsorganisation in den Betrieb des Einsatzunternehmens mitbringt. Dauner-Lieb, Der innerbetriebliche Fremdfirmeneinsatz auf Dienst- oder Werkvertragsbasis im Spannungsfeld zwischen AÜG und BetrVG, NZA 1992, 817 ff, 822; GK-BetrVG/Raab, 9. Auflage (2010) 99 Rn. 32; Franzen, Drittbe-zogene Betriebsratsrechte im Einsatzbetrieb, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriftenreihe Band 26 (2012), S. 85, 95 ff. Eine Abweichung kommt nur in Ausreißerfällen in Betracht: Wenn also der Arbeitgeber des Einsatzbetriebes sich punktuell Arbeitgeber-Weisungsrechte gegenüber den Fremdfirmenkräften anmaßt. Das stellt die vertragsrecht-liche Qualifikation als Werk- oder Dienstvertrag nicht in Frage, weil sich diese am Geschäftsinhalt orientiert (Rn 16 ff), wohl aber kann die betriebliche Mitbestimmung ausnahmsweise greifen, weil diese nicht auf einen Vertragsinhalt zwischen zwei Unternehmen reagiert, sondern auf die bloß faktische Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Umgekehrt gilt: Wenn nicht einmal der Tatbestand der Eingliederung nach 99 BetrVG gegeben ist, kann es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung handeln; das folgt aus 14 Abs. 3 AÜG. 3) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Der BGH ist vor allem zivilrechtlich in Streitigkeiten zwischen Einsatzbetrieb und Dienstleister mit der Abgrenzungsfrage befaßt. Erweist sich ein Werkvertrag als unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung, so steht dem Dienstleister kein Honoraranspruch gegen den Einsatzbetrieb zu, wenn er keine Verleiherlaubnis besitzt. Der BGH folgt der arbeitsgerichtlichen Linie. Schon 1979 entschied er: Die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen waren auch auf Überlassung von Leiharbeitnehmern gerichtet und nicht auf eine von der Kl. zu erbringende Werkleistung, die nicht unter die Erlaubnispflicht nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz fallen würde. Wesentliches Merkmal eines Arbeit nehmerüberlassungsvertrags [ ] ist die bloße Überlassung von Arbeitskräften, die voraussetzt, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach den Weisungen des Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 141

Entleihers zu erbringen hat. Gerade dieses Weisungsrecht des Entleihers, dem der Arbeitnehmer unterstellt wird, unterscheidet den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag von einem Werk- oder Dienstvertrag, innerhalb dessen von den Arbeitskräften eines Unternehmers Arbeiten bei einem anderen verrichtet werden. BGH 8. 11. 1979 VII ZR 337/78 NJW 1980, 452 In den Jahren 2002 und 2003 hat der BGH dies bestätigt: Ein Arbeitsver-hältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisa-tion zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. BGH 21.1.2003 X ZR 261/01 NZA 2003, 616; Festhalten an BGH 25.6.2002 X ZR 83/00 NZA 2002, 1086. Der Bundesgerichtshof hat sich in einer strafrechtlichen Entscheidung (über Nichtabführung von Sozialabgaben) dem weithin angeschlossen: Die vom LG getroffenen Erwägungen zur Auslegung der zwischen dem Angekl. D und den holländischen Firmen geschlossenen Verträge sind nicht frei von Rechtsfehlern. Zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassungs- und Werkverträgen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung allgemeine Grundsätze entwickelt [ ] Danach ist es ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, wenn die jeweiligen Arbeitnehmer in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind. Dies gilt insbesondere, soweit die Gruppe der für den Auftraggeber tätigen Arbeitnehmer nicht ihrerseits hierarchisch strukturiert sind. Weiterhin kann maßgeblich sein, welche Risikoverteilung der Vertrag vorsieht. Das lässt sich daran erkennen, wer das Risiko eines zufälligen Untergangs der Leistung und von Gewährleistungs-pflichten trägt. 