연구용역최종보고서 경미범죄대응수단으로써초단기형과 즉결심판절차법의기능과역할 류전철 이진국
본연구보고서는 2010 년경찰청용역과제로서연 구내용은경찰청의공식견해가아님 연구진 책임연구원 : 류전철 ( 전남대학교법학전문대학원교수 ) 공동연구원 : 이진국 ( 아주대학교법학전문대학원교수 )
目 次 I. 서론 1 II. 경미범죄에대한형벌대응의의의 2 1. 경미범죄의의의 2 가. 경미범죄의개념 2 (1) 실질적불법과형벌로써경미범죄를정의하는입장 3 (2) 형사정책적관점에서경미범죄를정의하는입장 3 (3) 형사절차를기준으로경미범죄를구별하는입장 4 (4) 소결 5 나. 경미범죄의원인 5 다. 경미범죄의형사정책적문제점 6 2. 법정형과불법의관계 8 가. 법정형의의미 8 나. 경미범죄의불법에상응한적정한형벌 11 3. 형벌로서구류형과과료형의의의 12 가. 구류형과과료형의개념 12 (1) 구류 12 (2) 과료 13 나. 입법례 13 (1) 독일 13 (2) 미국 14 (3) 일본 15 (4) 한국 15 다. 구류형의집행 17 라. 구류형과과료형의형벌적합성에관한비판 18 (1) 보충적법익보호의임무와구류또는과료 18 (2) 구류와과료의형벌효과의부정 21 (3) 절차상의문제점 22 (4) 제재의불균형성 23 4. 구류형의순기능과유용성 24 가. 단기자유형으로서구류형 24 (1) 단기자유형의존치근거 24 (2) 단기자유형의폐지근거 29 (3) 단기자유형의존치와폐지논의의정리 31 - i -
나. 구류형의형벌효과 32 I. 초단기자유형운용실태와경미범죄처리절차에관한선진각국의현황 34 1. 미국 34 가. 초단기자유형의운용실태 35 나. 범죄의분류 35 다. 경미사건의처리절차 36 라. 뉴욕주의경우경죄사건처리절차 38 2. 프랑스 39 가. 초단기자유형의운용실태 39 나. 경죄사건처리절차 40 (1) 관할법원 40 (2) 소추결정 41 (3) 소추결정의집행 41 (4) 공판기일에서의심리및상소 42 3. 독일 43 가. 초단기자유형의운용실태 43 나. 경죄사건처리절차 45 4. 스위스 45 5. 일본 47 가. 초단기자유형의운용실태 47 나. 경미사건처리절차 48 (1) 경찰의미죄처분제도 48 (2) 검사의기소유예 49 (3) 법원에의한경죄처리 49 6. 검토 51 IV. 경미사건신속처리절차로서즉결심판제도 52 1. 즉결심판제도의의의와성격 53 가. 즉결심판제도의의의 53 나. 즉결심판제도의기능 54 다. 즉결심판제도의법적성격 55 2. 즉결심판에관한절차법의주요내용 56 가. 즉결심판의대상 56 (1) 20 만원이하의벌금또는구류나과료에처할범죄사건 의의미 56 (2) 즉결심판대상범죄사건 57 (3) 고소 고발사건의즉결심판대상성 58 - ii -
(4) 소년범의즉결심판대상성 59 나. 즉결심판의청구 59 (1) 청구권자 59 (2) 청구의방식 60 (3) 관할법원 60 다. 즉결심판청구사건의심리 60 (1) 판사의기각여부결정및사건의송치 60 (2) 심리상의특칙 61 라. 즉결심판의선고와효력및형의집행 63 (1) 선고의방식과형의종류 63 (2) 유치명령과가납명령 64 (3) 즉결심판의효력 65 (4) 형의집행 66 마. 정식재판의청구 66 (1) 피고인의정식재판청구 66 (2) 경찰서장의정식재판청구 67 (3) 정식재판청구후의절차 67 (4) 정식재판청구에대한심판 68 3. 즉결심판제도의운영현황 68 가. 즉결심판청구건수현황 69 나. 즉결심판청구대상사건 69 다. 즉결심판청구에대한처리결과 73 4. 즉결심판제도에대한평가 74 가. 즉결심판제도의장점 74 나. 즉결심판제도폐지론과옹호론 75 (1) 즉결심판제도폐지론 76 (2) 즉결심판제도옹호론 77 (3) 검토 78 다. 즉결심판제도와관련한검토사항및보완사항 79 (1) 즉결심판청구에대한이의제도의도입여부 79 (2) 즉결심판과관련한시민위원회의운영 80 (3) 미죄처분제도의도입 81 V. 경미범죄에대한바람직한사법적대응방안 82 1. 경범죄의의의와경범죄처벌법 82 가. 경범죄의성격및유형 82 (1) 경범죄의성격 82 - iii -
(2) 경범죄의유형 83 나. 경범죄처벌법의입법연혁 83 다. 외국의경우 85 (1) 일본의경범죄법 85 (2) 미국에서의경범죄의의미 85 2. 경범죄처벌법상경범죄의재정비 86 가. 범죄개념의실질을갖추고있는행위유형 86 (1) 빈집등에서의잠복 ( 제1호 ) 87 (2) 폭행등예비 ( 제4호 ) 87 (3) 허위신고 ( 제5호 ) 87 (4) 시체현장변경등 ( 제6호 ) 87 (5) 요부조자등신고불이행 ( 제7호 ) 88 (6) 관명사칭등 ( 제8호 ) 88 (7) 출판물의부당게재등 ( 제9호 ) 88 (8) 업무방해 ( 제12 호 ) 89 (9) 광고물무단첩부 ( 제13 호 ) 89 (10) 음료수사용방해 ( 제14 호 ) 89 (11) 오물방치 ( 제16 호 ) 90 (12) 의식방해 ( 제18 호 ) 90 (13) 타인의가축 기계등무단조작 ( 제21 호 ) 90 (14) 불안감조성 ( 제24 호 ) 91 (15) 음주소란등 ( 제25 호 ) 91 (16) 인근소란등 ( 제26 호 ) 91 (17) 위험한불씨사용 ( 제27 호 ) 92 (18) 위험동물관리소홀 ( 제32 호 ) 92 (19) 공무원원조불응 ( 제36 호 ) 92 (20) 전당품장부허위기재 ( 제38 호 ) 93 (21) 지문채취불응 ( 제42 호 ) 93 (22) 무임승차및무전취식 ( 제51 호 ) 93 (23) 장난전화등 ( 제53 호 ) 93 3. 경범죄의비범죄화 94 가. 개정대상행위유형 94 나. 비범죄화의근거 95 4. 질서위반법의제정 98 5. 소결 101 VI. 결론 101 - iv -
참고문헌 105 1. 국내문헌 105 2. 외국문헌 107 表目次 < 표 > 즉결심판사건에서구류와과료의선고적용건수 17 < 표 > 형사사건중즉결사건의비중 54 < 표 > 즉결심판연도별청구현황 69 < 표 > 죄명별즉결심판청구인원 ( 각연도별 ) 70 < 표 > 법규별즉결심판청구인원 ( 경범죄처벌법위반범 ) 71 < 표 > 법규별즉결심판청구인원 ( 형법범 ) 72 < 표 > 법규별즉결심판청구인원 ( 특별법범 ) 73 < 표 > 즉결심판청구결과 74 - v -
I. 서론 최근의형법개정논의중에형벌부분의개정과관련하여구류와과료를폐지하여야한다는주장이강하게제기되었다. 이러한주장은과거부터지속적으로제기되어온것으로서새로운것은아니다. 그런데형벌로써구류와과료의폐지논의는단순히형벌체계의순화만이아니라, 경미범죄에대한우리형사사법체계전반에걸쳐그파급효과가미치는것이라고할수있다. 특히과료의폐지보다는구류의폐지는경범죄처벌법및즉결심판절차와관련된문제로서가볍게다룰수있는문제는아니다. 지금까지우리나라의형법개정논의과정에서자유형의단일화와단기자유형의폐지는주요주제로다루어져왔다. 특히단기자유형과관련해서다수의견해는구류형의폐지를주장해왔다. 또한즉결심판제도의문제점을분석하면서구류및과료에관해검토하거나, 자유형단일화또는일수벌금제의도입과관련하며구류또는과료의폐지를논하는것이보통이었다. 그러나구류형의문제점은한편으로는징역ㆍ금고ㆍ구류로삼분되어있는현행자유형제도의구조적모순에기인하는측면이있고, 다른한편으로는즉결심판ㆍ약식재판ㆍ공판으로삼분되어있는우리의독특한형사재판절차와맞물려파생되는측면이있다. 구류형의폐지는단순히 단기자유형의폐지 의문제로그치는것이아니라징역과금고를포함한 자유형의단일화 문제, 더나아가벌금과과료로구분되어있는 재산형의단일화 문제로까지이어진다. 즉, 전체형벌제도의개혁과변화를수반하게된다. 또한즉결심판으로는구류를선고할수없게한다는것은곧즉결심판제도의근본적개혁을의미한다. 자유형 ( 구류 ) 의선고가능성은즉결심판이약식재판과다른여러가지내용중에서주요부분을차지하고있기때문이다. 결국구류와과료의폐지는단순한형종의축소를넘어형사제재시스템의대개혁을의미한다고보아야한다. 구류와과료의폐지를논할때는경미한불법행위의비범죄화또는대안적제재의도입가능성을함께검토해야하기때문이다. 더군다나형사절차의신속처리라는사법제도의개선이라는측면에서보면구류와과료가폐지되게된다면, 즉결심판절차뿐만아니라경범죄처벌법도그실질적의미는상실되게된다는점을고려하여야한다. - 1 -
이보고서에서는 형벌제도는불법의다양한스펙트럼을반영하고있는가? 라는문제제기를통해서경미범죄에대한적정한형벌유형으로서구류형의의미를재조명하고, 각국의초단기형의운영실태를비교법적으로살펴보고자한다. 그리고경미범죄의신속처리절차와관련한각국의현황과우리의즉결심판제도의운영현황을분석하고운영상보완책을제시하고자한다. 마지막으로경미범죄에대한바람직한대응방안을경범죄처벌법의순화를통해서제언하고자한다. I. 경미범죄에대한형벌대응의의의 1. 경미범죄의의의 가. 경미범죄의개념 경미사건의개념을규정하고자하는목적은경미사건과그보다중한사건을구별하고, 경미사건과중죄사건에각각다른지도원리가작동하는형사사법절차를모색하기위한것이므로어느범주의범죄사건을경미사건의개념에포섭시킬것인가하는것은전체형사사법에대한입장에따라다를수있다. 다수의외국입법례와는달리우리나라형법은범죄의경중에따라범죄를분류하고있지않다. 경범죄처벌법에서구류또는과료형에처할비교적경미한범죄행위를규정하고있다. 그런데우리나라의경범죄처벌법은경미범죄일반을규율하는기본법이아니고, 범죄의예방, 공공의안녕질서유지및경찰목적의달성을위하여 51 개의특정행위유형만을추출해낸것일따름이므로, 경미범죄의개념정의에관하여실정법적으로하등시사하는바가없다. 1) 경미범죄 2), 즉범죄의경미성을달리표현하자면행위의당벌성또는사회적유 1) 임웅, 경미범죄의비범죄화, 형사정책연구, 제 2 호 (1990),193 면이하. 2) 경미범죄는크륌펠만이분류한이래, 자주적경미범죄내지진정경미범죄와비자주적경미범죄내지부진정경미범죄로나누어지고있다. 여기에서진정경미범죄란범죄구성요건에추상적으로유형화된불법표식자체가이미경미한범죄를말한다. 이에반하여부진정경미범죄란추상적으로기술된구성요건의불법유형자체를보아서는하등경중의차이를끄집어낼수없으나구성요건의구체적인실현행위가경미한강도로행해진경우를말한다. 예컨대공무원이국고에속하는볼펜한자루, 우표한장을개인적용도로사용한경우가부진정경미범죄에해당한다.J.Krumpelmann, DieBagateldelikte,1966,S.38 f. - 2 -
해성이미약하다는것이다. 그런데여기에서더나아가서경미범죄의실질적개념을학문적으로엄밀히정의하고자하는시도는아직까지혼란상을보이고있다. 다만경미한범죄와중대한범죄를질적으로구별하기보다는정도의차이에기인한양적구별로써충분하다고하는견해가오늘날학문상지배적인위치를차지하고있다. 범죄의경미성이라고하는개념은범죄의중대성내지현저성이라고하는개념에대한반대개념으로서신축적개념, 관계개념에속하고궁극적으로는한국가의전통 문화 사상 법제등사회통념에입각해서판단할문제로귀착하기때문일것이다. (1) 실질적불법과형벌로써경미범죄를정의하는입장 먼저범죄의실질그리고이에상응한형벌의정도로써경미범죄를정의하고자하는입장에의하면, 범죄의경미성또는중대성은실정법상으로는형법체계의가치질서에구현되어있다고본다. 그리고입법자는죄형균형의원칙에좇아행위불법의정도에비례해서형벌의종류와범위를결정한다. 그러므로범죄의경중은기본적으로일정한행위에대하여법률효과로서부과되는형벌의종류에따른경중 ( 형법제50 조제1항 ) 과법정형의상한과하한의경중 ( 동제2항 ) 에따라판단할수있다고한다. 형벌의경중에대응하는범죄의경중은실질적으로구성하는요소는구성요건에추상적으로유형화되어있는결과반가치와행위반가치그리고행위책임이다. 결과반가치의면에서범죄가경미하다는것은법익의침해내지침해위험성이경미하다는것을의미하고, 재산범죄에서는재산적피해가경미하다는것을뜻하지만재산범죄에있어서어느정도의금액을가지고피해가경미하다고할것인가는문제된다. 다음으로행위반가치의면에서범죄가경미하다는것은법익침해행위의일탈성의고의 목적 수단 행위태양등주관적 객관적행위사정에비추어사회통념상경미하다는것을의미한다. 3) (2) 형사정책적관점에서경미범죄를정의하는입장 3) 경미범죄의범위를어느정도의형벌을기준으로해서획정할것인가에대해서임웅교수는그기준으로서 1 경미범죄처벌법처럼구류또는과료형에처할범죄사건,2 순회심판소의즉결심판대상이되는 10 만원이하의벌금또는구류나과료에처할범죄사건 ( 법원조직법제34 조 ),3 외국의입법례에서볼수있는위경죄에해당하는사건으로서 2월또는 3월이하의자유형또는벌금형이부과되는범죄사건,4 단기자유형의폐해가인정되는다른형벌로대체할필요가있다고논의되는형기이하의형기에속하는범죄사건,5 형의선고유예제도 ( 형법제59 조 ) 또는집행유예제도 ( 형법제62 조 ) 에비추어 1년이하의자유형을선고할범죄사건또는 3년이하의자유형을선고할범죄사건등을고려할수있다고한다. 임웅, 경미범죄의비범죄화, 형사정책연구, 제2호 (1990),196 면. - 3 -
