<30362E20C7FCB9FD2DC0CCC3A2C7F62E687770>

Transcription

1 논문 2015 년형법중요판례 * 이창현 한국외대법학전문대학원교수, 법학박사 A Review of Criminal Cases of the Korean Supreme Court in 2015 Chang-Hyun Lee Professor, Law School, Hankuk University of Foreign Studies, Ph.D. in Law 초록 : 이글에서는 2015년에형법과특별형법분야에서선고된대법원형사판례중에서법률실무나형사법학계에서중요하다고평가하고논의가될수있는전원합의체판결 3건을포함하여총 10건을검토하였다. 중요판례의핵심죄명만살펴보면내란선동죄와내란음모죄, 공무집행방해죄, 살인죄, 모욕죄, 횡령죄와장물취득죄, 마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ), 변호사법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 강제추행 ), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 운전자폭행등 ) 등이다. 2015년의형사판례에서는특별히 내란선동및내란음모사건, 윤일병구타사망사건, 세월호사건 등과같이국민적관심을크게모았던대형사건들이많았다는점이두드러진특징이라고할수있을것이다. 논의의편의상핵심쟁점이되는형법의조문순서에따라판례를소개하고마지막부분에특별형법분야의판례를소개하였는데, 판례별서술은사안, 원심의판단, 판결요지, 검토의순서로정리하여보았다. Abstract : Among criminal cases of the Korean Supreme Court sentenced in the field of Criminal Code and Special Criminal Law in 2015 of which might be recognized and discussed as important factors by legal affairs or criminology circles, ten cases including three en banc decisions were reviewed in this paper. Key charges of the important cases include sedition charges and rebellion conspiracy crime, obstruction of justice, felonious homicide, contempt, embezzlement and possession of stolen goods, violation of Narcotics Control Act(Psychotropic Drugs Control Act), violation of the Attorneys-at-Law Act, violation of the Act on the Protection of Children and Juveniles from Sexual Abuse(indecent assault) and violation of the Additional Punishment Law on Specific Crimes(road rage). As the distinctive features of criminal cases in 2015, there have been considerable cases such as sedition charges and rebellion conspiracy crime, assault resulting in death of Private YOON and the case of Sewol Ferry in which those cases have attracted considerable attention of the nation. For the purpose of discussion, the cases are introduced in accordance with order of the criminal code provisions being a major issue, and the cases in the field of Special Criminal Law are introduced in the last part. Each case includes facts, Judgement of the Appeal Court, summary of the decision and its review. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : * 이연구는 2016 학년도한국외국어대학교교내학술연구비의지원에의하여이루어진것임. 인권과정의 2016 년 3 월 81

2 논문 Ⅰ. 서설 2015년에형법과특별형법분야에서선고된대법원형사판례중에서법률실무나법학계에서중요하다고평가하고논의가될수있는전원합의체판결 3건을포함하여총 10건을선정하였다. 중요판례의핵심죄명만살펴보면내란선동죄와내란음모죄, 공무집행방해죄, 살인죄, 모욕죄, 횡령죄와장물취득죄, 마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ), 변호사법위반, 아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 강제추행 ), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 운전자폭행등 ) 등이다. 논의의편의상핵심쟁점이되는형법의조문순서에따라판례를소개하고마지막부분에특별형법분야의판례를소개하였는데, 판례별서술은사안, 원심의판단, 판결요지, 검토의순서로정리하여보았다. Ⅱ. 중요판례정리 1. 세월호사건 에서부진정부작위범의고의의내용 ( 대법원 선고 2015도6809 전원합의체판결 ) 승객등이선내에그대로대기하고있는상태에서배가더기울면밖으로빠져나오지못하고익사할수도있다는사실을알았고, 더욱이피고인 9는세월호 3층복도에서다른기관부선원들과모여있던중, 자신의바로옆복도에스스로이동이불가능할정도로부상을당한피해자 A, B가구조조치를받지못한채방치되어있어이들에대하여아무런조치를취하지아니할경우세월호에서빠져나오지못해익사하는상황에이르게된다는사실을인식하였음에도, 승객등에대한어떠한구조조치도취하지아니한채, 피고인 9는 09:38경기관부선실복도에서나와 09:39경해경구명단정을이용하여먼저세월호에서퇴선하였고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 09:39 경피고인 9 등이퇴선하는것을보고퇴선하기로마음먹고, 09:46경세월호에서퇴선하였다. 이로써위피고인들은공모공동하여세월호에남아있던 304명의피해자들을그무렵바다에빠져익사하게하여살해하고, 152명의피해자들이사망할것을용인하면서퇴선하였으나위피해자들이해경등에의하여구조되는바람에사망하지아니하였다. 1) 가. 사안 나. 판결요지 피고인 1( 선장 ), 피고인 2(1등항해사 ), 피고인 3(2등항해사 ), 피고인 9( 기관장 ) 는 :52경세월호가좌현으로기울어져멈춘후침몰하고있는상황에서피해자인승객과사무부승무원등이안내방송등을믿고대피하지않은채세월호의선내에대기하고있고, 승객등을퇴선시킬경우충분히구조가가능하며, (1) 범죄는보통적극적인행위에의하여실행되지만때로는결과의발생을방지하지아니한부작위에의하여도실현될수있다. 형법제 18조에서말하는부작위는법적기대라는규범적가치판단요소에의하여사회적중요성을가지는사람의행태가되어법적의미에서작위와함께행위의기본형태를이루게되므로, 특정 1) 검사는당시세월호의기관장에대해서도살인죄의공동정범으로기소하였고 1 심에서기관장에게부상당한동료조리원을방치한부분에한하여살인죄를인정하였으나 ( 동아일보 자 A12 면, 李선장퇴선지시 부상자버린기관장만살인죄적용 기사참조 ), 원심에서는무죄로판단하였고이에대해검사가상고하였으나상고심에서도대법관전원이일치하여부작위에의한살인의고의가인정되기어렵다는이유로무죄를선고한원심의조치가정당하다고판단하였다. 82 인권과정의 Vol. 456

3 2015 년형법중요판례 한행위를하지아니하는부작위가형법적으로부작위로서의의미를가지기위해서는, 보호법익의주체에게해당구성요건적결과발생의위험이있는상황에서행위자가구성요건의실현을회피하기위하여요구되는행위를현실적 물리적으로행할수있었음에도하지아니하였다고평가될수있어야한다. 나아가살인죄와같이일반적으로작위를내용으로하는범죄를부작위에의하여범하는이른바부진정부작위범의경우에는보호법익의주체가법익에대한침해위협에대처할보호능력이없고, 부작위행위자에게침해위협으로부터법익을보호해주어야할법적작위의무가있을뿐아니라, 부작위행위자가그러한보호적지위에서법익침해를일으키는사태를지배하고있어작위의무의이행으로결과발생을쉽게방지할수있어야부작위로인한법익침해가작위에의한법익침해와동등한형법적가치가있는것으로서범죄의실행행위로평가될수있다. 다만여기서의작위의무는법령, 법률행위, 선행행위로인한경우는물론신의성실의원칙이나사회상규혹은조리상작위의무가기대되는경우에도인정된다. 또한부진정부작위범의고의는반드시구성요건적결과발생에대한목적이나계획적인범행의도가있어야하는것은아니고법익침해의결과발생을방지할법적작위의무를가지고있는사람이의무를이행함으로써결과발생을쉽게방지할수있었음을예견하고도결과발생을용인하고이를방관한채의무를이행하지아니한다는인식을하면족하며, 이러한작위의무자의예견또는인식등은확정적인경우는물론불확정적인경우이더라도미필적고의로인정될수있다. 이때작위의무자에게이러한고의가있었는지는작위의무자의진술에만의존할것이아니라, 작위의무의발생근거, 법익침해의태양과위험성, 작위의무자의법익침해에대한 사태지배의정도, 요구되는작위의무의내용과이행의용이성, 부작위에이르게된동기와경위, 부작위의형태와결과발생사이의상관관계등을종합적으로고려하여작위의무자의심리상태를추인하여야한다. (2) 선장의권한이나의무, 해원의상명하복체계등에관한해사안전법제45조, 구선원법제6조, 제10조등은모두선박의안전과선원관리에관한포괄적이고절대적인권한을가진선장을수장으로하는효율적인지휘명령체계를갖추어항해중인선박의위험을신속하고안전하게극복할수있도록하기위한것이므로, 선장은승객등선박공동체의안전에대한총책임자로서선박공동체가위험에직면할경우그사실을당국에신고하거나구조세력의도움을요청하는등의기본적인조치뿐만아니라위기상황의태양, 구조세력의지원가능성과규모, 시기등을종합적으로고려하여실현가능한구체적인구조계획을신속히수립하고선장의포괄적이고절대적인권한을적절히행사하여선박공동체전원의안전이종국적으로확보될때까지적극적 지속적으로구조조치를취할법률상의무가있다. 또한선장이나승무원은수난구호법제18조제1항단서에의하여조난된사람에대한구조조치의무를부담하고, 선박의해상여객운송사업자와승객사이의여객운송계약에따라승객의안전에대하여계약상보호의무를부담하므로모든승무원은선박위험시서로협력하여조난된승객이나다른승무원을적극적으로구조할의무가있다. 따라서선박침몰등과같은조난사고로승객이나다른승무원들이스스로생명에대한위협에대처할수없는급박한상황이발생한경우에는선박의운항을지배하고있는선장이나갑판또는선내에서구체적인구조행위를지배하고 인권과정의 2016 년 3 월 83

