2016 년수탁연구과제최종보고서 [ 발주기관 ] 법부무 진술조력인제도확대및발전방안연구
연구책임자부연구위원김유근 공동연구자선임연구위원전영실 선임연구위원 탁희성
목차 제 1 장서론 1 제 2 장진술조력인제도와유사제도와의차별성 3 1. 성폭력처벌법제 33 조전문가의견조회 3 2. 진술분석전문가 5 3. 피해자변호인선임권과피해자국선변호사제도 8 4. 신뢰관계있는자 10 5. 보조인제도 11 6. 증인지원관제도 12 7. 민사소송법상의진술보조인제도 ( 민사소송법 제143조의2) 4 1 8. 소결 17 제3장현행진술조력인제도의확대및개선의필요성 22 제 1 절헌법상기본권으로서의펑등권의실질적보장으로서의형사사법절차에의평등 한참여권의보장 23 제2절국제적표준으로서의형사절차에의평등한참여권의보장 8 2 제3절형사절차에의평등한참여의사각지대의보충 63 1. 진술조력인의지원을받지못하는사각지대사례 63 가. 장애인에대한진술조력필요성 36 나. 아동에대한진술조력필요성 37 다. 장애인의범죄피해사례 38 2. 아동과장애인피해자및범죄자현황 46 3. 진술조력인의효과 47 제 4 절진술조력인의활용영역 53 제4장진술조력인제도의확대및개선방안 45 제 1 절정책대안 1: 형사소송법 의개정방안 55 - i -
1. 진술조력인제도의형사소송법체계상의위치 5 가. 통역과번역에관한장에규정하는방안 65 나. 제1편총칙제3장 소송행위의대리와보조 에일괄적으로규정하는방안6 5 다. 신뢰관계있는자에관하여정한규정들다음에규정하는방안 8 5 2. 형사소송법의개정방안 59 가. 진술조력인의재판과정에의참여 65 1) 증인신문에서의진술조력인의참여와관련하여 56 2) 피고인을위한진술조력인 6 나. 진술조력인의수사과정에의참여 66 1) 수사과정에서의참고인을위한진술조력인 66 2) 수사과정에서의피의자를위한진술조력인 76 다. 재판장또는법관이피의자를심문하는때의진술조력인의참여 7 6 3. 문제점 68 제2절정책대안 2 : 진술조력인법 의제정의필요성 07 제3절정책대안 3 : 현행진술조력인제도의확대적용 77 1. 특별법개정을통한진술조력인제도의지원대상의확대방안 7 7 2. 대상범죄군의확대 81 제5장진술조력인의자격관리에관한개선방안 38 제 1 절자격관리를위한기본체계 83 1. 자격의유형 84 2. 국가자격의관리운영을위한책무 84 가. 국가자격관리운영을위한법률상기본원칙 58 나. 국가자격의운영관리를위한구성요소 68 제2절진술조력인의자격과유사한국가자격과의비교검토 8 8 1. 자격취득방식의구분 8 2. 유사한국가전문자격과의비교 8 가. 청소년지도사및청소년상담사 89 - ii -
1) 근거법령 89 2) 자격취득요건 89 3) 자격관리방식 90 가 ) 자격제한 90 나 ) 보수교육 91 나. 사회복지사 91 1) 근거법령 92 2) 자격취득요건 92 3) 자격관리방식 92 가 ) 자격제한 93 나 ) 자격의취소및정지 93 제 3 절진술조력인의자격관리를위한구체적제언 10 1. 진술조력인자격의법적성격 100 2. 진술조력인자격의관리방안확립 101 가. 자격관리의필요성 101 1) 진술조력인자격의질적수준의제고 101 2) 진술조력인자격의공익성유지 102 나. 진술조력인자격요건의세분화및강화 102 다. 진술조력인자격관리를위한 진술조력심의위원회 ( 가칭 ) 의설치 410 라. 진술조력인의업무품질유지와공익성확보를위한평가방식확립 104 3. 진술조력인자격관리실효성확보를위한제재규정의도입 105 가. 진술조력인자격정지규정신설 105 나. 진술조력인자격취소사유의구체화 106 다. 진술조력인자격의유효기간설정 107 제 4 절진술조력인에대한제재 특히중립유지의무의위반에대한제재 108 제 5 절부록 114 제 6 장주요외국의진술조력인의운영방안 120 제 1 절영국의 Registered Intermediary 121 - iii -
1. 법적근거와도입과정 121 2. 등록중개인의실무규범과윤리규범 12 가. 실무규범 (the Code of Practice for Registered Intermeidaries) 122 나. 윤리규범 (the Code of Ethics for Registered Intermediaries) 124 3. 증인중개인제도 (Witness Intermediary Scheme) 의관리시스템 126 가. 증인중개인제도 (WIS) 의관리 126 나. 등록중개인의품질보증 126 다. 지속적인전문성개발 (Continuing Professional Development:CPD) 126 4. 등록중개인의역할 126 가. 등록중개인의의무시간및등록 127 나. 등록중개인역할과기능 127 5. 형사사건에있어서등록중개인의개입절차 128 가. 검찰측증인과의의사소통지원 128 나. 검찰측증인에대한경찰인터뷰지원절차 129 제 2 절미국의포렌식인터뷰 (Forensic Interview) 131 1. 포렌식인터뷰에대한개요 131 가. 포렌식인터뷰의연혁 131 나. 포렌식인터뷰의목표 132 2. 포렌식인터뷰가이드라인 133 가. American Professional Society on the Abuse of Children Guidelines for Practice 133 나. Cornerhouse Interagency Child Abuse Evaluation and Training Center Forensic Interview Model 133 다. National Children s Advocacy Center(NACC) Child Forensic Interview Structure 134 라. National Institute of Child Health and Human Development(NICHD) Protocol 134 3. 포렌식인터뷰어에대한규정및훈련 135 가. 포렌식인터뷰어관련규정 135 - iv -
1) 포렌식인터뷰어자격요건 135 2) 루지애나주 Children s Code 136 3) 노스캐롤라이나주법 (North Carolina General Statutes 7B-302) 137 나. 포렌식인터뷰어훈련 137 4. 포렌식인터뷰관련인증표준 138 가. 국립아동연합포렌식인터뷰인증표준 (National Childrens Alliance Forensic Interviews Accreditation Standard) 138 1) 표준 (Standards) 138 2) 기준 (Criteria) 138 가 ) 필수적구성요소 138 나 ) 센터에채용된포렌식인터뷰어의최소한의교육자격 140 나. National Children s Alliance Standards for Accredited Members Revised Effective 2017 140 1) 표준 (Standards) 140 2) 기준 (Criteria) 필수적인구성요소 140 제 3 절기타외국의진술조력인제도에관한법령규정들 142 1. 독일 142 2. 오스트리아 148 3. 호주 149 4. 남아프리카공화국 151 제 7 장결론 155 참고문헌 156 - v -
제 1 장서론 진술조력인제도는 2012년 12월 18일 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력처벌법 이라한다 ) 1) 의전부개정에의하여처음도입되어 2014년 9월 29일 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 아동학대처벌법 이라한다 ) 2) 의제정에의하여아동학대범죄 ( 동법제17조 ) 와가정폭력범죄 ( 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 가정폭력처벌법 이라한다 )) 3) 에로확대되었다. 진술조력인제도는의사소통및의사표현에어려움이있는성폭력범죄및아동학대범죄피해자에대하여형사사법절차에서의사소통의중개와보조를지원함으로써피해자를지원하는제도이다. 4) 피해아동이나장애인은수사및재판과정에서아동이나장애인이라는이유만으로진술의신빙성을의심받거나의사소통이나의사표현의곤란으로인하여권리의보전은물론오히려형사사법절차의신문과정에서 2차피해에노출될수있는위험이있다. 5) 이때진술조력인은충분한시간을두고피해자를관찰하고피해자로하여금안정감을가지고편안하게진술할수있도록도와줄뿐만아니라관찰과대화를통하여피해아동이나장애인피해자의특성, 심리상태나장애그리고의사소통능력등에관하여미리수사기관이나법원에알려줌으로써 ( 성폭력처벌법 제36조제3항및제4항, 제37조 ) 6) 신문에서야기될수있는 2차피해를방지하는데노력한다. 그리고신문과정에서피해자가질문내용을이해하지못하거나진술하는데어려움이있는때에는피해자가쉽게이해하고수월하게진술할수있도록도와주는역할을담당함으로써 ( 진술조력인의선정등에관한규칙 제18조 ) 실질적으로실체적진실의규명에기여한다. 진술조력인의이러한활동은공공적인성격을갖을뿐만아니라실체적진실의규명에기여한다는점에서진술조력인은중립적인지위에서객관적으로의사소통의중개와보조를하여야함은물론이다 ( 성폭력처벌법 제 38조 ). 그런데이러한긍정적인효과와평가에도불구하고 ( 제3장제4절 3. 참조 ) 현행법상진술조력인의지원을받을수있는사람은성폭력범죄나아동학대범죄의피해자가아 1) 법률제 11556 호 ; 2013 년 6 월 19 일시행. 2) 법률제 12341 호 ; 2014 년 9 월 29 일시행. 3) 법률제 12340 호, 2014 년 1 월 28 일개정, 시행 2014 년 9 월 29 일시행. 4) 박종선, 진술조력인제도의시행과향후과제, 경희법학, 제 48 권제 4 호 (2013), 396 면 ; 도중진, 범죄피해자진술조력인제도의실효화방안, 법학연구, 제 19 집제 2 호 (2016.6.), 인하대학교, 37 면. 5) 인천일보 2016 년 11 월 9 일보도자료 [ 내생각엔 ] 학대아동 장애인위한진술조력인제도 (http://www.incheonilbo.com/?mod=news&act=articleview&idxno=734800; 검색일 : 2016 년 12 월 11 일 ). 6) 그런만큼후술하는어느유사제도보다도피해자에대한많은정보를수집하고이를바 탕으로피해자를지원하게된다. - 1 -
니라는이유만으로의사소통이나의사표현에장애가있음에도불구하고형사소송절차에서진술조력인의지원을받지못하는사각지대가발생한다. 의사소통의장애는형사소송절차에서의당사자의지위가어떤것이냐에따라, 그가피해자이든아니면참고인이나증인이든그리고피의자나피고인이냐에따라달라지지않는다는점을감안한다면의사소통의장애는사법절차에의참여의장애로작용한다. 그러나 헌법 제11조에정한기본권으로서의평등권이합리적인근거없는차별을해서는안된다는소극적금지규범의의미만을갖는것이아니라평등을저해하는원인을제거함으로써평등권을실질적으로구현하여야한다는적극적명령규범도그본질적인내용으로하는것이라고한다면, 의사소통의장애를제거할수있도록지원하는진술조력인제도는이미헌법의기본권으로부터그근거를찾을수있다. 또한피의자나피고인에대한진술조력인의지원은공정한재판을받을권리와변론권에서나온다. 또한의사소통의문제는수사나재판과정에서비로소나타나는것이아니며신고단계에서의조력의필요성도증대되고있다. 그러한의미에서본보고서에서는진술조력인의역할은다른유사제도에의해서는대체가능하지않은고유한영역을갖는다는점 ( 제2장 ), 그런만큼현행진술조력인제도의한계를극복하고확대및개선할필요가있다는점 ( 제3장 ), 그리고그확대및개선방향은어떤것이어야하는지 ( 제4장 ) 에관하여순서대로검토하고자한다. 또한진술조력인제도의확대는그런만큼진술조력인에대한엄격한자격관리를요구하게되는데이것은진술조력인제도의성공여부는진술조력인의적극적이고자발적인활동에의존할수밖에없다는점과진술조력인의공공적성격에기인한다 ( 제5장 ). - 2 -
제 2 장진술조력인제도와유사제도와의차별성 진술조력인제도와유사한제도로는 ⑴ 성폭력처벌법 제33조에정한전문가의견조회제도, ⑵경찰청에서운영하는진술분석전문가, ⑶피해자 ( 국선 ) 변호인, ⑷신뢰관계있는자, ⑸보조인제도, ⑹증인지원관제도등이있다. 이들은피해자보호라는측면에서종종유사 중복제도라는의심을받기도하지만각각그제도가추구하는이념과취지그리고그기능에서진술조력인제도와명확히구분된다. 이하에서는이들유사제도들에관하여상세하게검토하고자하며, 이에더하여 ⑺ 2016년 2월 3일민사소송법에도입된진술보조인제도 ( 민사소송법 제143조의2) 가형사절차에서의진술조력인에상응하는제도라는점에서그상세에관하여서술하도록한다. 1. 성폭력처벌법제 33 조전문가의견조회 성폭력처벌법 제33조 7) 는 전문가의의견조회 라는표제하에제1항에서 법원은정신건강의학과의사, 심리학자, 사회복지학자, 그밖의관련전문가로부터행위자또는피해자의정신 심리상태에대한진단소견및피해자의진술내용에관한의견을조회할수있다 고규정하고제3항에서는 제1항부터제3항까지의규정은수사기관이성폭력범죄를수사하는경우에준용한다. 다만, 피해자가 13세미만이거나신체적인또는정신적인장애로사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한경우에는관련전문가에게피해자의정신 심리상태에대한진단소견및진술내용에관한의견을조회하여야한다 고규정함으로써수사기관이전문가에게조회할의무를규정하고있다. 그런데 성폭력처벌법 제33조제3항은입법취지에서진술조력인과는다음과같 7) 성폭력처벌법 제 33 조 ( 전문가의의견조회 ) 1 법원은정신건강의학과의사, 심리학자, 사회복지학자, 그밖의관련전문가로부터행위자또는피해자의정신 심리상태에대한진단소견및피해자의진술내용에관한의견을조회할수있다. 2 법원은성폭력범죄를조사 심리할때에는제 1 항에따른의견조회의결과를고려하여야한다. 3 법원은법원행정처장이정하는관련전문가후보자중에서제 1 항에따른전문가를지정하여야한다. 4 제 1 항부터제 3 항까지의규정은수사기관이성폭력범죄를수사하는경우에준용한다. 다만, 피해자가 13 세미만이거나신체적인또는정신적인장애로사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한경우에는관련전문가에게피해자의정신 심리상태에대한진단소견및진술내용에관한의견을조회하여야한다. 5 제 4 항에따라준용할경우 " 법원행정처장 " 은 " 검찰총장또는경찰청장 " 으로본다. - 3 -