또다른관점은순전히형사정책적지도관념으로서경미범죄를파악하고자하는견해도있다. 이에의하면경미성이라고하는개념은형사정책상상위에있는목적과전략, 특히일반예방과관계자의충돌조정에입각해서보다정확히규정되어야한다고한다. 그렇다면경미범죄란특별한대응을필요로하기때문에붙여진명칭에지나지않게된다. 즉보다미약한강도의대응, 보다간소화된대응방식을요구하고있는범죄가바로경미범죄이고, 대응행태로부터분리된개념정의란무의미한것으로보게된다. 이와같이형사정책적관점에서경미범죄라고하는개념을이해하고자한다면, 양형과불기소처분의기초가되는요소 ( 형법제52 조, 형사소송법제247 조제1항 ) 도범죄의경미성을판단하기위한기준으로서고려된다고하겠다. 그밖에위두입장을종합하여경미범죄를정의하고자하는견해도있는데, 이에의하면경미범죄란행위불법과행위책임이사소하기때문에또는형사정책상사소한것으로평가되기때문에전혀제재를필요로하지않거나보다미약한제재를필요로하는행위를의미한다고한다. (3) 형사절차를기준으로경미범죄를구별하는입장 마지막으로형사절차를기준으로경미범죄를구별하는입장이있다. 이에의하면, 형사소송법이취하고있듯이피고인이자백하는지여부를기준으로형사절차를달리할수도있고, 범죄의법익침해정도의경중에따라경미사건을구별할수도있다. 또사안이단순하고죄증이명백한지여부를기준으로할수도있다. 하지만, 이러한기준모두현행절차법이취하고있는간이소송제도 ( 간이공판절차, 약식절차, 즉결심판절차 ) 에는완전히부합하지않는다. 즉, 현행법에의하면피고인이자백하는경우형사합의사건도간이공판절차로재판할수있으므로이는법익침해정도의경중과부합하지않고, 약식절차로처리되는사건중에는사안이단순하지도않고죄증이명백하지도않은사건이적지않으며, 즉결심판절차에서도부인하는피고인을만날수있기때문이다. 다만, 분명한것은실체법에서경미사건과중죄사건을구별하고있지않은이상절차법적관점에서경미사건의범주를정할수밖에없다는점이다. 4) 이입장에서는약식절차와약식명령을기초로이루어지는정식재판절차, 정식재판청구권회복절차, 즉결심판절차에서처리되고있는형사사건을일응경미사건으로간주한다. 4) 즉결심판절차법제 1 조의도움을얻어범증이명백하고죄질이경미한사건중비범죄화여부의대상이되는것을제외한범죄사건표지를일응경미사건개념의한계로보면서절차법적관점에서경미사건으로취급되고, 그에대한제재도경미하게부과되는범죄사건으로정의하고있는견해로는박미숙, 형사사건의신속처리방안에관한연구, 한국형사정책연구원,(1999),32 면. - 4 -
(4) 소결 경미범죄는범죄의유형중사안이중하지않은범죄를지칭하는용어로써, 불법의실질이크지않아서그에상응하는형벌의정도도경한경우에해당한다. 따라서불법의실질과형벌의정도로경미범죄의개념을정의내리는것이타당하다. 형사정책적지도이념에의한경미범죄의개념의저변에는 비범죄화 라는목적과형사정책적대응수단의차별화에있는것으로보여지고, 그러한목적은결국특별한형사절차를통한경미범죄의대응이라는것으로귀착된다. 따라서형사절차를경미범죄의개념정의에끌어들이는입장은경미범죄라는개념정의에는전혀기여하지못하고, 순환론법에빠져들수밖에없다고판단된다. 나. 경미범죄의원인 경미범죄에대하여어떻게유효적절한대책을강구할것인가하는문제는세계각국에있어서초미의과제로되어있다. 먼저경미범죄가대량으로발생하게된원인을살펴보면다음과같은세가지점으로압축이가능하다. 첫번째원인은사회의산업화와기술화에있다. 사회의산업화와기술화는종래고의범에비해부차적인위치밖에차지하지못했던과실범을사실상의발생건수뿐만아니라, 학문적인연구대상으로서주도적인범죄영역으로바꾸어놓았다. 특히자동차문명의도래는운전자라면누구나언제든지경미한교통사고를저지를가능성이있는만큼, 교통범죄내지과실범의격증을야기한주된원인이라고말할수있다. 그밖에일상생활에필요한소비재가대량생산되고대형마트와같은새로운유통방식이확산되면서상점내절도등경미한재산범죄도획기적으로증가하였다. 경미범죄격증의두번째원인은사회의도시화에서찾아볼수있다. 도시사회에서의밀집주거현상, 비인격적 익명적대량거래관계, 이동성의증대와직업의심한분화현상등으로말미암아사람사이의마찰요인이크게잠재하고사소한충돌이도시생활의다반사로되면서경미범죄를증대시켰다. 세번째원인으로지적할수있는것은형벌법규의양산이범죄의양산을초래했 다는점이다. 죄형법정주의에의하면법률만이범죄를만들수있다. 이를뒤집어 - 5 -
보자면, 형법법규의양산, 처벌만능주의, 처벌적극주의가바로범죄양산의원인이된다는것을의미한다. 새로운사회적상황은사회관계의면밀한법률화를필요로하여우리들의대부분의생활영역과행동이법적규제를받고있다. 특히사소한행정법규위반에대하여도널리벌금형이채택됨으로써형법과경미범죄의팽창을가속화시키고있다. 5) 다. 경미범죄의형사정책적문제점 경미범죄의특수성은첫째대량으로발생한다는점과둘째누구나범죄자가될 수있다는점에있다. 첫번째점에관해서는이미상술하였으므로두번째특수성 에관하여언급하고자한다. 종래범죄자는정상적인시민이아니고일종의국외자내지예외적인계층에속하는것으로간주되었다. 그러나경미범죄에있어서는범행을억제하는심리적저항이적기때문에국외자가아니라누구라도범죄자가될가능성에놓이게되었다. 이제는잠재적으로는모든국민이경미범죄자라고하더라도과언이아니고, 그결과범죄에대하여사회논리적반가치판단을내리고있는형법의예외적성격이붕괴될우려에처하고있다. 이러한점을독일의형법학자랑케는다음과같이표현하고있다. 오늘날의범죄의특징은더이상곤궁으로인한범죄가아니라복지형범죄와이욕범죄, 더욱많이가지고자하는것에있다. 국외자가아니라누구나가행위자이다. 백화점에서가난한자와부자, 신분이높은자와낮은자, 남자, 여자그리고어린이가똑같이도둑질을한다. 6) 범죄자계층이모든계층으로확대되고대량으로발생한다는경미범죄의특성으로부터불가피하게형사처벌상의선별이일어난다. 경미사건의수는많고국가의처리능력은한정되어있기때문에처벌대상의선별이불가피하기는하지만, 다른한편으로는법집행상의불평등이라고하는문제를야기하고있다. 이상언급한경미범죄의특성으로부터형사정책상사법경제적문제점과일반예방 적문제점이대두된다. 5) 임웅, 전게논문,190 면. 6)R.Lange,JZ,1978,S.542. - 6 -
먼저사법경제적문제점을살펴보기로한다. 대량으로발생하는경미범죄는법원 검찰 경찰등형사사법에직접 간접으로종사하는기관에대하여과중한업무부담을주고, 결과적으로는중한범죄에집중되어야할수사 소추 재판활동에현저한장애를초래하고있다. 이러한우려는실체법으로서의형법의기능이손상됨을의미하는것이기도하고다른한편으로는절차법상소송의지연, 즉국민의신속한재판을받을권리에대한훼손을의미하기도한다. 만일소송의지연이일어나지않는다면그것은사전기록또는심리를극히피상적이고도형식적으로처리함으로써일사천리식의재판이행해지는데불과할것이다. 이와같이법치주의의구현으로서의형사사법기능이흔들리는현상은헌법적차원의우려까지불러일으키고있다. 그러므로경미범죄의처리방안은인력 시간 비용등의면에서한정된형사사법기능을투입함에있어서올바른중점설정, 즉적절한우선순위의결정을어떻게할것인가하는문제를던져주고있다. 여기에무엇보다도대량현상으로서의경미범죄를비범죄화해서형사사법기관의부담을덜어주고, 한정된수단을좀더중한범죄와위험한범죄자에게집중함으로써형사사법의효율을높이려는사법경제내지소송경제의과점이특히실무상강하게제기된것은당연한일이라고하겠다. 또경미범죄를비범죄화하면상대적으로중대한범죄에형사사법기능을돌림으로써중한범죄에대한필벌주의 엄벌주의를관철하고범죄에대한국민의경각심을높일수있는효과를가져온다. 이러한사상은 법원은사사 ( 些事 ) 를취급하지않는다 라고하는고대로마시대의법언에서벌써잘드러나고있다. 형법의일반예방적효과라고하는관점에서도경미범죄에대하여특별한처리방안을강구할필요성이절실하다. 과도한국가형벌권의행사는형벌의위하적효과, 즉일반예방효과를높이기는커녕오히려약화시키며, 형법의위신을저해하고, 형법규범이범죄에대하여내리는사회논리적반가치판단으로서의경고기능내지국민교육적효과를감소시키게된다. 왜냐하면형법의교육적효과는, 일면국민의규범수용력이무수한형법적경고로말미암아과도한부담을받지않을경우에, 타면개인의가치정립이법률에의하여표명된가치질서와부합하는경우에만달성될수있을것이기때문이다. 형벌은범죄자에게윤리적비난을가하면서사회의국외자로낙인을찍는것이기 때문에형법의사용은항상예외적성격을가져야한다. 법규범의효력이제재의 - 7 -
증가와정비례의관계에있다고생각해서는안된다. 규범과그위반에대한제재 사이에는일종의한계효용점이있어서일정한한계점을넘어선제재는오히려규범 의효력을약화시킨다고말할수있다. 그러므로경미범죄에대해서까지과도하게형벌권을행사하면형법의경고적인상력을감퇴시키고범죄의예외현상으로서의성격을잃게하는동시에심지어는경미범죄행위가생활의불가피한일부분이되어버리는사태까지발생할수있다. 요컨대일반예방적효과라는관점에서형법의규모자체가일정한한계를넘어서는안된다는요청, 즉비대한형법은경미범죄의비범죄화를통하여적정한수준을유지해야한다는요청 -소위경미범죄에대한법률상의비범죄화 -과형법의적용 집행에있어서도제재의적정규모를유지해야한다는요청 -소위경미범죄에대한사실상의비범죄화 -이대두된다. 그런데한가지유념해야할것은경미범죄의문제를비범죄화일변도로해결하려고해서도안된다는점이다. 경미범죄란개개의사건으로보면당벌성이희박하고용서받을만한것이지만, 전체적관점에서보면사회적으로극히유해할수가있다. 7) 예컨대상점내에서가격이근소한재문을절취하는행위는개개의사건으로서는민사적방법으로충분히해결될만하다고하더라도전체현상으로서의상점내절도는심각한양상을띠게될수있다. 더구나경미한상점내절도가비범죄화되어처벌을면한다면, 그행위는모방등을통하여급속히확산될것이고, 경미범죄에관한한죄의식이마비되어바늘도둑이소도둑되는사태를가져올수도있으므로, 일반예방적관점또는특별예방적관점에서재차문제점이대두된다. 그러므로경미범죄에대한일률적인비범죄화보다는적절한개별화를통하여상술한딜레마를해결할수있도록유의해야할것이다. 2. 법정형과불법의관계 가. 법정형의의미 법정형 (gesetzliche Strafdrohung) 이란입법자가각구성요건의유형화된실질적 불법을일반적으로평가하여정해놓은 형의범위 (Strafrahmen) 로서형법각칙내 7) 임웅, 전게논문,193 면. - 8 -
지형사특별법상의형벌을말한다. 8) 이러한법정형은구체적인양형의출발점이되는데, 법관이이를기초로하여자신의자유심증에따라구체적인양형을하기때문이다. 따라서법관은구체적인형량을결정함에있어일차적으로법정형에절대적으로기속되어법정형이정하고있는상한과하한을벗어날수없다. 즉법정형은형벌적용의기본으로서매우중요한준거점이된다. 개개의범죄에대한법정형을어떻게설정할것인가는각국의실정과형사입법정책에따라달라질수있는것이지만그내용이전근대적중형주의를취하고있는가, 인권존중의관점에서합리적인가를비롯한여러가지척도와관련하여당해국가의법률문화의수준을가늠하는중요한기초가된다고보아야한다. 그러므로형벌법규의제정이나개정에있어서각범죄에대한법정형을어떻게설정할것인가는매우중요한문제의하나가된다. 법정형을통해서허용되는형벌유형에대한결정이구체화된다. 법정형의기능은먼저법관의형벌구체화권한의제한에있다. 상한을감형하거나하한을가중하는경우에이러한법정형을벗어나는형벌은배제된다. 따라서상한과하한에따른법정형을초과하는형벌은처음부터법률적으로잘못된것이다. 그리고법정형의기능이법관의양형권한을제한하는기능만을하는것은아니다. 오히려법정형은법관의양형판단의척도가될수있는중요한내용을포함하고있다. 즉법정형은각각의범죄의사안과상응하는불법평가의정도를단계화한형벌단계를함유하고있다. 예를들어가장경한불법사례들에대해서는낮은영역의형벌크기들을규정하고있고, 보다중한불법사례들에는높은형벌을, 가장중한불법사례들은형벌의크기가상위인영역에형벌이규정되어있다. 따라서법관의과제는법률적인사전평가인법정형을고려하여그중하나의형벌을발견하는것이다 9). 형법체계도인간의존엄과가치의존중과보호라는헌법적대전제를기초하여구 축되어야하기때문에법정형의종류와범위의선택과관련한입법자의광범위한 입법재량권은기본권제한의한계로서작용하는비례성원칙에의해제한되어야함이 8) 이에대한독일의논의로는 Schot,GesetzlicheStrafrahmen und ihretatrichterlichehandhabung: eineempirischeuntersuchung zu Gesetzessystematik und Rechtstatsächlichkeitbeiausgewählten Deliktsbereichen/Tilmann Schot, Baden-Baden, 2004; Göting, Gesetzliche Strafrahmen und Strafzumessungspraxis, Frankfurt a.m. u.a., 1997; Baur, Der Strafzumes-sungsvorgang als stufenweise Konkretisierung des gesetzlichen Strafrahmens, Mannheim, Univ., Diss., 1984; Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, Berlin, 1983; Dreher, Über Strafrahmen, FS-Bruns,Köln,1978,S.141 f. 9) 독일에서이런입장을반영한경우는 BGHSt27,2,3;Bruns,Strafzumessungsrecht,2.Aufl.,S.83f. - 9 -
