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종문 설
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1 판례평석 영유권확립에대한실효적지배의증거로서의에펙티비테 (effectivités): 말레이시아와인도네시아의도서분쟁에대한국제사법재판소의판결을중심으로 이창위 서울시립대학교법학전문대학원교수 Effectivités as Evidences of Effective Occupation on the Establishment of Sovereignty: With Special Reference to Case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan(Indonesia V Malaysia) Chang-Wee Lee Professor, University of Seoul, School of Law 초록 : 인도네시아와말레이시아는, 보르네오섬의북동쪽셀레베스해에위치한리기탄과시파단양도서에대한영유권분쟁과관련하여, 1997년 5월 31일에이를국제사법재판소에회부한다는특별협정을체결하고, 그협정에따라 1998년 11월 2일분쟁을동재판소에부탁했다. 국제사법재판소는과거의조약, 지도및국가승계과정을검토한후, 그러한것들이명백한주권행사를입증하지않는다고판단한후, 분쟁도서에대한실효적지배의증거로서국가권한의행사인에펙티비테 (effectivités) 를중시하여, 그영유권이말레이시아에있다는판결을내렸다. 비록법적권원을수반하지않는경미한권한의행사라하더라도명백한권원이없을때는이를중시해야한다고판단한것이다. 재판소가에펙티비테를중시하여판결을내린것은독도문제의연구와관련하여우리가주목해야할부분이다. 독도는오랫동안육지로부터먼곳에위치한무인도였고경제적중요성도크지않아서, 리기탄과시파단양도서처럼그런부분이중요한역할을할수있기때문이다. 역사적권원이상대적으로불분명하게된다면, 독도와관련된사소한국가실행도지속적으로살펴보고면밀히검토할필요가있다. 또한이사건은동아시아에서도서분쟁을국제사법재판소에회부한선도적인사건으로서도의미가있다. Abstract : As regards the dispute over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan, located in the Celebes Sea off the northeast coast of the island of Borneo, Indonesia and Malaysia brought the dispute before the International Court of Justice on November 2, 1998 in accordance to the Special Agreement which had been concluded on may 31, The ICJ rendered its decision that the sovereignty over the two islands belonged to Malaysia. Having found that neither of the two countries has a treaty-based title to the islands, the Court considered the question whether the parties could hold title to the disputed islands by virtue of the effectivités. In this regard, the Court determined that as Malaysia s activities were modest and diverse including legislative, administrative and quasi-judicial acts, they showed a pattern revealing an intention to exercise State functions in the context of the administration of a wider range of islands. It should be noted that the Court ruled in favor of Malaysia attaching considerable importance to the effectivités. It is because this dispute shares a lot of similarities with Dokdo issue between Korea and Japan. As both of the islands are quite remote from the main lands, neither has been 인권과정의 2013 년 8 월 61