은점에서구별된다. 첫째 성폭력처벌법 제33조제1항이법원으로하여금관련전문가로부터피해자뿐만아니라행위자의정신 심리상태에대한진단소견및피해자의진술내용에관한의견을 조회 할수있도록한것은 형사소송법상 제169조이하에정한감정에의하지않고서도행위자와피해자의정신 심리상태에대하여전문가에게조회할수있도록함으로써 1당사자의정신 심리적인상태에의하여당사자의진술의신빙성과일관성이영향을받는지의여부를판단할수있도록하여공판의진행을원활하게하기위한것일뿐만아니라 2그조회결과에따라가해자와피해자의권리보호를위하여필요한조치와경우에따라서는정신 심리적인치료를제공할수있도록함으로써가해자및피해자의권리를보호하는데그목적이있다고보는것이상당하다. 이때특히피해자가형사미성년자나심신미약자 ( 형법제9조 ( 형사미성년자 ) 및제10조제2항 ( 심신미약자 )) 인경우에는그러한필요성이보다강하기때문에이미수사단계에서부터그러한전문가의의견조회를의무화한것이라고볼수있다 ( 동조제1항및제 3항 ( 준용 )). 이렇게본다면동조에근거하는진술분석전문가는수사과정이나재판과정에서피해자와 동석하여 피해자의 의사소통을중개하거나보조하는 8) 진술조력인과는그역할에서명확하게구별된다. 둘째이처럼양자의역할이명확히구분된다는것은제33조제3항이전문가의필요적의견조회의대상과제36조및제37조에정한진술조력인제도의대상이구별되어규정되어있다는점에서도쉽게알수있다. 즉제33조제3항은피해자의진술의신빙성과일관성에의심을품게할수있는형사미성년이나심신미약인미성년자를대상으로하고있는데대하여제36조와제37조에정한진술조력인제도는 피해자가 13 세미만의아동이거나신체적인또는정신적인장애로의사소통이나의사표현에어려움이있는경우 라고규정하고있다. 셋째제33조제3항에따르면수사기관은법원과마찬가지로가해자와피해자의정신 심리상태에대한진단소견과피해자의진술내용에대하여전문가의진단소견및의견을조회할수있으나 ( 제3항전단 9) ) 피해자가형사미성년이거나심신미약인때에는이를필요적으로하도록정한것 ( 제3항후단 ) 이라는점에서도제3항은형사미성년이거나심신미약인피해자의권리보호뿐만아니라가해자의권리보호 ( 책임능력및수사절차와공판절차에서의진술의신빙성과일관성 ( 진술의번복, 허위의자백등의방지등 )) 를위한감정의역할을수행한다고말할수있다. 이것은실무상제도의운영에서도알수있다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법이제정되기이전에도법원은성폭력범죄피해자의정신 심리상태에대한진단소 8) 그러나의사소통의중개와보조의한계에대해서는 진술조력인의선정등에관한규 칙 제 18 조 ( 의사소통중개 보조의범위 ) 참조. 9) 제 1 항부터제 3 항까지의규정은수사기관이성폭력범죄를수사하는경우에준용한다. - 4 -
견및피해자의진술내용에관한의견을조회할수있었다 ( 구성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제22조의 2 제1항 ). 그러나전문가의견조회는법원의재량이었고, 수사과정에서는전문가의견조회의근거규정이없었다. 10) 이에대한보완책으로 2010년제정된성폭력범죄의처벌등에관한특례법에서수사및재판과정에서전문가의견조회에대한규정을신설하였다. 2. 진술분석전문가 진술조력인제도와가장유사해보이는제도중의하나가바로진술분석가제도라고말할수있는데양제도는동일한입법취지를갖는중복되는제도가아닌가라는의문이제기되기도한다. 그러나자세히살펴보면양제도는그입법취지와제도의운영자체가상이한별개의제도라고말할수있다. 진술분석전문가제도는경찰청에서운영하는제도로서성폭력범죄의아동및장애인피해자의행동과진술을관찰하여진술의신빙성에관한의견을제시하고이하의진술분석전문가의운영현황에서도알수있듯이실무상경우에따라서는진술상태의관찰을바탕으로수사기관과추가질문, 질문방향, 사건의진위여부그리고진술의신빙성등에관하여논의하기도한다는점에서제도운영의중심은원활한수사에있다고말할수있다. 경찰청에서의운영현황을보면, 2009년아동및지적장애인에대한성폭력사건에있어초동진술의신빙성을보강하기위해서울과경기지역성폭력피해자통합지원센터다섯곳에서성폭력피해자조사시심리전문가가참여하여의견서를제출하도록하는제도를시범적으로시행하였다. 이후 2010년 3월부터는전국 18개소의성폭력피해자통합지원센터에서경찰의성폭력피해아동조사시에민간전문가가함께참여하는 전문가참여제 를확대시행하게되었다 11). 진술분석전문가는자격이따로존재하는것이아니므로 자격부여 가아닌 위촉 의방식으로운영되고있는데, 지방경찰청별로추천을받아심사위원회에서의심의를거쳐위촉하게된다. 추천자격을보면, 1. 임상 발달 상담 범죄심리전문가, 2. 심리학, 아동심리등관련분야석사이상학위를소지하고, 아동 장애인성폭력관련경력 ( 피해아동심리상담, 진술분석경력등 ) 2년이상자, 3. 기타아동성폭력전문기관종사자, 아동정신건강전문가등관련분야전문가로서해당업무에적합하다고판단되는자이다. 2016년 11월을기준으로총 104명의진술분석가가활동하고있다. 10) 임보미, 성폭력범죄에있어서피해자조력인의개념과역할, 성신법학제15호, 성신여자대학교법학연구소, 2016, 40면. 11) 이수정, 아동및장애인에대한성폭력사건에서경찰단계에서의전문가참여가기소율과유죄판결률에미치는영향, 한국범죄학제5권 1호, 2011, 116면. - 5 -
진술분석전문가의역할에대해서보면, 진술분석전문가는조사과정에직접참여하지는않으며, 진술녹화영상물, 녹취록등을토대로진술의구체성, 일관성, 피해자특성을고려한진술특성등을토대로신빙성을판단하고있다. 12) 구체적으로진술분석전문가는피해자의인지능력과심리상태, 기억력을토대로피해자가사실을말하는지상상을말하는지파악한다. 이어피해자의진술에모순된점이없는지와진술에영향을줄수있는여러상황을고려해진술이타당한지의여부를분석한다. 13) 피해자진술녹화가시작되면진술분석전문가는진술녹화실밖에서모니터링을하며, 피해자의행동과진술을관찰하고필요사항을기록하게된다. 진술녹화후에는보호자 피해자를상대로면접및설문조사를해서행동 진술등에대해추가분석을할수있다. 이후수집된정보를종합적으로분석해서진술분석의견서를작성하게된다. 14) 공판정에서도피해자와동석하여진술을중재하는것이아니라모니터링실안에서진술과정을방청하고이에대한의견을사후에법원에제출하고있다. 15) 경찰청에서는분석결과에대한신뢰성을높이기위해 2016년 6월이후로집단분석제를운영하고있는데, 이는사회이목이집중되거나피해가심각한중요사건, 가해자와피해자의진술이상이하고물적증거등이부족하여진술신빙성판단이중요한사건, 관련자가다수이거나범죄사실이복잡하여분석량이상당한사건, 기타집단분석이필요하다고인정되는사건등이해당된다. 집단분석의경우수사관직권판단이나진술분석전문가의요청으로이루어지고, 진술분석전문가 2-3인이참여하게된다. 집단분석을하는경우에는진술분석전문가와수사관이참여하는사례회의 ( 사건개요와조사내용등에대한검토 ) 와진술분석전문가만참여하는분석회의 ( 진술내용및심리상태등분석 ) 를거쳐전문가다수의견을종합하여 1건의의견서를작성 제출하고있다. 16) 이는진술분석전문가가진술의신빙성을판단함에있어서진술내용이주된자료 ( 피해자에대한직접적인면접이아닌 ) 임을보여주는것이며, 집단분석을하는이유도피해자진술의신빙성을보다정확하게판단하기위한것임을보여주는것이다. 그런데이러한진술분석전문가제도의운영은진술조력인제도와그취지와역할에서명확히구별된다. 그이유는다음과같다. 첫째진술분석전문가가수사과정에서 13세미만의아동 장애인성폭력피해자의진술의신빙성을사후적으로판단하는역할을수행한다는점에서그중점은사건의진위파악과진술의신빙성의분석에놓여있으며그러한의미에서이른바수사및법 12) 경찰청내부자료 ( 비공개 ). 13) 법률신문, 2015 년 7 월 10 일보도자료 피해자 진술의신빙성 과학적으로검증한다 ( https://www.lawtimes.co.kr/legal-news/legal-news-view?serial=94152; 검색일 : 2016 년 11 월 10 일 ). 14) 경찰청내부자료 ( 비공개 ). 15) 임보미, 앞의글, 40 면. 16) 경찰청내부자료 ( 비공개 ). - 6 -
원중심적인제도라고말한다면, 현행진술조력인제도는범죄피해자가형사사법절차에서겪게되는의사소통의장애라는핸디캡을보전함으로써형사사법에의평등한참여권을보장하기위한제도라는점에서의사소통에장애가있는사람의기본권의구체적인실현을위한제도적보장장치이며그러한의미에서피해자중심적인제도라고말할수있다. 이러한의미에서진술분석전문가는수사기법중의하나인포렌식인터뷰 (forensic interview) 에유사한제도라고말할수있다. 17) 이것은진술분석전문가의역할이진술조사과정전체를모니터링하면서진술조사를조력하기위한것이아니라진술신빙성분석을위한정보수집에있다는점 18) 에서도쉽게알수있다. 물론진술조력인도의사소통의기능을평가하기위하여정보를수집할필요가있으나그것은어디까지나형사사법절차에서겪게되는 2차피해를방지하기위한것이다. 19) 즉진술조력인은진술의신빙성을판단하지는않으며, 피해자를직접대면하여진술이원활하게이루어질수있도록돕고, 조사자에게피해자의특성을이해시켜피해자에게적절한질문을할수있도록의견을제시한다. 즉진술조력인은중립적인지위에서상호간의진술이왜곡없이전달될수있도록돕는것이다 ( 성폭력처벌법 제38조제1항 ). 둘째진술분석전문가는피해자와조사 ( 또는심리 ) 기관사이의의사소통에는관여하지않으며, 이와관련해서조사또는심리과정에서발생하는 2차피해에도즉각적으로대응할수없다. 이에비해진술조력인은피해자와조사 ( 또는심리 ) 기관사이의의사소통을중개하는역할을담당하며, 조사나심리과정에서아동과장애인의특성을고려하지않는부적절한질문에대응함으로써 2차피해예방에기여할수있다. 셋째진술분석전문가와진술조력인모두형사사법기관에의견을제출하지만 ( 진술조력인의경우에는제출할수있음 ), 전자의경우에는피해자진술의신빙성에대한의견을, 후자의경우에는피해자의의사소통능력이나특성등에대한의견을제출한다. 진술분석전문가는아동과장애인의특성을고려하여진술의신빙성을판단하는역할을하며, 진술조력인은아동과장애인의특성을고려하여의사소통을중개하거나보조하는역할을담당한다. 그런데만약진술분석전문가의운영현황과진술조력인과의차이가이상과같다면 17) 실제로김범중, 성폭력피해자진술분석기법보완및결과보고를위한지침개발연구, 경찰청, 2016.9.(2 차수정본 ), 32 면이하 (http://www.prism.go.kr/homepage/entire/retriev eentiredetail.do?pageindex=1&research_id=1320000-201600032&leftmenulevel=160&cond_resea rch_name=%ec%a7%84%ec%88%a0%eb%b6%84%ec%84%9d&cond_research_start_date =&cond_research_end_date=&pageunit=10&cond_order=3; 검색일 : 2016 년 12 월 11 일 ) 에서는진술분석전문가의진술분석이포렌식인터뷰로설명되고있다. 그러나후술하는바와같이미국의피해자보호제도로서의포렌식인터뷰와는구별된다. 18) 김태경, 앞의책, 17 면. 19) 또한진술조력인은직접조사에참여하고중개하는과정을거치면서진술자가보여주는정보 ( 장애등급, 나이, 정신상태 ) 와다르게나타나는새로운정보에대하여구체적인이유를설명할수있는위치에있다는점에서도진술분석전문가와차이가있다. - 7 -
과연진술분석전문가제도가근거하고있는 성폭력처벌법 제33조에정한전문가의견조회와정확히일치하는것인가라는의문이제기된다. 앞서살펴보았듯이 성폭력처벌법 제33조에정한전문가의의견조회는형사소송법상감정 ( 형사소송법 제 169조부터제179조의2) 에준하는전문가의의견조회를규정한것이며수사과정에서의사건의진위파악이나진술의신빙성에대한분석에관한의견조회를의미하지는않는다고해석하여야한다. 또한그러한의미에서해당전문가는수사에관여해서는안되며중립적인지위에서 20) 자신의전문적인지식이나경험에의하여알수있는법칙또는그법칙을적용하여얻은판단을법원에보고하는기능을수행하여야하는것이다. 21) 이렇게본다면진술분석전문가는앞서언급한바와같이과학적수사기법의하나인포렌식인터뷰에유사한제도라고말할수있다. 3. 피해자변호인선임권과피해자국선변호사제도 피해자국선변호사란피해자의권익보호를위하여피해자가형사절차상입을수 있는피해를방어하고법률적조력을제공하는자를말한다. 22) 2012 년성폭력범죄의 처벌등에관한특례법개정에따라성폭력범죄피해자에대해변호인선임의특례 가규정되었다. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 제 16 조는 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법 제 27 조를준용하도록되어있어서피해자변호사는성폭력 피해자와아동학대범죄의피해자를대상으로하고있다. 피해자변호사제도는 구아동 청소년의성보호에관한법률 (2011. 9.15 개정. 2012.9.16. 시행. 법률제 11047 호 ) 에서처음신설되었다. 여기서는아동 청소년대상 성범죄의피해자및그법정대리인이형사절차상입을수있는피해를방어하고법률 적조력을보장하기위하여변호인을선임할수있도록규정되었으며, 검사는피해아 동 청소년에게변호인이없는경우국선변호인을지정하여형사절차에서피해아동 청소년의권익을보호할수있도록하였다. 이러한아동 청소년의성보호에관한법 률에따라법무부에서는검사의국선변호인지정등에관한규칙 ( 법무부령제 767 호, 2012. 3.16. 제정시행 ) 을통해법률조력인제도를시행하였다. 23) 법률조력인제도는 2013 년에는개정된성폭력범죄의처벌등에관한특례법에따 라전체성폭력피해자로지원대상을확대하면서 법률조력인 을 피해자국선변호 20) 진술분석전문가는경찰청에서양성및교육을담당하고있다는점에서중립적인지위 에있는지에대해서는의문이다. 21) 감정인에대해서는이은모, 형사소송법, 제 5 판, 2015, 560 면. 22) 임보미, 앞의글, 41 면. 23) 당시규칙 ( 제 2 조 ) 을보면, 아동 청소년의성보호에관한법률 에따른국선변호인 ( 이하 " 법률조력인 " 이라한다 ) 지정제도가그취지에맞게운영될수있도록기반을조성하고, 관련정책을입안하는경우피해아동 청소년의권익보호가최우선이되도록하여야한다고되어있다. - 8 -