타당하다. 10) 즉일정한범죄에대한형벌로서의법정형은법익보호를위한합법적수단이지만국가공권력가운데가장강력한제재수단을사용하여생명, 자유, 재산등헌법상보장된국민의기본권을심각히침해하는극단적양면성을갖고있다. 따라서국민의기본권을제한하는법정형이헌법적정당성을확보하기위해서는인권보호라는헌법적규범에일치해야하고, 법정형과관련된입법자의입법재량권은기본권제한의한계인비례성원칙에의해제한되어야한다. 11) 비례성원칙 (Verhältnismässigkeitsprinzip) 이란일반적으로국가의권력은무제한으로행사되어서는아니되고, 이는반드시실현하고자하는목적을위해비례적인수단을사용하라는원칙을말한다. 바꾸어말하면비례성이란수단이목적에 1 적합하고 ( 적합성원칙 ),2 필요하며 ( 필요성원칙내지최소침해원칙 ),3 과잉되지않아야한다 ( 균형성원칙내지좁은의미의비례성원칙 ) 는원칙으로서 목적과수단의관계 '(Zweck-Mitel-Relation) 로이해된다. 다만헌법재판소는이와같은비례성원칙의 3가지부분원칙이외에기본권제한의입법목적이헌법및법률의체계상정당한것이어야한다는 목적의정당성 을추가적으로포함시키고있다. 형사실체법의영역에서비례성원칙은비록명문의규정은없지만법치국가원리와인간의존엄성요청 ( 헌법제10 조 ) 에뿌리를두고있는 책임원칙 (Schuldprinzip) 으로표현된다. 입법자는법정형의종류와범위를선택할때모든형벌이범행의중대함과행위자의책임에일정한비례관계가있어야한다는책임원칙을준수할의무를부담한다. 이로써비례성원칙과책임원칙은법효과규정에확정될형벌위협을제한하는역할을담당한다. 12) 법정형은범죄의내용에비례해야하고, 범죄의내용에비해지나치게무거운법정 10) 이러한입장은헌법재판소의결정에서도찾을수있다. 헌법재판소전원재판부 1995.4.20. 91 헌바 11: 어떤행위를범죄로규정하고이를어떻게처벌할것인가하는문제는원칙적으로입법자가우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황과국민일반의가치관내지법감정, 범죄의실태와죄질 ( 罪質 ) 및보호법익그리고범죄예방효과등을종합적으로고려하여결정하여야할국가의입법정책에관한사항으로서광범위한입법재량내지형성의자유가인정되어야할분야이다. 따라서어느범죄에대한법정형이그죄질의경중과이에대한행위자의책임에비하여지나치게가혹한것이어서전체형벌체계상현저히균형을잃게되고이로인하여다른범죄자와의관계에있어서헌법상평등의원리에반하게된다거나, 그러한유형의범죄에대한형벌본래의기능과목적을달성함에있어필요한정도를일탈함으로써헌법제 37 조제 2 항으로부터파생되는비례의원칙혹은과잉금지의원칙 ( 原則 ) 에반하는것으로평가되는등입법재량권이헌법규정이나헌법상의제원리에반하여자의적으로행사된경우가아닌한, 법정형의높고낮음은단순한입법정책당부 ( 當否 ) 의문제에불과하고헌법위반의문제는아니라할것이다 고하고있다. 11) 김재윤, 범죄와형벌의비례성에관한고찰, 비교형사법연구제 9 권제 1 호,2007,404 면. 12) 이진국, 형사입법자의형벌법규제정권한의한계에관한연구, 한국형사정책연구원,2003,89-90 면. - 10 -
형을규정하는것은헌법상의과잉금지원칙이나죄형법정주의의적정성의원칙에 반하거나, 이러한원칙들에반하지않더라도정당성이나효율성을상실하게된다. 13) 오늘날일반화된형사법의대원칙으로서죄형법정주의와책임원칙이확립되어있다. 전자는무엇이범죄이고, 그범죄에상응한형사제재가무엇인가에대해서는국회를통과한법률에의하여정하여져야한다는것이고, 후자는범죄에대한형벌귀속은행위자의책임을전제로하고그책임의양을초과해서는안된다는것이다. 이러한원칙에따라우리형법은개별적범죄의불법의양에따라일정한형사제재를정하고있다. 이와같이일정한범죄에대해법률이정한형사제재가소위법정형이다. 그법정형은형법에서형법각칙에규정되어있다. 14) 이러한법정형은개별국가별로범죄와보호법익에대한사회적중요도판단에따라결정되는것이다. 15) 나. 경미범죄의불법에상응한적정한형벌 범죄의유형에따라서형사불법이상이하게나타나며, 이러한점이입법자로하여금다양한형벌의종류를정하는전제가되었다는사실은형벌의역사를통해서도알수있다. 불법의실질이달라지면그에상응한형벌의종류도달라진다. 우리형법제41 조에서규정하고있는형벌의종류는사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료이고몰수는부가형이다. 형법각칙의개별범죄에상응한형벌은죄형법정주의의원칙인제재의명확성에따라법정형으로서각종의형벌종류와그상한과하한이규정되어있다. 형사법률의개별범죄구성요건에정형화된법정형은입법자가제시한형벌의범주이고, 구체적사건에서법관이선고하는형벌은해당범죄의여러정황을고려하고행위자의불법을가늠하여결정된다. 이때에법관은이미주어져있는법정형의상한과하한의범주를기준으로하여야한다. 중한범죄에는중한형벌종류로써사형과징역형이규정되고, 경한범죄에는징역형과벌금형이규정된것이일반적이다. 경한범죄의형벌종류로써징역은중한범죄의징역형과는구금의시간의장단으로구별된다. 통상단기 1년이상의징역형이법정된범죄는사건의중대성을감안하여합의부사건으로하고있는법원조직법제32 조제1항제3호를고려한다면, 경한범죄의징역형은단기 1년이상을넘지 13) 오영근, 법정형상의징역형기조정방안, 형사법연구제 22 호특집호 (2004),414 면. 14) 손동권, 법정형의종류와가감에관한한 독의비교, 형사정책제 7 호 (1995), 한국형사정책학회,151 면. 15) 박상기, 형법상법익유형과법정형에관한소고, 형사법연구제 19 권제 3 호 (2007),800 면. - 11 -
않은경우를말한다고할수있다. 물론구체적사안에따라서선고되는선고형은중한범죄임에도집행유예를포함하여작량감경되어경한범죄의선고형보다낮을수는있을것이다. 그러나중한범죄를범한자가경한형벌을선고받을수있다는사실이중한범죄와경한범죄의구별자체를무의미하게하는것이라고할수는없다. 경한범죄와경미범죄를형벌로써구별하는것은쉽지않은문제이다. 경미범죄는형사불법의실체를갖추고는있지만, 교통사범과같이범죄발생의양적규모가큰경우이거나즉결심판대상범죄와같이비난가능성은크지않지만간과할수없는경우가대부분이다. 따라서경미범죄에상응하는형벌로써벌금, 과료와같은재산형이적절하다고할수있다. 그러나벌금형과재산형보다는구류와같은형벌의부과가더적절한경우도있다. 예를들어범죄나비행을저지를가능성이있는이들에게는벌금이나과료또는범칙금보다도구류가효과적이다. 왜냐하면구류형이실질적으로범죄나비행을예방하는것이기도하고또한현실적으로대부분의경우에위반자들의재산능력의문제로금전벌을이행할능력이없을것이기때문이다. 16) 경미범죄에상응하는형벌은단기의구금형과납부가능한정도의벌금형이적절하다. 그리고단기의자유형인징역형으로인해서형사정책적으로부정적효과를가져오는것보다는단기의구류형을통해서충격효과 17) 를부과하는것이긍정적효과를가져올수있을것이다. 3. 형벌로서구류형과과료형의의의 가. 구류형과과료형의개념 (1) 구류 16) 김용우,' 경범죄 ' 의범죄성과과형에관한문제, 입법조사연구제 253 호 (1998),118 면. 17) 충격효과란범죄인에게구금이라는충격 (shock) 을맛보게하면이후에그가재범을하는것을주저하게된다는것이다. 이에대해 Joseph Senna and Lary Siegel, Introduction to Criminal Justice,5th ed.,st.paul:westpublishingco.,1990,509-510 면 ;PaulFriday 외 2 인,"Shock Probation : A New Approach to Crime Control", David Petersen and Charles Thomas, Corections:Problemsand Prospect,Englewood Clifs,PrenticeHal,1975,245-256 등참조. - 12 -
구류는 1일이상 30 일미만의기간동안수형자를교도소에구치하는형벌이다 ( 형법제46 조, 제67 조 ).29 일이하의단기자유형이라는점에서징역이나금고와구별되고, 징역이부과되지않는다는점도징역과다르다. 구류형수형자도신청에의해작업에복무할수있지만 ( 행형법제38 조 ), 실제로는구류형이대부분경찰서유치장에서집행되기때문에수형자에게작업이부과되는경우는없다. (2) 과료 과료는 2000 원이상 5만원미만의재산형이다 ( 형법제47 조 ), 벌금과는액수에서만차이가난다. 과료를납입하지않으면 1일이상 30 일미만의기간동안노역장에유치된다 ( 형법제69 조 2항 ). 과료를선고할때납입하지않는경우의유치기간을동시에선고해야하지만 ( 형법제70 조 ),5 만원미만의소액을납입하지않기위해노역장유치처분을감수하는사람은없기때문에실제로환형처분이시행되는예는없다. 나. 입법례 (1) 독일 1871 년독일제국형법 (DasReichsstrafgesetzbuch vom 15.5.1871) 은범죄 (Delikt) 를중죄 (Verbrechen), 경죄 (Vergehen) 및위경죄 (Übertretung) 로 3분하였다. 형벌은사형 (Todesstrafe), 중징역 (Zuchthausstrafe), 경징역 (Gefängnisstrafe), 성채감금 (Festungshaft), 구류 (Haft) 및벌금 (Geldstrafe) 등으로나누어규정하였다. 중징역은중죄, 경징역은경죄그리고구류는위경죄에대한자유형이었다. 성채감금, 즉금고 (Einschließung) 는정치범에대해부과되는형벌로서죄의경중은불문하였다. 재산형으로는벌금만을인정하였는데, 총칙에서는벌금의하한만을규정하고그상한은각칙에서각범죄유형별로따로정해두었다. 중죄와경죄에대한벌금의하한은 3마르크, 위경죄에대한벌금최저액은 1마르크였다 ( 27 RStGB1871). 독일의제재시스템은 1960 년들어서획기적인변화를겪는다. 먼저 1962 년형법개 정초안 (EntwurfeinesStrafgesetzbuches1962:E 1962) 이스칸디나비아에서시행되 던일수벌금제 (Tagesbußenszstem) 를받아들임으로써벌금제도개혁의기틀을제시 - 13 -
하였다.1969 년6월 25 일제1차형법개정법률 (1.StrRGB) 은종래네가지였던자유형을단일화하고유기자유형의형기를 1개월이상 15 년이하로규정함으로써 ( 38StGB) 1개월미만의단기자유형을완전히폐지하였다. 나아가,1969 년7월 4일제2차형법개정법률 (2.StrRG) 은위경죄구성요건을형법에서제외하고그일부는경죄로, 일부는질서위반행위로전환시킴으로써범죄를중죄 경죄및위경죄로 3분하는체제도중죄와경죄의 2분체제로변경되었다. 이로써위경죄에대해부과되던구류및소액벌금형은형법전에서완전히사라지고, 경미한법익침해행위는더이상범죄가아니라질서위반법상의과태료 (Geldbuße) 부과대상이된것이다. 1960 년대에고안된위와같은제재시스템은현행형법에거의그대로반영되었다. 1975 년 1 월 1 일부터시행되고있는독일형법은제 2 차형법개정법률의총칙과, 기본적 인내용에있어서 1871 년제국형법전에서유래한각칙으로이루어졌기때문이다. (2) 미국 우리나라형법전과같이미연방형법전에구류형이별도의형벌로규정되어있는것은아니다. 그러나미연방법전제18 집제3559 조 (a)(9) 는범죄의한유형으로서중죄및경죄에대비되는범칙사건 (infraction) 을규정하여 5일이하의구금형에처해질수있는범죄나구금형이없는범죄를이에해당시키고있다. 미연방법전제18 집제3559 조 (a), 18) 제3571 조, 제19 조및미연방형사소송규칙제58 조의각규정을종합하면, 중죄 (felony) 는법정최고형 ( 법정형의상한 ) 이 1년을초과하는징역형이나사형, 무기징역형, 또는 250,000 달러 ( 단체에대해서는500,000 달러 ) 이하의벌금형에처할수있는범죄를말하며, 경죄 (misdemeanor) 는 1년이하 6일이상의징역형이나 5,000 달러 ( 단체에대해서는 10,000 달러 ) 초과및 100,000 달러 ( 단 18)18U.S.C. 3559.Sentencingclasificationofofenses (a)classification.-an ofense thatis notspecificaly classified by a letergrade in the section definingit,isclassifiedifthemaximum term ofimprisonmentauthorizedis- (1)lifeimprisonment,orifthemaximum penaltyisdeath,asaclassa felony); (2)twenty-fiveyearsormore,asaClassB felony; (3)lessthantwenty-fiveyearsbuttenormoreyears,asaClassC felony; (4)lessthantenyearsbutfiveormoreyears,asaClassD felony; (5)lessthanfiveyearsbutmorethanoneyear,asaClassFfelony; (6)oneyearorlessbutmorethansixmonths,asaClasA misdemeanor; (7)sixmonthsorlessbutmorethanthirtydays,asaClassB misdemeanor; (8)thirtydaysorlessbutmorethanfivedays,asaClassC misdemeanor;or (9)fivedaysorless,orifnoimprisonmentisauthorized,asaninfraction. - 14 -