2 판례평석 regarded as economically significant as large islands for a long time. So, the effectivités in respect to the islands should be examined closely in preparation for a possible dispute settlement between Korea and Japan. Also, we can not emphasize the importance of this case too much as a leading case brought before the ICJ. This case is the first to be brought to international dispute settlement by a state of the ASEAN since the Temple of Preah Vihear case. Ⅰ. 서론리기탄섬 (Pulau Ligitan) 과시파단섬 (Pulau Sipadan) 사건과같은영토문제에관한케이스에서국제사법재판소 (ICJ, 이하재판소라약술 ) 가내린판결의내용은국제법의발전에중요한영향을미치며, 많은국가들이이를주목한다. 특히영유권문제나분쟁이개재된도서를안고있는국가들은이러한케이스들이갖는법적 정치적의미를주목하지않을수가없다. 무력이아닌외교적방식으로해결된영유권분쟁이흔치않다는점을고려하면, 어쨌든사법적방식에의한영유권분쟁의해결과정에서확립되는국제법원칙이나기타판시되는내용은분쟁당사국을포함한많은국가들에게중요한의미를갖기때문이다. 우리나라도독도의영유권갈등을부추기는일본에게효율적으로대웅하기위하여이러한케이스들을중시할수밖에없다. 특히리기탄섬과시파단섬사건은동아시아에서프레아비이허사건이후두번째로재판소에회부된영유권케이스라는점, 무인도서를둘러싼양국의해양경계갈등이계기가되었다는점, 비교적덜중대한국가권한의행사도영유권인정의근거가된다는점등으로독도문제에시사 하는바가적지않다. 1) 이사건의당사국인말레이시아와인도네시아는영유권의근거로서역사적인권원, 1891년선행국들의행정권배분내지식민지경계에관한협약및기타다양한국가실행을주장했다. 재판소는특히말레이시아가주장한국가실행을실효적지배의증거로서인정하여양도서의영유권이말레이시아에있다는판결을내렸다. 2) 재판소가양국의여러주장중에서말레이시아의국가실행을영유권의근거로인정한점은특히우리가주목해야할점이다. 존반다이크 (Jon Van Dyke) 교수의분석에의하면, 이사건을비롯한여러국제판례로부터변함없이추론할수있는것은독도에대한한국의영유권주장이더욱강화될수있다는것이다. 한국은 19세기말부터독도와관련하여적극적으로다양한국가실행을축적해왔는데, 특히그시기에독도에대한한국의영유권주장을일본이묵인한것이주목된다. 한국은 20 세기전반에일본에게병합된상황이었기때문에독도에대한관리를할수없었지만, 독립후곧독도에대한관리를하고그후계속주권을행사해왔다는것이다. 3) 지난해부터부쩍독도문제의사법적해결을강조하며공세를펴는일본에게지나친대응은 1) 이사건이동아시아에서영토분쟁이나해양경계문제에대한강제적분쟁해결의어떤경향을선도하는것은아니지만, 재판소가면밀하게양국의주장을검토하여실질적인만장일치로판결을내림으로써아시아각국에게그러한경향에편승하게하는기회를제공하게되었다는평가는특히주목해야할부분이다 (David Colson, Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan, American Journal of International Law Vol.97, No.2(2003), pp ). 2) J. G. Merrills, Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan(Indonesia V Malaysia), Merits, Judgment of 17 December, International and Comparative Law Quarterly Vol.52, No.3(2003), pp ) Jon M. Van Dyke, Legal Issues related to Sovereignty over Dokdo and Its Maritime Boundary, Ocean Development and International Law 38 (2007), pp 인권과정의 Vol. 435

3 영유권확립에대한실효적지배의증거로서의에펙티비테 : 말레이시아와인도네시아의도서분쟁에대한국제사법재판소의판결을중심으로 자제해야하겠지만, 이러한판례의분석을통해우리의입장을공고히할필요는있다. 4) 특히 1953년이전일본의독도에대한입장은이사건에있어서인도네시아의항의의결여내지묵인과상당히유사한점이있다는점을간과해서는안될것이다. 다만, 본사건의반대의견에서프랭크임시재판관이지적한바와같이, 결정적이지않은국가실행의비중은깃털과풀잎의차이만큼경미하기때문에, 5) 우리의입장을강화할수있는국가실행의확립을위한노력은게을리하지말아야할것이다. 이하, 분쟁당사국인인도네시아와말레이시아의준비서면 (Memorial) 과답변서 (Counter-Memorial) 및항변서 (Reply) 에상대적인중점을두어이사건을분석하기로한다. 판결문의내용은가급적중요한부분만정리하여소개할것이다. Ⅱ. 사건의개요리기탄섬과시파단섬은보르네오의북쪽셀레베스해에있는작은섬들로서, 인도네시아와말레이시아를양분하는위치에있다. 시파단섬은숲이우거지고주변이모래사장으로이루어져서휴양지의조건을어느정도갖추었다. 그에비해리기탄섬은잡초가주로무성하며남쪽에약간의산호초가있는황량한섬이다. 무인도인양도서는양국본토사이에서인도네시아쪽에가까운북위 4 10 의위치에있지만, 보르네오쪽말레이시아내지말레이시아의유인도쪽에조금더근접해있다. 6) 인도네시아와 말레이시아는 1945년과 1957년에각각독립했는데, 말레이시아지역이었던북부보르네오는 1963년까지독립된국가가아니었다. 두섬의영유권에대한분쟁은양국이대륙붕개발초기에그에대한경계획정협상을개시한 1969년부터발생했으며, 1980년대후반에말레이시아가관광지로시파단섬의개발을강행하면서본격화되었다. 7) 양국은 1997년 5월 31일양도서의영유권에관한분쟁을재판소에회부한다는특별협정을체결하고, 그협정에따라 1998년 11월 2일분쟁을동재판소에부탁했다. 재판소는과거의조약, 지도및국가승계과정을검토한후, 그러한것들이명백한주권행사를입증하지않는다고했다. 