노동판례리뷰 1) 사내하도급과묵시적근로계약법리 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 [ 판결요지 ] 원고용주에게고용되어제3자의사업장에서제3자의업무에종사하는자를 제3 자의근로자라고할수있으려면, 원고용주는사업주로서의독자성이없거나독립 성을결하여제3 자의노무대행기관과동일시할수있는등그존재가형식적, 명목 적인것에지나지아니하고, 사실상당해피고용인은제3자와종속적인관계에있으 며, 실질적으로임금을지급하는자도제3 자이고, 또근로제공의상대방도제3자이어 서당해피고용인과제3자간에묵시적근로계약관계가성립되어있다고평가될수 있어야한다. ( ) ㅇㅇ기업은형식적으로는피고회사와도급계약을체결하고소속 근로자들인원고들로부터노무를제공받아자신의사업을수행한것과같은외관을 갖추었다고하더라도, 실질적으로는업무수행의독자성이나사업경영의독립성을 갖추지못한채피고회사의일개사업부서로서기능하거나노무대행기관의역할 을수행하였을뿐이고, 오히려피고회사가원고들로부터종속적인관계에서근로를 제공받고임금을포함한제반근로조건을정하였다고봄이상당하므로, 원고들과피 고회사사이에는직접피고회사가원고들을채용한것과같은묵시적인근로계약 관계가성립되어있었다고보는것이옳다. 사내하도급근로관계에서하도급근로자와도급인( 원사업주) 사이에근로계약관계 가성립하기위해서는어떤조건이필요한가? 민감한질문이면서어려운질문이다. 이 * 노동판례리뷰의대상판결들은한국노동연구원인터넷홈페이지(http://www.kli.re.kr ) 노동판례 에서전문을보실수있습니다. 노동판례리뷰 _51
질문에관련된사건들이 1심과 2심법원에계류중이거나대법원의판단을받기위해서 기다리고있는가운데,2008 년7월10일의대법원판결은판단의기본적인틀을확립하 였다는평가를내릴수있다. 이판결이제시한이른바 묵시적근로계약법리 는새로운것은아니다. 하급심판결 대부분이묵시적근로계약법리에따라서사안을판단하고있으며, 대법원도 2002 년11 월26 일의판결(2002 도649) 과2003 년9월23 일의판결(2003 두3420) 에서묵시적근로계약 법리를적용한바있다. 그럼에도불구하고 2008 년대법원판결이중요한의미를갖는 것은사실관계의미묘한차이때문이다.2002 년의판결은이른바 소사장법인 의근로 자와원사업주사이에근로계약관계를인정한것이고, 2003 년의판결은그룹내자회 사의근로자와모회사사이에근로계약관계를인정한것이다. 그리고 2008 년의대법원 판결은개인하도급업자의근로자와도급인사이에근로계약관계를인정한것이다. 1) 이세건의판결을종합하면, 대법원은사내하도급관계가발생하는모든유형에대해 서묵시적근로계약법리를적용하고있다고말할수있다. 나 그런데묵시적근로계약관계가성립하기위해서는수급인이 업무수행의독자성 이 사업경영상의독립성 을갖추지못하여도급인의노무대행기관과동일시할수 있는등그존재가형식적, 명목적인것에지나지않아야한다. 쉽게말하면 허깨비 여 야한다는것이다. 그러나사업경영상의독립성을갖추는것은또는인정해주는것은 의외로쉽다. 판결례를검토하다보면일부하급심법원이생각하는사업경영상의독 립성이란온전한독립성이아니라 약간의독립성 이라는결론에이르기때문이다. 2) 수 급인에게그약간의독립성만있으면비록하도급근로자와도급인사이에종속관계가 인정된다하더라도근로계약관계는부정될수있다는점에서묵시적근로계약법리는 결정적인문제점을안고있다. 마치근로자성판단에서법원이근로자성을긍정하는징 표를주욱나열하고나서도몇개의부정적징표를이유로근로자성을송두리째부정한 것과유사하다고할수있다. 지금의묵시적근로계약법리는 종속있으면근로계약있 다 라는, 대법원이확립한실질주의판단원칙에반하는것이다. 우리법에서이 종속효과 를억제할수있는기제는노동조합에의한근로자공급을 제외하면 근로자파견계약 뿐이다. 근로자파견계약은 종속있지만근로계약없다 라는 1) 원심( 부산고법 2005.11.9.2004 나9787) 이묵시적근로계약관계의성립을부정하면서도급인과수급인관계가 지배구조의관련이없는별개의사업자인점 을하나의이유로들고있는것은분명히앞선두개의대법원판결을염두에둔것으로보인다. 2) 코스콤사내하도급사건에서묵시적근로계약관계를인정한판결( 서울남부지원 2008. 7. 18. 2007 가합10338) 과부정한판결( 서울남부지원 2008. 7. 18. 2007 가합13702) 의결정적차이점은수급인이다른회사하고도거래실적을갖고있는지여부이다. 두사건에서사내하도급근로자에대한인사노무관리방식은다르지않다. 52_ 노동리뷰