체에대해서는 200,000 달러 ) 이하의벌금형을규정하고있는범죄를통칭하는개념이고, 범칙사건 (infraction) 이란 5일이하의징역형이나 5,000 달러 ( 단체에대해서는 10,000 달러 ) 이하의벌금형을규정하고있는범죄를말하며, 경미범죄 (petyofense) 라함은 6개월이하 1일이상의징역형및 5,000 달러이하의벌금형을과할수있는 B 급,C 급의경죄및범칙사건 (infraction) 을의미한다. (3) 일본 일본최초의서구식근대법전은 1880 년 ( 명치13) 에제정되어 1882 년 ( 명치15) 부터시행된 형법 ( 태정관포고제36 호 ) 과 치죄법 ( 태정관포고제37 호 ) 이었다.1880 년일본형법은 1810 년프랑스형법을모방하여범죄를중죄 경죄및위경죄로삼분하고 ( 제1조 ), 제7조내지제10 조에서 14 종의주형과 6종의부가형을규정하였는데, 위경죄에대해서는원칙적으로구류와과료만을부과할수있도록규정하였다. 일본의현행형법은 1907( 명치41) 년에제정공포되었다. 이법률은독일의 1871 년제국형법전을비롯한, 당시로서는최신의각국입법례를참고하였으며특히유럽의형법개정운동을주도하고있던근대학파형법이론의영향을받았다. 동법은중죄, 경죄및위경죄를구분하지않고모든범죄를단일하게규율하였으며, 형벌도사형, 징역, 금고, 벌금, 구류, 과료및몰수의 7종으로단순화했다 ( 제30 조 ). 이로써위경죄는일본형법전에서사라졌지만, 위경죄에대한형벌부과를포기한것은아니었다.1885 년 ( 명치18) 의위경죄즉결례는경찰서장또는분서장등이즉결심판을통해위경죄를범한자를구류또는과료에처할수있도록했다 ( 제1조 ). 1908 년 ( 명치41) 의경찰범처벌령은 1880 년형법제4편에규정되어있던위경죄유형들을집성하여따로규정한것인데, 동법이정한경미한불법행위자에대해서는 30 일미만의구류또는 20 엔미만의과료를과하도록하였다. 전후에위경죄즉결례와경찰범처벌령은폐지되었지만, 경범죄법 (1948 년소화23) 을새로제정함으로써경미한불법행위에대해구류또는과료의형을부과할수있도록했다. (4) 한국 한국최초의형법전은 1905 년 ( 광무 9)4 월에제정된형법대전이다. 형법대전은일본 형법전을비롯한서구식법전을모방한것이아니라, 대전회통과대명률등을참조 - 15 -
하여새로편찬된것으로 680 개조에달하는방대한내용을담고있었다. 그러나이법전은 근대적 형법전이라고평가할수는없다. 오히려 중국법계최초의산물 이라든가 대명률을그대로옮긴것에불과하다 고평가될정도로전근대적색체가강한법전이었다. 형법대전에규정된형벌의종류도사형, 역형, 유형, 금옥, 벌금, 구류, 과료, 몰입, 태형등으로, 전근대적형법제도의잔재가제거되지않은상태였다. 형법대전은 1906 년2월 2일 ( 법률제1호 ) 과 1908 년7월 23 일 ( 법률제19 호 ) 두차례의개정을거치면서민사관계조항이모두삭제되고 416 개조의형사조항만이남게되었다. 그렇지만,1909 년7월 12 일 한국의사법및감옥사무를일본국정부에위탁하는것에관한각서 가조인되고그해 10 월31 일재판소구성법, 법부관제를비롯한대한제국의사법에관한모든법령이폐지됨으로써법부및사법에관한모든사무가일본인통감에게귀속되었다. 그해 10 월1일조선총독부관제가공포시행됨으로써조선총독은한반도내의입법 행정 사법에관한전권을위임받은통치자로서의지위를부여받았다. 뒤이어 1912 년3월 18 일칙령제11 호로공포된조선형사령부칙제 41 조는 철도사항범죄인처단례 형사재판비용규칙 형법대전 등을모두폐지하였다. 형법대전의일부조항에한해서는당분간조선형사령의시행전과동일한효력을인정했지만,1917 년12 월동규정이폐지됨으로써형법대전은그효력을완전히상실하였다. 1953 년에제정된현행형법은잘알려진바와같이,1940 년에입안된일본개정형법가안을모방한것이다. 일본의개정형법가안은 1907 년형법과마찬가지로중죄, 경죄및위경죄를구분하지않고단일범죄개념을채용하였다. 형벌의종류는조금늘려서 11 종으로분류하였는데 ( 제30 조 ), 현행형법은그중거주제한 ( 제6호 ) 과견책 ( 제10 호 ) 을제외하고, 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료및몰수의 9가지만을수용한것이다. 요컨대, 현행형법에서도일본형법의기본틀은그대로유지되고있는것이다. 단일범죄개념을취하면서도경미범죄에대한제재수단인구류와과료를존속시키는대신, 일본의경범죄법을거의그대로모방한경범죄처벌법 (1954.4.1. 법률제316 호 ) 과일제시대의위경죄즉결례와유사한즉결심판에관한절차법 (1957.2.15. 법률제439 호 ) 을제정함으로써경미한불법행위에대해서는간이한절차를통해구류또는과료를선고할수있도록했다. - 16 -
< 표 > 즉결심판사건에서구류와과료의선고적용건수 연도 접수 처 합계벌금구류과료 선고유예 리 정식면소 청구재판기각무죄공소기타청구기각 2000 907,422 903,222 293,930 10,784 598,508 2,300 445 1,054 356 45 238 2001 694,093 689,287 232,871 7,376 449,040 2,434 462 1,275 126 509 220 2002 651,052 651,052 196,941 4,615 444,710 2,642 652 891 337 264 361 2003 53,285 53,285 38,985 3,365 6,810 2,209 895 622 225 174 220 2004 42,869 42,865 33,642 1,774 3,450 2,173 712 578 169 367 211 2005 38,554 38,553 31,000 1,078 3,123 1,869 515 531 180 257 149 2006 54,254 54,253 45,119 752 3,037 3,810 604 523 153 255 83 2007 49,967 49,968 41,665 652 3,206 2,906 564 484 188 303 149 2008 62,487 62,486 50,937 1,145 4,000 3,900 871 615 359 659 241 2009 76,753 76,753 64,584 1,030 3,491 4,385 1,083 866 557 757 409 자료 :2000-2009 사법연감 ( 대법원 ) 다. 구류형의집행 구류는원칙적으로교도소에서집행하지만 ( 형법제68 조 ), 경찰서유치장이나구치소에서집행할수도있다 ( 즉결심판에관한절차법제18 조제1항 ). 구치소또는교도소에서집행할때는검사가지휘하고, 경찰서유치장에서집행할때는경찰서장이집행하되그결과를검사에게보고해야한다 ( 즉결심판에관한절차법제18 조제2항 ). 그러나실제로는모든구류형수형자가경찰서유치장에유치되고있으며, 구류형이확정된기결수가교도소나구치소에수용되는예는전혀없다.30 일미만 ( 대부분의경우 5일이하 ) 의초단기자유형을집행하기위해검사의집행지휘와교도소입 퇴소절차를거친다는것은현실성이없기때문일것이다. 판사는구류를선고받은피고인이일정한주소가없거나또는도망할염려가있을때는 5일을초과하지않는기간경찰서유치장에유치할것을명령할수있는데 ( 즉결심판에관한절차법제17 조제1항 ), 실제로즉결심판절차에서선고되는구류기간은대개 5일을넘지않으며, 선고와동시에유치명령을발하는것이보통이다. - 17 -
과료는판결확정일로부터 30 일이내에납입해야하며, 납입하지아니한자는 1일이상 30 일미만의기간노역장에유치하여작업에복무하게한다 ( 형법제69 조 ). 그렇지만과료를납입하지않아서노역장에유치되는사례는전혀없다. 현제한국의현실에서 5만원미만의경제적손실을면하기위해노역장유치를감수할사람은없기때문이다. 과료를납입하지않는사람이전혀없는것은아니지만, 그들은대개주거가불명하여신병을확보할수없는것이보통이다. 라. 구류형과과료형의형벌적합성에관한비판 19) (1) 보충적법익보호의임무와구류또는과료 1 형법의임무 형법의임무는법익을보호하는것이다. 그러나법익보호가오직형법만의임무라고할수는없다. 형법도전체법질서의부분영역으로서총체적인조화속에서법익보호의임무에봉사해야한다. 현대법체계는불법행위의종류를범죄, 행정불법및민사불법으로나누고, 각각의불법행위에대해별개의수단으로대응하고있다. 민사불법은순수한개인적법익침해로서민사상강제처분의원인이될뿐이다. 민사제재와형사제재의가장뚜렷한차이는, 민법이안정적인배상을목표로함에반하여형법은시민의행위를통제하는기능을행한다는점이다. 민법은피해자의기대 (needs) 에관심을기울이지만, 형법은장해의범죄 ( 재범 ) 를예방한다는차원에서가해자의교화에보다관심을기울인다. 민사상의배상액은피해자의손해에따라결정되지만, 형벌은피고인에대한처벌필요성에의해결정된다. 민사상의분쟁은이익의충돌을의미한다. 그렇지만, 범죄는가치의갈등이다. 개인의이해관계는협상에의해조정될수있지만, 가치는협상의대상이아니다. 형사정책적으로중요한의미를지니는것은범죄와행정불법의구별이다. 범죄와행정불법의구별에관한통설적견해에따르면양자의핵심영역에속하는불법행위는사회윤리적비난가능성의유무에따라구별된다고한다. 범죄는사회윤리적반가치성을지닌행위로서국법질서에대한중대한반항이지만, 행정불법은技術的 19) 여기에서는형벌론의관점에서구류형과과료형에대한기존의비판적연구논문들중, 김용세, 구류와과료의형벌적격성, 비교형사법연구제 6 권제 2 호 (2004),83 면이하의논문을주로인용하고있다는점을밝혀둔다. - 18 -
可變的인국가행정질서에대한불복종으로서윤리적비난가능성이없는행정상의질서위반에불과하므로형벌이아니라비형사적제재를부과하는것이옳다는것이다. 다만사회윤리적비난가능성의유무를판단하기어려운한계영역에서는그불법내용의경중에따라서양자를구별할수밖에없으며, 그판단은입법자의재량에속한다고한다. 형벌은법익보호를위한국가적강제수단중가장가혹한방법이다. 따라서형벌이외의수단으로도법익보호의목적을충분히달성할수있는경우에는형벌권발동을억제하고비형사적제재수단으로대처해야한다 ( 형법의보충성 ). 이는국가적제재를발동할때에는목적과수단사이에비례성이인정되어야한다는원칙 ( 비례성원칙 ) 의당연한귀결이다. 즉, 형사정책적목적달성을위해투입하는국가적수단은그목적달성을위해적합한수단이어야하며, 동일한목적달성을위해동원할수있는수단중최소의피해를발생시키는것이어야하고, 그피해와보호하려는법익과의사이에는균형성이유지되어야한다. 예컨대단순한계약위반이라면민사상의강제처분을동원하는것으로도상대방의법익을보호하기에충분할것이다. 반면, 불법하게이익을취할생각으로상대방을기망하여계약을체결하고결국계약을이행하지않음으로써그에게손해를가하는행위에대해서는형사제재수단을동원해야할것이다. 그렇지만특정한불법행위에대해형벌을부과할것인지, 아니면행정벌이나민사상의강제처분으로대처할것인지에관한구체적판단기준이언제나명확한것은아니다. 특정의사회유해적행위에대해어떤제재를어느정도부과할것인가에관한결론은사회적합의의산물이다. 따라서입법자의결단이나법관의양형판단은사회적합의내지법감정과합치되어야하지만, 부단히변화하는불확실한현실속에서 사회적합의 에관해異論없이단일한결론을도출하기위해노력하는것은공허한일이다. 그리하여그판단을사회정책적선택의문제로서입법자에게위임할수밖에없는것이다. 학설은다양하고도유동적인현실속에서균형을추구함으로써 실질적범죄 의내용을구체화하는작업을통해형사입법의기준을제시하고입법비판의임무를다해야한다. 2 구류또는과료의형벌적합성에관한비판점정리 형법의보충성원칙에는형벌이국가적제재수단중가장가혹한수단이라는인 - 19 -
식이전제되어있다. 형벌이비형사적제재수단보다가혹하다고인정되는이유는 대체로다음과같이정리할수있다. 첫째, 형벌은국가적제재수단중가장심각한해악을내용으로한다. 사형은말할것도없고, 자유형의경우에도수형자는강제적으로신체의자유를박탈당한다. 재산형의경우에도이를납입하지않는경우에는강제적으로노역장에유치된다는점에서자유형과일맥상통한다. 둘째, 형벌에는낙인효과가뒤따른다. 즉, 형벌집행이완료된후에도수형자는일정범위의부수적불이익을감수해야한다. 예컨대금고이상의형을선고받은자는공무담임권을비롯한여러권리와자격이정지되고, 개인적인생활영역에서도유사한불이익을감수해야하는등다양한형태의행위제한또는자격제한이뒤따른다 ( 형법재43 조, 제44 조, 국가공무원법제33 조제1항등 ). 벌금형의경우에는자유형에비하여자격제한과같은부수적불이익이매우적지만, 예컨대공직선거및선거부정방지법제264 조또는제266 조처럼벌금형수형자에대해일정한자격을제한하는예가전혀없는것은아니다. 형사사건처리절차에서도전과자는초범에비해현저한불이익을감수해야한다. 그렇지만구류또는과료는위에서설명한형벌로서의속성이매우미미하다. 첫째, 구류는분명히신체의자유를박탈하는것을내용으로한다. 그러나실무에서는대부분의경우 5일이내의구류형이선고되고있으며, 그나마도구류형을선고받는사람의대부분이주거가부정하거나뚜렷한직업이없는사람이라는점을고려하면, 그해악이행정벌에비해 가혹하다 고평가하기는어려울것이다. 과료의경우에도현재한국의경제상황에서 5만원미만의재산상실은결코 심각한 불이익이될수없다. 물론과료를납입하지않는경우에는노역장에유치할수있도록규정되어있지만, 실제로과료미납을이유로노역장에유치되는사례는없다. 둘째, 구류와과료의낙인효과는매우미미하다. 우선구류또는과료형을선고받았다는이유로공 사의자격이제한되는경우는없다. 구류나과료의형을선고받은경력은전과기록에포함되지않으며 ( 형의실효등에관한법률제2조제7호 ), 심지어즉결심판을통해구류또는과료의형을선고받는사람에대해서는수사자료표조차보관할필요가없다 ( 형의실효등에관한법률제5조 ). - 20 -
요컨대, 구류와과료에는보충적법익보호의수단인형벌로서의속성이극히미미하기때문에일반적으로과징금또는과태료보다도가벼운처분으로인식되고있으며, 심지어는 -후술하는바와같이-입법자마저제재의경중을혼동한것처럼보이는경우도있다. 구류와과료는법익보호의최후의수단으로적합하지못할뿐만아니라, 실제로그렇게활용되고있지도않은것이다. (2) 구류와과료의형벌효과의부정 1 형벌의목적 보충적법익보호의관점에서, 특정한법익침해행위에대해형벌로대처하는것이허용된다할지라도그것만으로국가권력에의한해악의부과가모두정당화되지는않는다. 형벌그자체가정당한목적에봉사할수없다면, 그것은법익을보호하기위해또다른법익을침해하는폭력에불과하기때문이다. 형벌의목적에관해결합설은응보와일반예방및특별예방을동시에고려해야한다고본다. 결합설내에서도어느쪽에중점을두는가에따라다양한차이가있긴하지만, 형벌에는행위자의책임에상응하는응보의속성이내재되어있으며그것은동시에일반예방과특별예방의목적에기여할수있어야한다는점에관해서는의견이일치하고있다. 2 구류와과료의예방효과의부정 그렇다면구류와과료는예방목적에기여할수있는가. 자유형이수형자의재사회화에충분히기여하지못한다는비판은이미새삼스러울것이없다. 많은전문가들이, 자유형집행은수형자를개선교화하여재사회화가능성을높이는것이아니라, 거꾸로장기간의수감생활로사회적응력을약화시키거나범죄학습의기회를제공할뿐이라는주장에동의한다. 단기자유형의경우에는그폐해가더욱심각하다. 수형자를재사회화하기위해서는너무짧은기간이지만범죄학습의기회로는충분하기때문이다.1960 년대이후선진각국에서널리활용되고있는각종의사회내처우도결국자유형집행의효과에대한부정적인식에기초한것으로이해될수있다. - 21 -