4 논문 있는선원들은적극적인구호활동을통해보호능력이없는승객이나다른승무원의사망결과를방지하여야할작위의무가있으므로, 법익침해의태양과정도등에따라요구되는개별적 구체적인구호의무를이행함으로써사망의결과를쉽게방지할수있음에도그에이르는사태의핵심적경과를그대로방관하여사망의결과를초래하였다면, 부작위는작위에의한살인행위와동등한형법적가치를가지고, 작위의무를이행하였다면결과가발생하지않았을것이라는관계가인정될경우에는작위를하지않은부작위와사망의결과사이에인과관계가있다. (3) 피고인 2와피고인 3에대한살인및살인미수죄부분 [ 다수의견 ] 피고인 2, 3은간부선원이기는하나나머지선원들과마찬가지로선박침몰과같은비상상황발생시각자비상임무를수행할현장에투입되어선장의퇴선명령이나퇴선을위한유보갑판으로의대피명령등에대비하다가선장의실행지휘에따라승객들의이동과탈출을도와주는임무를수행하는사람들로서, 임무의내용이나중요도가선장의지휘내용이나구체적인현장상황에따라수시로변동될수있을뿐아니라퇴선유도등과같이경우에따라서는승객이나다른승무원에의해서도비교적쉽게대체가능하고, 따라서승객등의퇴선을위한선장의아무런지휘 명령이없는상태에서피고인 2, 3이단순히비상임무현장에미리가서추가지시에대비하지아니한채선장과함께조타실에있었다거나혹은기관부선원들과함께 3층선실복도에서대기하였다는사정만으로, 선장과마찬가지로선내대기중인승객등의사망결과나그에이르는사태의핵심적경과를계획적으로조종하거나저지 촉진하는등사태를지배 하는지위에있었다고보기어려운점등제반사정을고려하면, 피고인 2, 3이간부선원들로서선장을보좌하여승객등을구조하여야할지위에있음에도별다른구조조치를취하지아니한채사태를방관하여결과적으로선내대기중이던승객등이탈출에실패하여사망에이르게한잘못은있으나, 그러한부작위를작위에의한살인의실행행위와동일하게평가하기어렵고, 또한살인의미필적고의로피고인 1의부작위에의한살인행위에공모가담하였다고단정하기도어려우므로, 피고인 2, 3에대해부작위에의한살인의고의를인정하기어렵다고한원심의조치는정당하다. [ 반대의견 : 대법관 3인의견 ] 피고인 2, 3은선박이조난사고를당한비상상황에서선장을보좌하여선원들을지휘하고유사시선장의직무를대행할책임을지고있어조난을당한승객등의생명 신체의안전을보호할법적지위와작위의무에서선장에준하는것으로평가되는점, 사고당시긴박한상황전개와피고인 1의모든대응을직접목격함으로써피고인 1이승객의인명구조와관련된선장의역할을전면적으로포기 방기하는비정상적상황임을인식한점, 피고인 2, 3에게는비상상황에서선장을보좌하여현장을지휘할의무외에도선장의직무포기라는비정상적상황이지속됨으로인하여선장을대행하여구조조치를지휘할의무가현실적으로발생한점, 피고인 2, 3은당시상황에부합하는자신들의의무를이행함으로써승객등의사망이라는결과발생을직접적으로용이하게저지할수있을정도로사태를지배하고있었음에도어떠한의무도이행하지않고방관한점, 구조정이도착한이후에승객등에게퇴선하라는아무런명령 조치도없이선내에그대로방치한채선장및다른갑판부선원들과함께먼저퇴선함으로써, 그후승 84 인권과정의 Vol. 456

5 2015 년형법중요판례 객등이사망할가능성이크지만사망해도어쩔수없다는의사, 즉결과발생을인식 용인하였고, 이러한피고인 2, 3의부작위는작위에의한살인의실행행위와동일하게평가할수있는점, 피고인 1의부작위에의한살인행위에암묵적, 순차적으로공모가담한공동정범이라고보아야하는점등을종합할때, 피고인 2, 3은부작위에의한살인및살인미수죄의공동정범으로서의죄책을면할수없다. 다. 검토판례는인명사고에서구조조치의무를다하지않았다는이유로 부작위에의한살인죄 를인정한사법사상첫사례인바, 정말이론적으로가능하다고상상하기만하였던상황이우리앞에현실화되었고국민들에게큰슬픔과자괴감을안겨준엄청난사건이었다. 검사는선장, 1등항해사, 2등항해사, 기관장등 4명에대해서는주위적으로살인및살인미수등의혐의와예비적으로특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 도주선박의선장또는승무원에대한가중처벌 ) 죄인유기치사혐의로공소제기하였다. 2) 재판과정에서선장이탈출직전 2등항해사에게퇴선명령을지시하였는지여부가쟁점이되었고 1심에서는퇴선명령지시가있었다고인정하여선장에게도살인죄를인정하지않고징역 36년이선고되었으나항소심에서위지시가없었다고판단하여선장에한하여살인죄가적용되면서무기징역이선고되고대법원에서상고기각으로확정되었다. 다만판례에서다수의견은선장외에 1등항해사나 2등항해사등에게는선내대기중인승객등의사망결과나그에이르는사태를지배 하는지위에있었다고보기어렵다는입장인반면에반대의견은선장뿐만아니라 1등항해사와 2등항해사에게도승객등의사망이라는결과발생을직접적으로용이하게저지할수있을정도로사태를지배하고있었다고서로상반된입장을보인점이주목된다. 1등항해사와 2등항해사인피고인 2, 3은다른일반선원들과는달리구선원법등법령과항해사의직무책임등을고려하면일정한경우에선장의역할을대신수행하고책임을지는간부선박직원이고, 선박과승객의안전문제에관하여선장과함께핵심적역할을담당한다고볼수있다. 그리고당시세월호가복원될가능성이없다고판단되어외부에구조요청을한상태에서일단승객등을퇴선이용이한유보갑판으로이동시키고선원들이구명장비가있는곳으로이동하여그작동을준비하는등의대피명령을당연히취하여야할상황에서선장인피고인 1이지시한선내대기명령으로인하여승객들이대부분선실등사고당시에있던자리에그대로머물고있었기에그후속조치인퇴선을위한대피명령과퇴선명령이이루어지지않을경우에는구조세력이도착하더라도승객들이침몰하는선박안에서빠져나오지못하고익사할가능성이대단히높았다. 그리고피고인 1은진도 VTS 로부터여러차례구조세력에관한정보와함께승객들을탈출시킬것을직간접적으로권유받았음에도불구하고승객들의퇴선을위한어떠한준비조치도지시하지않는비상상황이었기에피고인 2와 3에게는피고인 1을보좌하여현장을지휘할의무와구조조치를지휘할의무가현실적으로발생하였다고볼것이다. 그런데도피고인 2와 3은피고인 1에게승객등의퇴선을위한조치를적극적으로건의하고촉구할의무등을전혀이행하지않았을뿐만 2) 조선일보 자 A3 면, 선장, 살인 살인미수등 5 개혐의적용 기사등참조. 인권과정의 2016 년 3 월 85

6 논문 아니라위와같은비상상황에서피고인 1을대행하여승객등에대하여갑판으로의대피명령내지퇴선명령을할권한과책임이있었음에도아무런조치를취하지않고방관하였다. 이후구조정이도착한것을알게된피고인 2와 3은이미세월호의전복직전의상태에서선장및선원들과함께퇴선하면서구조세력에게선내승객들의현황에관한정보조차도제대로제공하지않았던것이다. 위와같은상황이라면피고인 2와 3의부작위는선내대기명령만믿고스스로퇴선여부를판단할수없는승객등을적극적으로익사시키는작위에의한법익침해와동등한형법적가치가있다고평가할수있을것이다. 그렇다면부작위범사이의공동정범은다수의부작위범에게공통된의무가부여되어있고그의무를공통으로이행할수있을때에성립하므로 3) 피고인 2와 3이각자자신의의무의존재와그불이행사실을인식하고피고인 1 등다른피고인들의불이행사실까지도인식하고공동퇴선에의하여피해자들의사망이라는결과가발생할수있다는점을모두인식하고도이를용인하고피고인 1의부작위에편승하여함께퇴선행위를하였으므로순차적또는암묵적으로공동가공에의한구성요건실현의사의결합이이루어졌다고인정할수가있는것이다. 4) 따라서판례의반대의견과같이피고인 1 외에피고인 2와 3도피고인 1에준하여승객등의생명또는신체의안전을보호할법적지위와작위의무가있다고하겠으므로피고인 2와 3 도피고인 1과함께살인죄및살인미수죄의공동정범이인정된다고보는것이타당하다. 2. 필로폰매매행위의실행착수시점 ( 대법원 선고 2014도16920 판결 ) 가. 사안피고인은마약류취급자가아님에도 중순경부산, 경남일원에서 A로부터필로폰을추가매매해달라는부탁을받고그대가로 200 만원을송금받았으나필로폰을구하지못하여이를제공하지못하고미수에그쳤다. 나. 원심의판단원심은피고인이공소사실기재의행위를하였음이인정되고그러한피고인의행위가필로폰매매미수에해당한다고판단하여이부분공소사실을유죄로판단하였다. 다. 판결요지 (1) 필로폰을매수하려는자로부터필로폰을구해달라는부탁과함께금전을지급받았다고하더라도당시피고인이필로폰을소지또는입수한상태에있었거나그것이가능하였다는등매매행위에근접 밀착한상태에서그대금을지급받은것이아니라단순히필로폰을구해달라는부탁과함께대금명목으로금전을지급받은것에불과한경우에는필로폰매매행위의실행의착수에이른것이라고볼수없다. (2) 피고인이필로폰대금명목으로 200만원을송금받은당시에필로폰을소지또는입수하였거나곧바로입수가능한상태에있었다고볼 3) 대법원 선고 2008 도 89 판결. 4) 대법원 선고 2005 도 8645 판결. 86 인권과정의 Vol. 456

