I. 기업의차입매수 (LBO) 의양면성 1. 개념및유용성 차입매수는기업을인수하고자하는자가취득하려는기업의자산을담보로하여기업매수자금을차입하고, 이차입자금으로그기업을매수하는행위 1) 를말한다. 이차입매수는적은자본을가지고도인수대상회사의자산을담보로한대규모부채를통해그대상회사를인수

LBO 에대한정당한규제 107 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 LBO 에대한정당한규제 - 대법원 2004 도 7027 판결비판적검토 - 이상현 * 51) 2000년대에우리나라에서는인수대상회사의자산을그회사의주식취득을위한인수자부채의담보로제공하는소위 차입매수 (Leveraged Buy Out: LBO) 의인정여부가논란이되어왔다. 본논문은미국, 영국, 독일, 이탈리아와일본의법제가차입매수에대해어떤규제를채택해왔는지살펴본다. 차입매수에대해우리대법원도, 인수자가회사의담보제공에상응하는반대급부를제공하지않는한업무상배임죄 ( 형법제356조 ) 의책임을진다고판시 (2004도7027) 하여매우엄격한태도를보였다. 본논문은이대법원판결을업무상배임죄의구성요건표지, 특히임무위배, 추정적승낙, 손해, 고의및불법이득의사와위법성조각사유인피해자승낙을중심으로분석한다. LBO에단선적으로배임죄를적용했을때기업구조조정을어렵게하여형법의투입을통해확보하고자했던회사의이익이오히려저해될수있으며, 상법제625조가오히려적절한규제가될수있음을지적한다. 상법및자본시장관련법제상중요한정보의공개, 차입채무한도규제및금융수단을확보할수있는제도 ( 주식저당 ) 를마련하는것이 LBO의장점과단점을균형있게고려하여구조조정활성화와함께회사의이익을보호할수있는법정책임을제시한다. 핵심용어 : 차입매수, LBO, 업무상배임죄, 추정적승낙, 본인의손해 * 대법원전문직재판연구관, 서울특별시서초구서초로 219 재판연구관실 1306 호 (e-mail: sleejs@yahoo.com) ** 본논문은대법원의입장과는전혀아무런관련이없는개인적학술연구논문임. 접수일 : 3/10, 게재확정일 : 4/6

I. 기업의차입매수 (LBO) 의양면성 1. 개념및유용성 차입매수는기업을인수하고자하는자가취득하려는기업의자산을담보로하여기업매수자금을차입하고, 이차입자금으로그기업을매수하는행위 1) 를말한다. 이차입매수는적은자본을가지고도인수대상회사의자산을담보로한대규모부채를통해그대상회사를인수할수있게함으로써피인수회사의자기자본대비부채비율을높여, 지렛대를이용하듯이자본의수익률을끌어올리는효과 (leverage effect) 를가져오기에 LBO(Leveraged Buy Out) 2) 라불린다. 미국에서 1930년대상장회사의경영진이자기가경영하던회사의자산을담보로자금을차입, 그회사주식을인수, 소수주주를축출하고폐쇄기업화 3) 하여독자적인경영을하려는시도로시작되었던 4) LBO는, 70년대후반부터활발한기업인수합병 (M&A) 의 1) 송종준, LBO의거래구조와법률문제, 법학연구 }3 권, 충북대법과대학법학연구소, 1991. 12, p.165. 2) 송종준, 주1) 의글, p.165. 3) Closed Corporations. 30명이하의주주또는소유자로구성되며, 주주가회사운영에참여하고, 주식의이전이제한되는회사. What is a closed corporation, 2009. 2. 2. http://www.legal database.com/close corporation.htm 회사의주식 ( 유한회사는지분 ) 이공개시장에서거래되지않고, 양도가제한되며, 주주 ( 유한회사사원 ) 의총수가제한되고, 주주들 ( 유한회사사원 ) 이유한책임을진다는점등에서우리의유한회사와는비슷한점이있음. 그러나 Closed Corporation 은폐쇄적형태의주식회사로서인적회사와물적회사의성질을모두지닌유한회사와는차이가있음. 4) 설민수, M&A의한방법으로서의 LBO에대한규제, 그필요성과방법, 그리고문제점 : 대법원의 2004 도7027 판결에대한다른시각 : 미국사해행위취소와한국배임죄규제의비교, 사법논집 } 제45집, 2008.

LBO 에대한정당한규제 109 방법으로활용 5) 되었다. 2000년대유럽에서는, 기업가치가낮은중소규모상장회사의경영진이기업인수의파트너로서사모투자펀드 (private equity fund) 6) 를물색하여그펀드들이기업인수를위해이용하는경우가많았다. 7) LBO는 M&A의활성화에의한시너지효과 8) 의증대와비효율적기업자산의매각을촉진하며, 사모펀드투자가가기존경영진을감독또는직접새로경영진을선임함으로써대리인비용절감또는선진경영기법의도입으로회사재정및영업운용을향상시켜, 회사가치를높일수있다. 9) 사모투자펀드는이렇게영업실적이개선된기업을다시되팔아이익을취득하게된다. 10) 재정적으로는법인세법상부채의이자를비용에산입함으로써세금절감효과를누릴수도있다. 2. LBO 의문제점과규제수단 그러나 LBO 의문제점으로증가한부채에대한부담으로인한재무관리의어려움및 파산의위험증가, 소수주주및채권자의이익침해가능성, 피인수회사의내부정보의 기회주의적이용가능성, 공적신뢰의부족을들수있다. 11) 5) LBO의적극적활용의이론적배경으로는 Miller와 Modigliani가주장하여노벨경제학상까지수상한자금조달의 irrelevance theory가배경이되었다고한다. 이이론은차익거래 (arbitrage) 가성립하는완벽한자본시장하에서기업가치는영업상수익력과리스크에의해결정될뿐자본구조 ( 부채비율 ) 와무관하고, 법인세법이자의세금공제효과를감안할때부채비율이높을수록기업가치가올라간다는주장이다. 이상훈, LBO와배임죄 ( 상 ), 법조제619권, 2008년 8월호, p.113. 6) 공개모집아닌사적모집방식으로자금을모아자유로운투자를통한수익을얻고자하는펀드. 우리나라의 IMF 때외환은행을인수했던론스타가이같은사모투자펀드의예이다. 7) 송종준, PEF와 M&A: LBO의구조와법적문제, 금융법연구, 제2권제1호 ( 통권 3호 ), p.2. 8) Synergy effect. 여러경제주체가하나로합침으로써, 자산의공동이용등에의한비용의감소로전체적인생산성이향상되는효과. 한예로, 영상매체를다루던기업 Warner 가 AOL과협력하여 TMZ.com이라는사이트를통해비디오등각종영상물을게재하여큰인기를끌고있다. David Carr, Time Warner s Post Synergy Success Story, NY Times, 2006. 11. 20. 9) Eilis Ferran, Regulation of Private Equity Backed Leveraged Buyout Activity in Europe, Law Working Paper No.84/2007, p.7. 10) 최근사모투자펀드가상장시킨 500개회사에대한 1980년부터 2002년까지증권시장에서의성과에대한연구에따르면, 그회사들이사모투자펀드에후원을받지않고상장된회사들보다증권시장에서더좋은평가를받아왔다. 다만, LBO 후 1년내에상장시킨 53개회사들이 1년이상폐쇄회사로유지되다상장된회사들보다성과가저조했다고한다. Ferran, 주9) 의글, p.7. 11) Ferran, 주9) 의글, p.7, p.11.

110 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 피취득회사가부담하는부채는지나치게높아지면레버리지효과및법인세절감효과로인한혜택보다손해발생여지를높인다. 회사재정을이자율등시장외부상황에의존하게만들고파산위험도를높여주주에게자금회수를불가능하게할위험을높이는결과를낳는다. 12) 또한, 여러가지이익충돌 (conflict of interest) 이발생할수있는데, 사모투자펀드는회사가치를높여최고가로매각할시기를기다리는반면, 피취득회사는이런조기재매각이이익을저해할수도있다. 영국금융당국의 2006년보고서는 MBO(Management Buy out), 즉회사내부경영진이자신이경영하는회사의주식획득을통해지배권을획득하는행위 13) 는폐쇄회사화를통한소수주주축출문제와함께회사내부정보의남용가능성, 또사모펀드의 LBO는가격에민감한기밀정보들이펀드내관련자들을통해남용될가능성이높은것으로분석하고있다. 14) 거기에, 여론은차입자본에의한기업매수와고가의매각으로인한높은투자수익에대해부정적시각을갖고있다. 15) 선진국들은자신들의법제하에맞는 LBO에대한규제를채택해왔고, 우리나라는 2000년대들어 LBO에대해업무상배임죄를적용, 유죄를인정하는판결들이나타나고있다. 대법원은신한LBO사건에서기업인수자금을차입함에있어인수자의반대급부의제공이없이행해지는피인수기업자산에대한담보제공을업무상배임죄에해당한다고판시 16) 하였다. 본논문은 LBO의인정여부에관한견해들, 규제에관한각국의법제를검토함으로써시작한다. 또, 신한LBO에대한대법원판결의사실관계와대법원의판시를기초로 LBO 시임무의위배에대해추정적승낙의적용, 손해판단기준으로회생계획의전반을통한인정, 엄격한고의및불법이득의의사및피해자승낙적용여부를검토한다. 결론적으로상사관련법상정당한 LBO를위한제도적정비를마련할것, 형법의법익보 12) 이상훈, 주5) 의글, pp.144-146. 13) Management Buyout MBO, 2009. 4. 14. http://www.investopedia.com/terms/m/mbo.asp 14) 이상훈, 주5) 의글, p.8. 15) 2007년 Davos 경제포럼에서한노조대표자는사모투자펀드의 LBO형태를 ( 기업을 ) 사서, 뜯어먹고, 차버리는 (buy it, strip it, and flip it) 것으로묘사한다. Ferran, 주9) 의글, p.10. 우리나라언론의표현인 먹튀 와같은뜻이다. 16) 대법원 2006. 11. 9 2004도7027