구류는 30 일미만의초단기자유형이다. 실제로선고되는구류기간은대부분 5일이내에머문다. 그것도경찰서유치장에서미결피의자등과함께구금한다. 경찰서유치장은교도소와달리수용자에대한분류처우가불가능하거니와, 교도소에서집행하더라도 30 일미만의초단기자유형수형자에대한분류처우란생각하기어렵다. 결국구류는처음부터수형자에대한재사회화교육을목표로구상된것이아니라고해야할것이다. 일반예방의효과또한기대하기어렵다. 구류형은주로주거가부정하거나확실한직업이없는피고인에게선고되는데, 이사람들에게구류의선고와집행을예고한다고해서그것이범죄억지기능을가질수있는지의문이아닐수없다. 과료의예방효과는더욱미미하다. 현재한국의경제현실에서 5 만원미만의금전 벌이범죄억지적으로작용하리라고기대하기는매우어려울것이다. 오히려직업범 죄인의경우에는 5 만원미만의과료를비용의일부로간주해버릴수도있다. (3) 절차상의문제점 구류와과료는주로즉결심판절차를통해선고되는데, 즉결심판절차에서는공판절차에비해피고인의방어권이크게제한된다. 즉결심판절차에서는자백의보강법칙 ( 형소법제310 조 ), 사법경찰관이작성한조서의증거능력제한규정 ( 형소법제312 조제2항 ) 및진술서등의증거능력제한규정 ( 형소법제313 조 ) 이적용되지않는다 ( 즉결심판에관한절차법제10 조 ). 따라서피고인의자백이유일한증거일지라도이를유죄의증거로할수있으며, 피고인이경찰조서의내용을부인하더라도그조서를유죄의증거로인정할수있는것이다. 그만큼오심의가능성도높다고할수있다. 물론피고인은즉결심판의선고또는고지를받은날로부터 7일이내에정식재판을청구할수있다. 그러나즉결심판절차에서 5일이내의구류형을선고받고유치명령도아울러부과된피고인에게는정식재판을청구할실익이거의없다. 자신의무고함을밝힘으로써감정적만족을얻거나형사보상을기대할수는있겠지만, 유치명령으로인해이미형집행이완료된상태에서공판절차에참여한다는것은너무나도번거로운일이기때문이다. (4) 제재의불균형성 - 22 -
현행법상구류는벌금보다가볍고과료보다무거운형이다 ( 형법제41 조 ). 전술한바와같이, 벌금형을선고받은사람에대해서는일정범위의자격제한이가해질수있지만, 구류또는과료를선고받은사람에대해서는아무런자격제한도없다는점에서도현행법이구류보다벌금을중한형으로취급하고있음을확인할수있다. 그렇지만실질적으로는 5만원정도 ( 감경하는경우에는 5만원미만으로할수도있다 ) 의벌금이하루동안의구금형보다중한형이라고생각하는사람은드물것이다. 요컨대, 벌금과구류의경중을고려할때현행법상벌금형의하한은지나치게낮다고할수있다. 또한, 구류에대해서는집행유예가허용되지않기때문에, 이론상으로는 3 년의징 역형을선고받은피고인은그집행을유예받을수있지만,20 일간의구류형을선고 받은사람은반드시 20 일간구금당해야하는모순이발생한다. 과료는 2000 원이상 5 만원미만이다. 구류또는과료부과대상은대부분행정의무 위반에해당하는경미한불법행위다. 그렇지만, 유사한행정의무위반에대한과태 료또는과징금액은과료보다훨씬고액이다. 형식적인의미에서과료는아무리소액이라도형벌의일종이므로과태료, 과징금과는엄연히구별된다. 그러나실질적인효과의측면에서는과료도과태료또는과징금과다를것이없다. 전과로인한부수적불이익도거의없고, 수형자에게부과되는해악은매우가벼워서형벌로서의속성이미미하기때문이다. 이러한상황에서일반시민은누구나부과되는금전벌의크기에따라형의경중을판단하게될것이다. 결국, 실정법현실과일반의법의식사이에심각한괴리가존재하는셈이다. 입법자도제재의경중에관해일관성을유지하지못하고있다. 경범죄처벌법제1 조, 법원조직법제34 조및즉결심판에관한절차법제1조를종합해보면한국의입법자는 20 만원이하의벌금, 구류또는과료에처할사건을경미범죄의한계로설정하였다고해석할수있다. 그렇다면, 현행법이구류또는과료에처할경미범죄로규정한행위와과태료또는과징금부과대상으로규정한행위사이에합리적이고도일관성있는구별기준은과연있는것일까. 예컨대, 경범죄처벌법제 1 조제 54 호는금연장소에서흡연하는행위에대해 10 만원 - 23 -
이하의벌금, 구류또는과료에처하도록규정하고있음에비하여, 검역법제41 조제3호는격리기간중의전염병질환자가허가없이타인과접촉하는행위에대해 100 만원이하의과태료를부과하도록규정하고있다. 가장근본적인문제로서, 금연장소에서의흡연에대해국가형벌권을발동하는것이과연정당한지의문이지만, 아무튼전자의행위가후자에비해윤리적비난가능성이높다거나불법성이크다고생각하는사람은거의없을것이다. 한국의실정법규정을살펴보면이와유사한불균형을얼마든지발견할수있다. 4. 구류형의순기능과유용성 가. 단기자유형으로서구류형 (1) 단기자유형의존치근거 자유형은아직도여러나라에서여전히가장보편적인형벌로서적용되고있다. 물론자유형이단기형에서만이아니라장기형에있어서도재사회화에이롭다기보다는오히려유해하다는점때문에이형벌에대한의문이끊임없이제기되고있으며그리하여이의적용을신중히하도록입법의형식으로이를제한하는규정을두고있는나라도있다. 그러나이러한나라들보다는훨씬더많은국가들은여전히전세기에서처럼굳건하게자유형을형사사법의중심적위치에놓고있다. 20) 따라서이하에서는우선자유형, 특히단기자유형을유지해야할이유가어디에있는지에대해서살펴보기로한다. 일반적으로단기자유형이존치되어야하는논거로는첫째여기에서도형벌의목적에비추어볼때그나름의효과가있다는점이다. 다시말해일반예방의관점에서나특별예방의관점에서단기형은전혀무용이아니라상당한효력을지니고있다는점을든다. 다음으로단기자유형은현행형벌체계내에서불가결하며이를대체할만한적절한수단이갖추어져있지않다는점이다. 따라서만약단기형을송두리째삭제해버린다면적절한형벌을찾지못해가혹한형을선고하게되거나반대로지나치게관대한형벌을부과할수밖에없는결과로나가게된다. 셋째, 일반적으로지적되고있는단기자유형의폐해는단기자유형자체에서나오는것이아니라오히려형벌일반이안고있는공통된폐해거나아니면현실적 20)Jescheck(Hrsg),Die Freiheitsstrafeund ihresurogate im deutschen und ausländischen Recht, Bd 3,(1984),1975 면. - 24 -
인형집행여건의미비로빚어지는바가크므로단기자유형의폐지를주장하기보다는이러한환경이나여건의개선에노력해야만할일이라는것이다. 그러므로단기자유형에적절한보완조치가덧붙여진다면다른어떤형벌로도수행할수없는고유한영역을확보할수있게되어형벌의흠결부분을메꿀수있게된다. 특히단기자유형의현실을나타내는각종통계는단기자유형의제한내지적극적삭제를정당하다고말해주는듯하나통계자체가바로증명이될수는없으며또한통계상으로도무시할수없는많은숫자가여전히단기형으로처리되고있음을알수있다. 끝으로보다근본적인시각은재사회화의이상은궁극적으로그실현을포기할수밖에없는유토피아가아닌가하는점이다. 형벌일반의실효성을점검하는데있어재사회화라는기준이유력하기는하나유일한기준이될수는없으며또한이를적용함에있어구체적사정을보지않고추상적, 일반적으로만적용하기에는무리가있다고보기때문이다. 대체로단기자유형의유지를지지하는입장의논거는이상의 4가지범주로요약할수있는데이하에서는그각각에대하여좀더자세히보기로한다. 1 일반예방이라는형벌목적은단기자유형을형벌로서존속시킬것이냐라는문제에대해서도유력한해답을제시할수있다고생각한다. 더욱형벌에응보적속성을부인할수없다고본다면수형자의성격이나재범가능성을고려할필요가그만큼낮아지기때문에비교적무차별적으로적용할수있는자유형, 나아가단기자유형을부과하는데그렇게큰어려움은없게된다. 21) 따라서범죄에상응하는고통을부과하고일반예방의효과를내기위해예외없이그것도직접적으로처벌되어야한다는점을강조한전통학파의입장또한이해할수있다. 오늘날에도단기자유형에서는교육효과를기대할수없다거나, 22) 교육적처우를통하여수형자를개선시키는일은이상에불과하기때문에형사사법의주된목적은정당한응보형을통한일반예방뿐이라는극단적인주장도또한엄존한다. 그러나일반예방의본질적내용을소극적인위하로부터적극적으로사회일반인의법적충실성을강화시키고이를유지하는데서구하는입장전환은종래의일반예방론이갖는일면성을극복할수있게되어형벌목적론에서가장주목할만한발전을가져오게하였다. 여기서는법을정당한것으로받아들이고이러한태도가실무상의형사재판에서도유지되는점이긴요하다. 따라서형벌을엄격하게시행하거나또는반대로지극히관대하게 21)D.Stenner,DiekurzfristigeFreiheitsstrafeund diemöglichkeitenzuihrem Ersatzdurchandere Sanktionen,(1970),S.27. 22)D.Stenner,a.a.O.,S.87. - 25 -
운용하는일만이능사가아니라필요에따라적절하게집행할수있어야한다. 이렇게함으로써일반예방론은사회일반인으로하여금재판의위하적효력만을보도록하는것이아니라재판의결과를받아들이도록촉진시키게된다하겠다. 그러므로어떠한형벌이이러한요청을가장잘충족시킬수있을것인지가그형벌의존폐를가리는결정적인기준으로등장하게되는바적어도지금까지의경험적결과로는범죄와의투쟁수단으로서단기자유형의폐지를말해줄어떤확실한단서도찾아볼수없다는것이다. 23) 2 한편단기자유형을통하여특별예방이라는형벌목적의실현을기대할수있을 지도중요하다. 대체로단기형을폐지해야한다는논거는그것이범죄자를개선 교 화시켜장래에범죄로나가지않도록하는데있어무력할뿐만아니라오히려유해 하다는생각, 곧비교적범죄적성격이굳어있지않는범죄자를비록단기일망정 격리 처벌함으로써그가다시사회와화해하고융화해나가는데어려움을안겨주 게된다는데서구한다. 확실히현재의행형시설이나그안에서이루어지고있는 교정활동은범죄를억제하는것이아니라촉진시킬것같은인상을주는것도사실 이다. 그리고이는우리나라에서만그러한것이아니라행형선진국이라할수있는 미국이나독일또는스칸디나비아제국의예에서도확인이되고있다. 그러나다른 한편에서는이와다른시각도존재하는데곧단기자유형으로부터모든형사정책적 가치를부정하는일은지나치게일방적으로교육형사상만을고집하는태도로서오 히려많은경우에단기자유형은일반예방의효과뿐만아니라특별예방적기능도수 행하고있다고주장한다. 24) 여기서도단기자유형에있어재사회화의성과를거두기 는불가능하다는전제에대해서약간의입장차이를드러내고있다. 다시말해다른 형벌, 특히장기형에비해단기라는시간적제약때문에외부의자극을통한교육 적효과를거둘수있는충분한시간적여유를가질수없다는지적을수용하면서 따라서단기형의경우교육의방식을통한재사회화의성과는고려하지않는입장 이있는반면, 25) 형집행을통하여행위자에게커다란긍정적영향을미치기에는단 기형의형기가너무짧다는점은사실이지만다른사회시설이나상담자등의부조 자와정상적인접촉을유지함으로써단기형의집행을심도있고다양하게펼친다면 재사회화의효과를내는데는충분한기간이된다고본다. 하여튼여기서는교육을 통한재사회화만이형벌의정당성에대한결정적인기준은될수없다는주장이며 23)K.L.Kunz, DiekurzfristigeFreiheitsstrafeund diemöglichkeitihresersatzes,zstrr 103(1986), 190 면. 24)H.Welzel,NiederschriftenüberdieSitzungenderGroßenStrafrechtskommissionBd 1,(1956),S. 101. 25)K.L.Kunz,a.a.O.,S.188. - 26 -
특별예방의내용도그와같이제한적일수는없기때문에범죄자자신으로하여금장래재범에로나아가지않도록하기위한수단으로단기자유형의의의도다르게파악할수있다는것이다. 여기서는우선형벌적응능력이없는, 따라서처벌의효과가기대될수없는범죄자는다른형벌, 특히장기형에서와마찬가지로논의의대상이아니다. 그러므로통상적으로수형시설내에서행하여지는교육적방법을통한개선대신에단기라는특성을고려한별단의특별예방조치를강구하게된다. 그리고그대표적인것으로는우선자유박탈로부터오는위하적효과를십분활용해보는일이다. 대체로단기자유형의선고를받는자는그의행위가크게비난받을만한것이못되거나또는행위자의인격이정상적으로사회생활을하기가어려울정도로심하게뒤틀려있는자는아니다. 따라서그에게는행형시설에수용되어있다는사실만으로도 -비록그것이단기라할지라도 -그의느슨했던법의식을일깨우고장래범죄적유혹으로부터스스로를제어함에있어강력한동기를형성할수있게된다. 물론현실적인행형여건을볼때짧은형기동안에내적성찰을통하여속죄를기대하는일자체가무리라는비판이없는바는아니지만, 26) 정당한형벌을통하여침해된법질서와적극적으로화해하는일이야말로참으로인간의존엄성을드러내게될것이다. 다음으로이러한단계에까지이르지는못하지만수형생활의고통으로부터, 특히자유가최고의가치로지지되어있는현대국가에있어이자유의박탈이야말로당사자에게는가장괴로운경험으로자리할것이기때문에그에게는강렬한충격으로기억되게된다. 따라서단기자유형의현대적과제는구속으로부터오는충격이주는교육적효과가지속되도록하면서수용의습관화, 체질화에따른단점이나타나지않도록하는데있다할것이다. 27) 다시말해 가능한한짧게, 그러나필요한만큼은엄격하게형을집행해야한다 는주장은바로이러한점을지적하고있다하겠다. 어쨌든외부적자극을장기간줌으로써다소타율적인방향에서사회로복귀를시키기에는단기형은그기간의짧음때문에언제나만족할만큼성과를거두지는못하겠지만대신자발적, 능동적인내적활동을통하여재사회화를촉구할수있다는데서그존재의의는충분히찾아진다고보려는것이다. 이렇게하는편이수형자를가장인격적으로고귀한존재로파악하는태도이며인간의존엄이라는헌법적가치와도잘부합하게된다. 설령이러한단계에까지도달하지못했다할지라도그에게자유박탈이라는통렬한충격을주어이경험이장차그의범죄행위를억제시키는데로작용하게되리라는데서단기자유형은소용이있다고믿게된다. 물론이와같은바램을충족시키는비율이란그리높지않은것 26)Stenner,a.a.O.,S.89. 27)K-L,Kunz,a.a.O.,201 면. - 27 -