7 2015 년형법중요판례 만한아무런증거가없으므로비록피고인이그전에필로폰을판매한적이있었음을고려하더라도피고인이단순히필로폰을구해달라는부탁과함께금전을지급받았다는것만으로는필로폰매매행위의실행의착수에이른것이라고보기어렵다. 라. 검토판례는필로폰을구해달라는부탁과함께대금명목의금전을송금받은시점에는아직필로폰매매행위의실행의착수로볼수가없다는입장이다. 범죄실행의개시를의미하는실행의착수에의하여예비 음모와미수가구분되며, 실행의착수시점에대해서는학설이주관설, 객관설, 절충설 ( 주관적객관설 ) 로나뉘고있으나절충설이통설이고, 5) 판례는개별구성요건에따라실행의착수시점을판단하고있으나기본적으로는절충설에따른것으로평가된다. 6) 따라서절충설에의하면행위자의주관적인범행계획에비추어볼때행위가보호법익에대한직접적위험을발생시켰을때에실행의착수를인정하게된다. 필로폰매매행위에서의 매매 는매매의청약과승낙이라는의사표시의합치이외에대금지급및필로폰교부까지가모두포함된다고하겠으므로위의모든내용이이루어져야비로소기수가되는것이다. 사안에의하면피고인과 A 사이에는이전에도필로폰을매매한적이있는상황에서 A가피고인에게필로폰을구해달라고부탁하고이에피고인이응하여대금을미리송금받기위하여계좌번호를알려주었기에의사 표시의합치에따라일종의매매계약이성립하였다고하겠으며계속해서피고인이 A로부터대금을송금받기까지하였지만최종적으로필로폰의교부행위가이루어지지않았을뿐인것이다. 위와같이매매계약이성립한후에피고인이알려준계좌번호로대금을송금받기까지하였고그과정에서송금받은대금을반환하려고하였거나필로폰을교부하지않을의사가표현되는등의특별한사정이없는한피고인의범행계획에비추어보호법익에대한직접적위험을이미발생시켰으며필로폰을교부하기위한피고인의실행행위가계속진행중인것으로보아야하겠고따라서판례의입장과달리이미실행의착수가이루어졌다고보는것이더타당하다고판단된다. 7) 3. 변호사법제109조제1 호위반의여러행위를실체적경합범으로볼수있는지여부 ( 대법원 선고 2011 도14198 판결 ) 가. 사안피고인은 경부터 경까지 2163건의법률사무를수임하여이를처리하는대가로수수료합계 629,736,959원을수취함으로써변호사가아니면서법률사무를취급하였다. 나. 원심의판단피고인에대하여수원지법성남지원이 ) 김태명, 판례형법총론, 피앤씨미디어, 2013., 328 면 ; 박상기, 형법학, 집현재, 2015., 224 면 ; 오영근, 형법총론, 박영사, 2014, 304 면 ; 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법총론, 박영사, 2015., 367 면. 6) 박상기, 전게서, 225 면. 7) 강해룡, 마약매매행위미수범과실행의착수, 법률신문, 자 13 면에의하면위사안에서매매계약체결이전의계약체결을준비하는행위는매매행위의예비이지만매매계약을체결한것은필로폰매매행위라는범죄의사가비약적으로발현된범죄행위의실행에착수를한단계라는주장을하고있다. 인권과정의 2016 년 3 월 87

8 논문 발령하여확정된약식명령의변호사법위반죄범죄사실과포괄일죄의관계에있다고보아위약식명령의효력이위공소사실부분에미친다는이유로면소되어야한다고판단한제1심판결을그대로유지하였다. 다. 판결요지 (1) 변호사가아니면서금품 향응또는그밖의이익을받거나받을것을약속하고또는제3 자에게이를공여하게하거나공여하게할것을약속하고법률사건에관하여감정 대리 중재 화해 청탁 법률상담또는법률관계문서작성, 그밖의법률사무를취급하거나이러한행위를알선하는변호사법제109조제1호위반행위에서당사자와내용을달리하는법률사건에관한법률사무취급은각기별개의행위라고할것이므로, 변호사가아닌사람이각기다른법률사건에관한법률사무를취급하여저지르는변호사법위반의각범행은특별한사정이없는한실체적경합범이되는것이지포괄일죄가되는것이아니다. (2) 위공소사실부분이나위약식명령의범죄사실에포함된피고인이취급한법률사건은각기당사자와내용을달리하는것들임을알수있다. 그런데도원심은이들법률사건에관한법률사무취급을포괄일죄로볼만한특별한사정이있는지전혀심리하지않고서그각행위를포괄일죄로단정하고위약식명령의기판력이위공소사실부분에도미친다고판단하였다. 이러한원심판단에는변호사법제109조제1호위반죄에서포괄일죄와경합범의구별기준에관한법리를오해하여필요한심리를다하지않 음으로써판결에영향을미친위법이있다. 라. 검토판례는당사자와내용을달리하는법률사건은각기다른법률사건이므로변호사가아닌사람이다른법률사건에관한법률사무를취급하여변호사법위반행위를저지르는경우에특별한사정이없는한실체적경합범으로판단하고있는데, 위특별한사정에대하여는별다른언급이없다. 그런데포괄일죄에는행위자가행위의반복으로수입원을삼는영업범도포함된다. 그리고종래판례도무면허의료행위나비약국개설자의의약품판매행위등에대해그범죄의구성요건의성질상동범행의반복이예상되는것이므로반복된수개의행위는포괄적으로 1개의범죄로처단된다고보고있기도하다. 8) 사기죄에서동일한피해자인지아니면여러피해자들에대한기망인지에따라포괄일죄와실체적경합범으로구분하고있는것 9) 과달리비변호사가의뢰인들을상대로법률사건을계속다루는것은무면허의료업자가여러환자를치료하는것과같이영업범의일종으로보아서비록다루는법률사건이당사자와내용을달리한다고하여도실체적경합범으로보기보다는포괄일죄로취급하는것이더타당하다고판단된다. 8) 대법원 선고 2001 도 3312 판결 ; 대법원 선고 83 도 3313 판결. 9) 대법원 선고 2005 도 8645 판결. 88 인권과정의 Vol. 456

9 2015 년형법중요판례 4. 내란선동죄와내란음모죄의성립요건 ( 대법원 선고 2014도10978 전원합의체판결 ) 목표로선동하는행위는그자체로내란예비 음모에준하는불법성이있다고보아내란예비 음모와동일한법정형으로처벌되는것이다. 가. 사안 (1) 통합진보당소속의국회의원피고인甲및지역위원장피고인乙이공모하여, 이른바조직원들과두차례회합을통하여회합참석자 130 여명에게한반도에서전쟁이발발하는등유사시에상부명령이내려지면바로전국각권역에서국가기간시설파괴등폭동을할것을주장함으로써내란의죄를범할것을선동하고, (2) 피고인甲및피고인乙을비롯한피고인들이, 이른바조직원들과회합을통하여회합참석자 130여명과한반도에서전쟁이발발하는등유사시에상부명령이내려지면바로전국각권역에서국가기간시설파괴등폭동을할것을통모함으로써내란의죄를범할목적으로음모하였다. 나. 판결요지 (1) 내란선동죄부분 [ 다수의견 ] ( 가 ) 내란선동죄는내란이실행되는것을목표로선동함으로써성립하는독립한범죄이고, 선동으로말미암아피선동자들에게반드시범죄의결의가발생할것을요건으로하지않는다. 즉내란선동은주로내란행위의외부적준비행위에도이르지않은단계에서이루어지지만, 다수인의심리상태에영향을주는방법으로내란의실행욕구를유발또는증대시킴으로써집단적인내란의결의와실행으로이어지게할수있는파급력이큰행위이다. 따라서내란을 ( 나 ) 내란선동죄에서 국헌을문란할목적 이란 헌법또는법률에정한절차에의하지아니하고헌법또는법률의기능을소멸시키는것 ( 형법제91조제1호 ) 또는 헌법에의하여설치된국가기관을강압에의하여전복또는그권능행사를불가능하게하는것 ( 동조제2호 ) 을말한다. 국헌문란의목적은범죄성립을위하여고의외에요구되는초과주관적위법요소로서엄격한증명사항에속하나, 확정적인식임을요하지아니하며, 다만미필적인식이있으면족하다. 그리고국헌문란의목적이있었는지여부는피고인들이이를자백하지않는이상외부적으로드러난피고인들의행위와그행위에이르게된경위등사물의성질상그와관련성있는간접사실또는정황사실을종합하여판단하면되고, 선동자의표현자체에공격대상인국가기관과그를통해달성하고자하는목표, 실현방법과계획이구체적으로나타나있어야만인정되는것은아니다. 내란선동이란내란이실행되는것을목표로하여피선동자들에게내란행위를결의, 실행하도록충동하고격려하는일체의행위를말한다. 내란선동은주로언동, 문서, 도화등에의한표현행위의단계에서문제되는것이므로내란선동죄의구성요건을해석함에있어서는국민의기본권인표현의자유가위축되거나본질이침해되지아니하도록죄형법정주의의기본정신에따라엄격하게해석하여야한다. 따라서내란을실행시킬목표를가지고있다하여도단순히특정한정치적사상이나추상적인원리를옹호하거나교시하는것만으로는내란선동이될수없고, 그내용이내란에이를수있을정도의폭력적인행위를선동하는것이어야하고, 나아가 인권과정의 2016 년 3 월 89