LBO 에대한정당한규제 111 호임무를달성하지못하는업무상배임죄우선적용의실무를자제하며상법상규제를 활용할것을제안한다. II. LBO 를보는관점들및선진각국의입법례 1. 인정여부에관한견해들 (1) 경영상순수익을가져온다고보는견해기업가치는영업능력에따른수익력과리스크에의해결정, 부채비율과는무관하며법인세법상이자의세금공제효과로인해과세이득을볼수있다는주장 17) 이다. 차입매수인이이러한금융을얻어낼수있는능력은비윤리적행위일수는있겠으나, 자본주의사회에서는자본조달능력을개인적능력으로고려할수있어허용할수있다는견해 18) 도여기에해당할수있다. (2) 일정한도의부채비율까지인정하자는견해일정한도이상으로부채비율이증가하면채무불이행위험증가로인한회사자본비용이이익을초과한다는주장 19) 이다. 부채비율이일정한도를넘으면, 파산위험이증가하고, 파산시투자한자금을회수할수있는채권자와그렇지않은주주간에이해의상충으로경영진이의사결정하기가곤란해지며, 이자율등외부금융조건에따라재정여건이크게영향을받아기업운영이곤란해진다. 실제로 1980년대미국에서 LBO를통해인수된기업들이도산하면서부채비율의한도를낮게설정하는기준이적용되었다. 20) 17) 이상훈, 주5) 의글, p.112, p.113. Irrelevance Theory를소개. 18) 이상돈, 차입매수와배임죄 : 한국증권법학회세미나, 2006, p.8, p.10. 19) 주주와채권자의이해상충에따른대리인비용의증가로기업가치가저하된다는주장. 이상훈, 주5) 의글, p.113. 20) 박태현, LBO의효과및허용범위에대한미국회사법상의논의, BFL }No.24, 2007. 7, p.70.

112 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 (3) 일정한조건하에서만예외적으로허용하자는견해반대급부의제공등인수인의대가제공없이 LBO는피인수회사에손해또는손해발생의위험을가져온다. 21) 따라서원칙적으로금지되어야하며, 반대급부의제공및이해관계인보호절차를이행한경우에한해서허용되어야한다는주장이다. (4) 전면적으로규제하자는견해인수대상회사의담보제공또는부채율인상에따른차입매수는회사이해관계자들, 특히채권자또는소액주주들에게손해를야기하기에금지되어야한다고주장 22) 하거나, 차입에의한기업매수는실제가치를초과하는잉여가치를창출하는부채피라미드를만들어노동의착취와임금의감소를낳는다는주장 23) 도같다. 사모펀드에대한투자자료의접근이제한되어이들의투자성과에대한분석을곤란하게하는등내부정보남용의높은가능성상황에서, 사모투자펀드의차입매수는투기적행태또는회사의이익과충돌하는사익추구행태를야기, 자본시장의효율성을저해한다고주장 24) 한다. 위의관점들에대한결론은아래각국의입법례검토후에내리기로한다. 2. 선진각국의 LBO 규제제도 (1) 미국 : 회사법상이사의책임을통해규제미국은형법이아닌회사법에서회사목적범위외이론 (ultra vires doctrine) 을통해 LBO의사법상효력을논의한바있었으나, 회사의능력과영리추구개념의확대에따라유효성을인정하면서, 25) 이해의충돌을막는절차의공정성을강조하는법리를발전시켰다. 21) 전현정, LBO와배임죄손해를중심으로, BFL }No.24, 2007, p.96, p.98과 p.101, p.102. 22) 이해성, [LBO 이용한 M&A 논란 ] 법원, 검찰자기돈한푼안쓰는 LBO는업무상배임죄, 한국경제신문 2008년 7월 23일자 ( 검찰의입장 ). 23) Loren Goldner/ 진보저널읽기모임역, 1973년으로의회귀?: 달러중심축적체계쇠퇴의연속과불연속, 진보평론 }No.28, 2006 여름, p.258, p.260, http://jinbojournal.net, 2009. 1. 17 검색. 24) Ferren, 주9) 의글, p.11, p.12. 25) 통설과판례의입장. 송종준, 주7) 의글, p.71( 회사가획득할수있는부차적이익을고려하면회사의담보제공, 기타채무부담도회사의권리능력범위에속한다는해석을인용 ).

LBO 에대한정당한규제 113 연방법원의판례들은 LBO에반대하는주주들이제기한이사의의무위반에대한소송에서, 연방법상정보공개의무를다했어도주법을위반한불공정한대가 26) 또는이사회의정보및사실추궁의부족과결정의성급함 27) 을그의무위반의근거로삼았다. 델라웨어주법원의판례들은, LBO과정에서잔존주주들이현금을받고축출되는문제에대한이사들의충실의무위반여부의판단에서, 이해관계를가진경영진자신들이결정하는합병또는주식매입결정등에는경영판단법리 (Business Judgment Rule) 가적용되지않으며, 새로이 전반적공정성원칙 (Entire Fairness Doctrine) 을통해회사를위해최고의선의와거래의가장엄격한공정성을입증할것, 다시말해이해관계인특히소수주주이익을보호하기위해법원의조심스러운심사기준을넘는완전한공정성원리를입증할부담이피고측에있음을판시 28) 하였다. 전반적공정성원칙 은공정절차 29) 와 26) 연방법과주법은독립적이어서, 연방법상정보공개의무를다했어도주법에서이사들의자기거래의대가의불공정을다툴수있는권리를준이상이를행사할수있으며, 펜실베이니아주법을해석한주대법원판례도연방법상규제가주법과병존함을인정한다고판단. Herskowitz v. Nutri/System, Inc., 857 F.2d 179, 183 185(C.A.3, 1988). 27) 세시간의저녁회의, 평가서가선택권의대상인두개의사업의가치에대해의견을제시하지않은점, 두사업의가치를 LBO 대상기업의가치와비교해서묻지않은점, 성급한결정을내릴상황이아니었음에도중요한결정을당일에내렸던점을들어주의의무위반을인정. Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc, 781 F.2d 264(C.A.2, 1986) 28) 부채에의한자기주식취득 : Unocal Corp.v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946(Del.1985)(Mesa의 LBO 시도에대해고가의사채증서를발행하여자기주식을구매하려했던이사회의방어조치결정은회사에대한위협이현존한것으로믿는데정당한사유가있고, 방어조치가그위협에상응하는합리적인것이었음을입증하면합리적경영판단에따라유효한결정 ). Weinberger v. UOP 457 A.2d 701(Del. 1983)(Signal이투자대상을찾던중, UOP와협상을통해주당 21달러에발행주식의과반수를공개매수를통해매입하고 UOP 이사의과반수및 CEO를 Signal측인사로구성. 이후두회사에모두소속된이사들 (A&C라고약칭 ) 에의해 UOP 잔여주식전부를매입하려는계획이구체화되어, A&C 검토보고서 ( 최고가 24달러까지 ) 가 Signal 내부에서만논의되어, Signal은최종 21달러에서매수가를결정. UOP CEO는그청약에구체적가격협상은하지않고긍정적대답, Lehman Brothers의평가의견서도 1주일내에급하게공정의견을냄 ( 심지어 LB팀대표는 UOP이사회에의설명직전에적정가격란에 21달러를기입 ). UOP이사회는비Signal측이사들의결의로, 주총도과반수로그합병안을승인. 반대하는소수주주들의손해배상사건에서, 주식가격협상에유리한자료인 A&C 검토보고서가 UOP의이사회와주총에공개되지않았다는점및외부평가인 LB의평가서는졸속제작되었다는점을들어매입이불공정했다고판시 ) 29) 공정거래는제안된합병의경제 / 금융적대가와관련되어있고자산, 시장가치, 수익, 장래전망, 그리고회사의내재적, 본질적가치에영향을주는다른요소를모두포함하여고려할것을요구. Weinberger 판결. 457 A.2d, p.71.

114 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 공정가격 30) 을준수해야하지만, 이두기준은이분화된기준이아니며모든측면을전체적으로고려하여거래가전반적으로공정하였는지심사하여야한다고판시 31) 하였다. 경영판단의항변보다엄격하게, 경영진인피고측이강화된공정성판단기준에따라매입가격설정에관한주요사실들을솔직히공개하고이해관계없는이사들의과반수승인, 이해관계없는주주들의과반수승인을받은경우에, 비로소불공정성의입증책임을원고에게이전시키도록판단했다. 32) 반면, 피고는정당한사업목적이존재하였음을입증할필요는없다 33) 고하여, 목적의완화된해석을통해잔존주주축출을위한합병또는단기차익을위한 LBO도인정하고있다. 한편, 오리건주항소법원은 LBO를한회사의소수주주가제기한이사의의무위반에대한소송에서의무위반은인정하였으나, 이사들이회사에손해를입힐의도가없었음을이유로징벌적손해배상을인정하지않았다. 34) 우리같은형태의배임죄가없는미국법체계 35) 는판례들을통해서이사의 LBO 결정시주의의무를강화하여주요정보공개, 신중한판단, 공정한대가를요구하는방향으로책임을강화하면서도, 사해의사가없는한징벌적손해배상은인정하지않고있다. LBO 에대한 30년의규제역사를가지고이해관계인의이익침해가능성과 LBO를통한합병의필요성을형량하여결정된법리들이라는점을고려할때, 절차와거래가격의공정성을기본적요소로거래구조자체를공정하게하려는미국법의시도는형벌로규제를시작한우리실무에서고려할만한가치가있는것으로보인다. 30) 공정가격은거래가언제일어났고, 어떻게시작되고, 구조화, 그리고협상되어이사진에알려졌는지, 이사들과주주들의승인은어떻게받았는지를고려한다. 위의판결, 같은페이지. 31) 위판결, 같은페이지. 32) 위판결, 703, 712 & 714. 33) 위판결, 715. 34) Chiles v. Robertson, 94 Or.App. 604, 767 P.2d 903(1989). 35) 불법오용죄 (Misappropriation) 는연방은행연합소속은행의임직원이개인적이익을위한직무남용행위를처벌하고있으며 (The Revised Statutes of the U.S. sec.5205), 횡령죄 (embezzlement) 의객체를물건, 금전뿐아니라재산적이익에까지확대하기도한다 (N.Y.Penal Law 155.05 grand larceny). 또, 사기죄의수단을우편또는전화, 전신에확대, 기망적수단으로재산적이익을취득한때우편사기 (mail fraud) 또는전신사기 (wire fraud) 로엄격한처벌을하기도한다 (18 U.S.C. sec.1341(mail fraud) 과 sec.1343(wire fraud)). 그러나모두 타인의사무를처리하는자 를법률, 계약, 또는사회상규에까지확대하는형법제355조제2항의배임죄와는차이가있다.