이사실이지만그렇더라도이방식은현재까지우리가사용할수있는가장그럴 듯한의미충족적인방법이라하겠으며다른형벌수단에서도비슷한정도의낮은성 과만을가져오고있다고본다. 3 생명형과명예형을둘러싼시비는입법적결실을가져와오늘날은이를폐지하거나존치시키더라도엄격히제한하는태도를취하고있는나라가대부분이다. 그러나그외의다른형벌, 특히전통적인자유형이나또는오늘날새롭게그중요성을더해가고있는벌금형만은요지부동으로여전히각국형벌체계의중심에자리잡고있다. 따라서적어도자유형의존폐를거론할때는그것은장기형에대한시비가아니라그대상이오로지단기형임을뜻한다고할수있다. 그런데실제로단기형을폐지한다고했을때그것이수행해왔던역할을다른대체수단이떠맡지못한다면이는적어도단기형의성급한폐지론에대한제동근거가될수있을뿐만아니라적극적으로단기형이갖는특별한의미를보다진지하게음미하도록하는계기로도될수있을것이다. 왜냐하면기존의형벌체계가운데서어느한부분을삭제함으로써생겨난공백을범죄와는무관한사회구성원에게고스란히떠넘길수는없는일이기때문이다. 따라서논의의출발은자연스럽게단기형의형벌로서의특징을찾아보는데로모아지는바우선단기형은자유박탈을수반한다는점에서장기형과다를바없으나다만단기이기때문에집행유예나벌금형등으로대신할여지가큼에도불구하고자유형을부과하는것이므로그만큼범죄의정도가심각함을드러내고있다하겠다. 한편단기일망정자유박탈을수반하게됨으로써수형자자신에게자기성찰의기회를주게되고그것도상당히충격적인방법이기때문에그인상이강렬할수밖에없다. 또한자유형으로써범인만이처벌되기때문에형법의자기책임의원리에도충실하고각자에게공평하게집행된다는점에서정의의요청에도보다잘부합할수있게된다. 그러므로이러한장점이훼손되지않으면서도자유박탈이라는극단적인조치를피할수있는방도가없는이상단기형은유지될수밖에없다고본다. 28) 더욱애초부터재사회화사상을염두에둘필요가없는범죄자군도있기때문에이들에게는단기형이가장적절한형벌모델이되기도한다. 이들은사회적으로별문제가없어통상의미의재사회화를위한도움을필요로하지않거나또는범죄의습벽에젖어있어책임과일치하는형벌의집행만으로는변화를기대하기가어려워형기의짧음자체는문제로되지않기때문이다. 음주운전, 약물복용, 상습적으로범하는경미범죄, 경제범죄와환경범죄등이그예인바이때에는장기형은물론집행유예나벌금형의어느것도형벌로서의의미를갖지 28)K-L,Kunz,a.a.O.,S.189. - 28 -
못한다. 29) 한편금일의시각에서볼때재사회화의이념은그언어적신선함에도불구하고형벌집행의현실은그것이추구하는목표에훨씬미치지못하고있다는점도무시할수는없다. 재사회화의요청을충족시킬수없다는대목이단기형폐지의주된논거로지적되고있으나이지적은형벌이라는것속에애초부터존재하고있는불가결한특질을드러내는것에불과하며이러한지적은다른모든형벌에도그대로들어맞는대목이기도하다는것이다. 그러므로형집행방식이나라마다다르면서도그것이합목적적이지못하다는비난만은공통적인데이는바로형벌이안고있는본질적딜레마, 형벌그것에만모든책임을돌릴수없다는사실을단적으로보여준다고본다. (2) 단기자유형의폐지근거 단기자유형의폐해를지적하고따라서이는마땅히형사제재체계에서삭제되어야할것이라는주장은지난세기부터시작하여금일에이르기까지간단없이이어져왔다. 그리고이와같은주장의근거는그표현의다양함에도불구하고몇개의범주로요약될수있을만큼분명하지만대체로그존치근거와대비하여이해하는편이간명하리라생각한다. 일반적으로단기형폐지와관련하여주장되는것으로는다음의네가지를들수있는데, 첫째형벌목적과관련한재사회화의성과를거두기가어렵다는점과둘째단기형의집행이과도하게수형자의부담으로남아그에대한사회적평가가현저하게훼손된다는사실, 셋째로는단기형을형벌로서존치시켜이를시행하는일이현재의행형조직상으로는적절치못하다는점과끝으로책임상응의뜻은존치근거로서제시되는것과는다른의미로받아들여야만한다는데에있다. 이를좀더자세히살펴보면여기서는형벌이란범인의재사회화만을목적으로하거나또는이목적을유일한것은아닐지라도항상결정적으로그중심에놓아야한다고생각한다. 그리고이러한관점에서볼때누범의격증, 재범숫자가줄어드는것과는반대현상을나타낸다거나또는재사회화의노력이필요없는사람 ( 이들에게는대체로장기형이부과될가능성은낮다고볼수있다 ) 에게까지기계적으로자유형을부과함으로써정작개선, 교화작업이집중되어야할다른범죄자에게는충분한노력을돌릴여력을박탈하는결과가된다고본다. 30) 이주장은모든인간은성인까지도적절한환경과교육을제공함으로써인위적으로어느정도개선이가능하다는생각을밑바탕에깔고따라서범죄자일지라도그가다시사회와화 29)J.Solberger, DiekurzeFreiheitsstrafeausdersichtvonStrafrichterund Staatsanwalt,In:Die ZukunftderFreiheitsstrafe(Hrsg.K -L,Kunz)(1989),S.90 f. 30)L,Kunz,a.a.O.,S.189. - 29 -
해할수있도록필요한도움을아끼지않을때진정한의미에서의형벌목적은달성되며이상적인형사정책이펼쳐지게된다고믿는다. 또한형벌이주는상흔은가능한한적어야하고그후유증도최소화하여야한다는점은누구라도수긍할수있기때문에그를처벌함에있어서도그처벌은최소불가결한정도여야할것이며이때에도그와그가족의장래까지를배려하여야한다. 따라서단기자유형에처할만큼의비교적가벼운불법을저지른자에게직장을잃게하고가족과도떨어져지내야하며만나는사람이란교도관아니면범죄자에불과한열악한환경에그를맡길수밖에없는자유박탈처분은더이상형벌로서의정당성을갖지못하게되며벌금형등의적절한집행으로도충분하다고생각한다. 특히단기이기는하지만그것이주는통렬한충격때문에단기형이여전히일정한교육적효력을갖는다는주장에대해서도그실효성에대해의문을제기하며그러한주장을순전한예언적단언에불과하다고보고있다. 단기형이갖는범죄억지력이란집행되기전이가장강력하며그에게는법정에선다는사실만으로충분할뿐여기서더나아가집행까지했을때형벌의고통이생각보다크지않다는사실로부터그는단기형을별로두려워하지않게된다는주장도이를뒷받침한다하겠다. 31) 또한단기일망정자유형의집행은다른어떤제재수단보다도일반의눈에띄기때문에그만치수형자의재사회화를어렵게만들며상기의단점들이상호결합하여상승작용을하게되면그파장은엄청나게커지게된다는것이다. 한편행형조직과형집행의현실을보면적어도이는단기형을존치시키자는주장이설득력이없다는점을말해주고있다고한다. 교정시설의 1일평균수용인원을나타내는자료에의하면, 정원에밑도는인원이기때문에시설에여유가있는것처럼보이나실제로미결구금자가상당히많고수용과석방이빈번하게행해져더많은관리인력을필요로한다. 또한단위면적당수용인원이과밀하여교도관에의한적절한개선, 교화활동이이루어지기가어렵기때문에, 32) 성과는없으면서범죄로오염되기가쉬운단기형제도는차제에폐지되어야옳다고본다. 끝으로단기형은모든자유형에서와마찬가지로수형자가어떤사람인가에따라대단히다르게나타나는부수적효과를보여준다. 생각건대자유형은다른형사제재수단에비하여동일한형벌로서가장다양한효력을가져오는형벌이지만이때에도그형벌은책임의정도에일치할수있는것이어야한다. 그러나단기형의부당함은바로그것이그사람의출신, 생활습관, 충동성, 개성에따라각자에게전혀다르게작용한다는점, 그리하여같은기간의형벌이라할지라도결코균등할수없는, 완전히다른형벌의고통을가져오며따라서오히려책임에상응 31)C.Roxin, ZurEntwicklungderKriminalpolitikseitden Alternativ-Entwürfen,JA 10(1980),S. 549. 32) 김상희등 3 인, 교정처우의현황과개선방안, 한국형사정책연구원 (1992),122 면. - 30 -
한다는의미가퇴색할우려가크다는데서구해지기도한다. (3) 단기자유형의존치와폐지논의의정리 앞에서고찰한것처럼단기자유형의존폐를둘러싼논쟁은상당히긴역사를가지고있으며이논쟁은장래에도여전히계속되리라전망된다. 특히양자의논거가나름대로근거를가지고있고이론과현실의간극이좁혀지지않은채로존재하는한더욱이와같은전망을짙게한다. 형벌로서단기자유형이갖는장 단점에대한기존의논의는어느정도파악되었다고판단하고, 이러한기존의주장을검토하여그것이지니고있는가치와의의에대하여새로운평가를하고자한다. 단기자유형의존폐와관련한기존논거의상당부분은찬 반양입장모두자신의일방적인시각만을강조하고있거나문제의핵심을비켜간듯한인상을주고있다. 여기서는기본적으로단기형의폐지를주장하는다수의입장을검토하려고하였다. 단기형에관한한폐지론이일반적이지만각국은여전히이제도를유지하고있고우리나라도아직은자유형의비중이높은편이라폐지론의논점에대하여그타당성여부를검토해보는일이보다실제적이기때문이다. 결론적으로단기형의예방효과가충분히규명되지않은상태에서단기자유형을그것도전면적으로폐지하는일은상당히염려스러운결과를초래하지않을까우려가되며이의대체수단도아직은만족할만큼개발되어있다고말하기는어렵다. 더욱이들대체수단을효과적으로집행하기위해서나또는그집행이불가능할때는예외없이자유형으로복귀하고있다는점에서도이들대체수단의한계를알수있다. 결국단기형은그폐지론자들이지적한바와같이많은폐단을내포하고있으며단기형자체가결코완벽한형벌은아니다. 그러나그이유때문에당장이를전면폐지해야한다는주장에는동의할수없다. 33) 단기형이수행하고있는본질적기능이아직은다른수단을통하여이루어질수없다는점, 일반예방의요청도특별예방처럼대단히탄력적으로양형에영향을미칠수있고또한그폐해의상당부분은단기형자체에서나온다기보다는다른데서원인을찾아야하기때문에노력여하에따라서는단기자유형도여전히유력한형사제재수단으로존속시킬가치가있다고생각된다. 요컨대완강하게단기형을폐지하고자하는입장과는결코함께하지않는온건한형사정책에서는단기를존속시키느냐, 이를폐지할것이냐는당해 33) 안동준, 단기자유형제도의현대적과제, 석우차용석박사화갑기념논문집 ( 하권 ),1994,1075 면. - 31 -
국가의사회적, 문화적제반여건을고려하여결정해야할문제로본다. 또한단기자 유형을폐지해야한다는논거의상당부분은오히려단기형이안고있는폐해를직 시하고이의개선을위해노력해야할촉진제로서기능할수있기도하다. 나. 구류형의형벌효과 구류형을폐지하자는주요한논거중의하나는징역형과구류형의별반차이가없는반면에낙인효과는실질적으로동일하다는것이다. 이러한주장에따르면, 형벌에있어서구류는유기징역및유기금고와마찬가지로신체의자유를제한하는형벌이고단지기간의차이만에의해구별된다고할때, 구류제도가도대체불가피하게요구되는지의문제를제기한다. 이러한입장에서도징역이나금고형을가할수없는경미한사안에대하여이들대신구류형에처할가능성을부여함으로써징역이나금고라는중형을피할수있게되기때문에구류형과그밖의자유형의구별이전혀의미가없는것은아니라고하지만,29 일간의신체자유제한은구류이고 40 일간의제한은징역이나금고라고해야할논리적이고실질적인필요가있는지는의문스럽다고한다. 그래서형기를제외하고신체의자유를박탈한다는점에서그실질적내용에하등의차이가없는구류형을굳이독립된형벌로둘필요가없다고주장하는것이다. 34) 그러나징역, 금고와구류간의낙인효과의차이는매우크다고할수있다. 또한단기간의구금이범죄인에게반성할수있는기회를제공한다는점도많이지적되고있다. 35) 따라서단기자유형의선고를제한하는경우에는단기자유형에속하는구류형을둘수가없겠지만, 단기자유형을제한하지않는경우에는구류형을존치하는것도의미가있다고하겠다. 따라서개정안이징역과금고를구분한것은별로타당한태도가아니지만, 구류제도를존치한것은어느정도긍정적으로평가할수도있을것이다. 다만, 구류형을통해범죄인이충격을받는효과만이생기고다른범죄인으로부터오염되는효과는생기지않도록하기위해서구류형집행을징 34) 허일태," 자유형제도의문제점과개선방향에관한연구 ", 형사정책제 5 호 (1990),71 면. 35) 외국에서 shockprobation 이효과적이라는분석은이러한주장을가능케한다.shockprobation 이란 straightprobation 에대비되는말로서피고인을일정기간구금한후에석방하여보호관찰을행하는것을말한다. 즉범죄인에게구금이라는충격 (shock) 을맛보게하면이후에그가보호관찰의준수사항을잘지키고, 재범을하는것을주저하게된다는것이다. 이에대해 Joseph Senna 와 LarySiegel, IntroductiontoCriminalJustice,5thed.,St.Paul:WestPublishingCo.,1990, 509-510 면 ;PaulFriday 외 2 인,"ShockProbation:A New ApproachtoCrimeControl",David Petersen and Charles Thomas, Corrections :Problems and Prospect,Englewood Clifs, PrenticeHal,1975,245-256 등참조. - 32 -