10 논문 피선동자의구성및성향, 선동자와피선동자의관계등에비추어피선동자에게내란결의를유발하거나증대시킬위험성이인정되어야만내란선동으로볼수있다. 언어적표현행위는매우추상적이고다의적일수있으므로그표현행위가위와같은내란선동에해당하는지를가림에있어서는선동행위당시의객관적상황, 발언등의장소와기회, 표현방식과전체적인맥락등을종합하여신중하게판단하여야한다. 다만선동행위는선동자에의하여일방적으로행해지고, 그이후선동에따른범죄의결의여부및그내용은선동자의지배영역을벗어나피선동자에의하여결정될수있으며, 내란선동을처벌하는근거가선동행위자체의위험성과불법성에있다는점등을전제하면, 내란선동에있어시기와장소, 대상과방식, 역할분담등내란실행행위의주요내용이선동단계에서구체적으로제시되어야하는것은아니고, 또선동에따라피선동자가내란의실행행위로나아갈개연성이있다고인정되어야만내란선동의위험성이있는것으로볼수도없다. [ 반대의견 : 대법관 3인 ] ( 가 ) 형법제90조제2항이규정한내란선동죄에서의 선동 은 불특정다수인에대하여감정적인자극을주어내란범죄의실행을결의하게하거나이미존재하는결의를북돋우는행위 를말한다. 이러한내란선동은내란범죄의실행행위에이르지아니함은물론준비행위에도이르지아니한것으로서단지언어적인표현행위일뿐이므로내란음모죄와마찬가지로그행위에대한평가여하에따라서는적용범위가무한히확장될가능성이있고, 그러한경우에는표현의자유를위축시키고죄형법정주의원칙에도위배될우려가크다. 더욱이내란음모죄와달리 2 인이상의합의 를필요로하지아니하는내란선동죄에서의선동은선동자가일방적으로한 언어적표현행위에불과하고피선동자가현실적으로영향을받을것을요건으로하지도아니한다는측면에서내란선동죄는내란음모죄보다도성립범위가지나치게확장될우려가더크다. 아울러내란선동은대개내란음모의전단계에위치하는것으로서내란음모보다내란의직접적인실현가능성이높지아니함에도형법은내란선동죄를내란음모죄와동일한법정형으로규정하고있는점에서도, 내란선동죄는내란음모죄에상응한정도의위험성이있는경우에한하여범죄성립을인정하여야하고, 이를위하여는구성요건을객관적인기준에의하여더욱엄격하게해석 적용할필요가있다. ( 나 ) 따라서내란선동죄에서도내란음모죄와마찬가지로객관적으로보아내란의주요한부분, 즉시기, 대상, 수단및방법, 실행또는준비에관한역할분담등윤곽에관하여어느정도개략적으로특정된선동이라는것이명백히인정되고이러한선동에따라피선동자가내란으로나아갈실질적인위험성이인정되는경우에한하여범죄가성립한다고보아야한다. 내란선동에실질적인위험성이있는지를판단할때에는표현의내용자체가가장중요하겠지만, 이와함께선동자의경력과지위, 회합의개최경위와진행과정등해당표현을하게된경위, 당시의객관적인정세, 청중의수와인적구성, 청중의반응, 해당표현전후에내란의실행을위한객관적준비행위가있었는지등도종합적으로고려하여야한다. (2) 내란음모죄부분 [ 다수의견 ] ( 가 ) 음모는실행의착수이전에 2인이상의자사이에성립한범죄실행의합의로서, 합의자체는행위로표출되지않은합의당사자들사 90 인권과정의 Vol. 456

11 2015 년형법중요판례 이의의사표시에불과한만큼실행행위로서의정형이없고, 따라서합의의모습및구체성의정도도매우다양하게나타날수밖에없다. 그런데어떤범죄를실행하기로막연하게합의한경우나특정한범죄와관련하여단순히의견을교환한경우까지모두범죄실행의합의가있는것으로보아음모죄가성립한다고한다면음모죄의성립범위가과도하게확대되어국민의기본권인사상과표현의자유가위축되거나그본질이침해되는등죄형법정주의원칙이형해화될우려가있으므로, 음모죄의성립범위도이러한확대해석의위험성을고려하여엄격하게제한하여야한다. 한편내란죄의주체는국토를참절하거나국헌을문란할목적을이룰수있을정도로조직화된집단으로서다수의자이어야하고, 그역할도수괴, 중요한임무에종사한자, 부화수행한자등으로나뉜다 ( 형법제87조각호참조 ). 또한, 실행행위인폭동행위는살상, 파괴, 약탈, 단순폭동등여러가지폭력행위가혼합되어있고, 그정도가한지방의평온을해할정도의위력이있음을요한다. ( 나 ) 2인이상의자사이에어떠한폭동행위에대한합의가있는경우에도공격의대상과목표가설정되어있지않고, 시기와실행방법이어떠한지를알수없으면그것이 내란 에관한음모인지를알수없다. 따라서내란음모가성립하였다고하기위해서는개별범죄행위에관한세부적인합의가있을필요는없으나, 공격의대상과목표가설정되어있고, 그밖의실행계획에있어서주요사항의윤곽을공통적으로인식할정도의합의가있어야한다. 나아가합의는실행행위로나아간다는확정적인의미를가진것이어야하고, 단순히내란에관한생각이나이론을논의한것으로는부족하다. 또한, 내란음모가단순히내란에관한생 각이나이론을논의내지표현한것인지실행행위로나아간다는확정적인의미를가진합의인지를구분하기가쉽지않다는점을고려하면, 내란음모죄에해당하는합의가있다고하기위해서는단순히내란에관한범죄결심을외부에표시 전달하는것만으로는부족하고객관적으로내란범죄의실행을위한합의라는것이명백히인정되고, 그러한합의에실질적인위험성이인정되어야한다. ( 다 ) 그리고내란음모가실질적위험성이있는지여부는합의내용으로된폭력행위의유형, 내용의구체성, 계획된실행시기와의근접성, 합의당사자의수와합의당사자들사이의관계, 합의의강도, 합의당시의사회정세, 합의를사전에준비하였는지여부, 합의의후속조치가있었는지여부등을종합적으로고려하여판단하여야한다. [ 반대의견 : 대법관 4인 ] ( 가 ) 내란음모죄에서실질적위험성이있는합의인지는단순히합의된내용이나그구체성만을놓고판단할것이아니라, 내란모의에이르게된경위, 모의에참가한자들의경력과지위, 정치적 이념적성향과과거의활동전력, 참가자집단의규모와결속정도, 참가자들이동원할수있는각종유 무형의수단, 모의과정에서나온발언의진지함이나내란실행에대한의지, 모의를위한정보수집등준비행위의유무, 외부적대세력과의연계가능성과모의당시의국내외정세등여러사정을종합적으로고려하여판단하여야한다. 위와같이내란의모의가일반적 추상적인합의를넘는실질적위험성이있는합의인지는단순히합의의내용뿐만아니라그합의를둘러싸고있는여러사정도함께고려하여종합적으로판단하여야하는것이므로, 일정한시기에내란 인권과정의 2016 년 3 월 91

12 논문 을실행하자는내용의의사합치는이루어졌으나구체적인공격의대상과목표, 방법등에관하여는확정적인합의에이르지못하고논의하는데그쳐합의의구체성이다소떨어지는경우라고하더라도, 모의참가자들이합의한일정한시기에자신들이논의했던방법이나그와유사한방식으로내란의실행행위로나아갈개연성이크다고인정되면, 이는일반적 추상적합의를넘어서는실질적위험성이있는내란실행에관한합의로서내란음모죄를구성한다. 따라서내란음모죄의성립에반드시구체적인공격의대상과목표, 방법등이설정되어있어야할필요는없다. ( 나 ) 나아가내란실행에관한합의가내란음모죄에서요구하는정도의구체성을갖추었는지를판단함에있어앞서본실질적위험성외에도내란죄가갖는특수성을고려하여야한다. 즉내란은그피해의정도가살인이나강도등과는비교할수없을정도로중대할뿐만아니라, 범행의구도나윤곽이비교적단순한살인이나강도등과는달리한지방의평온을해할정도의것이기만하면파업이나시위는물론살인, 상해, 강도, 손괴, 방화등도포함되는광범위한개념이며, 그전개양상도주변상황에따라가변적이고불확실할수밖에없으므로, 내란음모죄에서요구되는합의의구체성을살인음모죄나강도음모죄등의그것과동일선상에서파악할수는없다. 다. 검토판례는 1980년김대중전대통령의내란음모사건이후 35년만에나온것으로크게주목되었다. 판례의다수의견에의하면당시의한반도정세, 각회합의내용및경위, 회합참석자들의성향 구성및피고인들과의관계, 피고인들의경력과범죄전력, 피고인들이각회합에서맡은역할과발언내용, 회합참석자들의강연청취태도및발언등제반사정을종합할때에피고인甲과乙의발언은아직전쟁위기가완전히해소된상태가아니고북한의도발이계속되는당시의상황에서각회합참석자들에게특정정세를전쟁상황으로인식하고가까운장래에구체적인내란의결의를유발하거나증대시킬위험성이충분하므로피고인甲과乙의행위는그자체로위험성이있는내란선동행위에해당한다며내란선동죄에대해유죄를인정하였다. 반면에피고인들을비롯한회합참석자들이전쟁발발시대한민국의체제를전복하기위하여구체적인물질적준비방안을마련하라는피고인甲의발언에호응하여선전전, 정보전, 국가기간시설파괴등을논의하기는하였으나 1회적인토론의정도를넘어서내란의실행행위로나아가겠다는확정적인의사의합치에이르렀다고보기어려워형법상내란음모죄성립에필요한 내란범죄실행의합의 를하였다고할수는없다며피고인들에게내람음모에대해무죄를인정하였다. 10) 구체적으로대법관 13인중에서대법관 6인은내란선동죄에대해유죄와내란음모죄에대해무죄를, 대법관 4인은내란선동죄와내란음 10) 피고인甲은 1 심에서내란선동죄와내란음모죄에대해모두유죄로인정되어징역 12 년, 자격정지 10 년이선고되었다가원심에서내란음모죄에대해무죄로인정되어징역 9 년, 자격정지 7 년이선고되고대법원의상고기각으로확정되었으며, 서울중앙지법에서 2005 년부터 2012 년까지선거홍보대행업체를운영하면서지방의원재보궐선거에나선후보들의선거비용을부풀려선거관리위원회로부터선거보전비 4 억여원을선거보전비로타낸국고사기혐의로징역 10 월을, 위회사의 2 억여원을개인적으로사용한횡령혐의로징역 2 월이추가로각각선고되었다 ( 조선일보 자 A12 면, 징역 9 년 이〇〇 1 년추가국고사기 4 억혐의등유죄 기사참조 ). 92 인권과정의 Vol. 456