142 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Schließlich kann auch die Beschreibung der vertraglichen Leistung einen Anhalt bieten. Soweit die bloße Tätigkeit im Vordergrund steht, die letztlich nur durch eine Anzahl von Arbeitskräften erfüllt werden kann, über die der Auftraggeber selbst nicht verfügt, mag das für eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Umgekehrt wird eine möglichst genaue Festlegung des Arbeitsergebnisses das Vorliegen eines Werkvertrags nahe legen (vgl. zu dem Kriterienkatalog Ignor, in: Ignor/Rixen, Hdb. ArbeitsstrafR, 2002 Rdnrn. 123ff.). Die vorgenannten Gesichtspunkte sind allerdings lediglich Indizien, die überdies ein unterschiedliches Gewicht haben können. Maßgeblich für die Einordnung im Strafverfahren bleibt der nach strafprozessualen Grundsätzen festzustellende Wille der Vertragsparteien. Soll der Auftragnehmer einen bestimmten in einem baulichen Werk verkörperten Erfolg erbringen, liegt ein Werkvertrag vor. Ist dagegen lediglich eine durch Arbeitskraft zu erbringende Tätigkeit geschuldet, wird von einem Arbeitneh merüberlassungsverhältnis auszugehen sein. BGH 12.2.2003 5 StR 165/02 NJW 2003, 1821 4) Literatur Auch die Literatur steht fast einhellig auf dem Standpunkt des Bundesarbeitsgerichts. Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage (2010) 1 Rn 91 ff, 113 ff, 197 ff; Staudinger/ Richardi/Fischinger, Kommentar zum BGB (2010) Vorbem 446 ff zu 611; Thüsing/ Waas, AÜG, 3. Auflage (2012) 1 Rn 51 ff, 69 ff; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Auflage (2005) 1 Rn 71 ff; Sandmann/Marschall/Schneider AÜG, Loseblatt-Kommentar (Stand 2012) 1 Anm 12 ff; Urban-Crell/Germakowski, AÜG (2010) 1 Rn 132 ff; Erfurter Kommentar/Wank, 13. Auflage (2013) 1 AÜG Rn 12 ff; Hamann, Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen (1995) S. 131 ff; Oberthür, Industriedienstleistung und Zeit-arbeit Abgrenzung und Umstellung, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Indu-striedienstleistung als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, ZAAR Schriften-reihe Band 26 (2012), S. 43 ff. Lediglich in Detailfragen gibt es Abweichungen, etwa ob die Arbeitnehmerüberlassung zusätzlich auf die Förderung eines fremden Betriebszweckes gerichtet sein müsse. So BAG 22.6.1994 7 AZR 286/93 NZA 1995, 462; BAG 25.10.2000 7 AZR 487/99 Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 143

NZA 2001, 259; dazu kritisch Schüren/Hamann, AÜG, 4. Auflage (2010) 1 Rn 89; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Auflage (2012) 1 Rn. 54 f. Diese Kritik verkennt indes, daß jenes Kriterium vor allem einer weiteren Abgren-zung zum hier nicht interessierenden Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Arbeitgeber dient. Vgl dazu BAG 22.6.2005 7 ABR 57/04 NZA 2005, 1248. Ein Teil der Literatur betont den Aspekt der Weisungsrechtsausübung durch den Einsatzbetrieb als Personalhoheit, gerade mit Blick auf die deutsche Betriebsverfassung (oben Rn 34). Etwa Hunold, 99 BetrVG: Die Bedeutung der Personalhoheit bei drittbezogenem Personaleinsatz (Werk- und Dienstverträge), NZA-RR 2012, 113; Erfurter Kommentar/Wank, 13. Auflage (2013) 1 AÜG Rn 21 unter zusätz-licher Betonung der Betriebsorganisation und des Unternehmerrisikos (noch Rn 65). Zur Personalhoheit auch: BAG 13.5.1992 7 AZR 284/91 NZA 1993, 357. Damit ist nur begrifflich, aber nicht inhaltlich etwas gewonnen. Immer geht es um die Steuerung der Arbeitsorganisation durch den Dienstleister oder den Einsatzbetrieb. Es kommt darauf an, ob der Einsatzbetrieb die Arbeitnehmer des Dienstleisters selbst steuert und sie damit in die eigene Arbeitsorganisation eingliedert oder ob der Dienstleister