역이나금고형의집행과구별되도록하는조치들이필요할것이다. 단기자유형의제한에대해심의회에서는특별한사유가없는한 6월미만의자유형은과하지않고벌금형으로대체하는규정을두는안이검토되었다. 심의회에서는현재단기자유형이과해지는경우가별로없다는것과단기자유형을선고할필요가없지않다는이유로단기자유형에제한을두지않기로결정하였다. 36) 그러나현재실무에서 6월이하의단기자유형이과해지지않는이유중구속의남용으로인해 6개월이상구속되어있는피고인이많다는것과, 별이유없이 6개월이하의자유형선고를꺼려왔던법관들의인습도중요한것으로생각된다. 앞으로불구속수사의원칙이확립될경우에는-이것은마땅히달성해야할우리형사사법의과제이다 -일정한경우단기자유형을선고할필요가있을것이고, 이러한가능성을허용하는것이오히려최근의형사정책의방향과일치하는것이라고할수있다. 우리나라에서는종종구속이소송법적수단이아니라어느정도형벌적기능을수행하는수단으로운용되어, 판결시에이미 6개월가까이구속되어있는피고인이많기때문에법관들이단기자유형을선고할필요가없는것이라고생각된다. 왜냐하면단기자유형을선고하는경우미결구금일수의산입등으로인해실제구금할일수가많지않기때문이다. 이러한현상이나타나는이유는범죄인을일단구속하게되면그가일정한충격을받고반성의계기를갖게될것이라는점이실무에서는중요시되기때문이아닌가생각된다. 그러나이것은불법적혹은변칙적충격요법이라고해야할것이다. 37) 구류형폐지를위한또다른논거로써구류형도단기자유형이므로단기자유형의폐해를들고있다. 즉단기자유형의폐해가구류에서도없다고말할수없다. 일정한기간동안직장과가족에서떨어져야하고, 그짧은기간동안에형벌의목적인일반예방과특별예방을기대할수없다. 구류기간동안에개선이나교화를하기에는너무짧은시간이지만, 범죄적생활에물들수있는충분한시간을구류는제공한다. 구류는오직응보적관점의형벌일수밖에없다는것이다. 그러나문제가되는것은단기자유형에폐해가있다고하는것은단기자유형에만 폐해가있고이른바중 장기자유형에는폐해가없다고하는것을전제로하는것인 가라는점이라고할수있는데, 이에대하여단기자유형의폐해가반드시단기형의 36) 형사법개정특별심의위원회, 앞의 형법개정요강소위원회심의결과,81-83 면. 37) 오영근, 형법개정안의형벌제도에대한검토, 형사정책연구제 3 권제 2 호 (1992),23 면. - 33 -
경우에만국한된것이라고는말할수없을것이다. 확실히장기자유형에있어서는처우를목표로하는제반시설을강구할수있는시간적인여유가있다고말할수있겠지만자유형그자체가가지고있는폐해는장기형에있어서도피할수없을것이며, 유럽에서주로단기형의폐해가문제로되어왔던배경에는전통적형벌인자유형의폐해는제쳐놓고최소한단기형만이라도그폐해를피하고싶다고하는의미가담겨져있다는것을이해하지않으면안될것이다. 그렇다고한다면단기자유형의폐해를논하기전에자유형그자체에대한폐해를어떻게회피하고동시에다각적으로처우이념에결부시켜갈것인가에초점이맞춰져야할것이다. 전술한바와같이단기자유형에대해서종래에는그폐해만이있는것이라고지적하여왔는데금일에있어서는긍정적인면도있다는것이인식되기에이르렀다. 따라서오늘날에있어서는단기자유형의폐해를인정하더라도그폐해의근거의대부분은반드시단기자유형에만국한된것이아니고자유형전체의문제라는시각에서단기자유형의폐해문제를논하고있다. 이러한경향은단기자유형의효과에대한실증적연구가진행됨에따라오히려모든범죄및범죄인에게일률적으로그폐해를논하는것이위험하다는것을자각하게되었고, 더욱이 19 세기말이래의형벌의완화경향이나교통범죄등의격증에의한단기자유형의적용증가에의하여그것은그나름대로효과를거두고있다는것이재인식됨에따라단기자유형에대한종래의인식이변경되었다고할수있을것이다. 따라서단기자유형의폐해로서종래지적되어왔던것은금일에있어서는자유형에따르는일반적인폐해로서이해되고있다. 그리고자유형에따르는폐해라는점에착안한다면단기자유형보다도오히려장기자유형이일반적으로폐해가더크고문제도더많다고할수있을것이다. 38) I. 초단기자유형운용실태와경미범죄처리절차에관한선진각 국의현황 1. 미국 가. 초단기자유형의운용실태 38) 강영철, 형벌ㆍ행형의목적과단기자유형, 교정연구제 13 호 (2001),150 면. - 34 -
우리나라형법과는달리미연방형법전에는구류형이독자적인형벌로규정되어있지않다. 그렇다고해서미국의형법체계에서구류형내지초단기자유형이선고될가능성이없는것은아니다. 미연방법전은범죄의유형을중죄 (felony) 와경죄 (misdemeanor) 로구분하고있는데, 특히경죄중에 C급경죄와범칙사건의경우에는법원이초단기자유형이선고할수있기때문이다. 예컨대미연방법전제18 편제3장제41 조는, 야생동물에대한불법사냥, 낚시, 괴롭힘등의행위를한자에대하여벌금형또는 6개월이하의징역형에처하거나이두가지형벌을병과할수있다고명시하고있다. 39) 미연방법전제18 편제11A 장제 228 조는다른주에살고있는자녀의양육비를 1년이상또는 5,000 달러이상지불하지않은자에대해위법전에정해져있는벌금형이나 6개월이하의징역형에처하거나두형을병과한다고규정하고있다. 40) 이러한경미범죄의피고인에대해서는예비심문절차를거칠권리, 국선변호인의조력을받을권리, 배심재판을받을권리가배제되는등형사절차상특칙이마련되어있다. 결국미국의형벌체계에서초단기자유형은 구류 라는특정한형벌을통하여실현되는것이아니라전체적인징역형속에서범죄의유형에따라선고된다고볼수있다. 이점에서아래에서언급하는미국형법상범죄의분류를이해하는것이보다더중요하다. 나. 범죄의분류 미국은주별로형사사법제도가다소차이가있을수있으나, 미국형사소송법 41) 은모든범죄를중죄 (felony) 와경죄 (misdemeanor) 로구분하고있다. 중죄 (felony) 는법정최고형이사형이나 1년을초과하는구금형에해당하는범죄를말하고, 경죄 (misdemeanor) 는 1년이하 6일이상의구금형또는벌금형에해당하는범죄를말한다. 42) 경죄는다시법정형에따라 A급에서부터 C급까지분류된다. 즉법정형이 1년이 39) 41.Hunting,fishing,trapping; disturbanceorinjuryonwildliferefuges Whoever,exceptin compliance with rulesand regulationspromulgated by authority oflaw, hunts,traps,captures,wilfuly disturbsorkilsany bird,fish,orwild animalofany kind whatever,ortakes ordestroys the eggsornestofany such bird orfish,on ay lands or waterswhich aresetapartorreserved assanctuaries,refugesorbreeding groundsforsuch birds,fish,oranimalsunderany law ofthe United States orwilfuly injures,molests,or destroysany property oftheunited Stateson any such landsorwaters,shalbefined under thistitleorimprisonednotmorethansixmonths,orboth. 40)18U.S.C. 228. 41)Title18United StatesCode(U.S.C.)CrimesandCriminalProcedure 42)18U.S.C. 3559(a)(1)-(5) - 35 -
하 6개월초과의구금형또는 10 만달러이하 5천달러초과의벌금형을과하는 A 급경죄,6 개월이하 30 일초과의구금형또는 5천달러이하의벌금형을과하는 B 급경죄,30 일이하 6일이상의구금형또는 5천달러이하의벌금형을과하는 C급경죄로구분한다. 43) 그밖에 5일이하의구금형에처하거나 5천달러이하의벌금형을과하는범죄를범칙사건 (infraction) 으로분류하고, 44) B급경죄와 C급경죄및범칙사건을경미범죄 (pety ofense) 라고통칭하며, 45) 중죄와 A급경죄를중한범죄 (seriousofense) 라고부르고있다. 이러한범죄구분에따르면적어도 C급경죄와범칙사건의경우에는우리나라의구류의기간과유사하기때문에이들경미범죄에대해서는초단기자유형이선고될가능성이있다. 다. 경미사건의처리절차 46) 미국에서는범죄의분류에따라서적용되는형사절차가다르다. 보통법하에서모든범죄는배심재판을받을권리를가지고있었으나, 그로인해형사절차는지연되고법원은경미한범죄들로인하여과중한업무부담에시달리게됨에따라그해결을위해경한사건에대해서특별절차를두게되었다. 가장큰특징으로대배심기소나배심재판을받을권리가경한사건에있어서는생략될수있다는것이다. 미연방법전제18 편에수록되어있는미연방형사소송규칙제58 조는경죄와그밖의경미범죄에관한절차및치안판사 47) 가심리한이들사건에있어서지방법원에대한상소에관한절차및운용에관하여규정하고있다. 미국의형사절차는대략적으로수사의개시로부터시작하여체포 (arest), 입건 (booking), 치안판사심문 (initialorfirstappearance), 예비심문 (preliminary hearing), 기소 (indictment 또는 information), 기소인부절차 (araignment), 공판 (trial), 선고 43)18U.S.C. 3559(a)(6)-(8), 3571(b)(4)-(6) 44)18U.S.C. 3571(b)(7),(c)(7) 45)18U.S.C. 19 46) 미국의경죄처리절차에대해서는문용선, 미국의경죄처리절차, 외국사법연수론집제 15 집 ( 재판자료제 80 집 ), 법원행정처,1998,95 쪽이하참조. 47) 여기서말하는치안판사는판사의권한의일부를담당하는하급직의사법공무원 (an inferior judicialoficer) 으로서연방치안판사는그가일하게될지구의지방법원판사들에의하여구성되는협의회에서다수결에의하여임명되고, 상근치안판사와비상근 ( 시간제 ) 치안판사의 2 종류가있다. 임기는상근치안판사는 8 년이고비상근치안판사는 4 년이며, 정년은 70 세이다. 치안판사로임명되려면적어도 5 년동안미합중국주의최고법원의법정변호사의일원이었어야한다. 다만특정지역에서변호사자격이있는자로서치안판사에임명될수있는사람이아무도없는경우에는이자격의요건을갖추지못한경우라도임명되어시간제치안판사로일할수있다 (28U.S.C. 631 639). - 36 -
(sentencing), 상소 (appeal) 의순서로진행되는것이일반이다. 경죄사건은대체로정식공판이전의단계에있어중죄사건과여러가지면에서다른취급을받고있다. 먼저체포란일반적인의미로형사소추또는조사의목적으로사람의의사에반하여그신체를구금하는것을말한다. 미국에서는중죄사건의경우 1 피의자가공공장소에있고,2 피의자를체포해야할 상당한이유 가존재하면영장없는체포는정당화된다. 그러나경죄사건의경우에는이러한요건외에원칙적으로경찰관의면전에서범죄가행해지고있다고믿을만한상당한이유가있는경우, 즉 현행범 인경우영장없는체포를인정하는것이일반적이다. 이와같은요건이갖추어지지않은경우경찰관은먼저체포예정자가체포될만한범죄를행하였다고믿을만한상당한이유가있다는점을입증하여, 일반적으로치안판사에의해발부되는체포영장을받아피의자를체포하여야한다. 체포된피의자는보통경찰관서로연행되어사건기록부의기록, 사진촬영, 지문채취등으로구성된입건 (booking) 절차를거치게된다. 이단계에서경미한범죄 (minor charge) 로연행된피의자들은일정한보석금을납부하고경찰보석 (stationhousebail) 으로석방될수있으며, 죄질이중하거나, 요건은갖추었지만보석금납부능력이없는피의자는치안판사심문 (firstappearance) 전까지유치장등의구금시설에구금되어있게된다. 48) 경찰관은영장없이피의자를체포한경우 불필요한지체없이 체포한피의자를치안판사에게인치하여치안판사로하여금체포가 상당한이유요건 을충족하였는지를심사하도록해야하는데, 이를치안판사심문 (initial appearance 또는 first appearance) 이라한다. 이단계에서치안판사는피의자의인적사항확인, 피의자에대한고발장기재범죄사실및피의자의권리고지, 피의자의보석허가여부결정및경죄사건의심판등의임무를수행한다. 먼저치안판사는출두자가고발장에기재된피의자와동일인임을확인한후, 출두한경죄또는경범죄의피의자에게고발장에기재된범죄사실및피의자의권리를고지하여야한다. 49) 이어치안판사는피의자의보석의여부를결정하게되는데, 경 48)W.R.LaFave/J.H.Israel/N.J.King,CriminalProcedure,3 ed.,westgroup,st.paul,minn., 2000,p.13. 49)18U.S.C.Rule58(b)(2)(A)-(G) 에의하면치안판사는피의자에게 (A) 범죄사실과선고가능한법정형,(B) 변호인선임권,(C)( 국선 ) 변호인선임청구권 ( 피고인이변호인을선임할능력이없는경우. 단, 변호인선임이필요없는경범죄의경우는제외 ),(D) 진술거부권및진술이피고인에게불리하게작용할수있다는사실,(E) 지방법원판사에게재판받을수있다는사실 ( 단, 범죄사실이 B 급교통관련범죄,C 급경죄및반칙인경우와피고인이치안판사에게재판받는데동의한경우는제외 ),(F) 연방치안판사또는지방법원판사앞에서배심 (jury) 에의한심리를받을권리 ( 단, 경범죄의경우는제외 ),(G) 피고인이구금되었고경범죄가아닌경죄로소추된경우,18U.S.C. 3060 에의한예비심문 (preliminary examination) 을받을권리및피고인이공판전에석방될수있는일반조건등을고지하여야한다. - 37 -