사 로이름을바꿔시행중이다. 피해자국선변호사의교육과관련해서보면, 법무부장관은국선전담변호사와국선변호사명부에등재된국선변호사예정자에대하여매년 1회이상필요한교육을실시하여야하며, 대한변호사협회나그밖에성범죄등에대한전문성을갖춘기관에위탁하여실시할수있도록되어있다 ( 검사의국선변호사선정등에관한규칙제7 조 ). 성폭력범죄의처벌등에관한특례법에규정되어있는피해자국선변호사의권한을보면, 검사또는사법경찰관의피해자등에대한조사에참여하여의견진술 ( 제27조제2항 ), 피의자에대한구속전피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일및공판절차에출석하여의견진술 ( 제27조제3항 ), 증거보전후관계서류나증거물, 소송계속중의관계서류나증거물열람이나등사 ( 제27조제4항 ), 형사절차에서피해자등의대리가허용될수있는모든소송행위에대한포괄적인대리권 ( 제27조제5항 ) 등이있다. 또한피해자변호사는신뢰관계인도될수있다 ( 형사소송규칙제84조의 3 제1항 ). 성폭력피해자지원기관종사자를대상으로한설문조사에의하면, 피해자국선전담변호사가피해자조사시동석하는편이다 는항목에대해그렇지않다는비율 ( 전혀그렇지않다 와 별로그렇지않다 를합한비율 ) 이아동성폭력과장애인성폭력각각에대해 61.7%, 61.0% 였다 24) 즉성폭력피해자조사에서국선변호사가동석하지못한다고응답한비율이절반이상이서국선변호사의참석이적극적으로이루어지지는못하고있다고볼수있다. 그러나 피해자국선전담변호사의피해자지원이전반적으로만족스럽다 는항목에대해서는만족한다는응답 ( 그런편이다 와 매우그렇다 를합한비율 ) 이아동과장애인성폭력각각에서 57.8%, 55.7% 로절반이상을차지하였다. 국선전담변호사의피해자지원에대해긍정적으로평가하는사람이절반이상인것이다. 25) 피해자변호사와진술조력인은피해자의권리를보호하는역할을담당한다는점에서는유사하다고볼수있다. 그러나피해자변호사는피해자입장에서수사와공판과정에서성폭력과아동학대피해자에대해법률적지원을담당하고있다. 반면진술조력인은피해자와수사재판기관사이에중립적인위치에서서로의의사소통을보조하는역할을하는점에서차이가있다. 26) 피해자변호사의아동과장애인피해자에대한지원에있어서는이들의특성과의사소통방식등에대한이해가있어야피해자를위한진술및법률적지원을효과적으로할수있을것이다. 그러나피해자변호사는법률전문가이지아동 장애인의특성에대해잘알고있는전문가는아니다. 참고로피해자변호사는진술조력인이될수는없다 ( 성폭력범죄등사건의심리 재판및피해 24) 이미정 윤덕경 이현혜, 앞의책, 64면. 25) 이미정 윤덕경 이현혜, 앞의책, 64면. 26) 이희경, 성폭력범죄피해실태와개정법상피해자보호및지원방안, 피해자학연구제 21권 2호, 2013, 239면. - 9 -
자보호에관한규칙제 19 조제 3 항 ). 따라서아동과장애인피해자에대해서는진술조 력인이참여하여이들의특성을고려한의사소통중개를해주는것이필요하며, 이 는피해자변호사의법률적지원을보다용이하게할수있을것이다. 4. 신뢰관계있는자 피해자와신뢰관계에있는자의동석은피해자에게심리적안정을제공함으로써진술을돕는것이다. 신뢰관계에있는자의동석의법적근거는 2007년개정형사소송법이며, 동법에서는모든범죄의피해자가수사및증인신문절차에서신뢰관계인과동석할수있도록하였다 ( 형사소송법 제163조의 2, 제221조제3항 ). 특히피해자가 13세미만의아동이거나신체적, 정신적장애로사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한경우에는부득이한경우가아닌한피해자와신뢰관계에있는자를동석하게하여야한다 ( 형사소송법 제163조의 2 제2항, 제221조제3항 ). 이외에도 아동 청소년성보호에관한법률제28조와 성폭력범죄의처벌에관한특례법 제34 조, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 제17조에서도수사및재판과정에서피해자와신뢰관계에있는자를동석하게하고있다. 신뢰관계에있는자의동석은피의자, 피고인에대해서도적용된다. 피의자, 피고인이신체적, 정신적장애로사물을변별하거나의사를결정 전달할능력이미약한때, 연령 성별 국적등을고려해서심리적안정과원활한의사소통을위해필요한경우에는신뢰관계에있는사람을동석하게할수있다 ( 형사소송법 제244조의 5, 제 276조의 2). 신뢰관계에있는자로동석할수있는사람은피해자의배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인, 고용주, 변호사, 그밖에피해자의심리적안정과원활한의사소통에도움을줄수있는사람이다 ( 형사소송규칙 제84조의 3 제1항 ). 피의자와피해자의신뢰관계인으로동석할수있는사람은각각검사의사법경찰관리에대한수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정제22조, 제23조에도제시되어있으며, 직계친족, 형제자매, 배우자, 가족, 동거인, 보호시설또는교육시설의보호또는교육담당자등이해당된다. 이외에경찰청범죄수사규칙제61조 ( 피의자의신뢰관계자동석 ) 와제62조 ( 피해자의신뢰관계자동석 ) 에도같은내용이있다. 또한경찰청범죄수사규칙에는성폭력피해자가신체적, 정신적장애등으로사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한때에는본인이나법정대리인에게보조인을선정하도록권유하고, 선정된보조인을신뢰관계에있는자로동석하게할수있게되어있다 ( 제222조제1항 ). 그리고피해자의진술능력등을확인하고피해자가자신의의사를제대로전달하지못하여수사에지장을초래한다고판단되는경우에한하여제222조제1항의보조인또는신뢰관계에있는자로하여금피해자의의사를전달하도록할수있게되어있다 ( 제222조제3항 ). - 10 -
신뢰관계인으로동석할수있는사람의범주는다양하지만, 성폭력피해자지원기관종사자들을대상으로한조사에의하면, 아동 장애인성폭력사건에있어서는피해자국선변호사가신뢰관계인으로동석하는경우가대부분이라고한다. ( 장애인 ) 성폭력상담소의상담원이신뢰관계자로동석을하는경우도있으며, 해바라기아동센터상담원도신뢰관계인으로동석을많이요청받는편이라고한다. 27) 피해자의신뢰관계인과진술조력인과의차이를보면, 첫째, 신뢰관계인은범죄피해자의심리적안정을지원해주는동석만인정될뿐피해자를대신하여의견을제시하거나진술할권리는인정되지않는다. 이에비해진술조력인은수사기관의수사과정이나법원의증인신문과정에참여하여피해자의진술을중개하거나보조할수있다. 28) 둘째신뢰관계인은피해자가이해하기어려운질문이있거나부당한질문을받더라도의견을제시하거나문제를제기할수없는데비해진술조력인은이러한상황에서의견을제시함으로써피해자의 2차피해예방에기여할수있다. 셋째, 신뢰관계인은피해자를잘알고안정감을줄수있지만피해자와관련된정보를형사사법기관에제공할권한은없다. 반면진술조력인은전문가적입장에서피해자의특성을이해하고피해자와관련된정보를형사사법기관에전달할수있다. 셋째신뢰관계인은피해자의배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인, 고용주, 변호사, 그밖에피해자의심리적안정과원활한의사소통에도움을줄수있는사람이될수있으나 ( 형사소송규칙 제84조의 3 제1항 ) 이에대하여진술조력인은신뢰관계인의역할인 심리적안정및원활한의사소통 을객관적인위치에서중립적으로도울뿐만아니라다양한기능및역할을한다. 이러한의미에서신뢰관계인에대해서는자격요건이나전문성이요구되지않는데대하여진술조력인은엄격한자격요건과전문성이요구될뿐만아니라 ( 법무부장관의자격이필요하다 ) 중립유지의무가있다. 5. 보조인제도 진술조력인제도와유사한제도로는보조인제도가있다. 현행법상보조인제도는원칙적으로피의자또는피고인의조력제도로규정되어있 는데이제도는피의자또는피고인과특정신뢰 신분관계가있는자가보조인으로 서피의자또는피고인에게비법률적인조력을제공함으로써이들의이익을보호하는 제도이다 ( 변호사는법률적조력자 ). 29) 예컨대 형사소송법 제 29 조 ( 보조인 ) 및 군 27) 이미정 윤덕경 이현혜, 아동 청소년 장애인성폭력피해자지원현황및정책개선 방안, 한국여성정책연구원연구보고서, 2015, 179 면. 28) 이진국, 진술조력인제도의합리적운영을위한몇가지제안, 형사정책연구제 24 권 제 3 호, 2013, 35-36 면. 29) 이재상 조균석, 형사소송법, 제 10 판보정판, 박영사, 2016, 157 면이하 ; 이은모, 형사소송법, 제 5 판 (2015), 100 면 ; 배종대 이상돈 정승환 이승환, 형사소송법, - 11 -
사법원법 제66조 ( 보조인 ), 소년법 제17조 ( 보조인선임 ) 및제18조 ( 국선보조인 ), 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제28조 ( 가정보호사건에서의가정폭력행위자를위한보조인의선임 ), 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 제44조 ( 준용 ) 등이보조인제도를규정하고있으며보조인의구체적인공판참여에관해서는 가정보호심판규칙 제24조 ( 보조인 ), 소년심판규칙 제19조의2( 국선보조인 ) 그리고 아동보호심판규칙 제23조 ( 보조인 ) 및제24조 ( 국선보조인 ) 에규정되어있다. 그러나피해자에게보조인을선임할수있도록규정하고있는경우도있는데 아동복지법 제21조 ( 보조인의선임등 ), 장애인복지법 제59조의6( 보조인의선임등 ) 그리고 노인복지법 제39조의8( 보조인의선임등 ) 은학대받은아동, 장애인그리고노인의보조인선임권을그리고 발달쟁애인권리보장및지원에관한법률 제12조 ( 형사 사법절차상권리보장 ) 제2항은발달장애인이재판의당사자가된경우의보조인선임권규정하고있다. 이처럼보조인은피해자의이익을보호하기위해서도선임될수있지만다음과같은점에서진술조력인제도와는근본적으로구별된다. 1첫째형사소송법상보조인제도는본래피의자또는피고인의조력제도로규정되었으며, 2둘째보조인제도는비법률적이고포괄적인생활관계상의조력을제공하기위한제도라는점에서법률적조력을제공하는변호인제도에대응되는제도인데대하여진술조력인제도는수사및재판절차에서의의사소통의중개및보조에그중점이놓여있을뿐만아니라원활한수사등을위하여피해자가심리적안정을얻고조사에집중할수있는환경등을조성하고피해자의특성및심리상태에대한설명과의견을개진할수있다는점에서보조인제도와는근본적으로다른성격의제도라고말할수있다. 또한 3셋째이러한점에서보조인은당사자와특정신분관계에있는사람 ( 법정대리인, 배우자, 직계친족과형제자매 ( 형사소송법 제29조제1항 ) 또는신뢰관계있는사람 ( 동조제2항 )) 일때그제도의목적을달성할수있는데대하여진술조력인의경우에는특정신뢰 신분관계보다는오히려의사소통전문가의조력에의하여그제도의목적을보다효과적으로달성할수있다. 그리고 4보조인제도가생활관계의포괄적인조력을그내용으로하기때문에 독립하여피고인또는피의자의명시한의사에반하지아니하는소송행위 를할수있도록함으로써일정범위내에서독립대리권을인정할필요가있는데대하여 ( 형사소송법 제29조제3항 ) 진술조력인제도는의사소통의중개와보조에그핵심이있다는점에서그러한권한은인정되지않는다. 6. 증인지원관제도 제 2 판, 2016, 364 면. - 12 -
증인지원관제도는피해자에게증인채택단계부터재판과정을설명하고증인신문 사항등을알려줘공감대를형성해심리적안정을찾은상태에서증언할수있도록 조력하는제도이다. 30) 증인지원관제도의내용은형사소송규칙에있었으나 31) 2012 년성 폭력범죄의처벌등에관한특례법이개정되면서 증인지원관 제도가법률로명시되 었다. 증인지원관제도의법적근거는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제 32 조이다. 동법제 32 조에는각급법원이증인으로법원에출석하는피해자등이재판 전후에피고인이나그가족과마주치지않도록하고, 보호와지원을받을수있는적 절한시설을설치한다고되어있으며 ( 제 1 항 ), 각급법원은이러한시설을관리 운영 하고피해자등의보호와지원을담당하는증인지원관을두도록하고있다 ( 제 2 항 ). 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 제 17 조에서아동학대범죄의조사 심리에 관하여는성폭력범죄의처벌등에관한특례법제 32 조를준용하도록되어있어서증 인지원관제도는성폭력과아동학대범죄피해자에게적용된다. 증인지원관은증인의보호와지원에필요한경력 인품 적성을고려하여특별한 사정이없는한법원사무관, 법원주사또는법원주사보중에서배치하도록하고있다 ( 성폭력범죄등사건의심리 재판및피해자보호에관한규칙제 13 조제 2 항 ). 증인 지원관은고등법원, 지방법원및그지원에두도록되어있으나 ( 성폭력범죄등사건의 심리 재판및피해자보호에관한규칙제 13 조제 1 항 ), 고등법원장은업무수행에지 장이되지않는범위내에서지방법원소속증인지원관이고등법원증인지원관을겸임 하게할수있다 ( 성폭력범죄등사건의심리 재판및피해자보호에관한규칙제 13 조제 3 항 ). 증인지원관에대한교육은법원공무원교육원에서관장하며 ( 성폭력범죄등 사건의심리 재판및피해자보호에관한규칙제 14 조제 2 항 ), 증인의보호 지원에 필요한이론과실무능력및인권감수성을향상하기위한기본교육을실시한다 ( 성폭 력범죄등사건의심리 재판및피해자보호에관한규칙제 14 조제 1 항 ). 그리고증 인지원관은특별한사정이없는한보임된날로부터 1 년이내에기본교육을받아야한 다성폭력범죄등사건의심리 재판및피해자보호에관한규칙제 14 조제 3 항 ). 증인지원관의역할을보면, 재판의진행절차, 법정의구조와좌석의위치, 증인신문 의의미, 증인신문의순서와방법, 증언과피해자의견진술의방법및절차, 재판서 등 초본교부청구절차등에대한안내, 증인신문전후증인의심리적안정을위한 상담, 증인지원시설의관리및운영에필요한업무, 피해자증인의요청에의한재판 장의명에따른공판진행사항에관한정보제공, 그밖에증인지원위원회의심의를 거쳐각급법원장이업무로정한것을수행하고있다. 32) 이와더불어증인지원관은 30) 이희경, 앞의글, 238 면. 31) 형사소송규칙제 84 조의 10 에는법원이특별한사정이없는한한예산의범위안에서증인의보호및지원에필요한시설을설치한다 ( 제 1 항 ) 와시설을설치한경우예산의범위안에서그시설을관리 운영하고증인의보호및지원을담당하는직원을둔다 ( 제 2 항 ) 고되어있다. 32) 각급법원에두게되어있는증인지원위원회에서증인지원관의업무에관한사항을심 - 13 -