그래서재판소는그섬에대한실효적지배의증거로서국가실행내지국가권한의행사, 즉, 에펙티비테 (effectivités) 를주목하여, 비록법적권원을수반하지않는권리내지권한의행사라할지라도그러한사항을중시해야한다고설명했다 8). 재판소는에펙티비테를인정하면서, 그러한행위가정상적인선행행위의계속으로서, 그에의존하는당사국의법적입장을강화하기위하여행해진것이아니라면, 당사국사이의분쟁이결정적으로된시점인 1969년이전의주권의행사에만의존했다. 즉, 실질적으로인도네시아의주장을수용하여결정적기일 (critical date) 을 1969년으로정한것이다. 또한재판소는판결을내리는과정에있어서정부의위임이나공식적법령에입각하지않은사인의행위는인정되지 4) Korea Herald, Sep.10, ) To weigh, on the one hand, occasional administration of turtle egg harvesting and of a bird sanctuary together with the establishment of a few navigational lights (by Britain/Malaysia) against, on the other hand, naval and air patrolling and piracy-control (by Indonesia) appears to me like trying to weigh precisely a handful of feathers against a handful of grass: it can be done, but not very convincingly(dissenting Opinion of Judge Franck, para.7, available on the website of the ICJ at 6) David Colson, supra note 1), pp ) 奥脇直也, 領域支配の実効性, 国際法判例百選有斐閣 (2011), pp ) Jon M. Van Dyke, supra note 3), pp 인권과정의 2013 년 8 월 63

4 판례평석 않는다고했다. 9) 에펙티비테문제와관련하여, 인도네시아는식민지통치국이었던네덜란드의해군활동부터자국이독립한후의다양한해군활동을근거로그섬에대한권원을주장했다. 특히인도네시아는 1921년네덜란드의군함 Lynx의승조원에의한시파단섬에의상륙과탑재기의리기탄섬의상공비행을주요한공권력행사로주장했다. 그에비해말레이시아는역시식민지통치국이었던영국시절부터의정부행위, 즉, 등대의건설및유지와관리, 바다거북알의채취에대한규제와관리, 조류보호구역의설치등을근거로권원을주장했다. 재판소는이러한점들을검토하여결국섬에대한영유권이말레이시아에있다는판결을내렸다. 10) 즉, 말레이시아의에펙티비테가영유권의결정에가장결정적인역할을한것이다. 에펙티비테라는용어의번역어에대한국내적합의가없기때문에본고에서는원어발음을한글로표기한용어그대로사용하기로한다. Ⅲ. 양국의주장 1. 인도네시아의주장인도네시아는양도서에대한권원의할양과승계를일차적으로주장하고, 다음으로실효적지배의증거, 그리고 1891년영국과네덜란드사이의식민지경계획정협약에의한권원을주 장했다. 특히인도네시아는 1891년협약을자국에게유리하게해석하여양섬의영유권이자국에있다는것을강조했다. 즉, 영국과네덜란드양국이 1891년협약에의해보르네오섬과인접한세바틱 (Sebatik) 섬의식민지행정구역의분할선을북위 4 10 선으로정했는데, 그위도선의해양측연장선보다남쪽에리기탄섬과시파단섬이위치하기때문에네덜란드에속하던이들도서를인도네시아가승계한다는점을강조했다. 인도네시아는그식민지통치국이었던네덜란드로부터이어받은영토권원에의해양섬이자국에게귀속되며, 이러한점은 1891년협약에의해확인된다는점을주장했다. 즉, 이협약으로인도네시아와네덜란드의선행국이라할수있는불룬간 (Bulungan) 과말레이시아와영국의선행국이라할수있는브루네이 (Brunei) 와술루 (Sulu) 의영역범위가확인되었다는것이다. 11) 구체적으로, 1891년협약에의하면, 보르네오에서의네덜란드영토와이섬에서의영국보호령간의경계는보르네오섬동부해안북위 4 10 에서시작되고, 그경계선은동부해안의북위 4 10 으로부터이위선을따라세바틱섬을가로질러계속된다. 이위선북쪽에위치한이섬의부분은전적으로영국령북보르네오회사에속하며, 이위선남쪽의부분은네덜란드에속한다. 12) 즉, 이협약의양당사국은세바틱섬동쪽북위 4 10 의남북에위치하는자신들의영토를완전하게그리고최종적으로결정하도 9) 한편, 재판소가이사건보다 2 개월먼저판결을내린카메룬과나이지리아사이의영토및경계획정사건 (Case concerning the Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria) 에서는과거의조약이권원으로서중시되어에펙티비테의중요성은거의받아들여지지않았다 (J. G. Merrills, Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon V Nigeria), Merits, Judgment of 10 October, International and Comparative Law Quarterly Vol.52, No.3(2003), pp ). 10) Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia v. Malaysia), (2002) ICJ Rep. pp , available on the website of the ICJ at 11) Memorial submitted by the Government of the Republic of Indonesia(1999), paras ) 1891 년영국과네덜란드사이의식민지경계획정협약 (1891 Anglo-Dutch Convention delimiting Dutch and British possessions in Borneo) 제 1 조및제 4 조 64 인권과정의 Vol. 435