LBO 에대한정당한규제 115 (2) 유럽연합 (EU) The Second Directive 36) 제 23 조제 1 항은 public company 37) 가자신의주식취득을위 해금융지원을주는것을금지하여, 피인수회사자산을자신의매수대금을위한담보 로제공하는행위를전면적으로제한한다. 반면제 2 항은그회사또는자회사의피용자 들에의한주식취득목적으로이루어진거래에는순자산이자본에미달하는감소를낳 지않는한 1 항적용을배제하여 MBO 의가능성은열어두었다. 외부자에의한 LBO 를 전면적으로제한하는 1 항규정은영리한실무가들의의한제한적해석에도불구, LBO 거래에상당한법률적리스크를부담시켰다. 38) 그럼에도, 사모펀드의기업매수양은증 가추세 39) 이며, 이는제 23 조의제한을회피할수있는방법을활용하고있거나각국이 예외적허용범위를넓히고있음을보여준다. ( 가 ) 영국 (United Kingdom): 회사법상점진적수용 영국은종래 EU 가입이전에 Public Company( 이하주식회사로지칭 ) 또는 Private Company 40) (Public Company 가아닌모든회사, 이하 유한회사등 으로지칭 ) 를불문하고, 자신 의주식취득을위한피인수회사의금융지원행위를금지하여 2 년이하의징역또는벌 금으로처벌하고있었다. 41) 그러나 EU 가입후 the Second Directive 가실행되었을때, 이러한전면적금지에서한발물러서유한회사등이자본의유지와주주들의동의라는 조건을만족시킨때금융제공을허용하는예외 42) 를두었다. 2008 년부터시행된개정회 36) Second Council Directive, 77/91/EEC(13 December 1976). 37) Art.1.1에따르면, 이 directive상규정들이영국에서는 public company, 독일에서는 die Aktengesellschaft 에관한법령상규정에적용된다고규정하고있다. Public company는영국회사법상둘이상의이사및주주, 최저자본금 5만파운드, 회사대표등의요건을갖춘주주공개모집과상장허용의요건을갖추어야한다. Public Limited Company 또는 PLC로나타낸다. Dictionary Home for Gillhams and Solicitors LLP( 이하 Dictionary Home), 2009. 2. 3. http://www.gillhams.com/dictionary/index.cfm, 38) Ferran, 주 9) 의글, p.21. 39) 앞의글, p.20, p.21. UK와유럽대륙에서기업매수가 2000년부터총액이증가추세임을도표로보여주고있다. 같은글, p.3, p.4. 40) 우리법상 1인주식회사, 저자본주식회사, 유한회사등을포함하는넓은개념이다. Limited 또는 Ltd로나타내야한다. Dictionary Home, 위의 URL. 41) Companies Act 1985( 구회사법 ) 제151조. 42) 이러한예외를 Whitewash( 속임수, 여론진정용의공식보고 ) 제도라고부르는데, 조건을만족시키기위해많은법률비용이소요되었다. 2000년에만미화로 3천9 백만달러정도가 whitewash제도의준수를위해쓰였다. International Financial Law Review(IFLR), United Kingdom: Liberating LBOs, 2008. 1. 1.

116 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 사법 (Companies Act 2006) 은유한회사등의차입매수에관한규제를완전히철폐 ( 제682조제1항 (a)) 43) 하였다. 한편, 차입매수에대한주식회사의금융지원은후술하는세가지예외에해당하지않으면허용되지않는다. 즉제678조및제679조는주식매수의이전, 동시 (1항), 또그이후 (3항) 에주식회사또는그주식회사의자회사가주식매수자금확보목적으로금융지원하는것과모회사인유한회사등의주식매수에대해자회사인주식회사가금융지원하는것을금지하고제680조는이를범죄화하여채무불이행상태의임원에게형벌 (2년이하의징역또는벌금의선택또는병과형 ) 을부과 ( 제2항 ) 하고있다. 44) 반면, 넓은범위의예외규정을두고있다. (i) 회사의 LBO 금융지원도회사의더큰목적의부수적부분에불과하여회사의이익을위해선의로제공된것이거나 ( 제678/679조제2, 4항 (b)) (ii) 금융지원행위로순자산이감소되지않거나 45) (iii) 배당가능한이익에서제공된것이라면 ( 제682조제1항 (b)), 금지규정이적용되지않는다. 1981년의규제완화는 80년대 MBO의증가에영향을미치는핵심요소로알려졌는데, 46) 2008년의완화도이러한 LBO 증대효과를나타낼것으로기대된다. ( 나 ) 독일 : 회사법상무효독일법도유한회사 (limited liability company) 와주식회사 (limited company) 를구분, 유한회사에는 LBO를허용해왔다. 47) 하지만, 허용되는경우에도자기자본을유지할것이요구되어, 유한회사는자신의자산을금융제공에의해자기자본이하로낮추는것은허용되지않는다. 반면주식회사는독일주식법제71a조에따라회사가다른사람에게그회사주식을취득할수있도록담보제공, 소비대차, 선불금을지급하는법률행위를무효라고규정하여, 주식회사자산에대한전면적보호를위해 LBO를허용하지않고있다. 43) 이는 Whitewash 제도를사용할필요를없앴고, 낭비되었던법률비용을줄이려는의도로만들어진것으로해석된다. IFLR, 주42) 의글. 44) Companies Act 2006 Art.678조에서 680조. 45) 순자산 은주식회사의총자산액이총부채액을초과하는액수 ( 총자산 총부채 ) 로정의된다. 개정회사법제682조제3항. 이러한규정금융지원을통해얻는수익이금융지원액만큼회사부채를감소시키는데사용되었다면, 순자산의감소는없는것으로해석될수도있다. 46) Ferran, 주9) 의글, 22. 47) 유한회사의경우, 제71a조없어, LBO가이용될수있음. Wolfgang Weitnauer, Die Akquisitionsfinazierung auf dem Pruefstand der Kapitalerhaltungsregeln, ZIP 18/2005, 790; 전현정, 주21) 의글, 인용.

LBO 에대한정당한규제 117 ( 다 ) 이탈리아 : 법개정을통한허용역시 EU Second Directive 제23조의영향하에있는이탈리아는민법규정에따라제3 자에의한회사주식의취득을위한담보제공, 소비대차, 선불금지급이엄격히금지 ( 민법제2358조 ) 48) 되었고, 이에협력하여회사자본충실을저해하거나합병의경우회사채권자에게손해를야기한이사들은형사책임을질수있었다 ( 민법제2628조, 제2629조 ). 판례들은위관련규정을직접적이고분명히위반한때에만 LBO를불법으로간주하고, 중요한경영상이유가존재하는때에는 LBO거래의적법성을평가하기위해경영목적테스트를적용해왔다. 49) 그러던중, 2000년대법원이 LBO를위법하다고판단하였다. 하지만, 2001년의회가전향적자세로 LBO 규제를재검토하여면책조항을신설할것을명했고, 2004년금융제공법과정보공개의무를준수하는한 LBO를합법화하는새로운입법 50) 을하였다. 여기에는합병을통한 LBO를, 일정한정보공개를거치면금지하지않는원칙을반영하였다. 특히, 제2501조는주주와채권자들에게 (i) 사실설명서 (prospectus) 가합병으로발생할회사의채무를이행하기위해예견되는금융자원을적시하고, (ii) 이사회의합병보고서가금융자원의자료와추구하는목적을설명하는금융및경영계획안과경영의이론적설명을포함하고, (iii) 합병에관한전문가보고서가위사실설명서가합리적임을확인하고, (iv) 피인수회사또는취득자에대한감사를수행한감사회사의보고서가제출될것을요구하고있다. 또, 합병이채권자들의이익을해할때이들이합병절차를중지할수있으나, 감사기관이자력이충분하다고판단한때는법원의인정을받아절차가진행되도록했다. 51) 또, 소수주주이익보호를위해독립적인전문가들이합병시주식교환비율을감시하도록하였다. 52) 48) 이에위반하는금융계약은무효이며, 주식매수인이이러한금융지원사실을알았다면그주식취득계약도무효였다고함. Paolo Montironi, Alberto Toffoletto, and Lukas Plattner, Leveraged Buyouts: a Gloomy past but a brighter future, IFLR, Jan. 6, 2003. 49) 앞의글. 50) Art. 7d of the Legge Delega n. 366(Oct. 2001). 앞의글. 51) Zini & Associates, Leveraged buy outs in Italy, 2003. 1. 28 http://www.altassets.net. 52) Montironi 등, 주 47) 의글. Jamie Miyazaki, Barbarians at the gate, vultures overhead, Asia Times, 2003. 9. 23(2003 년에는 39 건이고 90 년대에는매년 20 건미만이성사되었다고한다 ). http://www.atimes.com