13 2015 년형법중요판례 모죄모두에대해유죄를, 대법관 3인은내란선동죄와내란음모죄모두에대해무죄로판단한것이다. 내란음모죄에대해서도유죄로본대법관 4인은내란음모죄성립에있어반드시구체적인공격의대상과목표, 방법등이설정되어야할필요는없으며구체적인공격대상, 목표, 방법에관해확정적인합의에이르지못해도일정시기에내란을실행하자는의사의합치가실행행위로나아갈개연성이크다면내란음모죄가성립할수있다는입장이고, 내란선동죄에대해서도무죄로본대법관 3인은내란선동죄와내란음모죄에대해형법이동일한법정형으로규정하고있다는점에서내란선동죄도내란음모죄에상응한정도의위험성이있는경우에한하여인정될수있다는입장이다. 형법상내란음모죄는형법제90조제1항에, 내란선동죄는동조제2항에법정형은비록같지만별도로규정하고있으며, 그구성요건상내란선동이내란음모의전단계로보아야하고당시회합참석자들이피고인甲등의발언에호응해국가기간시설파괴등을논의하기는했으나토론을넘어추가로논의하거나구체적인준비행위를했다는상황이명확히확인되지않는한피고인甲, 乙과다른피고인들이회합참석자들까지포함하여내란음모에이르게되었다고보기에는무리가있다는다수의견의입장이적절하다고판단된다. 5. 공무집행방해죄에서의공무원의의미 ( 대법원 선고 2015도 3430 판결 ) 가. 사안피고인은 :20경국민권익위원회로비 1층에서민원서류를찾던중일을제대로처리하지않는다는이유로화가나 야개새끼 들아. 왜일을똑바로처리를해야지않느냐. 국민권익위원장을만나러가겠다 고큰소리로말하고, 국민권익위원장을만나기위해엘리베이터를타려고하는것을국민권익위원회운영지원과소속공무원인 B와 A가보안상의이유로이를제지하자 B와 A에게, 니들이뭐하는것들이냐, 이름이뭐냐 라고큰소리를지르고, 팔꿈치로 A의가슴부분을밀어바닥에넘어뜨리는등폭행하여 B와 A의국민권익위원회민원안내및질서유지에관한정당한공무집행을방해하였다. 나. 원심의판단원심은 1 B가국민권익위원회의청원경찰로서보안및질서유지업무를담당하였고, A는국민권익위원회운영지원과소속기간제근로자로서청사안전관리및민원인안내등을담당하였던사실과 2 B와 A는평소양복을입고국민권익위원회청사 1층로비의 국민권익위원회안내 라는표기가있는안내데스크에앉아근무하고, 국민권익위원회신분증을착용하고있는사실을이유로 B뿐만아니라 A도공무집행방해죄에서의공무원에해당한다고판단하였다. 다. 판결요지 (1) 형법상공무원이라함은법령의근거에기하여국가또는지방자치단체및이에준하는공법인의사무에종사하는자로서그노무의내용이단순한기계적육체적인것에한정되어있지않은자를말한다. (2) 1 A는 국민권익위원회위원장과계약기간을 부터 까지, 근무장소를국민권익위원회운영지원과로각정하여청사안전관리및민원인안내등을 인권과정의 2016 년 3 월 93

14 논문 담당하고이에대한보수를지급받는것을목적으로근로계약을체결한사실, 2 A는위근로계약에근거하여기간제근로자로서청사안전관리및민원인안내의사무를담당한사실, 3 A는공무원으로임용된적은없고공무원연금이아니라국민연금에가입되어있는사실을알수있다. 그리고 4 국민권익위원회훈령으로 무기계약근로자및기간제근로자관리운용규정 이있으나이는국민권익위원회내부규정으로그내용도채용, 근로조건및퇴직등인사에관한일반적인사항을정하는것에불과한것으로보이고, 5 달리 A가법령의근거에기하여위사무에종사한것이라고볼만한자료가없다. 이러한사정을위법리에비추어살펴보면, 국민권익위원회위원장과근로계약을체결한기간제근로자로서청사안전관리및민원인안내등의사무를담당한것에불과한 A는법령의근거에기하여국가등의사무에종사하는형법상공무원이라고보기어렵다. 라. 검토 구체적으로판례에의하여공무원으로인정된경우는집행관, 12) 중앙약사심의위원회소분과위원회의개최를앞두고소분과위원회위원으로위촉된사람, 13) 시 구도시계획위원회의위원, 14) 문화재관리국관리과운영계고용원 15) 등이며, 반대로공무원으로인정되지않은경우는서울시청구내식당소속시간제종사원, 16) 건축법상의건축위원회위원, 17) 사회복지담당공무원의복지도우미, 18) 방범대원, 19) 집행관사무소의사무원 20) 등이다. 본판례에서 A가국민권익위원회청사 1층로비의 국민권익위원회안내 라는표기가있는안내데스크에앉아서근무하고국민권익위원회신분증을착용한상태에서당시청원경찰 B와실질적으로같은내용의업무중이었다고하더라도법령의근거에따라공무원인여부가가려진것과같이명칭만으로는공무원인여부를분명히판단하기어렵기때문에형법상공무원의범죄당시의법령의근거를살펴서피고인에게불리하게적용되지않도록공무원인여부를엄격하게해석하여야할것으로보인다. 판례는공무원의범위에대하여 법령의근거에기하여국가또는지방자치단체및이에준하는공법인의사무에종사하는자로서그노무의내용이단순한기계적육체적인것에한정되어있지않은자 라고계속해서분명히밝히고있다. 11) 11) 대법원 선고 2011 도 판결 ; 대법원 선고 2012 도 5692 판결등. 12) 대법원 선고 2010 도 판결. 13) 대법원 선고 2000 도 4593 판결. 14) 대법원 선고 96 도 1703 판결. 15) 대법원 선고 77 도 3709 판결. 16) 대법원 선고 2011 도 판결. 17) 대법원 선고 2012 도 5692 판결. 18) 대법원 선고 2010 도 판결. 19) 대법원 선고 82 도 794 판결. 20) 대법원 선고 2010 도 판결. 94 인권과정의 Vol. 456

15 2015 년형법중요판례 6. 윤일병구타사망사건 에서살인죄의고의및공동정범인정여부 ( 대법원 선고 2015도 5355 판결 ) 가. 사안피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는피고인 1과함께 부터피해자에게폭행을가하고가혹행위를하였고, 피해자가수면을취하지못하거나식사를하지못하였고그동안의폭행으로복부와가슴, 허벅지등신체전반에피하출혈이있으며호흡을잘하지못하고다리를저는등건강상태가좋지않다는것을알고있었음에도, :07경의무반생활관에서피해자와함께냉동식품을먹던중피해자가음식을쩝쩝거리고먹으며질문에대답이늦는다는등의이유로피해자를여러차례폭행하였다. 그러던중 16:32경피해자가눈을감고쓰러지며살려달라고하는등계속되는폭행에의하여피해자가사망할것을예견하면서도피고인 2, 피고인 4는망을보고, 피고인 3은피해자가물을마시지못한다는이유로손바닥으로피해자의머리를 3회때리고, 그후피고인 1은피해자가오줌을싸며정신을잃었음에도꾀병부리지말라고하며발로피해자의가슴부위를 1회걷어찼다. 이로인해피해자로하여금 :20 경가톨릭대학교의정부성모병원에서과다출혈에의한속발성쇼크및좌멸증후군등으로사망하게하여, 위피고인들은피고인 1과공모하여피해자를살해하였다. 나. 원심의판단원심은피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 초순경부터직접피해자를폭행하거나피고인 1이피해자를폭행할때망을보기도하는 등의방법으로피고인 1의폭행에지속적으로가담해왔고, 위폭행으로인해피해자가입은상해의정도와피해자의위중한건강상태를잘알고있었던점, 위피고인들은사건당일인 냉동식품을먹는동안에도피고인 1 의폭행및가혹행위에가담하여망을보거나발로피해자의배부위를차거나밟기도한점등을종합하여, 위피고인들도피고인 1과마찬가지로피해자가사망할수도있다는결과발생의가능성또는위험성을인식하거나예견하였고나아가그결과발생을용인한것으로볼수있다는이유로살인의미필적고의를인정할수있다고판단하였다. 나아가원심은피고인 1이폭행을주도하였다는등의사정만으로는피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에대하여살인죄의공동정범을인정하는데에아무런장애가되지않는점, 위피고인들이살인의범행에관련된각자의역할을분담하였고그들중누구도다른피고인의범행을만류하지아니한점등을종합하여, 상해치사죄의공동정범에그칠뿐이라는피고인들의주장을배척하고살인죄의공동정범을인정할수있다고판단하였다. 다. 판결요지 (1) 피고인들에게범행당시살인의고의가있었는지는피고인들이범행에이르게된경위, 범행의동기, 준비된흉기의유무 종류 용법, 공격의부위와반복성, 사망의결과발생가능성정도, 범행후결과회피행동의유무등범행전후의객관적인사정을종합하여판단하여야한다. 그런데공소가제기된범죄사실의주관적요소인고의의존재에대한입증책임역시검찰관에게있고, 유죄의인정은법관으로하여금합리적인의심을할여지가없을정도로공소사실이진실한것이라는확신을가지게하는증명력 인권과정의 2016 년 3 월 95