죄사건의경우에는치안판사심문이전단계에서경찰관의소환장 (citation) 발부에의한노상방면 (streetrelease) 또는경찰보석등에의해석방되는경우가많으므로이러한보석의결정절차가큰의미가없다. 한편중죄사건의경우치안판사는피의자가그러한권리를포기하지않는한피의자에게다음의절차를설명하고예비심문 (preliminary hearing) 의기일을지정하여야하지만, 만약범죄사실이 18U.S.C. 3401(b) 에의해치안판사가심판할경죄사건인경우치안판사는예비심문 (preliminaryhearing) 또는대배심심리 (grand jury review) 를거치지않고피의자가최초로출석한때에미연방형사소송규칙제58 조에서정한절차에따라공판을진행하여야한다. 50) 치안판사는 C급경죄, 경미범죄및범칙사건의경우피고인의답변을들어야하며, 그이외의다른경죄사건에있어서는피의자가지방법원판사에게재판받기를포기하고치안판사에게재판받을것을서면또는구두의기록으로동의한경우그러한피의자의답변을들을수있다. 피의자는그러한과정에서유 무죄의답변을할수있고, 치안판사에의한재판에동의하여불항쟁을할수도있다. 51) 다만, 피의자가동의한경우에도법원은피의자가범죄사실및법정형에대한본질적인부분을이해했다는점을인정하는경우에한하여유죄의답변또는불항쟁의의사표시를받아들일수있다. 52) 위에서열거한범죄를제외한기타경죄사건에있어서는치안판사는피의자가치안판사에의한재판에동의하지않는경우피의자에게이후의소송절차의진행을위해지방법원판사에게출두할것을명하여야한다. 53) 따라서경죄사건에있어서의치안판사심문은중죄사건에서기소에대한기소인부절차 (araignment) 와같은의미를갖는다고할수있다. 이절차에서피고인이무죄를주장하면사건은공판절차로진행되지만, 만약유죄를주장하거나불항쟁의사를표명하면사건은바로선고의단계로나아가게된다. 라. 뉴욕주의경우경죄사건처리절차 뉴욕주에서경죄란징역 15 일에서최대 1 년까지처할수있는범죄로서교통사범 을제외한범죄를말한다. 경죄는다시구금형 1 년까지선고가가능한 A 급경죄및 구금형 3 월까지만선고가능한 B 급경죄로구별된다. 최대 15 일의징역또는벌금형 에처할수있는범죄는질서범 (violation) 이라한다. 뉴욕시의경우경죄사건에대 50)18U.S.C.Rule5(b). 미연방형사소송규칙제 58 조의규정내용에관해서는대법원 ( 편 ), 바람직한형사사법시스템의모색자료집 (I),2004.7.12,371-381 쪽참조. 51)18U.S.C.Rule58(b)(3)(A). 52)18U.S.C.Rule58(c)(1). 53)18U.S.C.Rule58(b)(3)(B). - 38 -
한재판은경죄법원에서담당하고있다. 54) 경죄등에대해검사로부터법원에고발장이제출되면사건은기소인부절차담당법정으로보내지게된다. 체포된피의자는체포된때로부터 24 시간이내에기소인부절차를거친다. 기소인부절차에서검사가피고인에게공소사실을고지하면피고인은고발장의공소사실에대해유죄인정, 무죄주장등의답변을한다. 체포된피고인은기소인부절차에서보석이나본인서약에의해거의 98% 가량석방된다. 기소인부절차를마친경죄사건은공판준비절차담당법정으로보내져서증거개시, 증거부족을이유로한공소기각신청및증거배제등의신청을하는공판전신청및그신청을심리하는공판전심리등공판을준비하는소송행위가이루어진다. 공판준비절차는기소인부일로부터 A급경죄에대해서는 90 일내,B 급경죄에대해서는 60 일내, 질서범죄에대해서는 30 일내에공판준비절차를마치도록해야한다. 55) 공판준비절차이후에는공판준비완료확인절차를진행하여검찰과피고인측에공판준비가완료되었는지확인한다음공판담당법정을배정한다. 이어서 A급경죄사건의경우배심원에의한공판이진행되지만, 피고인이그권리를포기한경우에는판사에의한공판이진행된다. 그러나 B급경죄사건이나질서범죄사건은피고인의의사와관계없이판사에의한공판이진행된다. 이러한유무죄인정절차에이어양형절차가진행되지만, 뉴욕주는연방의경우와같은양형가이드라인을시행하지않고있다. 그대신뉴욕시보호관찰국이양형자료조사보고서를작성제출하여판사가이를참고하고있다. 56) 1심법원의판결에대해서는경죄항소법원 (AppelateTerms) 에항소하고, 상고는뉴욕주대법원 (CourtofAppeals) 에한다. 57) 2. 프랑스 가. 초단기자유형의운용실태 프랑스형법은범죄를중죄와경죄및위경죄로구분하고있다 ( 프랑스형법제 111-1 조 ). 중죄 (crime) 는법정형이무기징역형, 무기금고형또는 10 년을초과하는유 기징역형, 유기금고형에해당하는범죄를말한다 ( 프랑스형법제 131-1 조 ). 58) 경죄 54) 대법원 ( 편 ), 바람직한형사사법시스템의모색자료집 (I),2004.7.12,383 쪽. 55) 대법원 ( 편 ), 앞의자료집,384 쪽. 56) 대법원 ( 편 ), 앞의자료집,384 쪽. 57) 대법원 ( 편 ), 앞의자료집,384 쪽. 58) 프랑스형법상징역형과금고형은중죄에대하여선고되는자유형으로서징역형은보통법 (ledroit - 39 -
(delit) 는법정형이 10 년이하의구금형및 3,000 유로를초과하는총액벌금형, 일수벌금형, 시민성교육, 사회봉사형, 권리박탈형또는권리제한형, 징벌배상형등을과할범죄를말한다 ( 프랑스형법제131-3 조 ). 이경우특히경죄에부과되는구금형의단계는 10 년이하,7 년이하,5 년이하,3 년이하,2 년이하,1 년이하,6 월이하,2 월이하로구분된다 ( 프랑스형법제131-4 조 ). 한편, 위경죄 (contravention) 는법정형이 3,000 유로를초과하지않는범죄를말한다 ( 프랑스형법제131-12 조및제131-13 조 ). 이경우벌금의액수는 1급 (38 유로이하 ) 에서 5급 (1,500 유로이하 ) 까지있다. 프랑스형법은경죄의경우구금형의다양한단계중에서 6월이하나 2월이하의구금형을부과할수있도록규정하고있다는점에서초단기자유형을선고할수있는가능성을확보해두고있다. 나. 경죄사건처리절차 범죄를중죄, 경죄및위경죄로 3분함에따라프랑스형사소송법에서는중죄는중죄법원 (Cour d'assises) 에서, 경죄는경죄법원 (Tribunalcorectionel) 에서, 위경죄는경찰법원 (Tribunaldepolice) 에서관할하도록정하고있다. 이러한특수성으로인하여프랑스의경우는범죄의종류에따라각기다른기소절차를정하고있다. 여기서는경죄의경우초단기자유형이선고될수있다는점에서경죄사건의처리절차에초점을두고서술할것이다. (1) 관할법원 경죄사건의관할법원은경죄법원이다. 그러나경죄법원은별도로설치되어있는것이아니라, 지방법원이경죄사건을재판할때불리는이름에불과할뿐사실상지방법원이다. 따라서경죄법원은지방법원과그소재지와관할이동일하고, 지방법원의법원장에의하여감독된다. 경죄법원은 3명의판사에의하여재판부를구성하는합의제의법원이지만, 예외적으로단독판사가단독으로재판할수도있으며, 이러한예외는판사의부족등을사유로점차확대되어가고있으나, 다음에서보는즉시출두절차에의한경우에는 3명의합의제에의한심리를행한다. 59) (2) 소추결정 commun) 상의죄를범한경우, 금고형은정치적범죄를범한경우에부과된다. 59) 김경호, 프랑스에서의경죄처리절차및운영실태, 사법개혁과세계의사법제도 (I), 사법제도비교연구회,2004,309 쪽. - 40 -
프랑스에서는검사뿐만아니라범죄피해자도일정한요건하에사소당사자 (Partie civile) 로서형사법원에기소할수있다. 검사는소추의적법성과적절성이있다고판단하면법원에의소추결정을한다. 불기소처분은언제든지변경될수있으나소추결정은취소할수없으며, 마찬가지로피해자가형사법원에사소를제기함으로써일단공소권을발동시킨이상사소를취하하여도공소는그대로유지된다. (3) 소추결정의집행 검사에의한것이든피해자에의한것이든법원이소추하기로하는결정을하면그것을집행하기위하여공소권을발동하여야한다. 공소권발동의방법으로는 1 예심수사,2 직접소환,3 즉시출두절차가있다. 이중에서예심수사와직접소환은검사나피해자모두이용할수있으나, 즉시출두절차는검사만이이용할수있다. 60) 예심수사는검사나피해자가수사판사에게사건을제기함으로써이루어진다. 예심수사개시청구는수사판사에게사건을계속시키고공소권을발동시켜공소시효의진행을중단시키는효과를가진다. 예심단계에서수사판사는법률의규정에따라실체적진실을밝히는데유용하다고판단하는모든수사를한다. 수사판사는진실을밝히고피의자의성향에관계되는자료를수집하며피의자에게불리한자료뿐만아니라유리한자료도수집한다. 이를위하여수사판사는광범위한수사권, 특히강제수사권을가진다. 수사판사는예심수사를종결하였다고판단하는때에는검사에게예심수사기록을송부하고, 검사는기록을검토한후늦어도 3일이내에수사판사에게예심수사종결요구서를첨부하여기록을반송하여야한다. 수사판사는위예심수사종결요구서를참고로하여예심수사종결명령을한다. 이경우예심수사종결의방식으로는무혐의결정또는판결법원에의이송명령이있다. 이중에서판결법원에의이송명령은수사판사가예심수사결과소추된범죄사실이인정되는경우검사에게판결법원에당해사건을이송하라는명령이다. 이경우범죄사실이경죄를구성하면기록을경죄법원에이송할것을명한다. 공소권발동의또다른방식으로서직접소환이란검사나피해자가판결법원에직접피의자를소환함으로써피고인을소추하는것을말한다. 직접소환은검사또는피해자가피고인의인적사항, 범죄사실, 적용법조, 출두해야할법정, 출두일시를기재한소환장을당해법원의집달리에게의뢰하여피고인에게송달하고피고인을강제출정하게하는방법이다. 경죄의경우에는직접소환이경죄법원에소추를제기하 60) 김경호, 앞의논문,317 쪽이하. - 41 -
는통상적인절차이다. 그런데실무상으로는이보다간편한절차를자주이용하고있다. 즉, 검사는직접소환절차를이용하지않고출두고지라는절차를이용할수있다. 이것은본래의소추행위는아니지만검사가수사후피의자에게범죄사실과적용법조를기재한출두고지서를발부하여지정된기일에경죄법원에출석할것을고지하는것으로서직접소환보다는절차가훨씬간편하다는이점이있다. 직접소환은공소권을발동시켜공소시효의진행을중단시키며, 판결법원에사건을계속시켜판결을받게한다. 법원은사소당사자에게예치금을납입하게할수있다. 한편, 공소권발동의방식으로서즉시출두절차 (comparution immediate) 란검사는범죄가현행범이고징역형에처할수있는경우에는조서에의한소환, 즉시출두라는특별한절차에의하여소추하는방식을말한다. 검사가비교적경미한사건에서 ( 법정형이 5년이하 ) 현행범등범죄입증에대해서문제가없다고생각되고, 또한쟁점등에비추어이절차를활용하는것이상당하다고인정되는경우에, 즉시피고인을경죄법원에출정하도록하여심리를행하는절차이다 ( 프랑스형사소송법제 395 조 ). 따라서이절차에따라소추된사건은그범행일이재판 2,3 일전의사건이거의대부분이고,3 명의직업판사에의하여심리가이루어진후원칙적으로소추심리된당일에판결이선고된다. 절도나약물사용, 상해, 불법입국등의단순한자백사안이거의대부분이지만, 그중에는부인사건이나절차의위법성이다투어지는경우도있다. 실제로즉시출두절차를통하여처리되는사건의수는많은데,2002 년통계에의하면, 경죄법원의처리건수 388,186 건중 219,973 건 (56.6%) 이즉시출두절차에의하여처리되고있었다고한다. 61) (4) 공판기일에서의심리및상소 공판기일에서의심리는직권주의로이루어지는데, 재판장은사전에사진기록의검토를마친후법정에서피고인에대하여상세한신문을행하지만, 배석판사나검사, 변호인에의한신문은거의이루어지고있지않다. 그후증인등의신문이이루어지며, 신문이이루어지지않는참고인의공술조서등은재판장이적절하게낭독을한다. 증거조사, 논고구형, 변론, 피고인의최종진술이이루어지고심리가종료된다. 대부분의사건이그날중에심리가끝나며, 그날중에판결이선고된다. 위경죄와경죄에해당하는사건은 2심제로운영되는데, 경죄를관할하는경죄법원의판결에대한항소는고등법원형사항소부에서관할한다. 고등법원형사항소부란사실상고등법원의특별부로서형사사건만을관할하는부이다. 이부는 1명의재판 61) 김경호, 앞의논문,321 쪽및그곳의주 6 번. - 42 -
장인판사와 2명의고등법원배석판사로구성되는합의부로서관할은당해고등법원의관할과일치한다. 경죄사건에대한판결에대하여는피고인은물론검사모두아무런제한없이고등법원형사항소부에항소를제기할수있다. 즉, 경죄사건은중죄사건에비하여가벼운사건이라는뜻일뿐실제로는그렇게가벼운사건만은아니므로심급의 2심원칙을제한하지않고있다. 다만, 위경죄해당사건중극히경미하다고판단되는범죄에대한판결에는항소를못하도록하고있다. 3. 독일 가. 초단기자유형의운용실태 독일형법은법정형하한이 1년이상의자유형으로되어있는위법행위를중죄 (Verbrechen) 로, 법정형하한이 1년미만의자유형또는벌금형으로규정되어있는위법행위를경죄 (Vergehen) 로나누어규정하고있다 ( 독일형법제12 조 ). 그러나독일형법상중죄와경죄의구분은프랑스형법상의범죄구분과는달리실체형법상형벌과연결된것이아니다. 독일형법상중죄와경죄의구분은형사소송법의영역에서중요한의미를지니고있을뿐이다. 1871 년의독일제국형법은자유형을징역형 (Zuchthaus), 감옥형 (Gefängnis), 구류형 (Haft) 으로규정하고있었고, 특별한자유형의형태로성채구금 (Festungshaft) 과노역장유치 (Arbeitshaus) 가있었다. 62) 이처럼자유형을 5가지유형으로구분하고있는것은독일에서의근대적행형제도의성립과발전이라는역사적배경을지니고있다. 즉, 수용방법과수용시설의종류및노역의유무에따라자유형을분류하게된것이다. 이중에서가장엄한형벌은징역형으로서사형다음으로중한형벌에속했다. 징역형다음으로중한형벌은감옥형이었고, 구류형은가장경한자유형이었다. 징역형, 감옥형, 구류형의분류는형사범죄의삼분법과밀접한관련을맺고있다. 즉, 중죄에대해서는징역형에처하는형벌을, 경죄에대해서는감옥에구금하는형벌을, 그리고경미한위법행위 (Übertretungen) 에대해서는구류처분을내리도록되어있었다. 징역은파렴치한중범죄자에게부과되는자유형으로종신형과유기형이있었으며, 62)Josef.Kürzinger,DieFreiteitstrafeund ihresurogatein derbundesrepublikdeutschland,in:h.-h. Jescheck(Hrsg.),DieFreiheitsstrafeund ihresurogateim deutschen und ausländischen Recht, 1984,1752~1760 쪽. - 43 -