118 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 (3) 일본 : 법원의감독과상사특별법상규율 1990년대 MBO가주로이용되었고, 상법은설립된지 2년미만의회사가다른자산을매입할때법원이평가인을선임하도록하여, 기업매수를위해신설된회사가부당한가격에다른회사자산을구매하지못하도록하였다. 53) 2000년의민사재활법과회사재활법개정이법정관리절차에따라법원의승인이있는 LBO를가능하게하였다. 54) 2003년에도입된산업활력재생특별조치법 (Industrial Revitalization Corp. Act) 은정해진절차에따를때법정외 LBO가허용되게하였다. 55) (4) 시사점선진각국의입법이 LBO를대하는태도는각국가의자본시장의발달정도, 회사구조조정시사모펀드의역할에대한인식도, 사법상대응규정에따라다르다. 이러한태도에대해사모펀드에대한규제가아직발달하지않은점을고려할때, 쉽게어느제도가더우월하다고단정할수없고, 각국가마다 LBO의효율성에대한분석을토대로점진적으로태도를변화시켜나가고있는것으로보인다. 하지만, 중요한공통점은위의모든선진국이민법, 상법내지는상사특별법을통해 LBO를규율하고있다는점이다. LBO에특유한형벌규정이영국회사법과이탈리아민법에존재하지만, 개인적법익에관한죄로분류하는배임죄를통해 LBO를규율하는우리의실무는매우특이한예로보인다. 회사재산의보호를달성하려는취지이지만, 개인적법익보호를위한배임죄도그마틱이 LBO에대한긍정적측면에대한평가또는회사를구성하는이해관계자들의이익보호를반영하는섬세한법리를생산할수있을지상당히의심스럽다. 우리대법원이 LBO인정여부에대해 (4) 설의입장이아닌 (3) 설의입장을취한 2004도7027판결의사실관계와배임죄도그마틱을구체적으로검토한다. 53) 전현정, 주21) 의글. 54) Fumitaka Eshima, UBS Interview, IFLR, 2005. 1. 12. 55) 앞의글. IRCJ에대해서는실속없는기업만이이용하는절차로활용되고있다는지적이있다. Miyazaki, 주52) 의기사.

LBO 에대한정당한규제 119 III. 신한 LBO 사건에대한새로운업무상배임죄도그마틱 1. 사실관계및판결 본장은성공한 LBO의사례로평가되는 56) 대법원 2004도7027 판결의대상인주식회사 신한 을차입매수한사건을중심으로업무상배임죄적용여부를검토한다. 1 신한이 1999년파산신청, 1년후회사정리절차인가개시결정을받음. 피고인은신한의인수를위해 2001. 5. 서류상회사인 S회사를설립한후, 신한의채권자들과 S회사가우선협상대상자지위를취득하는내용의양해각서를작성, 신한과는신주를 S회사가인수하기로하는합의서 (MOU) 를작성하고법원의허가를얻음. 2 2001. 6. 4. 신한의유상증자에서발행할신주 520만주 (260억원상당 ) 에대해한금융회사 (1금융사로약칭 ) 에근질권을설정해주고, S회사가신한을인수한이후에는신한보유부동산에도 1금융사에근저당권을설정해주기로약정하고 350억원을대출. 같은달 25. S회사가자신을채무자로하고저당권설정자를신한으로하여 1금융사에게이사건부동산에채권최고액 350억원의근저당권설정계약을체결, 7. 3부터 7. 9까지설정등기를경료하며담보로제공되었던 S회사의신주를반환받음. 3 한편 2001. 6. 5. S회사가양수하기로한정리채권을우선담보로다른금융기관 (2 금융사로지칭 ) 으로부터 320억원을대출받기로하고, S회사가신한을인수한후신한의현금 320억원을정기예금으로예치, 이를담보로제공하고위정리채권에대한담보를해지하기로약정한다음 S회사명의로 320억원을대출받음. 6. 9에 2금융사에신한의자금 320억원을정기예금으로예치하고 6. 12 이예금을 S회사채무에대한담보로제공할것을신한의이사회의결의를거치고다음날정기예금채권을질권의목적물로하고채무자를 S회사, 근질권자를 2금융사로하는근질권설정계약을체결하고정리채권에대한담보를해지. 56) 실제이사건 LBO 는신한의영업성장으로성공적 LBO 의사례로서기업도산실무에소개되었다고한다. 서울지방법원, 회사정리실무 ( 개정판 ), 2001, p.516( 전현정, 주 21) 의글, p.100 재인용 )

120 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 4 피고인은 S회사대출총액 670억원으로 6. 7. 신한의신주 (520만주 ) 를인수하며대금 260억원을신한에납입, 6. 8. 채권단보유주식 (511여만주 ) 을양수하며채권단에약 100억원지급, 정리채권 (665억원상당 ) 을현재가치로할인 (283억원 ) 하면서그자금으로 382억원을지불 ( 금융기관 1과 2에여신취급수수료등으로 23억원별도 ) 하여대출금거의전부를신한의인수자금으로사용. 5 이러한자금차입을통해피고인경영의 1인회사인 S회사가보유한신한의주식이 1천만주로지분비율 66% 의지배주주가되어, 2001. 6. 7. 이사회의결을통해대표이사로선임. 이사건부동산에는기존에근저당권과전세권및가처분등기까지경료되었으나, 피고인의신주인수대금으로모든채무가변제되어말소. 2금융사앞으로된근질권은이자가싼 3금융사에서대출로 S회사의채무가변제되어말소됨 (8. 23). 신한의총채무는법정관리종결당시 1,034억원이었는데, 다음해말에는 737억원으로감소하였고, 9천억원상당의공사수주등을통해순자산가치도 2001. 3. 888억원에서다음해말 1,254억원으로증가, 2003년상반기에는우리나라전체상장법인중매출증가율 8위를기록. 검사는피고인을특정경제범죄가중처벌법위반 ( 배임 ) 으로기소, 1심법원은배임죄의유죄를인정했으나, 항소심에서는신한에대한가해의사가없음을이유로무죄판결을내렸다. 대법원은다음의취지로파기환송판결을내렸다. 기업인수자금을마련하기위해그인수자가금융기관으로부터대출을받고나중에피인수회사의자산을담보로제공하는방식 ( 이른바 LBO방식 ) 을사용하는경우, 피인수회사로서는주채무자변제되지아니할경우에는담보로제공되는자산을잃게되는위험을부담하게되므로인수자만을위한담보제공이무제한허용된다고볼수없고, 인수자가피인수회사의담보제공으로인한위험부담에상응하는대가를지급하는등의반대급부를제공하는경우에한하여허용될수있다고할것이다. 만일인수자가피인수회사에아무런반대급부를제공하지않고임의로피인수회사의재산을담보로제공하게하였다면인수자또는제3자에게담보가치에상응한재산상이익을취득하게하고피인수회사에게그재산상손해를가하였다고봄이상당하다. 57) 아래서는배임죄의구성요건을신한LBO 사례에적용해서위판례를검토해보기로한다. 57) 대법원 2006. 11. 9. 2004 도 7027 판결.

LBO 에대한정당한규제 121 2. 업무상배임죄구성요건검토 (1) 업무상타인의사무를처리하는자타인의사무를관리할의무의발생근거로서판례는법령및계약뿐만아니라관습또는사회상규도인정하고있다. 타인의사무를처리하는것이업무인때에는책임이가중된다. 사례에서피고인은차입매수에의해신한을인수하고이사회의결의에의해대표이사로선출되었다. 대표이사는업무집행권과회사대표권과함께상법상충실의무 58) 및선관주의의무 59) 도부담하고있다. 피고인은신한의우선협상대상자인때에는계약해석에따라, 신한의대표이사로취임한후에는상법상의무규정들에의해 업무상타인의사무를처리하는자 로서업무상배임죄주체의지위가인정된다. (2) 임무에위배하는행위 1) 임무위배판단기준임무위배는사무의성질과내용, 행위시상황등을구체적으로검토하여신의성실의원칙에따라판단하여야하는데, 상법상이사의회사에대한의무로서이사의자기거래금지의무 60) 를위반하였는지여부가하나의기준으로고려될수있다. 이사의회사에대한의무는이사의충실의무와선관주의의무를말하는데, 그관계에관해같은의무로보는견해 61) 와다른의무로구분하는견해 62) 가대립한다. 그구별의실익은민법의위임계약선관의무보다가중된수준의회사업무집행자로서이사의충실의무를인 58) 이사는법령과정관의규정에따라회사를위하여그직무를충실하게수행하여야한다. 상법제382조의3. 59) 회사의수임자로서위임의본지에따라선량한관리자의주의로서위임사무를처리하여야한다. 상법제382조제2항, 민법제681조. 60) 상법제398조. 61) 같은의무로보는견해는충실의무규정이민법상선관의무를구체화한것에불과하다. 정찬형, 상법 ( 상 ) (10판), 2007, p.869, p.872. 62) 다른의무로보는견해는충실의무규정의도입으로이사의지위를이용, 자기또는제3자의이익을위해행동해서는안되며회사의이익을보호하도록할의무를분명히하기위한취지로보아서이익충돌상황에서이사가회사이익옹호의무를부담한다는주장. 정동윤, 회사법, p.431, p.445; 이기수 최병규 조지현, 회사법, 2002, p.340.