5 영유권확립에대한실효적지배의증거로서의에펙티비테 : 말레이시아와인도네시아의도서분쟁에대한국제사법재판소의판결을중심으로 록의도한것인데, 이러한부분은협약의체결을전후한시기당사국들의실행으로확인된다는것이다. 13) 인도네시아는특히다음과같은세가지요소가중요하다고했다. 즉, 첫째, 1891년 6월에영국선박두척과네덜란드선박한척이공동으로이곳의해양조사를실시하면서양도서를포함하는인근도서를정찰했고, 둘째, 이협정의비준을위해네덜란드정부가국회에보낸서류에부속된설명각서의지도에는북위 4 10 에해당하는선이세바틱섬을넘어서대양쪽으로연장되고있었는데, 이지도가영국정부에게도전달되었을당시영국은이에대해어떠한항의도하지않았으며, 셋째, 이협정에따라보르네오에서의네덜란드영유권의범위를구체화하기위해체결된 1878년주종계약은 Tarakan, Nanoekan 및위경계선남쪽에위치한세바틱섬의부분으로서 1892년 Indisch Staatblad 제 114호에나타난것들은위섬들에속한소도들과함께 Boeloengan 에속한다 고했다는것이그러한요소였다. 즉, 1891년협약에의해결정된경계선의목적은양측에속하는주된영역의획정뿐아니라경계선양측의섬들의할당도의도했으며, 영국은이개정협약을수신하고이러한해석에대해이의를제기하지않았다는점을강조했다. 14) 한편, 스페인을계승한미국은이섬들에대한영유권주장과관련하여 1903년에선박을파견하는등중대한관심을보였으나, 1904년부터이지역에대한영유권을포기했으며, 1930년에는자국의영유권을양섬의북쪽에위치하는 지역으로한정하는협약을체결했다. 15) 양도서는무인도이며경제적가치가거의없는데, 네덜란드와영국은간혹이들섬에대해관심을보였다. 그런데양도서의영유권과관련하여 1921년부터이루어진군함의파견이주목된다. 당시네덜란드선박은해적추적의임무하에시파단을방문했는데, 북위 4 10 북쪽에위치한영국관할권하의지역에는들어가지않았다. 16) 그후네덜란드와영국을승계한인도네시아와말레이시아양국은대체로이지역에서의해양순찰활동및석유양허의부여와관련하여각자의영역으로인정됐던지역을존중했다. 또한양국을포함하는각국이발행한지도들은 1891년의협약으로부터도출되는경계선이보르네오섬과해양에서의각당사국의영역을분할한다는것을확인한다. 17) 또한인도네시아는확립된국제법원칙에따라어떠한경우에도양당사자가행하는영토침범으로이미확립된유효하고명확한영토권원이문제될수없으며, 이는지도상의증거에대해서도동일하게적용된다고했다. 18) 즉, 양국의 1969년해양경계획정에대한교섭시에발생한분쟁으로확정된결정적기일 (critical date) 이후의지도제작활동과현장활동에대해서도마찬가지로적용된다고했다. 당시말레이시아는현상유지를준수해야한다는합의를지키지않았으며, 인도네시아는이를강력하게항의했다. 19) 말레이시아의 1969년영유권주장을부추겼던지도제작기관이 1972년에북위 4 10 을세바틱섬밖의대양쪽으로연장하는공식지도를 13) Memorial submitted by the Government of the Republic of Indonesia(1999), para ) Ibid., para ) Ibid., para ) Ibid., para ) Ibid., para ) Ibid., para ) Ibid., para 인권과정의 2013 년 8 월 65

6 판례평석 발행한것도중요하다. 양국이 1990년대에이위선의남북해역에항해를지원하기위한부표를설치한사실도주목된다. 게다가양국은 1891년의위선을존중하는현행석유개발양허에대해서도이의를제기하지않았다. 20) 이러한사실을전체적으로고려하면, 북위 4 10 의남쪽에위치한모든섬들은인도네시아에속하며, 따라서리기탄과시파단양도서에대한영유권은인도네시아에속한다. 2. 말레이시아의주장말레이시아는인도네시아의선행국이양도서에대한영유권을가진것으로볼수없으며, 또한 1891년협약을전체적으로볼경우, 이는보르네오섬과세바틱섬에대한경계를정한것에불과하므로인도네시아의주장이타당하지않다고주장했다. 권원의승계와관련하여, 말레이시아는양도서가오히려술루 (Sulu) 술탄의영역하에있다가스페인과미국및영국을거쳐서자국에게승계된것이라고주장했다. 그리고위에서본대로바다거북알채취에대한관리, 조류보호구역의설치및등대의설치와관리를실효적지배의증거로주장했다. 우선, 말레이시아는북부보르네오동쪽해안의섬들을점유하고관리한외에일련의거래의결과이들에대한영유권을취득했다고주장했다. 즉, 1878년에술탄술루가북부보르네오에특정영토와섬을양도하여북부보르네오가리기탄및시파단을관리했고, 1885년에스페인이영국과의조약에의해술루술탄의주권자로서북부보르네오영토및인접섬들에대한일체의청구권을포기했으며, 1907년에미국이술루 가포함된스페인영토에대한주권을취득한후, 리기탄및시파단을포함하여 1878년양도에포함되지않은특정섬을북부보르네오가계속관리하게하는협정을체결했으며, 1930년에미국이 1907년협정에따라북부보르네오가관리하는섬들을영국에할양했다는것이그러한거래내지승계의과정이다. 네덜란드는관련도서들이 1878년이전에술루의지배하에있었다는것을승인했으며, 이와관련된스페인과영국사이및미국과영국사이의거래에어떠한이의도제기하지않았다는것이다. 뿐만아니라, 이와같은거래나승계과정이존재하지않았다고하더라도, 양도서에대한말레이시아의장기적이고평화적인점유와관리는부인할수없으므로말레이시아의영유권은분명히확인된다고했다. 21) 말레이시아는과거네덜란드가전혀제기하지않았던인도네시아의이청구는네덜란드와영국사이의 1891년 7월 20일경계협약제4조에대한문언해석을기초로하는데, 이조약은지금의말레이시아의영토인북부보르네오와지금의인도네시아의영토인보르네오의네덜란드영토사이의육상경계를정한것이라는점을밝혔다. 