증인이특정범죄신고자등보호법제13조제1항에따른신변안전조치를받는경우에는관할경찰서소속공무원의법원내에서신변안전조치에협력하도록되어있다.( 성폭력범죄등사건의심리 재판및피해자보호에관한규칙제15조 ). 성폭력피해자가증인으로출석하여증언하는경우를보면, 증인지원관이증인신문당일증언 1시간전에사전에전화로약속한시간장소에서피해자증인을만나증인지원실까지동행한후증인지원실에서형사재판절차및증인신문취지등에대해설명하고, 심리적으로안정된상태에서증언할수있도록피해자증인을준비시킨다. 증언후에는증언과정에서의어려움을청취하고심리적으로지지해줌으로써증언과정에서의심리적충격최소화를위해노력하고증언후에는별도의출입구를이용하여법원청사입구까지동행하는등의역할을수행한다. 33) 증인지원관은성폭력과아동학대피해자가법원에증인으로출석하는경우법원입구부터시작해서마칠때까지동행하는역할을하며, 신변안전조치도취할수있도록되어있다. 또한증언과관련된정보제공및심리적지지의역할을해주고있다. 따라서조사과정에참여하여의사소통을중개하거나보조하는진술조력인과는구분됨을알수있다. 7. 민사소송법상의진술보조인제도 ( 민사소송법 제 143 조의 2) 형사소송절차에서의 ( 성폭력처벌법, 아동학대범죄그리고가정폭력범죄 ( 아동학 대 )) 진술조력인제도에대응되는민사소송법상의제도는바로 2016 년 2 월 3 일민사소 송법개정 ( 법률제 13952 호 ) 34) 에의하여처음도입된제도로서 2017 년 2 월 4 일시행될 예정에있는진술보조인제도 ( 민사소송법 제 143 조의 2) 일것이다. 35) 진술보조인제도는민사소송절차에서소송수행능력 ( 당사자능력과소송능력 ) 이결여 의하고있다 ( 성폭력범죄등사건의심리 재판및피해자보호에관한규칙제 16 조제 1 항 ). 33) 심영진, 의사소통장애와형사사법절차에서의조력 - 장애인차별금지및권리구제등에관한법률 제 26 조제 6 항을중심으로 -. 사회보장법연구제 2 권제 1 호, 서울대사회보장법연구회, 2013, 23 면. 34) 의안번호 : 1918463( 대안 )(http://likms.assembly.go.kr/bill/billdetail.do?billid=prc_p1m6h0v1l 0E8Z1K1Z3S6T0B0N9J7G1; 검색일 : 2016 년 11 월 7 일 ); 정부의원안은의안번호 : 1916259 (2015 년 7 월 28 일발의 )( 대안반영폐기 )(http://likms.assembly.go.kr/bill/billdetail.do?billid=ar C_U1R5K0L7Q2W8L1Q5M4O5G5B6Q4R8C8; 검색일 : 2016 년 11 월 7 일 ) 이다. 민사소송법일부개정법률안은의안정보시스템에서검색한것이다 (http://likms.assembly.go.kr/bill/mai n.do; 검색일 : 2016 년 11 월 7 일 ). 35) 법률신문, 2016 년 2 월 4 일보도자료 진술보조인제도시행, 철저히준비해야 (https://www.lawtimes.co.kr/legal-opinion/legal-opinion-view.aspx?serial=98471; 검색일 : 2016 년 11 월 7 일 ) 에서는성폭력처벌법상진술조력인제도를민사 행정소송에도입한것이라고평가하고있다. - 14 -
되거나제한받는사람에게의사소통을위한조력을제공하는것을그내용으로하는제도이다. 36) 즉 민사소송법 제143조의2( 진술보조 ) 37) 제1항에따르면 질병, 장애, 연령, 그밖의사유로인한정신적ㆍ신체적제약으로소송관계를분명하게하기위하여필요한진술을하기어려운당사자는법원의허가를받아진술을도와주는사람과함께출석하여진술할수있다 고규정하고있다. 그런데동조제3항은 진술보조인의자격및소송상지위와역할, 법원의허가요건ㆍ절차등허가및취소에관한사항은대법원규칙 으로정하도록하고있으나 2016년 11월현재아직대법원규칙이마련되어있지않아그구체적인실현방안에대해서는명확하지않다. 38) 물론형사소송절차에서의진술조력인제도와민사소송법상의진술보조인제도는그전제가되는형사소송절차와민사소송절차에서의소송주체또는소송관계인의의사능력에대한판단에서차이가있다. 즉예컨대재판에서의진술은소송행위이기때문에소송능력과당사자적격이있는경우에만유효한법률행위가되는것이원칙이지만, 39) 형사소송절차에서의증언능력이나진술능력은법률에서특별히정하지않는한 40) 의사능력내지소송능력이없는경우에도인정될수있으나 41), 42), 민사소송절차에서는 36) 물론진술보조인제도가도입되기전에 민법 이나 민사소송법 에당사자능력이나소송능력이결여되거나제한되어민사소송수행에장애를가지고있는사람에대한조력제도가없었던것은아니다. 즉민법상미성년및성년후견제도 ( 민법 제 9 조부터제 17 조 ) 나민사소송법에서의민법상미성년및성년후견인과특별후견인 ( 민사소송법 제 62 조및제 62 조의 2) 그리고법정대리인및특별대리인의재판참여 ( 동법제 55 조및제 56 조, 제 62 조및제 62 조의 2) 가바로그것이다. 37) 민사소송법 제 143 조의 2( 진술보조 ) 1 질병, 장애, 연령, 그밖의사유로인한정신적ㆍ신체적제약으로소송관계를분명하게하기위하여필요한진술을하기어려운당사자는법원의허가를받아진술을도와주는사람과함께출석하여진술할수있다. 2 법원은언제든지제 1 항의허가를취소할수있다. 3 제 1 항및제 2 항에따른진술보조인의자격및소송상지위와역할, 법원의허가요건ㆍ절차등허가및취소에관한사항은대법원규칙으로정한다. 38) 현재새로도입된민사소송법상진술보조인제도에관한문헌을찾기는쉽지않으며 2016 년 11 월 5 일한양대학교에서 SSK 후견 신탁연구센터주최로개최된전문가 Colloquium 의자료집 민사소송절차참여권의보장 에게재된현소혜, 개정민사소송법상소송절차에서의피후견인조력제도 진술보조인제도를중심으로, 92 면이하가유일한것으로추측된다. 39) 신동운, 신형사소송법, 제 5 판, 법문사, 2014, 707 면 ; 신양균, 신판형사소송법, 화산미디어, 2010, 463 면이하. 40) 예컨대대리권이나증인적격등. 41) 대법원 2006.04.14. 선고 2005 도 9561 판결 : 증인의증언능력은증인자신이과거에경험한사실을그기억에따라공술할수있는정신적인능력이라할것이므로, 유아의증언능력에관해서도그유무는단지공술자의연령만에의할것이아니라그의지적수준에따라개별적이고구체적으로결정되어야함은물론공술의태도및내용등을구체적으로검토하고, 경험한과거의사실이공술자의이해력, 판단력등에의하여변식 - 15 -
권리능력이나행위능력또는소송능력이결여된경우유효한법률행위로인정되지않 는다. 따라서민사소송법상진술능력이결여하거나제한받는사람은애초부터민사소 송절차에참여하는데장벽이있을수밖에없고, 따라서진술보조인제도의도입은소 송능력을인정받는범위의확대의의미가크다고평가할수있다. 43) 따라서민사소송 법상진술보조인은피보조인의이익을위한다면진술보조인이적극적으로진술할수 있는여지가크다고말할수있다. 실제로현행제도의모범이된일본민사소송법상 보좌인제도 ( 補佐人制度 )( 동법제 60 조 44) ) 45) 를살펴보더라도쉽게알수있다. 즉일본 민사소송법상보좌인의진술은당사자또는소송대리인이즉시이를취소하지아니하 는때에는당사자또는소송대리인이스스로그진술을한것으로보는간주규정을 두고있을뿐만아니라 ( 일본 민사소송법 제 60 조제 3 항 ) 보좌인에게변론능력이없 다고판단되는때에는법원이변론을중단시킬수있도록하고있다 ( 동법제 155 조 ). 그러나우리나라 민사소송법 제 143 조의 2 는제 143 조에정한 통역 다음에규 정함으로써통역에준하는진술의보조기능만을부여하고있으며일본 형사소송 법 에서규정하는것과같은간주규정을두고있지않다. 민사소송절차에서의당사 자의소송능력의확대와이익의보호라는측면에서는일본과같은적극적인보호조치 가필요하다는주장이없는것은아니다. 46) 그러나적어도형사소송절차에서는이러한일본민사소송법상진술보좌인의관여 와같은적극적인개입행위는허용되지않을것이다. 형사절차에서의소송관계인의 진술은피의자 피고인의유죄입증의증거 ( 실체적진실의규명 ) 로사용되는만큼그 증거능력은엄격하게제한될뿐만아니라이러한간주에의하여합리적인의심없는 될수있는범위내에속하는가의여부도충분히고려하여판단하여야한다 ; 대법원 1999.11.26. 선고 99 도 3786 판결. 42) 이은모, 형사소송법, 제 5 판, 박영사, 2015, 138 면 ; 신양균, 신판형사소송법, 화산미디어, 2010, 475 면 ; 그러나다른견해로는신동운, 신형사소송법, 제 5 판, 법문사, 2014, 707 면. 43) 현소혜, 개정민사소송법상소송절차에서의피후견인조력제도 진술보조인제도를중심으로, SSK 후견 신탁연구센터주최전문가 Colloquium 의자료집, 93 면. 44) 일본 민사소송법 제 60 조 ( 보좌인 ( 補佐人 )) 1 당사자또는소송대리인은법원의허가를얻어보좌인과함께출두할수있다. 2 전항의허가는언제든지취소할수있다. 3 보좌인의진술은당사자또는소송대리인이즉시취소하거나정정하지않는때에는당사자또는소송대리인이본인이진술한것으로간주한다. 45) 일본민사소송법상의보좌인과형사소송법상보좌인은대응되지않는별개의제도이다. 즉일본형사소송법상변호인이법률적조력을제공하는것이라면보좌인은비법률적조력을제공하는사람이다. 이에관한상세한것은後藤昭 白取祐司, 新 コメンタール刑事訴訟法, 日本評論社, 2010, 120 頁以下. 46) 법률신문, 2016 년 2 월 4 일보도 진술보조인제도시행, 철저히준비해야 (https://www.l awtimes.co.kr/legal-opinion/legal-opinion-view.aspx?serial=98471; 검색일 : 2016 년 11 월 9 일 ). - 16 -
입증이이루어졌다고보기는어려우며직접주의와증거재판주의에정면으로반하게된다. 이것은현행법상형사소송절차에서의진술조력인제도에도그대로반영되어있다. 즉진술조력인에게는원칙적으로독립적인진술권이인정되지않는다. 즉 진술조력인은피해자의진술에개입해서는아니되며, 검사또는사법경찰관이직접피해자의진술을청취한이후에한하여피해자의진술을그의의사표현적특징등에비추어설명할수있 [ 으며 ] ( 성폭력처벌법 제18조제2항본문 ), 이경우에도피해자의진술내용을변경해서는아니된다 ( 동항단서 ). 그리고 피해자또는그법정대리인이이를원하지아니하는의사를표시한경우 에는조력할수없을뿐만아니라 ( 성폭력처벌법 제36조 ( 진술조력인의수사과정참여 ) 제1항, 제37조 ( 진술조력인의재판과정참여 ) 제1항 ) 진술조력인의진술이피해자의진술을대신할수도없다. 이러한의미에서민사소송법상진술보조인제도와형사절차에서의진술조력인제도는각절차가추구하는궁극적인목표에서제도의운영에차이가있다. 8. 소결 이상의내용을간략하게표로나타내면다음과같다. - 17 -
표 4 진술조력인유사제도비교 소관기관 법적근거 구분진술조력인행동 진술분석전문가피해자 ( 국선 ) 변호사신뢰관계있는자보조인증인지원관범죄신고자등보좌인 법무부여성아동인권과 성폭법 35 아동학대범죄특례법 17( 준용 ) 가정폭력범죄특례법제 3 조 ( 아동학대범죄인경우아동학대범죄특례법의우선적용 ) 진술조력인의선정등에관한규칙 ( 법무부령 ) 성폭력범죄등사건의심리ㆍ재판및피해자보호에관한규칙 ( 17 26)( 대법원규칙 ) 경찰청 성폭법 33( 전문가의의견조회 ) à 아동학대처벌법제 17조 ( 준용 ) 는성폭법제33조를준용 하도록규정하지않고있기때문에아동학대범죄와가정폭력범죄에대해서는적용되지않는다. 그러나앞서본문에서언급한바와같이성폭법 33 이정확한근거규정인지에대해서는논란이있음. 성폭법 271 아동학대범죄특례법 16 가정폭력범죄특례법제 3 조 ( 아동학대범죄인경우아동학대범죄특례법의우선적용 ) 대법원법원공무원교육원 형소법 163조의2 형소법 29 성폭법 32 성폭력범죄등사건의심리ㆍ재판및피해자보호에관한규칙 13 민사소송법상진술보조 대법원 특정범죄신고자등보호법 6 도입시기 2013 2009 2012 2007 1954 2012 1999 2016 자격 법무부장관의 진술조력인 자격부여 위촉 ( 자격 X) 변호사 피해자의배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인, 고용주, 변호사, 그밖에피해자의심리적안정과원활한의사소통에도움을줄수있는사람 ( 규칙 84 조의 31) 피의자 피고인 : 피해자의경우와동일 ( 규칙 126 조의 21) 1. 법정대리인, 배우자, 직계친족과형제자매 ( 형소법 291) 2. 신뢰관계있는자 ( 292) 법원사무관, 법원주사또는법원주사보 ( 규칙 132) [ 2 ] 1. 학교 사회교육시설 사회복지시설 및사회보호시설의장또는그직원 2. 법률구조법등법령에규정된상담소의장또는그직원 3. 범죄신고자등의고용주 4. 기타학식과덕망이있는자로서범죄신고자등을위하여충분한조력을할수있다고인정되는자 민사소송법제 143 조의 2-18 -