122 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 정할수있는지에있다. 단체법으로서의회사법상이익충돌상황에서회사의이익을우선시킬의무로기존의선관의무와다른의무로보는것이설득력이있다. 미국의델라웨어주판례법도 LBO 시이사의의무를판단함에있어, 대표이사개인의이익과피인수회사의이익이충돌하는점및회사의소수주주이익보호의관점에서경영판단법리 (business judgement rule) 가아닌 전반적공정성원칙 (entire fairness doctrine) 의법리를통해이사에게공정절차와공정가격의입증책임을부담시키고있다. 선관의무와별개의의무인충실의무도절차및가격의공정성과입증책임의부담등구체적내용을제시하는것을우리법원도채택해볼만하다. 사례에서, 피고인의차입매수와회사의담보제공이자기의이익을위한행위로서회사의이익을보호할의무인충실의무를위반한것인지여부가문제된다. 회사가이사의채무에관해그채권자에대해서담보제공, 보증을하는행위만을판단할때에는회사법상자기거래로서이사의주식취득및회사인수를가능하게하면서회사에는불이익을미칠수있는행위로볼수있다. 63) 이렇게임무의성질이이해관계가대립하지않는통상의거래와다른것에근거하여강화된기준을설정해보는것이지나치리라고보지않는다. 64) 2) 추정적승낙사례에서신한보유의현금을정기예금으로예치, 근질권설정시이사회의승인을얻은것과달리, 회사소유부동산을담보로제공한때이사회승인이없어추정적승낙해당여부가문제될수있다. 투기적성질의모험거래 65) 는권한의유무와그범위를내부관계에의해검토하여서그거래가통상거래의관행을벗어나지아니하고본인의추정적승낙이있다고인정될 63) 이기수 최병규 조지현, 주61) 의책, p.343( 회사가이사의채무에관해채권자와보증또는채무인수를하는경우등인간접거래에해당 ); 신희강 류강진, LBO거래의실행과법적문제, BFL }No.24, 2007. 7, p.32. 대법원판례 (84다카1591) 도 상법제398조의거래에는 ( ) 이사가회사를대표하여자기를위하여자기개인채무의채권자인제3자와의사이에자기개인채무의연대보증을하는것과같은경우도 ( ) 적용된다. 고판시. 64) 윤영신, 차입매수시피인수회사의자산을담보로제공하는행위와업무상배임죄, 상사판례연구 } Vol.7, 2006, p.377. 65) 모험거래란그사무의처리가본인에게이익또는손해를가할것인가에대한전망이심히불명확한경우를말한다. 이재상, 형법각론 ( 제4판 ), 2000, p.380.

LBO 에대한정당한규제 123 때구성요건해당성조각으로배임행위가될수없다. 66) 거래를위임할때거래관행을벗어나지않는지여부의판단은행위자 ( 수임자 ) 의이익을위해서라기보다는피해자 ( 위임자 ) 의이익을기준으로판단하여추정적승낙의유형중우월이익의원칙이적용되는경우에해당한다. 67) 법정관리중에있는회사의우선협상대상자로선정되었다면, 회사회생이라는목적 ( 큰이익 ) 달성을위해인수자금조달의구체적방법 ( 작은이익 ) 에관해서는거래관행의범위내에서법정절차를따르는한피인수회사는추정적승낙한것으로분석될수있기때문이다. 추정적승낙의요건으로서 (i) 법익주체의처분가능한법익 (ii) 승낙의불가능 (iii) 승낙의기대 (iv) 양심에따른심사요건을충족해야한다. 68) 우리형사판례상법인인회사를독립된법인격을가진것으로보는점을고려할때, 법익주체는회사이다. 69) 신한의부동산을차입채무의담보로제공한것은회사가자기재산에대한담보설정행위로회사법상절차를이행했을때유효한처분행위가될수있다. 상법학계통설 70) 에따를때, 회사의재산에대한담보설정은성질상이사회의결의에속하는것으로해석된다. 대법원판례도중요한재산이라고하더라도영업용재산을단순히담보로제공함에는영업양도로볼수없어주주총회의 ( 특별 ) 결의를요하지않는다고판시 71) 한바있다. 담보제공이전에회사가정리절차를종결하여구회사정리법 72) 이적용될여지는없다. 주주 66) 앞의책, p.391. 67) 이재상, 형법총론, p.278: 배종대, 형법각론 ( 제6전정판 ), 2006, p.550, p.551. 68) 이재상, 앞의책, p.279, p.280. 69) 대판 2009. 5. 29. 2007도4949 전원합의체참조. 달리, 법익주체를회사의주주라고보는관점도있는데, 회사부동산을주식인수자금을차입하기위해담보로제공하여회사가치의저하로소수주주에게손해를끼칠여지가있다는점을강조한다. 윤영신, 주64) 의글, p.380. 하지만, 본사례의회사는회사정리절차에있어주주는투자이익환수자체가어려워수익을기대하고있지않았다는점, 정리절차가개시된때회생가능성이별로없다는점, 대표이사의성공적경영을통한회사의회생으로인한주가상승으로소수주주에오히려이익을야기했다는점에서추정적승낙의다른요건들을계속되는논의를통해인정할수도있을것으로보인다. 기타회사채권자, 피용자등을법익주체로보는관점도같은논리가적용될수있다. 70) 이기수 최병규 조지현, 주62) 의책, p.318; 정찬형, 상법강의 ( 상 ) ( 제11판 ), 2008, p.838( 제398조상이사의자기거래또는제393조제1항중요한자산의처분, 양도는이사회결의를요한다 ); 이철송, 회사법 (15판 ), p.548, p.549.( 일상적인범위를넘어서는중요한자산의처분또는대규모자금의차입은이사회결의를요한다 ) 71) 이기수 최병규 조지현, 주61) 의책, p.391; 대판 1971. 4. 30, 71다392.

124 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 총회소집청구가없는한, 이사회가승낙여부를결정하는기관으로보이고, 회사부동산의담보제공은처분가능한법익이며, 대주주로서피고인이대표이사로선임된이상그의자금조달방법에관해정보공유가이루어졌다면승낙의기대요건충족도가능한것으로보인다. (ii) 승낙불가능 요건에관해서는문제가있다. 이요건은승낙을바로얻을수없는상황일것을요한다. 신한의이사과반수가 LBO와이해관계가있는경우, 의결권이배제되어과반수출석을요하는이사회성립이불가능할수있다. 73) 그결과주주총회보통결의를요한다고하는경우도발행주식총수의 4분의 1의동의를요건으로하는데, 특별한이해관계있는주주는의결권이배제되는결과 ( 상법제368조제4항 ), 발행주식총수의 66% 를가진대주주인피고인이자신이설립한회사의채무담보라는이해관계를갖게되어의결권이배제되면, 주주총회구성이곤란해진다. 74) 특별이해관계있는자들이이사회의과반수를차지하는상황이라면승낙불가능요건이충족되어추정적승낙이인정될수도있을것이다. 75) 피고인이자신의신한주식에대한근질권설정을해지하였으나, 차입금액의상당수를인수대금으로납입하고, 나머지를신한의정리채권의할인매입에사용하였으며, 부 72) 현재채무자회생및파산에관한법률이종래회사정리법, 화의법, 파산법등을통합하여시행되고있다. 73) 이창원 이상현 박진석, LBO의기본구조및사례분석, BFL }No.24, 2007. 7, p.20. 74) 특별한이해관계있는주주는주주총회의의결권이제한 ( 상법제368조제4항 ) 되고, 주주총회는의결권없는주주의주식수를발행주식총수에산입하지아니하게되어 ( 제371조제1항 ) 발행주식총수의 34% 의주주들로만구성된주주총회의보통결의를요한다고주장할수도있다. 그러나잔여 34% 를구성하는소수주주들이과반수출석의정족수를채울지의심스럽다. 채권자들과의협의를통해회사정리절차를벗어나게된점, 신한의정관상부동산에의담보권설정이주주총회보통결의사항인지여부가불확실한점, 헐값이던주식의가치를회복할기회를얻게된점을고려할때, 정관규정이없는때차입자금조달방법에대해주주총회의결의까지필요치는않은것으로보인다. 법령 / 정관등에위배되지않는다수주주의동의가존재하는경우, 경영자의경영판단과위험거래행위는구성요건해당성을충족하지않는다고보아야한다는제안 ( 이상돈, 윤리경영과형법, 2005, p.68) 도본고의취지와비슷하다. 75) 판결들의사실관계는이부분을명확히보여주지않는다. 일단정기예금에대한담보권설정은이사회승인을받았으나, 부동산에담보권설정은이사회의승인을받지않은것으로보인다. 대표이사인피고인이 6. 7 신한의대표이사로취임하고 6. 25 근저당권설정계약을체결, 7. 3에서 7. 9까지근저당권설정등기경료때까지이사들의과반수를이해관계있는자들로선임하여이해관계자들을제외 ( 제391조제3항 ) 하고는이사회결의 ( 동조제1항 ) 가불가능한상황이었다고볼수도있다.

LBO 에대한정당한규제 125 동산에대한선순위저당권설정등기가전부말소되었고, 위대출금채무도 40% 정도변제된점을통해피고인의의사를추론할때합리적경영정상화계획의이행의사가있는것으로보여 (iv) 양심에따른심사요건 도충족시킬수있는것으로보인다. 채권자들도신한이정상화된이상위대출금채무변제기의연장을허락하고있는점과영업성과의개선으로주가도상승되어주주들에이익이돌아간점에근거, (iii) 승낙의기대요건 을갖출수있다. 본사건대법원판례는 사실상주주의양해를얻었다고하여회사의손해가없다거나배임의범의가없다고할수없다 고하여종래판례태도 76) 를따르고있다. 하지만, 이는단체법인회사법상이사의업무집행에관한통제절차를무시하며, 맹목적으로법인인회사보호를통해이사가회사법상업무집행절차를준수하려는인센티브를반감시키는결과를낳을수있다. (3) 자기또는제3자가재산상의이익을취득재산상이득을취하였을것을요건으로한다. 재산상이득은자신이제공하였어야할담보제공을면하게된것도포함할수있다. 사례에서피고인은피인수회사의주식을차입채무의담보로제공하였다가회사의담보제공으로이를해지하게되었으므로이요건은충족시킨다. (4) 본인에게손해를가한때손해의판단주체로서의 본인 을 (i) 회사로보는견해와 (ii) 주주를기준으로판단해야한다는견해가대립한다. 이는회사의이해관계와주주의이해관계가일치한다고보는지여부에구별의실익이있다. 즉 1인주주로구성된회사도 1인주주가회사재산을개인적인용도에사용한때배임죄의성립을인정하는지여부의관점의차이이다. 우리대법원은 83도2330 전원합의체판결이후일관되게주주와별개의독립된법인격을갖춘회사를본인으로보는관점에서배임죄를판단하고있다. 본사건에서는피고인이지배주주 (66% 주식보유 ) 가되었지만, 34% 의주식을보유한주주들이여전히존재하여, (i) 설이든 (ii) 설이든지배주주의주식대금차입채무에관해회사재산으로담보제공을하 76) 같은취지로대법원 2000. 5. 26 선고 99 도 2781, 1985. 10. 22 선고 85 도 1503 판결.