22) 인도네시아는 1891년협약제4조가육상경계의획정이라는목적외에네덜란드가점유한섬으로부터약 40해리이상떨어져있는북부보르네오의양도서를네덜란드에게주었다고주장하지만, 1891년협약에첨부된지도나그후에발간된이지역의최초의네덜란드공식지도에의하면이는사실이아니다. 23) 1891년협약제1조에는경계는 보르네오동쪽해안의북위 4 10 에서시작하며 이경로를따라서쪽방향으로나아간다고규정되어있으 20) Ibid., para ) Memorial submitted by the Government of Malaysia(1999), paras ) Ibid., para ) Ibid., para 인권과정의 Vol. 435

7 영유권확립에대한실효적지배의증거로서의에펙티비테 : 말레이시아와인도네시아의도서분쟁에대한국제사법재판소의판결을중심으로 며, 조약제4조에는 동쪽해안의북위 4 10 에서경계선은이선을따라세바틱섬을거쳐동쪽으로계속된다. 이선의북쪽에있는섬의부분은완전히영국의북보르네오회사에속하며, 이선의남쪽에있는부분은네덜란드에속한다 고규정되어있다. 말레이시아는인도네시아가이조약을근거로하여, 첫째, 제4조에의한북위 4 10 을따르는경계는세바틱섬의동쪽바다까지확장되어야하고, 둘째, 따라서이선의남쪽에있는섬들은 1891년이후네덜란드의소유라고주장한다고했다. 24) 따라서이러한점을분명히하기위해재판소는, 첫째, 장기적이고실효적인점유와행정, 그리고다른이해관계국 ( 스페인및미국 ) 과의조약에입각한말레이시아의도서에대한영유권확인, 둘째, 1891년경계협약의해석및네덜란드의내부지도에기초한인도네시아의청구의배척이라는쟁점을가져야한다고주장했다. 25) 말레이시아는 1891년협약과관련하여다음과같은일반적결론을주장했다. 즉, 첫째, 영국과네덜란드사이의경계분쟁은보르네오본토, 그중에서도경계선이시작되는동쪽해안지점에집중되어있으며, 둘째, 협상을전후하여당사국들이언급한도서는 Tarakan, Nunukan, Sebatik 및그에속하거나인접한작은섬들로서리기탄과시파단을포함하지는않았고, 셋째, 1891년 7월의공동탐사는 Broershoek 및 Sebatik 섬부근의강을대상으로한정되었고, 시파단및리기탄에대한조사는영국의활동으로분명히제한되었으며, 넷째, 1891년협약에대한자연적내지통상적인의미로는공해까지경계가연장된다고볼수없으며, 다섯째, 네덜란드의회의비준과정에서분쟁도서가언급되 지않았고, 설명각서에첨부된네덜란드의내부지도는토론과정에서특별히언급되지않았으며, 여섯째, 1915년 9월 28일의추후합의에는경계선이동부및서부해안에표시된북위 4 10 선을따라세바틱섬을횡단한다고되어있는데, 전문에서언급되고 1915년협정에첨부된유일한지도는경계선이세바틱섬의동부해안에서출발하여양도서와무관하다는것을확인하고있다는것이그러하다. 26) 그리고양도서에대한실효적지배의증거로서말레이시아는우선바다거북알의채취에대한규제를다음과같이들었다. 시파단섬에서거북알을수집하고이를통제할권리는섬에대한권한의행사에중요한의미를갖는데, 그러한권리는 1878년훨씬이전에술루술탄에의해부여되어거북알로면허세를납부하게했다. 또한그러한권리는그지역의 Bajaus 에게부여되었고, 권리의이전은관습법에의해규율되었으며증여또는상속에의해이전되었다. 27) 거북알의채취에대한규제와관리는항상영국측이취급한문제로서네덜란드나인도네시아가관여하지않았다. 예컨대, 그런점은 1910 년 6월 26일자 Semporna 의지방공무원이시파단섬에서의거북알수집권과관련하여동부해안주재관에게보낸편지에기술되어있으며, 1916년 1월 26일에대리주재관이국무장관에게보낸편지에도거북알수집에대한독점권의부여가요청되어있다. 1916년 5월 6일에는대리주재관이그러한권리의인정에대한확인서를발급했다. 1918년 8월 18일에해군총장이주민들의거북알배분을확인했다. 그리고 1919년 7 월 2일에 1917년의거북보존령에의해그수집을위한자연보호구가지정되었다. 28) 24) Ibid., para ) Ibid., para ) Counter-Memorial submitted by the Government of Malaysia(2000), para ) Memorial submitted by the Government of Malaysia(1999), para. 6.9 인권과정의 2013 년 8 월 67

8 판례평석 한편, 1923년북부보르네오정부에의해서도거북알과관련하여시파단섬이자국의영역이라는사실이확인되었다. 29) 1954년 4월 28일지역관리에의해양도서에서일정한개체수의거북포획허가가 1917년거북보존령에따라부여되었다. 북부보르네오의관리들은그에수반되는거북알채취분쟁도담당했다. 30) 이와관련하여, 인도네시아는말레이시아가섬을선점하기이전에인도네시아인들도시파단섬에서거북알을수집했다고주장했지만구체적인증거를제시하지못했다. 인도네시아는거북알의채취가섬에대한영유권행사와무관한 Bajau 족의문제라고주장했지만, 이는오히려네덜란드와인도네시아의권한이행사되지못한것을말한다. 인도네시아는 1917년거북보존령에의해시파단이자연보호지구로지정되어영국령으로취급된점을간과하고있다. 31) 다음, 실효적지배의증거로서말레이시아는조류보호구역의설치를들었다. 즉, 1932년 12월 19일 Sandakan의삼림보호관이 1930년의토지령 28조에따라정부관리에게시파단에서의자연보호구역설치를제안했는데, 이제안은수용되어 1933년 2월 1일공식관보를통해시행되었다. 32) 또한말레이시아는등대의건설및유지를실효적지배의증거로들었다. 