seine eigenen Arbeitnehmer selbst anweist, also mit Hilfe einer eigenen Arbeitsorganisa-tion im Einsatzbetrieb arbeitet. Mit der durch das Weisungsrecht konstituierten Arbeitsorganisations-herrschaft (Personalhoheit) korrespondiert das Verwendungsrisiko für die Arbeitskraft: Beim Dienst- oder Werkvertrag trägt der der Dienstleister als vollwertiger Arbeitgeber das Verwendungsrisiko für seine Arbeitnehmer selbst: Kann er sie nicht einsetzen, muß er sie gleichwohl bezahlen, 615 BGB. Bei der Arbeitnehmerüberlassung hingegen entscheidet der Einsatzbetrieb über den Einsatz und damit die wirtschaftlich tragfähige Verwendung der Arbeitnehmer. Haben die Zeitarbeitnehmer im Einsatz-betrieb nichts zu tun, schuldet ihnen zwar der Verleiher als Vertrags-arbeitgeber das Annahmeverzugsentgelt des 615 BGB; doch muß der Einsatzbetrieb als Entleiher dem Verleiher das vereinbarte Entgelt für jene Arbeitnehmer bezahlen, die er abgerufen hat, aber nicht einsetzen konnte. Dieser entscheidende Gesichtspunkt ist herausgearbeitet von Schüren, Abgrenzung 144 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

und Identifikation von (Schein-)Werkverträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 91 f. (4) Abgrenzung zum werk- oder dienstvertraglichen Leistungs-bestimmungsrecht Typischerweise sind vertragliche Leistungspflichten der Fremdunternehmen gegenüber dem Auftraggeber/Einsatzbetrieb ihrerseits konditioniert. Die Leistung wird im Werk- oder Dienstvertrag abstrakt umschrieben und im Rahmen arbeitsteiligen Wirtschaftens dann durch Weisung des Auftrag-gebers näher konkretisiert. So kann dieser dem Logistik-Dienstleister vorgeben, welche Güter in welcher Menge zu welcher Zeit an welchen Ort zu transportieren sind. Beim Materialfluß im Unternehmen erfolgen ebenfalls entsprechend Vorgaben. Der mit der Bearbeitung von Werkstücken beauftrage Fremdunternehmer erhält Anweisungen zur Art der Bearbeitung, zur Farbe der Lackierung etc vorgeben. Dieses Weisungsrecht ist dem Werkvertrag immanent, in 645 BGB ( Anweisung ) explizit vorausgesetzt, dazu Münchener Kommentar zum BGB/Busche, 6. Auflage (2012), 645 Rn Rn 9 und kann sogar Mitwirkungsobliegenheit des Werkbestellers sein, der die Werkleistung näher spezifizieren muß ( 642, 643 BGB). Besonders sagt dies das Handelsgesetzbuch für den Frachtführer ( 418 HGB), der hinsichtlich des geschuldeten Transports einem weitreichenden Weisungsrecht ausgeliefert ist. Auch der freie Dienstvertrag und seine Sonderform des Geschäftsbesorgungsvertrags ist weisungsoffen : Wenn zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses die konkrete Leistungspflicht des Fremdunternehmers nicht feststeht, kann sie nur durch ein Leistungsbestimmungsrecht nach 315 BGB konkretisiert werden; dieses steht gemäß 316 BGB dem Gläubiger zu. Dazu Staudinger/Rieble (2009) 316 Rn 1. Wird ein Lager von einem Logistikunternehmen betrieben, so wird man dies vielfach als Dienstvertrag zu qualifizieren haben. Der Auftraggeber hat dann ein weitgehendes Weisungsrecht, wie mit seinen Gütern zu verfahren ist. Damit aber wird eine erhebliche Abgrenzung nötig: Der Auftraggeber hat einerseits Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 145