구분진술조력인행동 진술분석전문가피해자 ( 국선 ) 변호사신뢰관계있는자보조인증인지원관범죄신고자등보좌인 사전교육 위원회자문단 증인지원위원회 국선 대상 대상자 범죄유형 피해자 피의자 피고인 ( 경찰조사시에만 ) ( 형소법 163 조의 2) 민사소송법상진술보조 1) ( 원고 ) ( 피고 ) 증인 [ 성폭력범죄 ]( 성폭법 성폭력범죄 361) 13세미만아동 신체적 정신적장애로인하여의사소통어려운장애인성폭력피해자 [ 아동학대범죄 ]( 아동학대범죄 17( 준용 )) 13 세미만아동 신체적 정신적장애로인하여의사소통어려운장애인아동학대범죄피해자 성폭력범죄 아동학대범죄 피해자 ( 형소법 163 조의 2) 피의자 : 244 조의 5 피고인 : 276 조의 2 1. 증인의연령, 심신의상태, 그밖의사정을고려하여증인이현저하게불안또는긴장을느낄우려가있다고인정하는때 ( 형소법 163조의21; 244 조의5N2; 276조의 21N2) 2. 신체적또는정신적장애로사물을변별하거나의사를결정 전달할능력이미약한경우 ( 2 4 4 조의 5 N 1 ; 276조의21N1) 성폭력범죄 아동학대범죄 [ 2N1 ] 민사 행정소송가. 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조의범죄나. 마약류불법거래방지에관한특례법 제2조제2항의범죄다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8 의단체구성원의그단체의활동과관련된범죄라. 국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률 제8조부터제16조까지의죄마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 의죄바. 국민보호와공공안전을위한 - 19 -
구분진술조력인행동 진술분석전문가피해자 ( 국선 ) 변호사신뢰관계있는자보조인증인지원관범죄신고자등보좌인 테러방지법 제 17 조의죄 민사소송법상진술보조 임의적 ( 조회 ) 동석 조회 필요적 - 형소법 163조의22 피해자가 13세미만이거나신체적또는정신적장애로사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한경우 주된업무 1. 조사전피해자면 담, 수사기관에의 견전달 ( 363) 2. 진술전달 피해 자로하여금진술 하도록하여야한 다 ( 182) 3. 피해자가 집중할 수있는환경조성 4. 의견서 제출 ( 20 4; 181; 36 4) 진술자의정신 심리상태및진술능력분석, 진술의일관성, 신빙성분석 법률적조력 ( 27) 1. 수사기관에서의의견진술권 (2) 2. 피의자에대한구속전피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일및공 판절차에출석하여의견을진술할수있다 (3). 3. 서류등열람 등사권 (4) 심리적안정과원활한의사소통 비법률적조력 [ 법 321 ] 증인으로법원에출석하는피해자등이재판전후에피고인이나그가족과마주치지아니하도록하고, 보호와지원을받을수있는적절한시설을설치한다. [ 규칙 151 ] 1. 재판의진행절차, 법정의구조와좌석의위치, 증인신문의의미, 증인신문의순서와방법, 증언과피해자의견진술의방법및절차, 재판서등 초본교부청구절차등에대한안내 2. 증인신문전후증 범죄신고자등이나그진술조력친족등이보복을당할우려가있는경우에 ( 61) 형사사건의수사 공판과정에동행하거나조언하는등필요한조력 ( 63) - 20 -
절차참여 증거능력 1) 구분진술조력인행동 진술분석전문가피해자 ( 국선 ) 변호사신뢰관계있는자보조인증인지원관범죄신고자등보좌인 인의심리적안정을위한상담 3. 증인지원시설의적정한관리및운영에필요한업무 4. 피해자증인의요청에의한재판장의명에따른공판진행사항에관한정보제공업무 5. 그밖에증인의보호및지원을위하여필요한업무로서증인지원위원회의심의를거쳐각급법원장 ( 지원의경우에는지원장 ) 이증인지원관의업무로정한업무 6. 신변안전조치협력 수사절차 재판절차 독자적인진술권 독립적인소송행위 2) 2) 2) 2) ( 조회내용에대한의견개진, 행동 진술분석종합보고서제출 ) ( 275) ( 형소법 294) ( 명시한의사에반하지않는소송행위 ) 민사소송법상진술보조 진술 3) 의견서 보고서 4) 장애인복지법 제 59 조의 6( 보조인의선임등 ) 은학대받은장애인에게보조인의선임권을인정하고있다. 2) 진술자의진술에영향을미쳐서는안된다. 신뢰관계있는사람과관련하여형소법제 221 조제 3 항및제 163 조의 2 제 2 항 제 1 항또는제 2 항에따라동석한자는법원ㆍ소송관계인의신문또는증인의진술을방해하거나그진술의내용에부당한영향을미칠수있는행위를하여서는아니된다. 이것은특정범죄신고자등보좌인의경우에도마찬가지이다. - 21 -
3) 4) 구분진술조력인행동 진술분석전문가피해자 ( 국선 ) 변호사신뢰관계있는자보조인증인지원관범죄신고자등보좌인 증인신문조서에기재된조력자의진술은별도의증거능력의요건을충족하지아니하는한증거능력이인정되지아니한다. 감정서나검증서에준하여판단하여야한다. 민사소송법상진술보조 - 22 -
제 3 장현행진술조력인제도의확대및개선의필요성 현행법상진술조력인제도는성폭력범죄와아동학대범죄 ( 가정폭력범죄를포함 ) 의범죄피해자에대하여인정된다. 그러나그런만큼성폭력범죄와아동학대범죄가아닌범죄의피해자또는범죄피해자가아닌사람은진술조력인의도움을받지못하는한계를가질수밖에없는데문제는이러한한계는동시에의사소통에현저한어려움이있음에도불구하고진술조력인의도움을받지못하는사람들에대해서는형사사법절차에대한참여를저해하는하나의장벽으로작용한다. 그러나이하에서보는바와같이의사소통에현저한어려움이있는사람에대하여진술조력인의조력을받을수있도록국가가보장하는것은 ⑴헌법상기본권인평등권의구체적인구현일뿐만아니라 ⑵국제적표준의하나로서 ⑶이미주요선진국에서는의사소통의장애를형사사법절차에의평등한참여의저해요인으로인식하고이를극복하기위한제도적장치들을오래전부터폭넓게마련해오고있다. ⑷또한우리나라현행진술조력인제도의한계는현실적으로도보호의사각지대를발생시키고있다는점에서도제도적보완은절실하다. 더나아가 ⑸구체적인형사절차에서도주요선진국과우리나라의경험이말해주듯이그동안의사소통의장애로인하여빛을보지못했던증거들이진술조력인제도에의하여새로운의미를부여받게되었을뿐만아니라증거의질을향상시키는데에도일조하고있다는진술조력인제도의확대및개선은형사사법의이념인실체적진실규명에기여하는것이라고볼수있다. 마지막으로 ⑹2013년 6월 19일처음으로형사소송절차에진술조력인제도가도입된이후 (2012 년 12월 18일 성폭력처벌법 의개정 ( 법률제11556호 )) 약 3년만에민사소송법의개정에의하여 진술보조인제도 ( 민사소송법제143조의2 47) ) 가도입된것은의사소통에현저한어려움이있는사람에대한제도적인장치의필요성은형사소송절차에서의문제가아니라는것을명확히보여주는것이라고말할수있다. 47) 법률제 14103 호, 2016 년 2 월 3 일개정, 2017 년 2 월 4 일시행. - 23 -
1. 헌법상기본권으로서의형사사법절차에의평등한참여권의보장 ( 헌법 제 ) 2. 국제적표준의이행 (UN, UNODC, Unicef 가이드라인 ) 3. 형사절차참여권의보장을위한주요선진국의노력 ( 영국, 아일랜드, 미국, 호주, 독일, 오스트리아, 노르웨이, 남아프리카공화국, 태국등 ) 4. 형사절차에의평등한참여권의사각지대의보충 5. 실체적진실규명에의기여 6. 진술조력인제도의잠재적수요의증가 - 24 -
제 1 절헌법상기본권으로서의펑등권의실질적보장으로서의형사사법 절차에의평등한참여권의보장 우리나라 헌법 제11조본문은 모든국민은법앞에평등하다 고선언하고있다. 이때헌법상기본권으로서의평등권은기본권을구현하기위한구체적인입법을기다림이없이당연히효력이있고보장되어야할뿐만아니라 48) 누구든지합리적인이유없이차별을받아서는안된다는추상적인관념에그치는것이아니라더나아가실질적인보장을위하여기본권실현을저해하는요소까지도제거되어야한다는구체적인내용까지도포함하는것이며, 이러한평등권의실질적인구현은바로인간의존엄과가치를인정하고실현하는것을의미한다 ( 헌법 제10조 49) ). 이것은형사소송절차에의평등한참여에도그대로적용된다. 형사소송절차에대한평등한참여는그것이범죄피해자이든증인이든아니면피의자나피고인이든헌법상기본권의구현 ( 예컨대피해자진술권, 적법절차에따른재판, 공정한재판의원칙, 무죄추정의원칙등 ) 을위하여보장되어야하는것이라면국가는그러한평등한참여를저해하는요인도함께제거하여야하는책무를부담하게된다. 특히의사소통의곤란은형사소송에서자신의권리를인식하고자신의권리를주장하는데에일종의핸디캡으로작용하기때문에그러한핸디캡을메우고다른정상적인사람들에게보장되는것과동등한정도의참여권을보장함으로써형사사법절차에의참여와관련하여다른정상적인사람들과동일한출발선상에서출발할수있도록보장하는것은바로형사소송에의 평등한 참여권의본질적인부분을구성한다. 그러한의미에서현행진술조력인제도는대상범죄를성폭력범죄와아동학대범죄 ( 가족폭력범죄를포함 ) 에국한하고적용대상도범죄피해자에게만한정하고있어서다른범죄의범죄피해자나또는의사소통의중개나보조를필요로하는범죄피해자가아닌증인, 피의자또는피고인에게는의사소통의장애가곧평등한사법절차에의참여의핸디캡으로작용하고그런만큼보장의사각지대도발생하게된다 ( 이하 3. 참조 ). 만약진술조력인제도가법률에의하여비로소 허용되는 ( 그래서국가의재정상태에따라축소되거나확대될수있는 ) 일종의사법복지로서의의미에서의피해자보호에불과한것이아니라당연히효력이있는헌법상기본권인형사사법절차에의평등한참여권을저해하는핸디캡을메워줌으로써불평등을상쇄하여기본권의실질적보장을담보하기위한제도적장치라고한다면진술조력인제도의한계는바로기본권보장의한계 48) 헌법 제 37 조 1 국민의자유와권리는헌법에열거되지아니한이유로경시되지 아니한다. 49) 헌법 제 10 조 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. - 25 -
를의미할수밖에없게된다. 이것은특히영국의경험이잘보여주는데진술조력인 제도는영국형사사법에큰변화를가져온것으로평가받고있다. 50) 즉진술조력인제 도가도입되기전에는의사소통에현저한어려움이있는경우전혀증거로서인정되 지못했던진술증거들이진술조력인제도의도입으로새롭게빛을볼수있는기회가 주어졌을뿐만아니라정확한질문과답변을가능하도록하여증거의질도향상시켰 다고평가되고있다. 51) 특히공판절차에서의교호신문 (cross-examination) 에서큰변화를 가져오게되었는데진술조력인, 법관, 검사그리고변호사가사전에교호신문의내용, 방식그리고범위등을조율함으로써 ( 신문시의질문의복잡성배제등 ) 의사소통에현 저한어려움을겪는사람에대한배려와모니터링등을가능하게함으로써피해자의 경우특히 2 차피해의방지에그리고증인과피의자및피고인의경우에는정확한진 술을가능하게하는등괄목할만한성과를거두고있다고한다. 52) 그리고영국은확 대를위한아동및취약계층의증인워킹그룹의최종결과보고서 (Children and Vulnerable Witnesses Working Group) 53) 도이러한긍정적인효과를잘보여주고있다. 이러한의미에서진술조력인제도의확대는단순히기존의지원대상자의확대를의 미하는데그치는것이아니라바로헌법상기본권의실질적인실현을위한당연한귀 결이라고말할수있다. 물론주요외국의입법례에서진술조력인제도가처음도입되던당시에는피해자, 특히아동의보호 ( 증인을포함 ) 에그중점이놓여있었기때문에언어적의사소통에 장애를갖는피의자및피고인 ( 피해자를포함하여 ) 에대해서는관심이그리높지않았 다. 진술조력인제도를피해자보호에만착안하고있는제도로서예컨대진술조력인제 도를처음도입했던남아프리카공화국의경우에도 2007 년까지 16 세미만의아동성범 죄피해자에게만진술조력인제도가인정되었으며 2007 년형법개정 54) 을통하여장애를 갖는성인에게도인정되기는하였으나 ( 그러나그것도 18 세미만 ) 여전히피해자에게만 인정되고있을뿐이라고한다 (Criminal Procedure Act 1977 170A 55) ). 56) 이것은오스트리아 50) Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, Policy Press, 2015, pp. 4. 51) ibid. 52) ibid., p.5 53) Judiciaty of England and Wales, Report of the Vulnerable Witnesses & Children Working Group Februa ry, 2015, pp. 4(https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2015/03/vwcwg-report-march- 2015.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 29 일 ) 54) Criminal Law(Sexual Offences And Related Matters) Amendment Act 32 Of 2007(South Africa)(http: //www.justice.gov.za/legislation/acts/acts_full.html; http://www.justice.gov.za/legislation/acts/20 07-032.pdf; 검색일 2016 년 11 월 13 일 ). 55) Criminal Procedure Act 51 of 1977(South Africa)(http://www.justice.gov.za/legislation/acts/acts_f ull.html; http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1977-051.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 13 일 ). 56) Benedet, Janine/Grant, Isabel, Taking the Stand: Access to Justice for Witnesses with Mental Disabilities in Sexual Assault Cases, Osgoode Hall Law Journal, Vol. 50 Issue 1(Fall 2012), p. - 26 -