126 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 게함으로써 ( 일시적으로나마 ) 본인에게손해발생의위험을야기했다는판단에이르게된 다는점은일치한다. 손해를가한때 는 (i) 침해범설입장에서본인에게재산상손해가발생한때성립한다 는견해 77) 와 (ii) 손해발생의위험이발생한때라고보는견해 78) 가대립하며, 판례는 (ii) 견해에따르고있다. 79) 하지만, (i) 견해는본인의재산을보증이나담보없이가해자또 는제 3 자의채무에대한담보로제공한경우손해발생의위험야기에불과하여미수범 일뿐 80) 이라고보고있으나, 일부에서는담보제공의경우는손해가발생한때로해석 81) 하여기수가된다. 형법제 355 조제 2 항의 손해를가한때 의의미는침해범입장으로 해석되며, 담보권설정은단순한위험발생에불과하여미수범으로볼수밖에없다. LBO 에서손해의판단시점을 (i) 담보제공시점을기준 82) 으로할것인지 (ii) 경영합리 화방안이시행된후를기준 83) 으로판단할것인지도결론에서차이를가져온다. 본대법 원판결은, 대표이사가기업인수자금채무를담보하기위해피인수회사의재산을담보 로제공하였다면, 피인수회사의재산에재산상위험이발생하였다고볼수있고, 따라서 본인에게재산상손해를가한때라는요건이충족된다 고하여 (i) 설에따라, 근저당권 설정시재산상위험이발생한것이며이재산상위험이손해라는논리를취한다. 84) 77) 이정원, 형법각론 ( 제3판 ), 2000, p.470; 조국, 기업범죄통제에있어서형법의역할과한계, 형사법연구 }Vol.19 No.3( 통권32호 ), 2007년가을, p.172. 78) 이재상, 주65) 의책, p.392; 김일수 서보학, 새로쓴형법각론 ( 제6판 ), 2004, p.475, p.486( 침해범으로보면서도손해발생의위험이발생한때를포함하며, 실해아닌구체적손해발생의위험만이야기된경우는미수로취급 : 추상적위험범의입장에서서술하는것으로보임 ). 79) 대법원 2000. 12. 8 선고 99도3338 판결 ; 2005. 4. 15 선고 2004도7053 판결 ; 2007. 12. 27 2005도5365 판결등. 80) 허일태, 배임죄에서의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구 }Vol.6 No.2, 2004, p.150, p.154( 조국, 주76) 의글, p.172 재인용 ). 81) 이정원, 주76) 의책, p.471; 김일수 서보학, 주77) 의책, p.486. 82) 전현정, 주21) 의글, pp.96-98; 윤영신, 주64) 의글, p.375. 83) 이상돈, 주18) 의글, p.9; 이상돈, 주74) 의책, p.58( 경영행위의합리성이사전적 (ex ante) 인점과달리, 법의합리성은가치합리성으로서사람들이상호주관적으로가치를인정할수있는행위방향의설정이나결과를실현할때합리적이기에법적판단은사후적 (ex post) 이라고함 ); 진현섭, LBO와이사의배임죄성립여부, 인천법조 }Vol.8, 2007, p.44, p.46(lbo 당시매수대상회사에구체적손해발생위험여부의판단을위해 LBO 이후합병후회사의현금흐름에대한예측, 즉경영학적분석이필수적이라며 Kaplan 등의 LBO후수익등성과의향상을보여주는경영학적분석연구들을소개 ); 조국, 주75) 의글, p.174.

LBO 에대한정당한규제 127 하지만, LBO가인수자금조달의부담을줄여저평가된기업의인수및구조조정을촉진 85) 하며, 경영을합리화하는긍정적측면이있다는점, 전세계적으로 M&A의방법으로인정범위가확대되고있다는점, 기업인수또는 M&A는일련의거래가절차를거치듯진행하면서전체적으로하나의기업인수행위를구성한다는점에서통상의사무처리자에적용될수있는 (i) 설은전체적기업인수로인한손해판단에부적합하다. 본사례에서회사정리절차의종결, 차입채무 40% 변제, 부채감소, 담보부동산의선담보권전부말소, 영업수익의증대 86) 및그에따른주가상승을가져온대표이사를주식취득후자신이제공한담보를해지하고회사재산으로담보를제공하게한그시점에서회사에손해를야기하므로배임죄를구성한다고보는논리는회생절차의취지및 LBO를통한경영상이익을도외시한편면적시각이다. 이논리를관철할때, 회사정리절차를통한회사회생가능성은제한되고, 기존경영진또는자력이부족한유능한경영자에의한기업인수가어려워지며, 부채비율의증가에도합리적인금융수단의활용으로인한장점들 ( 법인세절감효과, 레버리지효과등 ), 합병으로인한시너지효과및수준높은경영수단을통해기업회생을가져올수있는기회자체를막는결과를가져온다. 경영정상화이행의전체적양상을통해회사의손해여부를판단하자는제안이모호한기준을설정할수있다는반론이가능하다. 하지만, 이제안은구체적손해인정기준은상사관련법의세밀한손익분석과경영효율성을따져판단 87) 하자는것으로기업인수시장의자율성과전문성을고려할때합리적법해석일것이다. 또, 성공한 LBO에게만면죄부를주는결과형법이라는비판도가능하겠으나, 영업수익의향상이중요한고려요소일지라도사적이해관계를위해차입자금을활용한것이명백한때라면성공한 LBO에도배임죄적용을부정하기어려우므로행위불법요소가배제되고있지않다. 반 84) 2004도7027 판결. 85) LBO에대한대법원의제한으로인수회사의자금만으로피인수회사를인수해야하는데, 이러한자금동원이가능한환경이우리나라에는갖추어있지않다. 설민수, 주4) 의글, p.92. 86) 이러한사실들과함께금융기관들의기존차입채무의변제기연장을근거로, 1,2,3금융기관들의대출금회수가능성이더낮아져신한에대한손해발생위험이오히려낮아졌다고판단하는판시로는원심판결인서울고법 2003노3322판결.2(3)( 마 ). 87) 같은견해로조국, 주76) 의글, p.172( 임무위반행위를임무에중대하게위배하는행위로축소해석할것을제안하며 LBO에대한업무상배임죄적용은전체과정을보지않으면과범죄화를낳을것이며 M&A라는전형적경영영역을위축시킬것이라고역설 ).

128 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 대로성공하지못한 LBO라도전체적양상을기준으로공정절차, 정상화계획이행및회사에손해야기와관련된자기이익추구행위등을종합적으로고려해서배임죄여부가결정되므로반드시성공여부에따라범죄성립이달라진다고섣불리비판하는것도손해판단에관한정치한법리발달가능성을저해하는결과를가져온다고생각한다. 최근 M&A를활용한 LBO에대해서무죄를선고한부산지방법원의판례 88) 는필자의제안을뒷받침한다. 이판례는 피인수회사 ( 한일합섬 ) 보유의현금자산을인수회사 ( 동양메이저산업 ) 의합병자금의차입채무를변제하기위해사용한것이손해라고하는것은합병으로인한법제상, 경영상이익을전혀감안하지않은것이며합병과인과관계있는구체적손해에대한주장, 입증이되지않았다 며배임죄성립을부정하였다. 단순히한일합섬의현금자산을차입채무변제에사용하였다는점이아니라실질적인인수인인동양메이저를통해동양그룹이 1천억원의자기자본을투자한점, 동양메이저가한일합섬에비해자산규모가우월한상황이어합병으로인한경제적이익 ( 시너지효과 ) 이있었다는점, 자기주식을담보로했을뿐한일합섬의현물자산을담보로제공한점이없다는점이구체적손해판단에고려된것으로보인다. (5) 고의및불법이득의의사타인의사무처리하는자로서임무에위배하는행위를하여자기또는제3자가재산상이익을취득하고본인에게손해를가한다는인식과의사가있어야한다. 89) 통설과대법원판례는불법이득의의사를요구 90) 하여, 본인의이익을위해사무를처리한때에는이요건이결여된다. 91) 고의와구별되는초과주관적구성요건요소로서의불법이득의의사는행위불법을더욱강조하려고할때사용되는표지이다. 92) 행위자자신또는 88) 부산지방법원제6형사부판결 2009. 2. 10 선고 2008고합 516( 병합 ) 89) 이재상, 주65) 의책, p.383. 90) 이재상, 앞의책 ; 이형국, 형법각론연구,1997, p.512 3; 배종대, 주67) 의책, p.555. 91) 이재상, 앞의책, p.394. 본인의이익을위한의사와자기또는제3자가재산상의이익을취득할의사가결합된때에는주된의사에따라판단해야한다고서술한다. 하지만, 본인의이익을위한의사가있는데, 어떻게본인에게손해를가할인식과의사를포함하는불법영득의사가인정될수있는지의문이다. 본인에대한이익과손해는양립불가능한개념이다. 92) 신동운, 형법총론, p.176.