즉, 1962년이후양도서에있어서항해보조시설및등대의건설, 통보, 유지등을언급했는데, 당시인도네시아는이를반대하지않았다는것이다. 말레이시아는인도네시아가에리트리아예멘사건과망키에 에크레오사건을들면서등대나부표의설치가주권의행사나선점의증거가될수없다고주장한데에대해서도반박했다. 에리트리아예멘사건에서등대의건설은타국이인지할정도가아니어서관계국의동의가문제되지않았지만, 이사건의경우등대의건설은분명히공개되었고인도네시아가이를묵인했다는것을지적했다. 33) 말레이시아는, 이상과같이영국이 1891년이전부터그리고말레이시아가 1963년이후계속적으로또평화적으로아무런방해를받지않고양도서에주권을행사해왔기때문에, 시효와마찬가지로권원의역사적응고에대한요건이충족되었다고주장했다. 그에비해과거네덜란드와최근의인도네시아는양도서에대하여어떠한주권도행사하지않았으므로, 양도서에대한영유권은말레이시아에있다고주장했다. 34) Ⅳ. 판결의내용분쟁당사국들은영유권의근거로서각각원주민수장내지부족국의술탄으로부터의승계및 1891년영국과네덜란드사이의식민지경계획정협약에의한종주국으로부터의승계에의한영토취득을권원으로주장했다. 그러나이는재판소에의해받아들여지지않았다. 재판소는권원의승계와관련하여, 양도서에대한네덜란드의영유의사를확인할수없어서인도네시아의주장을인정할수없다고했으며, 스페 28) Ibid., paras ) Ibid., para ) Ibid., paras ) Reply submitted by the Government of Malaysia(2001), paras ) Memorial submitted by the Government of Malaysia(1999), para ; Reply submitted by the Government of Malaysia(2001), para ) Reply submitted by the Government of Malaysia(2001), paras ) Ibid., paras 인권과정의 Vol. 435

9 영유권확립에대한실효적지배의증거로서의에펙티비테 : 말레이시아와인도네시아의도서분쟁에대한국제사법재판소의판결을중심으로 인과미국및영국으로그권원이연결되었다는증거를찾을수없기때문에말레이시아의주장도인정할수없다고했다. 35) 구체적으로, Bulungan 술탄이양도서를통치했는지에대한여부가불분명할뿐만아니라, 네덜란드와 Bulungan 술탄이체결한 1878년과 1893년의계약에는세바틱섬과그주변의도서들만언급되어있어서, 재판소는네덜란드로부터양도서의권원을승계받았다는인도네시아의주장을수용할수없다고했다. 36) 마찬가지로, Sulu 술탄의영지에양도서가포함되어있는지여부도불분명하며, 1878년 7월 22일스페인과 Sulu 술탄이체결한평화와항복의근거를확인하는의정서에서 Sulu 술탄이 Sulu의군도와그부속도서를스페인에게양도했지만, 1885 년스페인, 독일, 영국이체결한의정서의내용과그에관련된스페인의추후실행을볼때, 스페인이그러한영역을양도받아서그에대한영유권을주장할수있는위치에있었으면서도실제로그렇게했다는증거를찾기가힘들다고했다. 37) 즉, 재판소가말레이시아의주장도받아들이지않은것이다. 그리고스페인에서미국으로분쟁도서가할양되었는지여부에대해서는미국이의문을제기했으며, 38) 따라서미국으로부터영국으로해당도서가양도되었다고보기도힘들다고했다. 즉, 1930년미국과영국이체결한필리핀과북부보르네오사이의경계에대한협약에서가령그러한도서의양도가규정되었다하더라도, 그러한주장은재판소에의해받아들여질수없다고했다. 39) 다만, 스페인의 영유권의행사가포기된후, 해당지역에서의관할권행사는영국의보호하에있던북부보르네오에이루어짐으로써말레이시아에유리한근거가확립되기시작했다. 즉, 1907년영국과미국의각서교환에의해, 비록주권의행사는아니지만, 북부보르네오해안으로부터 3리그이원에있는도서에대한 BNBC의계속적인행정권의행사가인정되었다. 40) 또한재판소는 1891년협약은, 그기초과정과체결후의영국과네덜란드양국의실행을고려하면, 분쟁도서의영유권을확인한것이아니라고했다. 그러한이유로재판소는에펙티비테를가장중요한근거로하여영유권의존재를판단했다. 41) 즉, 1891년협약을통상적인의미로해석한다면, 그에규정된경계선 (boundary) 은인도네시아가주장하는바와같이세바틱섬을지나서해양에존재하는섬의영유권을할당하는그런기능을갖는선으로보기는힘들다고했다. 명시적인규정이없으면, 경계선에그런추가적인의미를조약당사국이부여한것으로해석하기는힘들다고했다. 42) 특히재판소가 1891년협약의의미를분쟁도서의주변해역으로확장하지않겠다고판단한것은말레이시아에게결정적으로유리하게작용했다. 재판소는또한네덜란드정부가조약의비준을위해국회에제출한설명각서가조약의규정을명확하게한다고하면서, 그설명각서가그에첨부된지도와함께세바틱섬의동쪽에있는섬들의처분에대해서특별하게언급하지않고있다는점을적시하여인도네시아의주장을 35) Judgment of Case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan(2002), paras ) Ibid., para ) Ibid., paras ) Ibid., paras ) Ibid., paras ) Ibid., para ) Ibid., paras ) Ibid., para. 43 인권과정의 2013 년 8 월 69