의진술조력인제도 ( 오스트리아 형사소송법 제66조제2항 ( 피해자의권리 (Opferrechte))) 의경우에도크게다르지않다. 그리고 2015년에도입된독일의심리 사회적소송보조제도 (psychosoziale Prozessbegleitung)( 독일 형사소송법 제406a) 도범죄의충격이나스트레스로인하여언어적의사소통에장애가있는피해자보호에착안한제도로도입되었다. 그러나의사소통의장애는형사소송절차에서어떤지위에있는지의여부에따라, 즉피해자, 증인또는피의자나피고인에따라달라지지않으며의사소통에장애가있는사람에대해서는형사사법절차에대한평등한참여를보장하여야한다. 57) 특히피의자및피고인이소년법적용대상인소년인경우에는더욱더그러한조력이필요하다. 실제로영국의경우 소년사법과형사증거법 1999(Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999) 에서처음진술조력인제도를도입될당시에는아동및장애피해자및증인에대해서만진술조력인제도가인정되었으나 ( registerd intermediary 로지칭된다 ) 법원이 2012년 Regina v Anthony Cox 사건 58) 에서현행법이피고인에게진술조력인을인정하지않는것은공정한재판을받을권리를침해할수있다는취지를밝히면서입법자는법률개정 59) 을통하여 ( 제한적이기는하지만 ) 18세미만 60) 의미성년자인피의자 피고인에게진술조력인제도를확대한것은시사하는바가크다고할수있다 (Criminal Procedural Rule 2015 3.9(3)(b), 3.9(6), 3.9(7)). 61) 38(http://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/cgi/viewcontent.cgi?article=1031&context=ohlj; 검색일 : 2016 년 11 월 13 일 ). 57) Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, Policy Press, 2015, pp. ; Benedet, Janine/Grant, Isabel, Taking the Stand: Access to Justice for Witnesses with Mental Disabilities in Sexual Assault Cases, Osgoode Hall Law Journal, Vol. 50 Issue 1(Fall 2012), pp. 34. 58) Renia v Anthony Cox [2012] EWCA Crim 549(http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Crim/20 12/549.html; 검색일 : 2016 년 11 월 13 일 ). 59) Police and Justice Act 2006 47; Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999( Chapter 1A Use Of Live Link For Evidence Of Certain Accused Persons 이삽입되었다 ), 특히 33A-C, 33BA(4); Coroners and Justice Act 2009 104(Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, Policy Press, 2015, p. 248 에서재인용 ). 60) 연령제한에대하여비판적인견해로는 Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, Policy Press, 2015, pp. 247. 61) Ministry of Justice, The Registered Intermediary Procedural Guidance Manual(2015), 2015.12., p. 17(https://www.cps.gov.uk/publications/docs/RI_ProceduralGuidanceManual_2015.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 5 일 ). 피고인에게인정되는진술조력인은통상 non-registered intermediary 또는 private and unregulated 로지칭된다 (Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, - 27 -
또한우리나라헌법상으로도피해자나증인이아닌피의자와피고인에게공정한재판을받을권리의구체적인구현으로서형사소송절차에서의불평등한상태의제거를요구한다. 또한 장애인차별금지및권리구제등에관한법률 제26조제1항은 공공기관등은장애인이생명, 신체또는재산권보호를포함한자신의권리를보호 보장받기위하여필요한사법 행정절차및서비스제공에있어장애인을차별하여서는아니된다 고규정하고제6항은 사법기관은사건관계인에대하여의사소통이나의사표현에어려움을겪는장애가있는지여부를확인하고, 그장애인에게형사사법절차에서조력을받을수있음과그구체적인조력의내용을알려주어야한다. 이경우사법기관은해당장애인이형사사법절차에서조력을받기를신청하면정당한사유없이이를거부하여서는아니되며, 그에필요한조치를마련하여야한다 고규정하고있다는점에서도언어적의사소통에장애를갖는피의자 피고인에게진술조력인의조력을거부하는것은허용되지않는다. 다만이때에도피의자및피고인에게진술조력인을인정하는경우에는피해자나증인의경우와는다른문제가제기된다. 즉진술조력인의의한진술조력이자칫피의자 피고인의증거능력에영향을미치거나혹은이제도가조력제도보다오히려실체적진실규명에더초점이맞춰지는경우유죄를추정하도록하거나실질적인자백강요에해당하게될우려가있으며특히자백배제법칙과보강법칙에반하지않는범위내에서의진술조력인제도의운영이필요하다. 그러나사법절차에의평등한참여권의개선은형사상진술조력인제도밖에서이루어졌다. 즉형사상진술조력인제도를모델로하여 2016년 2월 3일민사소송법은기존의형사소송절차에서의진술조력인제도보다개선된민사소송절차에서의 진술보조인제도 ( 민사소송법제143조의2 62) ) 를도입하기에이르렀다. 즉형사소송절차에서의진술조력인제도는내용적으로성폭력범죄와아동학대범죄의영역에서만인정되는제도로서일반법인형사소송법에규정되지못하고개별특별법에규정되어있을뿐만아니라그적용대상도범죄피해자에한정되어있는데대하여새롭게도입된민사소송절차에서의진술보조인제도는기존의형사상진술조력인제도를모델로하였음에도일반법인민사소송법에규정하여내용적으로는모든민사사건에그리고적용대상과관련해서는원고뿐만아니라진술보조를필요로하는모든소송관계인에게개방함으로써민사상진술보조인제도의범용적활용가능성을확보하였다. 이제선구적역할을수행했던형사상진술조력인제도는역설적으로진술조력의이른바후발주자인민사상진술보조인제도에뒤처지는현상이발생하게된셈이다. 그러나보다큰문제는민사소송과형사소송에서의기본권보장에불균형이발생하게되었다는점이다. 이것은민사소송이든형사소송이든 사법절차 에의평등한참여를정한헌법에반할뿐만아니라국제적표준에도상응하지않는것임은물론이 Policy Press, 2015, pp. 247). 62) 법률제14103호, 2016년 2월 3일개정, 2017년 2월 4일시행. - 28 -
다. - 29 -
제 2 절국제적표준으로서의형사절차에의평등한참여권의보장 헌법상기본권으로서의형사절차에의평등한참여권은그주체가피해자이든피의자및피고인이든보장되어야한다는것은국제적표준으로서각국제협약에의하여확인되고있다. 2006년 12월 13일채택된 유엔장애인의권리에관한협약 (Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD)) 63), 64) 제13조는 사법절차에대한참여 (Access to justice) 에관하여정하면서제1항은당사국으로하여금장애인이타인과차별없이동등하게사법절차에참여할수있도록소송절차상편의를제공하도록의무지우고있으며, 65) 이것은사법절차에서타인과동등한정도의진술을할수있도록보완대체의사소통 (Augmentative and Alternative Communication: AAC) 을제공하여야함을의미한다. 그리고 UNODC 형사절차에서의아동의참여에대한가이드라인 (Guidelines for Action on Children in the Criminal Justice System Recommended by Economic and Social Council resolution 1997/30 of 21 July 1997) ( 이른바 비엔나가이드라인 (Vienna Guidelines) ) 66) 은각당사국으로하여금아동이범죄피해자나증인으로형사절차에참여하는경우의사소통을위한조력 ( interpretation services )(16., III. Plans concerned with child victims and witnesses 46., 50) 을제공하도록하고그구체적인실현방법에관해서는 아동피해자와증인의형사절차에의참여에관한전문가와정책입안자를위한핸드북 (Handbook for Professionals and Policymakers on Justice in matters involving child victims and witnesses of crime), 67) UNODC 아동범죄피해자와증인이참여하는사법절차에대한가이드라인 (Resolution 2005/20 Guidelines on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime) 68) 그리고 아동피해자와 63) 원문은 UN 홈페이지장애인권리협약 (http://www.un.org/disabilities/documents/convention/ convoptprot-e.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 30 일 ). 64) 우리나라는 2007 년 3 월 30 일서명하고, 2008 년 12 월 2 일비준통과되었으며 2009 년 1 월 10 일발효되었다 ( 외교부홈페이지조약정보 (http://www.mofa.go.kr/main/index.jsp; 검색일 : 2016 년 11 월 30 일 )). 65) CRPD Article 13 1. States Parties shall ensure effective access to justice for persons with disabilities on an equal basis with others, including through the provision of procedural and age-appropriate accommodations, in order to facilitate their effective role as direct and indirect participants, including as witnesses, in all legal proceedings, including at investigative and other preliminary stages. 66) https://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/guidelines_for_action_on_children_in_the_crimina l_justice_system.pdf( 검색일 : 2016 년 11 월 29 일 ). 67) United Nations Office On Drugs And Crime(UNODC)/(Unicef), Handbook for Professionals and Policy makers on Justice Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime(Criminal Justice Handbook Series), United Nations, New York, 2009(https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison -reform/hb_justice_in_matters_professionals.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 29 일 ). - 30 -