ein werk- oder dienstvertragliches Weisungsrecht darf aber andererseits kein Arbeitgeberweisungsrecht haben, weil dann der Werk- oder Dienstvertrag in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlägt. Das BAG betont in mehreren Entscheidungen, daß auch intensive Leistungsvorgaben für den Industriedienstleister sei es schon im Vertrag selbst, sei es durch spätere anweisende Leistungsbestimmung kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sind: Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, daß die vertragliche Festlegung eines zeitlichen Rahmens für die Erbringung der vereinbarten Leistungen im Betrieb der Beklagten als Vorgabe von äußeren Umständen, wann und wo die geschuldeten Arbeiten durchzuführen sind, nicht ausreicht, um eine Eingliederung der die Leistung erbringenden Personen in den Betrieb der Beklagten und deren Organisation zu begründen. Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schließen nicht aus, daß die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung so detailliert und bestimmt vereinbart werden kann, daß dem Dienstoder Werkunternehmer im Hinblick auf die Durchführung der Leistung kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Er ist vertraglich verpflichtet, die Leistung hinsichtlich aller Einzelheiten vereinbarungsgemäß zu erbringen. Damit wird jedoch nur die vertrags-gemäße Leistung als solche in die Planung des Arbeitsablaufes des Auftraggebers einbezogen. BAG 13.5.1992 7 AZR 284/91 NZA 1993, 357; ähnlich BAG 15.7.1992 7 AZR 398/91 juris; bestätigt durch BAG 13.12.2005 1 ABR 51/04 NZA 2006, 1369 (oben Rn 37). In der jüngsten Entscheidung zur Fremdvergabe der Fluggastkontrolle an einem Flughafen hält das BAG selbst intensivste Weisungen des Auftrag-gebers und seinen Zugriff auf die Personalauswahl des Dienstleister für unschädlich: Entgegen der Ansicht des Klägers spricht für eine Arbeit-nehmerüberlassung nicht der Umstand, dass die F GmbH detaillierte Vorgaben der Beklagten in das HAM Stationsprofil übernommen und dieser Anweisung als Anlage die allgemeine Dienstanweisung 146 노동법포럼제 11 호 (2013. 10)

Luftsicherheit sowie den Rahmenplan Luftsicherheit der Beklagten beigefügt hatte. Im Sicherheitsgewerbe bestimmt der Auftraggeber regelmäßig, wie die Sicherheitskontrollen durchzuführen sind, wobei er seinerseits normative Vorgaben zu beachten hat. So muss bei der Fluggastkontrolle wegen der überragenden Bedeutung der Sicherheit des Flugverkehrs ein hoher Qualitätsstandard angelegt werden [ ] Das HAM Stationsprofil spiegelt als projektbezogene Anweisung (vgl. 645 Abs. 1 Satz 1 BGB) den vom Auftraggeber gewünschten gesetzeskonformen Qualitätsstandard wider. Die weitgehende Anlehnung an die Dienstanweisungen der Beklagten indiziert deshalb nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung [ ] Die mit der Beleihung verbundene Mitwirkung der Beklagten bei der Auswahl der privaten Luftsicherheitsassistenten beruht auf der gesetzlichen Vorgabe [ ] einer Zuverlässigkeitsprüfung [ ] Dieses Erfordernis ist nicht geeignet, den Durchführungsvertrag zwischen der Beklagten und der F GmbH als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren. BAG 18.1.2012 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, 455 Rn 33 und 36, Hervor-hebung von mir. Hinter dieser Differenzierung steht zuerst die Unterscheidung der Leistungen im Dreiecksverhältnis: Die Weisung des Einsatzbetriebes konkre-tisiert die dienst- oder werkvertragliche Leistungspflicht des Industrie-Dienstleisters. Sie ist also sach- oder aufgabenbezogen. Auch die beglei-tende Qualitätskontrolle durch den Einsatzbetrieb ist keine Arbeitsweisung, sondern dient allein der Qualitätssicherung im Dienst- oder Werkvertrag. Sehr klar bereits Schüren, Abgrenzung und Identifikation von (Schein-)Werk-verträgen Eine Skizze, FS Däubler (1990) S. 90, 95. Das Direktionsrecht des Dienstleisters gegenüber den Arbeitnehmern konkretisiert deren Arbeitspflicht. Die Arbeitsorganisation des Dienstleisters ist aber seine Sache. Insofern sind dessen Arbeitnehmer von den Vorgaben des Einsatzbetriebes nur mittelbar betroffen: Der Dienstleister muß mit seinen Arbeitnehmern die von ihm geschuldete Tätigkeit so bewirken, wie das der Einsatzbetrieb als sein Gläubiger Volker Rieble_ Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung 147