10 판례평석 받아들이지않았다. 43) 재판소는, 동조약의대상과목적은애매한기술에도불구하고보르네오섬과세바틱섬에서양측의경계를정하는것으로보아야한다는점과, 44) 조약의체결당시준비문서와상황등해석의보충수단, 45) 그리고추후의국가실행등을고려하여, 46) 인도네시아의주장을인정하기힘들다고했다. 재판소는, 이러한사정을고려하여, 권원의승계나조약에의한권원의주장과는별도로또독립적으로, 해당도서에대한양국의실효적지배의증거로서다양한국가실행내지활동을분석하여영유권의소재를판단했다. 우선, 재판소는동부그린란드사건을실례로분쟁도서의실효적지배에대한기준을정하여양국의국가실행을평가했다. 재판소는동부그린란드사건에서상설국제사법재판소가할양조약과같은특별한행위나권원에의존하지않고계속적인권한의행사에의해영유권을주장할경우에는주권국가로서행동할의지와의도, 그리고실질적인국가권한의행사와표시라는두가지요소가필요하다고한것을원용했다. 그리고다른국가가우세한주장을내놓지못한다면, 재판소가주권적권리의실질적행사방식에거의만족하지못한것을인식하지않고영유권관련케이스의재판기록을읽는경우는거의없는데, 특히이는인간이거주하지않거나거주가거의불가능한지역의영유권을주장할경우에사실이라는부분을지적했다. 47) 즉, 주권적권리의실질적인행사가다소약하더라도재판소가이 를중시할수있다고한것이다. 특히, 재판소는, 경제적중요성이거의없고인간이거주하거나상주하지않는리기탄이나시파단과같이아주작은도서의경우, 실효적지배의증거로서국가실행인에펙티비테는희박할수밖에없다고판단했다. 48) 재판소는우선인도네시아가주장한에펙티비테에대하여입법적내지규제적성격이없다고판단했으며, 더구나 1960년 2월 8일법률 4호에의해군도기선을도입할당시인도네시아가법령과그부속지도에양도서를기점으로언급하거나나타내지않은점을지적했다. 49) 또한재판소는양도서의주변수역에서의네덜란드와인도네시아의해군활동으로부터도직접양도서에대한영유권의행사를추론할수없다고했다. 예컨대, 1921년네덜란드군함 Lynx의항해보고서나기타인도네시아가제출한해군의정찰및초계활동관련서류는네덜란드나인도네시아가양도서와주변수역을자국의영역으로간주했다는내용을담지않고있기때문이다. 50) 인도네시아어부들의활동도정부의권한이나공식적인규제에의해행해지지않은사인의활동으로서에펙티비테의일환으로보기힘들다고했다. 51) 이러한이유로, 재판소는인도네시아가주장한활동은양도서에대한주권의행사 (a titre de souverain) 의의도와의지를반영하는것이아니라고판단했다. 52) 그에비해재판소는, 말레이시아가자신의이름및영국의승계국으로서주장한국가실행은 43) Ibid., paras ) Ibid., para ) Ibid., paras ) Ibid., paras ) PCIJ, Series A/B No.53, pp ) Judgment of Case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan(2002), para ) Ibid., para ) Ibid., paras ) Ibid., para ) Ibid., para 인권과정의 Vol. 435

11 영유권확립에대한실효적지배의증거로서의에펙티비테 : 말레이시아와인도네시아의도서분쟁에대한국제사법재판소의판결을중심으로 수적으로많지는않지만다양한성격을가진것으로, 입법적, 행정적내지준사법적행위를포함한다고하여, 이는상당한기간동안넓은도서지역의행정이라는문맥에서양도서에대한국가기능의행사의도와같은유형을보여준다고했다. 53) 예컨대, 말레이시아가 1930년의토지령에의해 1933년에시파단에조류보호구역을지정하고, 1917년거북보존령에의해거북알의채취를규제하고조류보호구역을지정한것은영토에대한규범적내지행정적권한의행사로볼수있다고했다. 54) 북부보르네오당국이 1962년과 1963년에각각시판과리기탄에등대를건설하고말레이시아가독립후계속이를유지했는데, 55) 재판소는등대나항해보조시설의설치와운영은통상의경우국가권한의행사로간주되지않지만, 카타르바레인케이스에서작은도서에대한항해보조시설의설치가영유권행사의근거로인정된것처럼이번의경우도그러한고려를해야한다고했다. 56) 재판소는이상과같이말레이시아가주장하는에펙티비테에대한관련사항을고려하여양도서에대한영유권이말레이시아에있다는판결을내렸다. 즉, 말레이시아가주장한에펙티비테가양도서의영유권을인정하기에충분하며, 네덜란드나인도네시아가말레이시아의국가실행에대하여당시항의하거나이의를제기하지않았다는점을고려하여그런입장을취했다. Ⅴ. 평석이사건에서는에펙티비테라고하는비교적경미한비중의국가권한의행사를실효적지배의증거로인정한점이가장주목된다. 재판소 가이사건에서에펙티비테를중시한것은, 팔마스섬사건이나멩끼에에끄레호사건의경우에서와같이, 계속적이고평화적인지배나결정적인역사적증거내지실효적인국가권한의행사를인정할만한근거가없었기때문이다. 예컨대, 팔마스섬사건에서는, 동인도회사를통한네덜란드의국가권한의행사가스페인의발견보다도더결정적이었다고인정되었는데, 인도네시아와말레이시아는그러한구체적인주장을제시하지못했다. 특히, 양국은양도서를무주지라고주장하지않았으며, 제3국도그에대한영유권을주장하지않았다. 양국의식민지지배국내지종주국이었던네덜란드와영국도양도서에대한경제적중요성을인식하지못했으며, 그러한사정은인도네시아와말레이시아의독립후에도일정기간계속되었다. 따라서재판소가설득력있는권원에대한대안이없었던이사건에서영유권분쟁을해결하기위한차선책으로서에펙티비테에법적타당성을부여했다는데에의의가있을것이다. 즉, 에펙티비테의중요성이영유권의판단에결정적인역할을한점이기존의영유권관련사건과다른점이라할수있다. 국제사법재판소에의해에펙티비테의개념이처음다루어진케이스는 1986년부르키나파소와말리사이의국경분쟁사건이었다. 당시국경선의획정을둘러싸고무력분쟁까지벌인양국은현상유지의원칙 (uti possidetis) 을어떻게평가하여적용해야하는지에대하여심각하게대립했다. 즉, 식민지시대의행정구역이독립후에어느정도계승되어야하는지가문제된것이다. 57) 재판소는그판결에서영토분쟁과국경분쟁을구별하여국제재판에서형평의본질 53) Ibid., para ) Ibid., paras ) Ibid., para ) Ibid., para. 147 인권과정의 2013 년 8 월 71