증인이포함된사법절차에관한모범법 (Model Law on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime) 28(Measures to protect the privacy and well-being of child victims and witnesses) (e)(v) 69) 에규정하면서마찬가지로의사소통을위한조력을규정하고있다. 이때이러한진술조력인의조력은의사소통에현저한어려움이있는사람이라면 누구나보장되어야하는권리로서당연히피의자와피고인에게도인정된다. 이것은 이미세계인권선인 (Universal Declaration of Human Rights) 제 10 조와유럽인권협약 (EU Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 제 6 조그리고시민적 및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights) 제 14 조 제 1 항에정한공정한재판을받을권리 (Right to a fair trial) 에내재되어있는권리일뿐 만아니라무기평등의원칙의파생원칙이기도하다 ( 시민적및정치적권리에관한국 제규약제 3 항 (e) 70) 과유럽인권협약제 6 조제 3 항 (d)). 또한주요외국의입법례를살펴보더라도많은국가들이진술조력인제도를도입 하고있다. 즉진술조력인제도는예컨대 1955 년이스라엘 ( youth examiner, social worker responsible for questioning children) 에서처음도입된이래로 71) 남아프리카공화국 (1977), 72) 노르웨이, 73) 영국 (England & Wales(1999), 74) Nothern Ireland(2013) 75) ) 76) 아일랜 68) https://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/guidelines_on_justice_in_matters_involving_child_ Victims_and_Witnesses_of_Crime.pdf( 검색일 : 2016 년 11 월 29 일 ). 69) United Nations Office On Drugs And Crime(UNODC)/(Unicef), Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime Model Law and Related Commentary, 2009(Vienna)(https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Justice_in_matters...p df; 검색일 : 2016 년 12 월 1 일 ). 70) 시민적및정치적권리에관한국제규약제 14 조제 3 항 형사소추를받은사람이라면누구나다음의최소한의보장이완전하게평등하게부여되어야한다.... (e) 자신에게불리한증인을신문하거나또는신문받도록할권리와자신에게유리한증인을자신에게불리한증인과동일한조건으로증인으로출석시켜신문할수있도록하는권리 (To examine, or have examined, the witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him). 71) Libai, D., The Protection of the Child Victim of a Sexual Offence in the Criminal Justice System, Wayne Law Review, 15, pp. 977(Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, Policy Press, 2015, p. 7 에서재인용 ); 이스라엘의아동조사관제도에관한상세한것은김태경 윤성우 서민재 김경옥 한은미, 성폭력범죄피해아동 장애인을위한진술조력인의한국형역할모델, 피해자학연구, 제 21 권제 2 호 (2013), 200 면. 72) Criminal Procedure Act 51 Of 1977 170A(Evidence through intermediaries). 남아프리카공화국법무성홈페이지참조 (http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1977-051.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 15 일 ). 73) Criminal Procedure Act 239; Regulations of 2 October 1988 no 925 concerning investigative interviews and observation, and concering legislative amendments to the Criminal Proceedings Act, the Criminal Code, and the Prosecution Instructions 12. 이에관한상세한것은 Myklebust, Trond, The Position in Noway, in: Lamb, Michael E./Spencer, John R., Children and Cross-Examination : Time to Change - 31 -
드, 77) 미국 (18 USCS 3509 (f), (h), Guardian Ad Litem ), 캐나다, 78) 호주 (New South Wales, 79) South Australia, 80) Western Australia 81) (2015)), 오스트리아, 독일, 태국 (1999), 82) 등이진술조력인제도를도입하고있다. 그리고뉴질랜드의경우 1908년증거법 (Evidence Act 2006) 제23E조제4항에진술조력인을규정하고있었으나개정과정에서이에상응하는규정을두지않았으나 ( 현행법 (Evidence Act 2006)) 현재다시도입하려는노력을지속적으로하고있다. 83) 물론이들주요입법례들은애초에성폭력범죄피해아동에대한진술조력인제도로출발하였으나점차적용대상을확대하는경향에있다. 특히영 the Rules?, Oxford, Hart Publishing. 2012, pp. 157, pp. 167. 74) Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999 29(Examination of witness through intermediary), 33BA(Examination of accused through intermediary)(coroners and Justice Act 2009 104 에의하여 Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999 33BA 로신설하도록정하고있으나아직동법률은개정되지못하고현재는 Coroners and Justice Act 2009 104 에의하여피고인에대해서도진술조력인제도가인정되고있다 ). 75) 북아일랜드는 2013 년 5 월 13 일시범사업 (Northern Ireland Registered Intermediary Scheme) 을시행하고있다. Department of Justice, Northern Ireland Registered Intermediaries Schemes Pilot Project: P OST-PROJECT REVIEW, 2015.1., pp. 5(https://www.justice-ni.gov.uk/sites/default/files/publi cations/doj/ri-post-project-reviewfeb15.pdf; 검색일 : 2016 년 12 월 9 일 ). 76) 영국의경우진술조력인제도가정식으로 1999 년소년사법및증거법 에도입되기전인 1987 년에이미잉글랜드와웰즈에서이스라엘의제도를모범으로하여 아동신문관 (child examiner) 제도의도입이제안되었었다. 이에관한상세한것은 Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, Policy Press, 2015, pp. 7. 77) Criminal Evidence Act 1992 14(Evidence through intermediary). 78) http://www.access-to-justice.org/( 검색일 : 2016 년 12 월 9 일 ). 79) Criminal Procedure Act 1986 No 209 88. 80) Henning, Terese, Obtaining the best evidence from witnesses with complex communication needs, in: Disabil ity Justice Plan Symposium 19th November 2015, Adelaide, pp. 3(http://www.agd.sa.gov.au/si tes/agd.sa.gov.au/files/documents/initiatives%20announcements%20and%20news/djp/djp%2 0Symposium%20Paper_Henning.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 29 일 ). 81) Evidence Act 1906 106F(Child witness may be given assistance). 82) 태국형사소송법 (2008) 의영문번역은 ILO 홈페이지 (http://www.ilo.org/dyn/natlex/natl ex4.detail?p_lang=en&p_isn=93536&p_country=tha&p_count=441&p_classification=01.04&p_c lasscount=17; 검색일 : 2016 년 12 월 1 일 ). 진술조력인제도는 1999 년형사소송법개정법률제 20 호 (B.E. 2542) 에의하여도입되었다 ( 태국형사소송법, 116 면 ( 각주 )). 83) Hanna, Kirsten/Davies, Emma/Henderson, Emily/Han, Linda, Questioning Child Witnesses: Explor ing the Benefits and Risks of Intermediary Models in New Zealand, Psychiatry, Psychology and Law, Vol. 20, No. 4(2013), pp. 527 542; Hanna, Kirsten/Davies, Emma/Henderson, Emily/Crother s, Charles/Rotherham, Clare, Child Witnesses In The New Zealand Criminal Courts: A Review Of Prac tice And Implications For Policy, Institute of Public Policy, 2010(http://www.ipp.aut.ac.nz/ data /assets/pdf_file/0020/119702/child-witnesses-in-the-nz-criminal-courts-full-report.pdf; 검색일 : 2016년 11월 13일 ). - 32 -
국의경우처음에성폭력범죄의피해아동에대하여진술조력인제도를도입하였으나 점차그지원대상을피의자와피고인에대해서까지확대하고있다. 84) 아래의표는주요외국의입법례를나타낸것이다. 84) Coroners and Justice Act 2009 104 는 Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999 33BA(4) 를신설하도록하고있다. Plotnikoff, Joyce/Woolfson, Richard, Intermediaries in the Criminal Justice System: Improving Communication for Vulnerable Witnesses and Defendants, Bristol, Policy Press, 2015, pp.247. - 33 -
표 6 진술조력인에관한주요외국의입법례 명칭 구분우리나라미국영국독일오스트리아남아프리카공화국호주 제도도입및확대 법률 진술조력인제도 도입성폭법전부개정 ( 법률제 1 1 5 5 6 호, 2012.12.18. 전부개정, 2013.6.19. 시행 )( 35 39) 확대아동학대특례법제정 ( 법률제 12341 호, 2014.1.28. 제정, 2014.9.29. 시행 ) 성폭법 35 아동학대범죄 17( 준용 ) 법정면접인 ( F o r e n s i c Interviewer) 85) 연방증거법 (Federal Rules of Evidence) 702 ( 전문가증인 (Expert Witness)) 증인중개제도 ( W i t n e s s Intermediary Scheme) 2004 소년사법과형사증거법 1999(Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999) Part II Chapter I. Special measures directions in case of vulnerable and intimidated witnesses( 16 33) 심리사회적소송보조심리사회적 법률적소송 (Psychosoziale Prozessbegleitung) 보조 (Psychosoziale und juristische Prozessbegleitung), 심리사회적소송보조 (Psychosoziale Prozessbegleitung) ( 구 ) 형사소송법 ( S t r a fpr o z e s s o r d n un g ) 406h(1)5.: 형사소송법 406g( 신설 ): 2015.12.21. 제정 ; 2017.1.1. 시행 형사소송상심리사회적소송보조에관한법률 (Gesetz über die p s y c h o l s o z i a l e Prozessbegleitung im S t r a f v e r f a h r e n, PsychPbG)(BGBl I 2015, S. 2525, 2529): 2015.12.21. 제정 ; 2017.1. 1. 시행 형사소송법 ( S tr a fpro z e s s o r d n u n g ) 66(2) 개정 (2008.1.1. 시행 ) 중개인 (Intermediary) 아동의 대변자 (Children s champion) 형사소송법 ( C r i m i n a l Procedure Act 51 of 1977) 170A 개정 (Criminal Law Amendment Act 135 of 1991) 2015 년형사소송법수정법률안 (Criminal Procedure Amendment (Child Sexual Offence Evidence Pilot) Bill 2015)(2015 년도입, 시행 ) 형사소송법 406g 형사소송법 66 형사소송법 170A 형사소송법 ( C r i m i n a l Procedure Act 1986) 88 법적근거 진술조력인법 형사소송상심리사회적소송보조에관한법률 폭력범죄피해자인아동과청소년의소송보조에관한기준 남성의폭력범죄와인신매매범죄피해자인여성의소송보조에관한기준 상황적폭력범죄피해자의소송보조에관한기준 86) - 34 -