LBO 에대한정당한규제 129 제3자가불법으로이득을얻었음을인식하고그의사로행해져야한다. 93) 회사에대한손해판단을경영정상화계획의전체적과정을기준으로보는관점에서는, 본인에게손해를가한다는의사를, 단순히담보제공행위뿐만아니라인수인의자금투입정도, 차입채무변제가능성, 94) 기업의회생계획이행여부및그결과등 95) 을고려하는것이법정관리상태의기업을인수하는자의의사를판단하는합리적기준인것으로보인다. 96) 경영정상화를위해서주식을취득하여대주주로서대표이사가된자가자신의차입채무에대해피인수회사의재산에담보권을설정하여일시적으로회사에손해발생의위험을야기했다는사실만으로그시점에서 회사에손해를가할의사 를인정하는것은기업회생계획에대한고려가부족하여기업회생에뛰어드는기업가의의사를왜곡할여지가다분하다. 97) 회사에손해를야기하고자기 ( 또는제3자 ) 의불법한이익을취득할의사도전체적과정을기준으로보는관점에서는인정되기어렵다. LBO로대표이사가된이후에는이사의회사에대한손해배상책임을통해위법행위에대한손해배상책임을지게되고, 지배주주로서피인수회사의영업성과에따라주가변동으로인해회사와의이해관계가거의대부분같아지게된다. 98) 사실관계에서피고인의차입채무 40% 변제, 금융기관으로 93) 김일수 서보학, 주77) 의책, p.489, p.499; 이정원, 주76) 의책, p.472. 94) 현실적차입금상환및인수자의위험부담정도에따라결정될것이라는주장도같다. 이창원 이상현 박진석, 주73) 의글, p.19( 인수자의위험부담정도에관해서인수목적설립회사에투입한인수자의자금규모및인수자가차입채무에대해자신이제공한담보의규모등을종합적으로고려할것을제시 ). 95) 회사부채비율의감소정도, 차입을통해마련하여납입한인수대금의활용도, 부채실행위험도, LBO 이후회사수익률향상도, 주가변화가구체적판단기준이될수있다. 96) 경영판단의항변과관련하여, 정상적경영판단은제한적합리성에근거하여이루어지는것으로판단의적부를추후추가된자료를근거로판단하는것은적절하지않다는견해가있다. 최승재, 경영판단의항변과기업경영진의배임죄의성부, 법률신문 2004. 10(No.3308), p.15. 하지만, 대법원 2002도4229 판결이경영판단법리를설시하며 경영자가아무런개인적인이익을취할의도없이 라는요건을삽입하여경영자의개인적이익과회사의이익을동시에추구하는 LBO에경영판단의법리가인정되기어렵다고보인다. 미국판례도마찬가지다. 2. (2) 1) 참조. 97) 경영판단항변에관해사전조사및고려기간등을고려하여배임죄성립을부정한판례 ( 서울고법 2003. 11. 20, 2002나6595) 를소개한논문으로이정민, 경영판단과배임죄, 형사정책연구 }Vol.18 No.4( 통권72호 ), 2007년겨울호, p.180. 98) 같은견해로는이창원 이상현 박진석, 주73) 의글, p.18.

130 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 부터변제기연장허락, 부동산에대한선순위담보권제거, 저이자채무로차입채무를 변제한사정을통해회사의이익과자신의이익을동시에추구하려는의사를엿볼수 있다. 99) 3. 위법성조각사유로서피해자승낙 판례는이사회또는주주총회의승인을얻은경우에도회사의손해가있는때배임죄의성립을인정하고있는데, 100) 신한LBO는현금의근질권제공에대한이사회승인이있었을뿐이다. 단체법인회사법에따라이사회승인과주주총회승인을얻었을때, 피해자승낙이론을적용하지않을이유가없다. 미국의전반적공정성원칙처럼적극적으로이사회또는주주총회승인외에독립위원회의승인또는법정관리에있는경우관리자인법원의승인을얻도록가중된요건을두어회사이해관계자들의이익을보호하도록판시하였으면하는아쉬움이있다. IV. LBO 규제에서형법의적절한자리 1. 기업인수시장의체계기능보장을위한형법의보충성 경제체계는자율에기초한시장 가격메커니즘을통해기능한다. 또, 자본의축적을 위해만들어진주식회사제도에별개의법인격을부여한이유는이렇게형성된자본이 창의적경영능력과결합되어시장참여를통해높은성과를올리기위해서이다. 그런데 법인격독립성을너무도확고히인정하는우리의실무 101) 는배임죄의위험범이라는법 이론과함께경제현실에서손해여부가불명확한상황에까지형사법을적용시켜왔다. 99) 신한LBO의원심판결 (2003노3322) 도손해를가하려는의사가있다고단정할수없다고판시하였다. 이상돈, 주18) 의글, p.9(win-win 전략에해당한다고봄 ) 도같은취지이다. 100) 대법원 2005. 8. 19. 2005도1045 판결. 101) 법인격부인을인정한대법원판례는우리사법역사상 40건정도에불과하다고한다. 김재형, 2008 년대법원판례동향 : 민사실무연구회발표문, 2009. 1. 12, p.8.

LBO 에대한정당한규제 131 경영진책임에대한배임죄의우선투입실무는 2003 년기준대비전체범죄수감소에 도불구배임관련사건을증가시켜왔다. 102) < 표 1> 구분 총범죄발생건수배임죄실제사건수지수실제사건수지수 2003 1,894,762 100 4,416 100 2007 1,836,496 97 4,656 105 대법원양형위원회는 2009년횡령, 배임죄에대한양형기준안을공개했는데, 유전무죄를불식시킨다는취지로횡령 / 배임행위를통해얻은이익금액에따라아래 < 표 2> 와같이양형을분류, 반대급부제공없는 LBO는담보로제공된회사자산의액수에따라기본형구간만최저 2년 ( 감경적용시 1년6월 ) 에서최고 8년 ( 가중적용시최고 11년 ) 의징역형으로처벌할수있게하였다. 103) 인수대상회사가대규모자산을보유하여 LBO 필요성이클수록더욱더장기간의징역형에노출될수있음을보여준다. 즉 670억원의회사재산이담보로제공되었던신한LBO 가담자들은최소 4년에서최대 11년까지의징역형에처해질수있다. 이는성범죄중 13세미만아동의유사성교, 강간으로인한치상 / 상해죄 ( 제305조, 제301조 ) 의양형구간에대응한다. 104) < 표 2> 액수 / 구간구분감경기본가중 5억 ~50억원 1년6 월 ~3년 2~5년 3~6년 50억 ~300억원 2년6 월 ~5년 4~7년 5~8년 300억원이상 4~7년 5~8년 7~11년 102) 2003년대비 2007년의총범죄사건중배임죄의수 [( 업무상배임, 수증죄및특경법포함 ). 경찰청, 2007범죄통계 }Vol.30, 2008, p.3과 p.9. 설민수, 주4) 의글, p.106(2006검찰연감을통해 2000년대비 2005년의전체범죄중경제범죄비율이 14.8% 에서 19.2% 로증가했음을지적 )] 을참고하라. 103) 양지선, 횡령, 배임 고무줄형량 없앤다, 국민일보 2009년 1월 6일자. 일억원미만, 1억 ~5억원의구간은생략하였다. 104) 양형기준위원회, 양형기준안에관한제1차공청회 살인, 뇌물, 성범죄, 2008, p.242. 이러한실무는대규모회사에대한 LBO를사실상불가능하게할것이다.

132 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 이러한실무는상법상이해관계자들의권리와이를옹호하기위한절차에대한치열한법리적다툼과그를통한판례의발전을저해하는결과를낳을것이며 105) 회사법상규제제도와경영학연구성과에대해무관심한형식적인법인격독립론은배임죄법리의단선적적용과함께자신만의논리를지키기위해다수의이해관계를합리적으로조정해온상법학및경영학과의소통이없이도그마로서기능하여경영진의기업활동자유를위축시킬것이다. 선진각국에서 LBO에대해전향적인자세를보이는것 106) 과는상당히다른모습이다. 형법의보충성은개인의자율성을보장하며, 다른법체계와형법이같이발전하기위해필요한형법학의중요한원칙이다. 회사의이익을보호하기위한형법의우선적용이경제체계의자율성제약을통한방어적기업경영과인수합병의제약을낳아결국회사의이익을저해하는부작용을낳는결과를막기위해서도회사의손해여부가불명확한 LBO에서는배임죄적용여부에더욱신중을기하여야할것으로생각한다. 2. 배임죄법익보호목적달성의곤란 : 상법제 625 조의적용가능성 본인, 즉회사의손해를막는것을보호법익으로하는배임죄가법정관리절차를종결시키고기업을회생시킨대표이사에게적용될때회사의이사에대한신뢰를보호하여회사의이익을극대화하려는법익보호의목적을달성하는데오히려장애로작용할수있다. 창의적인금융기법, 혁신적경영으로정리기업을성장률이높은기업으로만든기업가에게차입채무전액에상응하는담보제공을요구하는것은지나친제한이다. 지나치게규제된 LBO는저평가되었거나유동성부족으로파산하게된기업의재생의길을제한하고, 효율적구조조정을어렵게한다. 유능한인수인을빠른시간안에찾기원하 105) 이상돈, 주74) 의책, p.64, p.65[ 트릴레마 (trilemma) 현상을제시 : 형법의우선투입이경영윤리화를합리적으로만들수있는정책에대한무관심을야기, 경영영역의효율성과경쟁력상실, 형법의고유한규범구조의파괴를역설 ); 설민수, 주4) 의글, p.107, p.111( 우리민법상사해행위취소제도의미발달, 형법상고의및죄책 ( 책임상고의로해석됨 ) 의역할미비로위법행위가범죄행위로포섭되고있다고비판 ]. 106) EU의 The Second Directory에서주식회사에대한 LBO를허용하려는움직임에대해서, Ferran, 주9) 의글.

LBO 에대한정당한규제 133 는회사의이익에도움이되지않는다. 배임죄는침해범형태로규정되어있어 LBO의담보설정또는채무부담행위는결과불법이미수에불과하고, LBO의가담자가본인에게손해를가하려는의사도매우희박하여불법이득의사를요구하는가중된주관적행위불법에비추어도구성요건해당성을인정하기어렵다. 본고는배임죄보다는차라리우리회사법상회사재산을위태롭게하는죄 ( 제625조 ) 를적용할것을제안한다. LBO에서회사재산을차입채무의담보제공하고그회사주식을인수하려는사실을숨기고그주식을취득하여그회사를인수한때, 1호와 2호의위반가능성을검토할수있다. 제625조제622조제1항에규정된자 ( 회사의이사 )( ) 가다음의행위를한때에는 5년이하의징역또는 1천5 백만원이하의벌금에처한다. 1. 주식또는출자의인수또는납입 ( ) 사항에관하여법원, 총회또는발기인에게부실한보고를하거나사실을은폐한때 2. 누구의명의로하거나를불문하고회사의계산으로부정하게그주식또는지분을취득하거나질권의목적으로이를받은때 이사가회사의계산으로주식에자신이질권을설정받거나제3자에게설정받게한때 (2호), 또는주식인수또는납입에관한자금출처에관해법원또는주주총회에사실을은폐또는부실보고를한때 (1호) 중회사에손해를끼치고자신은이익을취득하려는불법이득의의사가인정될정도로명확히결과불법과행위불법이인정되는경우에만, 상법제625조특별배임죄 107) 에따라처벌할수있을것이다. 3. 합리적법정책 : 정보공개, 회사법상형벌, 주식저당및자금차입한도제한 LBO 에대한규제는공정한정보공개절차에서시작해야할것이다. 이해관계없는 107) 제 622 조제 1 항회사의이사 ( ) 기타회사영업에관한 ( ) 위임을받은사용인이그임무에위배한행위로써재산상의이익을취득하거나제 3 자로하여금이를취득하게하여회사에손해를가한때에는 10 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다.