12 판례평석 과함께현상유지의원칙의법적성격및자결권과의관계를잘정리했다. 구체적으로, 재판소는국경의안정성을중시하여경계선의법적현상이명시적으로달리확인된다면그에반하는에펙티비테는큰의미가없지만, 다른법적권원이확인되지않는다면에펙티비테를중시할수밖에없다고했다. 즉, 전통적법적권원에대신하여관련된국가실행을영유권판단의근거로인정해야한다는입장을제시한것이다. 특히이사건은식민지독립에있어서제3국의관여에의한영역침해를방지하는차원에서현상유지원칙과에펙티비테의관계를설정한데에중요한의미가있다. 58) 그외에 1999년에리트리아와예멘사이의도서분쟁사건에서도복잡한역사적사정때문에특정한권원보다실효적지배의증거로서경미한에펙티비테가중시되었다. 59) 재판소가이렇게에펙티비테를중시한것은독도문제의연구와관련하여우리가주목해야할부분이다. 독도는오랫동안육지로부터먼곳에위치한무인도였고경제적중요성도크지않아서, 리기탄과시파단양도서처럼그런부분이중요한역할을할수있기때문이다. 물론역사적권원이분명하다면그에의해일본의주장을물리치는논리를세울수있겠지만, 그렇지못한측면도있을수있으므로독도와관련된사소한국가실행도지속적으로살펴보고면밀히검토할필요가있다. 구체적으로, 울릉도의행정구역개편에대한대한제국칙령41호관련자료는더철저하게연구하고추가적자료의발굴을위해노력해야한다. 마찬가지로, 일본의시마네현고시관련연 구도치밀하게해야한다. 시마네현고시의전제가된독도무주지이론을반박할수있는일본측자료는적지않기때문이다. 예컨대대마도종가문서, 막부와돗토리현의질의응답서, 조선국교제시말내탐서및태정관지령등은일본에대한대응논리를개발할수있는근거자료가될수있다. 본사건에서말레이시아가네덜란드측자료를이용하여자국의입장을강화한점은독도문제에대한중요한포인트가될것이다. 샌프란시스코평화조약의해석과관련해서도이사건은중요한의미를갖는다. 인도네시아의주장에도불구하고재판소는 1891년협약이양도서의영유권이나그주변해역의경계를규정한것으로볼수없다고했는데, 이러한재판소의입장은우리에게유리한방향을제시할수있다. 즉, 샌프란시스코평화조약이독도의영유권에대하여침묵한것은조약당사국들의합의가이루어지지않아서영유권을명시하지않은것이지, 일본의주장처럼한국의영토가아니라는것을입증하는것은아니기때문이다. 단지조약의당사국들이독도의영유권문제에대한판단을유보한것으로보는것이타당한해석이다. 조약의기초과정이나그후의국가실행을보더라도그렇게해석하는것이합리적이다. 따라서독도문제와관련해서도, 리기탄과시파단양도서의경우에서처럼샌프란시스코평화조약의적용을배제하고, 그후의국가실행이중요한에펙티비테로간주될수있다는점을주목하여접근할필요가있다. 이사건에서중요한에펙티비테가된등대의설치와유지문제도독도와관련하여주목해야 57) Judgment of Case concerning the Frontier Dispute between Burkina Faso and Republic of Mali(1986), paras ) 斎藤民徒, 衡平, 国際法判例百選有斐閣 (2011), pp ) W. Michael Reisman, Eritrea-Yemen Arbitration(Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage of the Proceeding): Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute, American Journal of International Law Vol.93, No.3(1999), pp 인권과정의 Vol. 435

13 영유권확립에대한실효적지배의증거로서의에펙티비테 : 말레이시아와인도네시아의도서분쟁에대한국제사법재판소의판결을중심으로 할부분이있다. 원래등대나항해보조시설의설치는영유권표시와크게관련이있지는않았지만, 다른권원이없고작은섬의경우고려할수밖에없다는것이재판소의입장이었다. 따라서독도에대한등대나항해보조시설기타설비도우리에게중요한에펙티비테가될수있는것이다. 다만, 이문제와관련해서는일본의묵인이전제가되어야하는데, 그런부분은우리의뜻대로되지않는다. 특히최근에설치문제를둘러싸고논란이되고있는독도해양과학기지와관련하여, 이문제를신중하게바라볼필요가있다. 일본도도서의영유권분쟁케이스에서에펙티비테의역할을잘알고있을것이므로, 해양과학기지의건설은좌시하지않을가능성이높다. 만약일본이국제해양법재판소에그런문제와관련하여본안과함께잠정조치를신청할경우, 독도의분쟁적성격은국제적으로부각되고사태는걷잡을수없이확대될수있을것이다. 해양과학기지는등대나항해보조시설보다훨씬비중이높은법적의미를갖는것으로해석될것이기때문이다. 게다가국제해양법재판소는일응 (prima facie) 의관할권이있는 것으로판단하면해당분쟁에대하여적절한잠정조치를명령할수있어서더욱이를주목해야한다. 60) 이와같이, 리기탄과시파단양도서의영유권을둘러싼말레이시아와인도네시아의분쟁은여러가지측면에서독도문제의접근에중요한의미를부여해준다. 구체적으로어떤국가실행이독도와관련된에펙티비테로서일방당사국에게유리하게작용할지예단할수는없다. 다만, 우리의입장에서이도서분쟁케이스가갖는함의를냉정하게분석하여일본에대한대응논리를개발하는것이중요하다. 본문에서는그런점을염두에두고말레이시아가재판소에제출한준비서면과답변서에상대적인중점을두고분석했다. 주제어 : 실효적지배, 도서분쟁, 해양경계, 말레이시아, 인도네시아 Key words : effectivités, effective occupation, boundary delimitation, Malaysia, Indonesia 60) 유엔해양법협약제 290 조 인권과정의 2013 년 8 월 73

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