16 논문 을가진증거에의하여야하므로, 그러한증거가없다면설령피고인들에게유죄의의심이간다고하더라도피고인들의이익으로판단하여야한다. 나아가형벌법규의해석과적용은엄격하여야하므로, 비록범행결과가매우중대하고범행동기나방법및범행정황에비난가능성이크다는사정이있더라도, 이를양형에불리한요소로고려하여그형을무겁게정하는것은별론, 그러한사정을이유로살인의고의를쉽게인정할것은아니고이를인정함에있어서는앞서본법리에따라신중을기하여야한다. (2) 한편형법제30조의공동정범은 2인이상이공동하여죄를범하는것으로서, 공동정범이성립하기위해서는주관적요건으로서공동가공의의사와객관적요건으로서공동의사에기한기능적행위지배를통한범죄의실행사실이필요하다. 공동가공의의사는타인의범행을인식하면서도이를제지하지아니하고용인하는것만으로는부족하고, 공동의의사로특정한범죄행위를하기위해일체가되어서로다른사람의행위를이용하여자기의의사를실행에옮기는것을내용으로하는것이어야한다. 따라서공동정범이성립한다고판단하기위해서는범죄실현의전과정을통하여행위자들각자의지위와역할, 다른행위자에대한권유내용등을구체적으로검토하고이를종합하여위와같은공동가공의의사에기한상호이용의관계가합리적인의심을할여지가없을정도로증명되어야한다. (3) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가피고인 1 의상식을벗어난폭행 가혹행위에일부가담하기는하였으나, 피해자의사망이라는결과발생 의가능성또는위험이있음을미필적으로라도인식하거나예견하고도이를무시한채가해행위로나아갔다고보기는어려울뿐아니라, 그각범행가담정도등에비추어볼때피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가피고인 1과일체가되어그의행위를이용하여살인의의사를실행에옮기고자하는공동가공의의사나상호이용의관계가있었다고보기도어렵다. 라. 검토소위 윤일병구타사망사건 으로처음군검찰은피고인 1부터 4까지가해병사 4명을상해치사죄로공소제기하였다가위사건이국민적관심의대상이되자보강수사를통해상해치사죄에서주위적으로살인죄, 예비적으로상해치사죄로공소장변경을한바있다. 21) 1심에서는피고인들모두에게살인죄가인정되지않는대신상해치사죄등으로주범인피고인 1에대해서징역 45년이선고되었고, 항소심에서는피고인들모두에게살인죄가인정되었으나피고인 1에대해서는오히려징역 35년이선고되어형량은 10년이나줄었다. 그리고본판례를통해서피고인 1에대해서는살인죄가그대로인정되었으나나머지피고인들에대해서는살인의고의가인정되지않고나아가피고인 1과의공동정범도인정되지않는다고판단하였다. 피고인 1은나머지피고인들보다입대일이가장빠른데다나이도더많아선임병역할을담당하여피해자에대한폭행을주도한반면에나머지피고인들은피고인 1의지시나권유등으로폭행에가담하였으나폭행의정도나횟수가피고인 1에비해훨씬적은점, 피고인 1은 :00 경전후로피해자로부터 피고 21) 동아일보 자 A10 면, 윤일병구타 4 명 살인죄 로변경 기사등참조. 96 인권과정의 Vol. 456

17 2015 년형법중요판례 인 1의아버지가조폭이었다는사실이가장감명깊었다 는말을듣고이에화가나주먹과발로피해자의가슴을수회때리고피해자의러닝셔츠를 2회에걸쳐잡아찢기도하는등피해자에대한심한폭행의동기로도작용한반면에나머지피고인들에게는피해자의사망이라는결과를용인하는의사를형성할만한동기가될수있는별다른정황을찾을수없는점, :07경이후부터의폭행내용에있어서도피고인 1은주먹과발등으로피해자의옆구리, 가슴등신체주요부위를무차별적으로가격한반면에나머지피고인들은위와같은폭행이이루어지는동안망을보거나손바닥등으로뺨등을때리거나피고인 1의지시로발로복부부위를걷어차는등폭행의내용이나횟수도피고인 1에비해현격하게적은점, 피해자가계속된폭행에못이겨침상에쓰러져의식이불분명한상태에서도피고인 1은피해자의복부부위를다시한번강하게걷어차고추가적인폭행을계속하려한반면에나머지피고인들은피해자가쓰러지자더이상의폭행을중단하고피고인 1 의폭행을적극적으로저지까지한점, 피해자가쓰러진후나머지피고인들은곧바로심폐소생술등을시도한점등을종합하여보면판례의입장과같이나머지피고인들에게피해자의사망이라는결과발생의가능성을미필적으로도인식하였거나예견하면서도폭행행위를계속하였다고보여지지는않는다. 그러나피고인 1이위와같이나머지피고인들과상당히구별되기는하지만피고인 1에대해서도살인의고의가인정되는지에대해서는의문이적지않다. 피고인 1이자신의아버지가 비록조폭이었다고하더라도후임병으로부터 아버지가조폭이었다는사실이가장감명깊었다 는황당한말을듣고순간흥분하는것은어쩌면당연하고이에따라피해자에대한폭행이나가혹행위가강해졌다고하여도이로인해피고인 1에게바로살인의동기가생겼다고단정할수는없으며, 피해자가쓰러져의식이불분명한상태에서도피고인 1이피해자의복부부위를다시한번강하게걷어찬것은사실이나그때도피해자가꾀병을부린다는이유였으며당시피고인 3도손바닥으로피해자의머리를 3회때린것은마찬가지였고, 이후다른피고인들이제지하자피고인 1은폭행을중단하였을뿐만아니라피해자에대한전체폭행과정에서다른피고인들보다폭행행위가강하였다고하더라도특별히위험을유발하는흉기를사용하지도않았고피해자가정신을잃자다른피고인들과함께피해자를후송할때에피고인 1이구급차의운전을하여피해자의치료를위해노력한점등을고려하면비록범행결과가중하고비난가능성이매우크기는하지만피고인 1에게도피해자를폭행및가혹행위를함에있어서사망이라는결과를인식하고용인하였다고선뜻보여지지는않아살인의고의를인정하는것에는보다신중하였어야했다는아쉬움이남는다. 22) 22) 피고인 1 은구속되어재판을받는상황에서군교도소의감방동료에게코를곤다는이유로폭행하거나동료의몸에소변을보는등엽기적인행동을하고, 동료에게종이를씹어삼키도록하고식사할때밥없이반찬만먹도록강요한혐의로추가기소되어 국방부보통군사법원에서징역 3 년이선고된것을보면 ( 조선일보 자 윤일병사건주범이병장, 교도소엽기적가혹행위로징역 3 년추가 기사참조 ) 피고인 1 의행동은도저히상식적으로이해하기어렵지만그래도살인의고의와는다른각도에서특별히병적증세를살펴보아야할것같다. 인권과정의 2016 년 3 월 97

18 논문 7. 폭행행위자체가추행행위라고인정되는이른바 기습추행 에서의실행착수 ( 대법원 선고 2015 도6980 판결 ) 가. 사안피고인은 :10경혼자술을마시고직장기숙사에서나와길을배회하던중버스에서내려혼자걸어가는피해자 ( 여, 17세 ) 를발견하고, 마스크를착용한채 200m 정도피해자를뒤따라갔다. 피고인은인적이없고외진곳에이르러피해자에게약 1m 간격으로가까이접근하여양팔을높이들어피해자를껴안으려고하였으나인기척을느낀피해자가뒤돌아보면서 왜이러세요? 라고소리치자, 그상태로몇초동안피해자를쳐다보다가다시오던길로되돌아갔다. 행행위라고인정되는경우도포함되며, 이경우의폭행은반드시상대방의의사를억압할정도의것일필요는없다. 추행은객관적으로일반인에게성적수치심이나혐오감을일으키게하고선량한성적도덕관념에반하는행위로서피해자의성적자유를침해하는것을말하며, 이에해당하는지여부는피해자의의사, 성별, 연령, 행위자와피해자의이전부터의관계, 그행위에이르게된경위, 구체적행위태양, 주위의객관적상황과그시대의성적도덕관념등을종합적으로고려하여신중히결정되어야한다. 그리고추행의고의로상대방의의사에반하는유형력의행사, 즉폭행행위를하여그실행행위에착수하였으나추행의결과에이르지못한때에는강제추행미수죄가성립하며, 이러한법리는폭행행위자체가추행행위라고인정되는이른바 기습추행 의경우에도마찬가지로적용된다. 나. 원심의판단원심은피고인의행위자체로피해자에대한추행행위에해당하는폭행행위가존재하지아니하여이른바 기습추행 에해당하지않고, 피고인의행위만으로는피해자의항거를곤란하게하는정도의폭행이나협박이라고보기어려워강제추행의실행의착수가있었다고볼수없다고인정하여아동 청소년에대한강제추행미수죄인아동 청소년의성보호에관한법률위반부분에대하여유죄로인정한제1심판결을파기하고무죄로판단하였다. 다. 판결요지 (1) 강제추행죄는상대방에대하여폭행또는협박을가하여항거를곤란하게한뒤에추행행위를하는경우뿐만아니라폭행행위자체가추 (2) 피고인과피해자의관계, 피해자의연령과의사, 위행위에이르게된경위와당시의상황, 위행위후의피해자의반응및위행위가피해자에게미친영향등을고려하여보면, 피고인은피해자를추행하기위하여뒤따라간것으로보이므로추행의고의를충분히인정할수있고, 피고인이피해자에게가까이접근하여갑자기뒤에서피해자를껴안는행위는일반인에게성적수치심이나혐오감을일으키게하고선량한성적도덕관념에반하는행위로서피해자의성적자유를침해하는행위라할것이어서그자체로이른바 기습추행 행위로볼수있으므로, 실제로피고인의팔이피해자의몸에닿지는않았다하더라도위와같이양팔을높이들어갑자기뒤에서피해자를껴안으려는행위는피해자의의사에반하는유형력의행사로서폭행행위에해당하고, 그때에이른바 기습추행 에관한실행의착수가있다고볼수있다. 그런 98 인권과정의 Vol. 456