134 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 이사또는주주, 채권자들이인수대상자선정시또는그이후회사회생계획변경 ( 합병하게되면, 합병 ) 시차입채무에대한담보제공가능성여부에대해또는자기금융자료들에대한공개및평가자료를보고판단할수있도록정보공개절차를마련해야한다. 이러한절차를위반한경우에는형법상개인적법익에관한배임죄대신회사법상의회사재산을위태롭게하는죄를적용하여처벌하여야할것이다. 중대한절차위반이나고의와불법이득의사가인정되는때에만특별배임죄를인정하고, 결과적으로회사에끼친손해는이사의손해배상책임을통해, 특히미국의전반적공정성원칙과같이변형된경영판단법리를통해제한배상토록하며, 사해행위는민법상채권자취소권 108) 또는파산법상부인권의적용의가능성을검토해보는방향으로나가야할것이다. 증권관련법제는주식을저당권화하는제도 ( 신주인수권의담보화및주식저당제 ) 109) 를도입하여현재판례가도입한 반대급부 를충족시키며인수자가기업인수를위한금융조달과함께기업경영을할수있도록하여야할것이다. 또, LBO로취득한기업의조기처분을제한하여소위 먹튀 의부작용을제한하는법제를마련하여야할것이다. 금융관련법에서는주식저당제도및장래채권인신주인수권담보화하는제도를정비, 기업인수를위한자금차입시차입비율에한도를두거나인수자가최저비율의자금투입시금융지원을하도록하여회사와이사의이익충돌이발생하지않도록사전예방조치를취해야할것이다. 108) 설민수, 주4) 의글, p.107, p.108( 사해행위취소제도를 LBO에적용하기위해서는여러당사자간또는동일한채무자의행위를흡수하여하나로보는것이필요한데, 우리법원이최근채무자의여러행위를하나로보는판례들을내고있지만, 여러당사자간행위를하나의사해행위로볼정도로는발달하지않았다는지적 ). 109) 설민수, 주4) 의글, pp.43~44와 p.92(lbo을형사불법으로취급할때, 우리나라금융기관을통한정상적인자금조달은, 연 30% 정도의이율인상호저축은행또는 80% 의이율인사채시장외에는거의불가능하다고주장 ). 따라서적어도 2~3년정도지나야수익창출이가능한 LBO에대출을하기위해서는담보물이필요한데, 지배주주의경영권확보를고려할때, 주식질권이아닌주식저당권제도가적절할것으로보인다. 또, 주식취득계약또는신주인수계약에의한장래채권인주식취득 / 인수권을담보화하여융자를받을수있는제도도반대급부요건을충족시키는데도움이될것이다.

LBO 에대한정당한규제 135 V. 결론 본고는외국의입법례검토를기초로우리대법원의신한LBO사건에관한판결이 LBO를일단불법으로보는관점을취한것으로해석한다. 이판결은 LBO가가지는회사부채증가및회사재산의개인이익으로의유용가능성등의문제가법인과개인재산을엄격히구분하는판례이론속에서업무상배임죄의법리속으로포섭되었음을보여준다. 하지만본고의형법이론, 즉모험거래의추정적승낙이론, 전체적상황을기준으로한손해판단, 엄격한불법이득의사와고의의기준을이사례에적용할때무죄가될여지도다분하다. 민 상법또는상사관련법상규제수단이존재함에도일반형법전의해석을통해서해결하려는태도는어느입법례에도찾아볼수없는형법의지나친확장이라는느낌을지울수없다. 전체범죄중횡령 / 배임죄적용범위가계속증대되는실무와손해액수에따라가중된양형기준안은 LBO에대해형법제356조가아니라차라리상법제625조의회사재산을위태롭게하는죄의적용이구체적타당성이나이론적으로합리적일수있음을시사한다. 정책적으로볼때도, LBO상정보공개절차등이해의충돌을막는절차법적제도를정비하며, 상법의세밀한법리를통해규제하는것이선진적인방식일것이다. 선진각국의입법례도모두민 / 상법을통해 LBO를규제한다. 일상영역에서개인의범죄를규율하는형법이회사거래를규율할때일반법리의전문영역으로의적용에따른전문영역의기능파괴, 그에따른경영의위축및상사법의법리발전의기회의박탈등의문제들이나타나게된다. 기업범죄에대한일반형법의투입은명백히해악이드러나는범죄로제한되어야하며, 새로운입법적조치가있는경우가아니라면손해발생여부가불분명하거나손해발생전단계로상사관련법또는행정법적규제가가능한영역에개인적법익을규율하는업무상배임죄가확장적용되어서는안될것이다.

136 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 참고문헌 1. 국문문헌 이정민, 경영판단과배임죄, 형사정책연구 }Vol.18 No.4( 통권72호 ), 2007 겨울. 최승재, 경영판단의항변과기업경영진의배임죄의성부, 법률신문, 2004. 10(No.3308). 조국, 기업범죄통제에있어서형법의역할과한계, 형사법연구 }Vol.19 No.3( 통권 32호 ), 2007 가을. 허일태, 배임죄에서의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구 }Vol.6 No.2, 2004. 정찬형, 상법 ( 상 ) ( 제10판 ), 2007., 상법강의 ( 상 ) ( 제11판 ), 2008. 김일수 서보학, 새로쓴형법각론 ( 제6판 ), 2004. 양형기준위원회, 양형기준안에관한제1차공청회 살인, 뇌물, 성범죄, 2008. 이상돈, 윤리경영과형법, 2005. 윤영신, 차입매수시피인수회사의자산을담보로제공하는행위와업무상배임죄, 상사판례연구 }Vol.7, 2006. 배종대, 형법각론 ( 제6전정판 ), 2006. 이재상, 형법각론 ( 제4판 ), 2000., 형법총론 ( 전정판 ), 1992. 이정원, 형법각론 ( 제3판 ), 2000. 이형국, 형법각론연구, 1997. 신동운, 형법총론, 2001. 이기수 최병규 조지현, 회사법, 2002. 정동윤, 회사법, 2001. 이철송, 회사법 ( 제15판 ), 2008. 경찰청, 2007범죄통계, Vol.30, 2008. 김재형, 2008년대법원판례동향 : 민사실무연구회발표문, 2009. 1. 12.

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LBO 에대한정당한규제 139 Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc, 781 F.2d 264 (C.A.2, 1986). Herskowitz v. Nutri/System, Inc., 857 F.2d 179, 183 185 (C.A.3,1988). 2) 주법원판례들 Chiles v. Robertson, 94 Or.App. 604, 767 P.2d 903 (Or.1989) ( 오리건주 ) Unocal Corp.v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del.1985) ( 델라웨어주 ) Weinberger v. UOP 457 A.2d 701 (Del.1983) ( 델라웨어주 )

140 규제연구제 18 권제 1 호 2009 년 6 월 Journal of Regulation Studies Vol.18 No.1 June 2009 Legitimate Regulation regarding Leveraged Buy Out : Critical Analysis on Korea's Supreme Court Decision Applying Breach of Trust in Office (Criminal Code 356) Sanghyun Lee Leveraged Buy Out (LBO), which lets a target company offer its assets as security for buyer's debt incurred to purchase the shares of the target company, has both advantages and disadvantages. While the advantages of LBO are activation of M&A with less financial resources, synergy effect, re organization of corporation, the usage of hig h leveled business and financial skills, leverage effect as well as improvement of business activities, its disadvantages are the increase of corporate debt, threats to creditors of the target company, the possibility of bankruptcy, conflict of interests between shareholders and directors, and between shareholders and investors, and the potential abuse of LBO by private equity fund which pursues only for short term gains from re sale. Advanced market economies including the U.S., U.K, Germany, Italy and Japan, have developed case laws, regulations and statutes regarding LBOs in the civil or corporate law area. The U.S. judiciary body, once liberalizing LBO deals, has developed entire fairness doctrine for fiduciaries' liability, requiring compliance with procedural rules e.g. disclosure of material information. On the other hand, member countries in EU, which adopted strict prohibition against LBO under the Second Directive Art.23(1), gradually, however, have widened exemptions through revision of their domestic civil or corporate

LBO 에대한정당한규제 141 laws. Japan also allowed LBO by adopting Industrial Revitalization Corporation Act. The Supreme Court of Korea, on the other hand, issued a decision (2004도7027) penalyzing an LBO which turned out to be successful through purchasing an ailing company under legal management. This thesis analyzes the elements of breach of trust in office (Criminal Code Art.356), thereby proffering unique theories, such as implied approval by principal through speculative trading analogy, decision of harm in light of corporate rehabilation plan. It argues that the LBO, complied with corporate law and related procedures including full disclosure of material information, may be legitimized. The application of breach of trust in office (cc.356) to LBO will cause more harms to corporations than benefits as potential benefits from restructuring the ailing company is driven away. The maintenance of balance between possible advantages and disadvantages of LBO can be more effectively achieved through the application of corporate law and enactment of financial law including share mortgage, limitation of financing to a certain level, and minimum owned capital input requirement. Key words: Leveraged buyout, LBO, breach of trust in office, speculative trading analogy, harm to corporation.