구분우리나라미국영국독일오스트리아남아프리카공화국호주 위임입법 [ 법무부령 ] 진술조력인의선정등에관한규칙 [ 대법원규칙 ] 성폭력범죄등사건의심리ㆍ재판및피해자보호에관한규칙 ( 17 26) 각주의시행법률 대상자 범죄유형 메뉴얼 87) 피해자 증인 가해자 성폭력범죄 [ 성폭력범죄 ]( 성폭법 361) 13 세미만아동 신체적 정신적장애로인하여의사소통어려운장애인성폭력피해자 [ 아동학대범죄 ]( 아동학대범죄 17( 준용 )) 13 세미만아동 신체적 정신적장애로인하여의사소통어려운장애인아동학대범죄피해자 피학대아동 법무부, 등록중개인절차안내매뉴얼 (The Registered Intermediary Procedural Guidance Manual (2015)), 2015. 12. 88) 소년사법과형사증거법 1999 16 18세미만의증인 신체적 정신적장애등으로인해증언능력이약할것으로판단되는증인 특별히보호할필요가있는피해자 ( 형사소송상심리사회적소송보조에관한법률 2) 89) 형사소송법 66 심리사회적 법률적소송보조 : 놀란상태에있어최대한의배려를받아야할피해자 심리사회적소송보조 : 성적완전성을침해당한 14 세미만의사람 형사소송법 170A 생물학적 정신적연령이 18 세미만이며증언하는것이과도한정신적스트레스나고통이될사람 형사소송법 89 16 세미만의증인 16 세이상이나의사소통에어려움이있는증인 아동학대 일반범죄 절차수사 - 35 -
참여 형사소송법적문제 의무 구분우리나라미국영국독일오스트리아남아프리카공화국호주 공판 전 중 진술거부권 증거능력 영상녹화의진정성립의방법 중립의무 비밀준수의무 공무원의제 진술조력인의직무 비고 ( 성폭법 35) ( 성폭법 37) ( 성폭법 37) 후 명문규정없음 명문규정없음 영상녹화물 동석하였던신뢰관계있는사람또는진술조력인의진술에의하여그진정성립인정 ( 성폭법 306) ( 성폭법 381) ( 성폭법 382) ( 성폭법 39) 성폭법 381 왜곡없이진술전달 ( 등록중개인절차안내매뉴얼, 20 면 ) ( 등록중개인절차안내매뉴얼, 11, 21 면 ) 업무규범, 윤리규범 ( 등록중개인절차안내매뉴얼, 8-12 면 ) ( 심리사회적소송보조의최소기준 90), 3 면 ) ( 형사소송상심리사회적소송보조에관한법률 2) ( 심리사회적소송보조의최소기준, 4 면 ) 업무상의기본원칙과활동기준 ( 심리사회적소송보조의최소기준, 3-4 면 ) 2015/2016 기금 90 2015년 12월 21일진술 Million(2016년 11월현조력인제도를정비재약 1287억원 ) 마련계획중 91) ( 형사소송법 170A) ( 형사소송법 88) 85) 법원이재판을할때연방증거법 (Federal Rule of Evidence) 제 702 조가정한 전문가증인 (Expert Witness) 으로인정할수있다. 이수정, 아동대상성범죄조사절차의미비점및개선방안연구 : 진술타당성분석 (Statement Validity Analysis) 의형사사법적활용가능성, 한국경찰연구제 8 권제 4 호, 한국경찰연구학회, 2009, 8 면이하 ; Vieth, The Forensic Interviewer at Trial: Guidlines for the Admission and Scope of Expert Witness Testimony Concerning an Investigate Interview in a Case of Child Abuse, William Mitchell Law Review, Vol. 36 (2), pp. 186-219(http://open.mitchellhamline.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1323&context=wmlr; 검색일 : 2016 년 11 월 5 일 ). 86) 이들세기준은오스트리아법무부가마련한것으로모두오스트리아법무부홈페이지에서내려받을수있다 ( 해당주소 : https://www.justiz.gv.at/web2013/home/buerg erservice/opferhilfe_und_prozessbegleitung/prozessbegleitung grundlagen~2c94848535a081cf0135a49ef4880021.de.html; 검색일 : 2016 년 11 월 5 일 ). 87) 현재법무부가제작한교육자료가있다. 법무부, 2016 년도진술조력인신규양성기본교육, 2016; 법무부, 2015 년도진술조력인보수교육, 2015; 법무부, - 36 -
진술조력인심층실무교육, 2015. 88) Ministry of Justice, The Registered Intermediary Procedural Guidance Manual (2015)(https://www.cps.gov.uk/publications/docs/RI_ProceduralGuidanceManual_2015.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 5 일 ). 89) 주법무부장관회의의형법위원회의연구그룹이정한 심리사회적소송보조의최소기준 에서는특별히보호할필요가있는사람의예로아동, 청소년, 장애인, 정신질환자, 성범죄피해자, 폭력범죄피해자, 증오범죄피해자, 인신매매피해자등을든다. Arbeitsgruppe des Strafrechtsausschusses der Justizministerkonferenz, Mindeststandards der psychosozialen Prozessbegleitung(https://jm.rlp.de/fileadmin/mjv/Themen/Mindeststandarts_fuer_psychosoziale_Prozessbegleitung.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 5 일 ), 2014. 6. 25., S. 2. 90) Arbeitsgruppe des Strafrechtsausschusses der Justizministerkonferenz, Mindeststandards der psychosozialen Prozessbegleitung(https://jm.rlp.de/fileadmin/mjv/Themen/Mindeststandarts_fuer_psychoso ziale_prozessbegleitung.pdf; 검색일 : 2016 년 11 월 5 일 ). 91) 영국법무성 2015 년 2 월 23 일보도자료 Courtroom communications experts to double (https://www.gov.uk/government/news/courtroom-communications-experts-to-double; 검색일 : 2016 년 11 월 5 일 ). - 37 -
제 3 절형사절차에의평등한참여의사각지대의보충 그런데의사소통의장애와이장애를극복하기위한지원의필요성은당사자가형사사법절차에서어떤지위에있는냐에따라, 즉피해자인지증인인지아니면피의자나피고인인지에따라달라지지않는다. 이러한의미에서현행진술조력인제도가성폭력범죄와아동폭력범죄의피해자에대해서만인정됨으로써발생하는보호의사각지대는매우심각한문제를야기한다. 1. 진술조력인의지원을받지못하는사각지대사례 가. 장애인에대한진술조력필요성 신현종등이피해자 14 명과피의자 19 명을대상으로한면접조사결과를보면, 수사 및재판과정에서여러가지어려움을겪고있는것으로나타났다. 먼저피해자를대 상으로한면접조사에의하면, 언어와신체장벽, 인식의장벽으로자신의피해에대 한권리를제대로진술하거나보장받는데어려움을받은것으로나타났다. 92) 또한피 의자를대상으로한면접조사결과에의하면, 청각장애인들의경우모든형사절차상 에있어서의사소통에어려움을겪는것으로나타났다. 시각장애인과뇌병변장애인, 정신지체장애인들도충분한의사전달이안되어의사소통에어려움을겪고있는것으 로나타났다. 또한경찰, 검찰, 법원의수사과정이나재판과정에서장애인의신체적, 정신적특성이나어려움을이해받지못하고있는것으로나타났다. 93) 이결과는장애 인피해자나피의자가수사및재판과정에서신체적, 정신적특성에대한이해를제 대로받지못할수있을뿐만아니라의사소통에서도어려움을겪는것을보여준다. 장애인을대상으로하는사기, 폭행등다양한범죄가발생하고있지만이러한범 죄피해를당한장애인은진술조력인의도움을받지못하고있다. 이와관련하여발달 장애인의경우를보면서중앙장애아동 발달장애인지원센터명노연변호사는 발달 장애인전담경찰이나검사들이아직완벽하게지정되지않고, 이들에게피해가발생 해도조사받는과정에서진술조력인의도움을받지못해억울한부분을표현못하는 사례도많다 는점을지적하고있다. 94) 92) 신현종 탁종연 김택수 이영이 김동범, 수사, 재판, 형집행과정에서의장애인차별실 태조사, 국가인권위원회, 2007, 67 면. 93) 신현종외, 앞의책, 48-49 면. 94) 연합뉴스 2016 년 7 월 16 일보도자료. 강제노역성폭행사기몰려오는범죄에지적장애인들눈물 (http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2016/07/14/0200000000akr201607141798 00063.HTML?input=1195m; 검색일 : 2016. 11.21). - 38 -
지적장애인의경우수사및재판과정에서복잡한질문을받을때특히불리할수있다. 그러나경찰, 변호사, 판사등이지적장애인과의의사소통에서전문가가되는것은현실적으로어렵다고볼수있다. 95) 이러한상황을고려한다면진술조력인이장인피해자를지원해주는것이중요할것이다. 지적장애인의특성에맞게질문이수정될필요가있고, 이들의특성을고려한의사소통이될수있도록지원해줄필요가있다. 이렇게볼때진술조력인제도는취약한사람들에게공정한재판에대한법적권리, 형사사법체계에서발언권기회를더제공해줄수있다. 96) 나. 아동에대한진술조력필요성 아동의경우아동학대와성폭력피해자에대해서는진술조력인이지원하고있지만, 그밖의아동피해자나아동피의자는진술조력인의지원을받지못하고있다. 그러나아동의정확한진술을위해서진술조력인이지원할필요가있다. 이와관련하여아동에대한진술조력인의필요성은실험연구결과들을통해서도생각해볼수있다. Zajac과 Hayne가 5-6세아동 46명을대상으로한실험연구에의하면, 반대신문이있을때조사대상자의 85% 는적어도처음대답중하나를바꾸었으며, 1/3은이전대답을모두바꾼것으로나타났다. 97) 아동은면접자를위협적이거나부담스럽게생각하거나혹은나이가많고지혜로운사람으로인식할수있다. 이러한두가지의인식모두반대신문동안면접자의제시에동의하지않는것을꺼리게만들수있다. 반대신문은원래대답에서실수를했던아동의정확성을증가시키지는않았으며, 원래정확하게대답했던아동의정확성을감소시킨것으로나타났다 98). Zajac과 Hayne는이후 9-10세아동을대상으로동일한실험연구를수행하였다. 연구결과를보면, 9-10세아동은 5-6세아동에비해반대신문시대답을적게바꾸는것으로나타났다. 그러나반대신문방식의질문은여전히 9-10세아동의정확성점수를감소시키는것으로나타났다. 9-10세아동은정확한것보다부정확한대답을더바꾸는경향이있었지만, 정확한대답의 40% 이상을바꾸는것으로나타났다. 99) 95) Hepner, Hana/Mary N. Woodward/Jeanette Stewart, Giving the Vulnerable a Voice in the Criminal Justice System: The Use of Intermediaries with Individuals with Intellectual Disability, Psychiatry, Psychology and Law Vol.22, No.3(2015), p.455. 96) Hepner et al., op. cit., p.462. 97) Zajac, R/Hayne, H., I Don t Think That s What Really Happened: The Effect of Cross-Examination on the Accuracy of Children s Reports, Journal of Experimental Psychology: Applied, Vol.9, No.3(2003), p.191. 98) Zajac, R/Hayne, H., op., cit., p.193. 99) Zajac, R/Hayne, H., The Negative Effect of Cross-Examination Style Questioning on Children s Accuracy: Older Children are not Immune, Applied Cognitive Psychology, Vol.20(2006), p.12-39 -