19 2015 년형법중요판례 데마침피해자가뒤돌아보면서 왜이러세요? 라고소리치는바람에피해자의몸을껴안는추행의결과에이르지못하고미수에그친것이므로, 피고인의위와같은행위는아동 청소년에대한강제추행미수죄에해당한다고봄이타당하다. 라. 검토형법상강제추행죄는 폭행또는협박으로사람에대하여추행 하여야하고 ( 형법제298 조 ), 여기서폭행또는협박의정도에대하여학설은 1 강간죄와폭행죄 협박죄의중간정도의폭행또는협박으로서일반인으로하여금항거에곤란을느끼게할정도이거나상대방의의사의임의성을잃게할정도에이르면족하다는견해 23) 와 2 강간죄에서와같이상대방의반항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도에이를것을요한다는견해 24) 로나뉘고있는데, 판례는강간죄가성립하려면가해자의폭행 협박은피해자의항거를불가능하게하거나현저히곤란하게할정도의것이어야하지만강제추행죄가성립하려면그폭행또는협박이항거를곤란하게할정도일것을요한다는입장이다. 25) 다만판례는폭행행위자체가추행행위라고인정되는경우에도강제추행죄가성립한다고봄에따라폭행또는협박이반드시추행이전에행하여질것을요하지않고있고, 26) 본판례도마찬가지이다. 위와같이폭행행위자체가추행행위인소위기습추행의경우에는예외적으로폭행과추행 이동시에이루어진것이고실제추행행위로인정되는폭행이있었기에강제추행죄의구성요건을충족하게된다. 그러나본판례에서는피고인이피해자에게약 1m 간격으로가까이접근하여양팔을높이들어피해자를껴안으려고하였을뿐이고폭행이나협박으로볼만한아무런행위가아직이루어지지않았다. 만일피고인이피해자를껴안으려는구체적인행동이있었지만피해자가이를피하는바람에피고인의팔이피해자의몸에닿지않아피고인은피해자의옷도만지지못하였고이후실제폭행이나협박이시작될수도얼마든지있을수있는것이다. 따라서폭행행위자체가추행행위로볼수있는기습추행이현실적으로이루어졌다면몰라도폭행이나협박으로볼여지가없는행위만으로는그것이비록기습추행으로충분히연결되어질가능성이있었다고하더라도형법제298 조의규정의해석과적용상폭행또는협박이전단계이기에아직강제추행의실행착수가이루어지지않았다고보는것이더적절할것으로판단된다. 8. 모욕죄에서말하는모욕의의미 ( 대법원 선고 2015도 2229 판결 ) 가. 사안피고인은아파트입주자대표회의감사로서위아파트관리소장 A의업무처리에항의하기 23) 김태명, 판례형법각론, 피앤씨미디어, 2014., 115 면 ; 박상기, 전게서, 517 면 ; 임웅, 형법각론, 법문사, 2012., 178 면. 24) 배종대, 형법각론, 홍문사, 2015., 250 면 ; 김일수 / 서보학, 형법각론, 박영사, 2015., 138 면 ; 오영근, 형법각론, 박영사, 2014., 146 면 ; 이재상, 형법각론, 박영사, 2012., 165 면 ; 정성근 / 박광민, 형법각론, 성균관대출판부, 2015., 195 면 ; 정웅석, 형법강의, 대명출판사, 783 면. 25) 대법원 선고 2011 도 8805 판결 ; 대법원 선고 2010 도 9633 판결 ; 대법원 선고 2006 도 5979 판결. 26) 대법원 선고 2001 도 2417 판결 ; 대법원 선고 94 도 630 판결. 인권과정의 2016 년 3 월 99

20 논문 위해관리소장실을방문한자리에서 A와언쟁을하다가 야, 이따위로일할래, 나이처먹은게무슨자랑이냐 라고말하여모욕하였다. 나. 판결요지 (1) 형법제311조의모욕죄는사람의가치에대한사회적평가를의미하는외부적명예를보호법익으로하는범죄로서, 모욕죄에서말하는모욕이란사실을적시하지아니하고사람의사회적평가를저하시킬만한추상적판단이나경멸적감정을표현하는것을의미한다. 따라서어떠한표현이상대방의인격적가치에대한사회적평가를저하시킬만한것이아니라면설령그표현이다소무례한방법으로표시되었다하더라도이를두고모욕죄의구성요건에해당한다고볼수없다. (2) 이사건공소사실당시입주자대표회의감사인피고인은아파트관리소장인 A의외부특별감사에관한업무처리에항의하기위해아파트관리소장실을방문한사실, 그자리에서피고인과 A는업무처리방식을두고언쟁을하게되었는데, 그과정에서피고인이 A에게 야, 이따위로일할래 라고말하자 A가 나이가몇살인데반말을하느냐 고말하였고, 이에피고인이 나이처먹은게무슨자랑이냐 라고말한사실, 당시관리소장실안에는피고인과 A만있었으나관리소장실의문이열려있었고, 관리소장실밖의관리사무소에는직원 4 5 명이업무를하고있었던사실을알수있다. 이러한사실관계와함께기록에의하여인정되는피고인과 A의관계, 피고인이이러한발언을하게된경위와발언의횟수, 발언의의미와 전체적인맥락, 발언을한장소와발언전후의정황등에비추어보면피고인의위발언은상대방을불쾌하게할수있는무례하고저속한표현이기는하지만객관적으로 A의인격적가치에대한사회적평가를저하시킬만한모욕적언사에해당한다고보기는어렵다. 다. 검토모욕죄와관련하여종래판례는피고인이피해자에대하여 애꾸눈, 병신 또는 저망할년저기오네 라고말한경우와같이사람의사회적평가를저하시킬정도로구체적인사실의적시에해당되는여부가논의되거나 27) 피해자에대한사회적평가를훼손할만한모욕적언사라고하여도사회상규에반하지않는행위로인정되어정당행위에의하여위법성이조각되는여부가주로논의되었다. 28) 본판례는피고인이피해자에게 나이처먹은게무슨자랑이냐 라고한표현자체만놓고보면경멸적언사로볼여지가있지만당시피고인은아파트입주자대표회의의감사로서아파트관리소장인피해자에게업무와관련하여항의하기위하여관리사무소를방문한자리에서서로언쟁을하는중에피해자로부터 나이가몇살인데반말을하느냐 라는말에대꾸하는과정에서위와같은표현이나왔던것이고위내용을들은사람들도위관리사무소의직원들에불과한점등을종합적으로고려하여피해자에게무례하고저속한표현이기는하지만객관적으로피해자의인격적가치에대한사회적평가를저하시킬만한모욕적언사에해당한다고보기는어려워모욕죄가성립하지는않는다는결론에이른것이다. 29) 27) 대법원 선고 94 도 1770 판결 ; 대법원 선고 90 도 873 판결 ; 대법원 선고 87 도 739 판결 ; 대법원 선고 85 도 1629 판결. 28) 대법원 선고 2008 도 1433 판결 ; 대법원 선고 2003 도 3972 판결. 100 인권과정의 Vol. 456

21 2015 년형법중요판례 최근모욕내지명예훼손과관련된분쟁이계속빈발하는상황에서모욕죄나명예훼손죄의성립여부에있어서표현자체만을단순히평가하기보다는표현이나오게된일련의과정에서그표현이피해자의인격적가치에대한사회적평가를저하시킬정도에과연이르게되었는지를보다신중하게제한적으로판단하였다는점에서그의미가있다고평가된다. 9. 자동차횡령죄의보관자지위 ( 대법원 선고 2015도1944 전원합의체판결 ) 가. 사안 A회사가지입한 4대의화물차는등록명의자인각지입회사소유이고나머지 2대의화물차는 A회사의소유로보유하고있는상황에서 A 회사의대표이사인 B가위 6대의화물차를실질적으로보관하다가피고인에게처분하였다. 피고인은위 6대의화물차를 A로부터매입한후에해외에밀수출하기위하여수출신고수리내역서등을위조, 행사하였다. 나. 판결요지 (1) 횡령죄는타인의재물을보관하는사람이그재물을횡령하거나반환을거부한때에성립한다 ( 형법제355조제1항 ). 횡령죄에서재물의보관은재물에대한사실상또는법률상지배력이있는상태를의미하며, 횡령행위는불법영득의사를실현하는일체의행위를말한다. 따라서 소유권의취득에등록이필요한타인소유의차량을인도받아보관하고있는사람이이를사실상처분하면횡령죄가성립하며, 그보관위임자나보관자가차량의등록명의자일필요는없다. 그리고이와같은법리는지입회사에소유권이있는차량에대하여지입회사로부터운행관리권을위임받은지입차주가지입회사의승낙없이그보관중인차량을사실상처분하거나지입차주로부터차량보관을위임받은사람이지입차주의승낙없이그보관중인차량을사실상처분한경우에도마찬가지로적용된다. (2) 이와달리소유권의취득에등록이필요한차량에대한횡령죄에서타인의재물을보관하는사람의지위는일반동산의경우와달리차량에대한점유여부가아니라등록에의하여차량을제3자에게법률상유효하게처분할수있는권능유무에따라결정하여야한다는취지의대법원 선고 78도1714 판결, 대법원 선고 2004도3276 판결등은이판결과배치되는범위에서이를변경하기로한다. 다. 검토판례에서피고인에게장물취득죄가성립하기위해서는 B의처분행위가재산범죄인횡령죄에해당될것을전제로하기때문에 B에대한보관자의지위가문제된것이다. 자동차도동산이긴하지만부동산과비슷하게물권변동에있어서는등록명의에의하도록하고있다. 그리하여부동산에대한횡령죄에 29) 대법원은 에도피고인이택시기사와요금문제로다투다가경찰에신고하였는데경찰관이예상보다늦게출동하자경찰관에게 아이, XX 이라고욕설을한혐의로원심에서벌금 50 만원이선고되어상고한사건에서피고인이한욕설은구체적으로상대방을지칭하지않은채단순히불만이나분노를표출하느라쓴것으로보이고직접적으로대상을정해경멸적으로감정을표현한말이라고할수없다고판단한바있다 ( 조선일보 자 A10 면 혼잣말처럼한 아이, XX 무례해도모욕죄처벌안돼 기사참조 ). 인권과정의 2016 년 3 월 101

22 논문 있어서타인의재물을보관하는자의지위는동산의경우와는달리부동산에대한점유의여부가아니라법률상부동산을제3자에게처분할수있는지위에있는지여부를기준으로판단하였고, 30) 같은취지에서종래판례는등록이필요한자동차의경우에자동차의점유여부가아니라자동차를제3자에게법률상유효하게처분할수있는지위에있는지여부에따라결정하였다. 31) 자동차에대한횡령에도위와같이부동산에대한횡령과동일한기준을적용하게되면자동차등록명의가되어있거나등록명의자로부터적법하게처분을위임받아자동차를법률상유효하게처분할수있는경우를제외하고는보관자의지위를인정받을수없게된다. 이에따라 대포차 32) 문제가사회적문제로대두되는등현실적으로자동차의등록명의와실제점유가분리되는비정상적인상황이계속확대되고이를적절히규제할필요성이높았던것이사실이다. 본판례는전원합의체판결을통해종래판례를폐기하고지입회사에소유권이있는화물차에대하여지입회사로부터운행관리권을위임받은지입차주가지입회사로부터승낙이없기에법률상유효한처분권한이없는상태에서그보관중인화물차를처분한경우에도보관자의지위에있다고보게되었다. 이와같이횡령죄의보관자의지위를자동차의등록명의뿐만아니라자동차에대한사실상지배력에따른처분권한을기준으로함에따라현실적인횡령행위및그에따른장물취득행위등에대해적절한통제가가능하게되었다는점에서타당하다고판단된다. 10. 운행중인자동차의운전자에대한폭행등가중처벌규정의해석 ( 대법원 선고 2014도13345 판결 ) 가. 사안 (1) 피고인은 :10경서울송파구신천동 7 소재교통회관앞도로에서피해자 A( 여, 60세 ) 가운전하는그랜저승용차의뒷좌석에술에취해누워있던중위승용차가공사구간에서흔들리고신호대기로정지한다는이유로 운전똑바로해, 왜안가 라고화를내면서손으로피해자의얼굴을 2회때리고목을졸라약 14일간의치료가필요한기타유리체의장애등의상해를가함으로써운행중인자동차의운전자를폭행하여상해에이르게하였다. (2) 위공소사실로 1심에서유죄가인정되어피고인은징역 1년 6월에집행유예 3년, 사회봉사 80시간이선고되었으나피고인의항소로원심에서검사는위공소사실을주위적으로유지하면서 상해 를예비적죄명으로, 형법제257 조제1항 을예비적적용법조로, 피고인은위일시, 위교통회관앞도로에서피해자 A를위와같이폭행하여상해를가하였다 라는범죄사실을예비적공소사실로각추가하는내용의공소장변경허가신청을하고원심법원이이를허가하였다. 나. 원심의판단원심은운전자에대한폭행으로인하여교통 30) 대법원 선고 2005 도 2413 판결. 31) 대법원 선고 2004 도 3276 판결 ; 대법원 선고 78 도 1714 판결. 32) 서정민, 자동차횡령죄의보관자지위 서울대학교법학 제 56 권제 3 호, , 184 면에의하면 대포차 란자동차를매매할때제대로된명의이전절차를거치지않아명의자와실제운전자가다르게된불법차량을지칭하는속어라고정의하고, 최근에는전문적인대포차유통업자들뿐만아니라일반직장인들까지부업삼아대포차판매에뛰어들고있어충격을주고있다고한다. 102 인권과정의 Vol. 456

23 2015 년형법중요판례 사고의발생등과같은구체적위험을초래하는중간매개원인이유발되고그결과로써불특정다중에게상해나사망의결과를발생시킨경우에만인정되고, 교통사고등의발생없이직접적으로운전자에대한상해의결과만을발생시킨경우에는인정되지아니한다고보아, 이사건주위적공소사실이범죄로되지아니하는때에해당한다고하여무죄로판단하고, 예비적공소사실을인정하여벌금 300만원을선고하였다. 다. 판결요지 (1) 법해석은법적안정성을해치지아니하는범위내에서구체적타당성을찾는방향으로이루어져야한다. 이를위하여는가능한한원칙적으로법률에사용된문언의통상적인의미에충실하게해석하는것을원칙으로하면서, 법률의입법취지와목적, 제정 개정연혁, 법질서전체와의조화, 다른법령과의관계등을고려하는체계적 논리적해석방법을추가적으로동원함으로써타당성있는법해석의요청에부응하여야한다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률제5조의 10 제1항은 운행중인자동차의운전자를폭행하거나협박한사람은 5년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다 고규정하고, 제2 항은 제1항의죄를범하여사람을상해에이르게한경우에는 3년이상의유기징역에처하고, 사망에이르게한경우에는무기또는 5년이상의징역에처한다 고규정하고있다. 이규정들은운행중인자동차의운전자를폭행하거나협박하여운전자나승객또는보행자등의안전을위협하는행위를엄중하게처벌함으로써교통질서를확립하고시민의안전을도모하려는목 적에서 법률제8169호로개정되면서신설된것이다. (3) 위법제5조의10의죄는제1항, 제2항모두운행중인자동차의운전자를대상으로하는범행이교통질서와시민의안전등공공의안전에대한위험을초래할수있다고보아이를가중처벌하는이른바추상적위험범에해당하고, 그중제2항은제1항의죄를범하여사람을상해나사망이라는중한결과에이르게한경우제1 항에정한형보다중한형으로처벌하는결과적가중범규정으로해석할수있다. 따라서운행중인자동차의운전자를폭행하거나협박하여운전자나승객또는보행자등을상해나사망에이르게하였다면이로써위법제5조의10 제2항의구성요건을충족한다고봄이타당하다. 라. 검토판례는특정범죄가중처벌등에관한법률제5조의10에의한 운행중인자동차운전자에대한폭행등 을추상적위험범으로보고피고인이운행중인자동차의운전자인피해자를폭행하여운전자등에게안전을위협하는행위로피해자가상해를입게되었으므로그구성요건을충족할수있다고보았다. 위규정의입법취지, 보호법익, 문언자체의해석등을고려하는경우에운전중의사소한다툼과같이단순히운행중인자동차의운전자를폭행또는협박한것이아니라자동차의안전한운행을저해하여타인의생명이나신체를위태롭게할정도의폭행또는협박에의한것이어야하겠지만 33) 원심에서와같이구체적위험범으로보아운전자에대한폭행 협박으로인하여교통사고의발생등과같은구체적인위험 33) 박상기 / 전지연 / 한상훈, 형사특별법, 집현재, 2013., 113 면 ; 이주원, 특별형법 ( 제 3 판 ), 홍문사, 2014., 295 면. 인권과정의 2016 년 3 월 103

24 논문 이발생하고그결과로불특정다중에게상해나사망의결과를발생시킨경우에한정하여위제 5조의10 제2항을적용할수있다고보는것은부적절하다고하겠다. 따라서공중의교통안전과질서를저해할우려가있다면교통사고등의발생없이직접적으로운전자에대한상해의결과만을발생시킨경우에도위규정을적용할수있다는판례의입장이타당하다고판단된다. Ⅲ. 결어 2015년에형법과특별형법분야의중요판례를지면관계상간략히살펴보았다. 개별사건들이모두의미가있고중요하겠지만특별히최초로정당해산결정까지낳게된 내란선동및내란음모사건, 군대내의폭행과가혹행위로인해사병이무참하게죽음을당하고군대의실상에그저놀랄수밖에없었던 윤일병구타사망사건, 2014년에온국민을경악하게하고아직도그슬픔이계속되고있는 세월호사건 등은앞으로도오랫동안기억에남을역사적사건들이다. 수많은사건들이대법원의판례를통해사건자체는일단락되었다. 위사건들은사건자체만보면하나같이어처구니없는사건들이었지만 이를통해단순히법률문화향상에기여하는것으로그치지않고큰교훈을얻어우리사회와국가에새로운발전의계기가되었으면좋겠다는기대를하게된다. 주제어 : 부작위범의고의, 실행의착수, 실체적경합범과포괄일죄, 내란선동과내란음모, 공무집행방해죄의공무원, 살인죄의고의, 추행, 모욕, 보관자의지위, 운행중인자동차의운전자에대한폭행 Keywords : crime of omission from willful negligence, start of execution, substantive concurrent crimes and comprehensive crime, sedition charges and rebellion conspiracy, interference with a government official in the execution of his duties, murder with malice aforethought, molestation, insult, position of custodian, road rage(aggressive or angry behavior by a driver of an automobile) 104 인권과정의 Vol. 456