말을가능하게한다. 이것을근로자파견계약의억제효과라할수있다. 이억제효과는 파견법에의하여창설된효과이다. 파견법이근로자파견계약을요식행위로규정( 제20 조) 하고있는까닭이다. 종속효과를억제하는기제가도급( 사내하도급을포함) 에서는 없다. 그러므로사내하도급이진정한도급으로인정되기위해서는종속관계가형성되 지않아야한다. 다시말하면, 도급인이하도급근로자의근로제공과관련하여지휘명 령을해서는안되는것이다. 설령진정한도급으로출발했지만나중에라도종속관계 가형성되는한근로계약의성립을부정할수는없다. 요컨대, 종속은근로계약성립의 필요충분조건이다. 수급인의독립성운운은사족에불과하다. 사족은사물의본질을왜 곡한다. 사내하도급에서하도급근로자와도급인사이에근로계약관계가성립하는지 여부는둘사이에종속관계가존재하는지여부만을놓고판단하면족하다. 박제성( 한국노동연구원연구위원) 근로조건개선요구와근로계약의합의해지 서울행정법원 2008. 5. 2. 선고 2007구합 24357 판결 [ 판결요지 ] 일급금액은그대로유지하되 1일근로시간만 1시간줄여줄것을요청하는 근로자의요구를회사가받아들이지않자최초일용근로계약에서정한근로조건으 로는더이상근무하지않겠다는의사를표시한뒤출근하지않았다면, 근로자스스 로가근로제공을하지않겠다는의사표시를하고출근하지않은것이므로근로관 계가사직처리에따라합의해지된것으로봄이상당하다. 계속적쌍무적 채권계약인근로계약은당사자소멸( 근로자의사망또는사용자의 소멸), 근로계약에서예정한소멸사유의발생( 만료기간의도래또는계약목적의실현 등) 및당사자의사표시에의한법률행위( 사직, 합의해지, 해고등) 라는 3가지원인에 기초하여종료된다. 이중에서도사직과합의해지( 근로자의사직서제출에따른사용자 의퇴직처리) 는근로자의자유로운의사표시에기초한법률행위라는점에서노동관계 법에서이를직접규율하지는않고있다. 그러나해고는근로자의의사와무관하게사 용자가일방적으로근로계약관계를단절시키는법률행위라는점에서 정당한이유 가 있는예외적인경우가아닌한금지되고있다( 근로기준법제23 조제1 항참조). 특히종래판례와학설에서는겉으로드러난근로관계종료사유가기업의소멸, 만 료기간의도래또는사직이나합의해지의모습을갖추고있더라도그실질적내용이 노동판례리뷰 _53
해고에해당할경우에는이를엄격히규제함으로써근로자의고용보호에만전을기하 려고노력하고있다. 외형상으로꾸며진사용자의탈법적의도를봉쇄하고근로자의인 간다운삶을적극보장하는노동기본권을실현하기위한노력의결과라고하겠다. 평석대상판결은이러한기본전제위에서출발하는듯하지만, 사실관계인정에있 어서종전근로조건하에서의취로거부의사표시및근로조건변경협상결렬에따른 출근거부를 사직 의 의사표시 로이해한점에서차이가난다. 즉, 근로자들이 일방 적 으로근로계약에서정한본질적근로조건인 1 일근로시간을, 일급금액을유지한상 태에서,1 시간줄여달라는요구를하였고, 회사가이를받아들이지않자 최초근로계약 상근로조건으로는더이상근무하지않겠다는의사표시 를한뒤 스스로 출근하지 않았다는것이다. 그런데과연이러한취로거부의의사표시와출근거부행위가사직, 즉당해근로관계의종료단절을 진정으로의욕희망하는 것이었을까? 오히려좀더 나은근로조건을얻기위한 협상의전술 로는이해될수없는것일까? 취로와출근을 거부하고있는근로자들에게 사직의사 가있는지를명확히확인하는절차는불필요한 것일까? 울산지역플랜트노조의방침에따른근로조건개선요구가사직의의사표시 로 확대해석 되는근저에, 비정규직근로자에대한부정적사고가존재하는것은아닐 까? 용돈투쟁하느라가출을시도한작은아들을아예호적에서빼버린격이아닐까싶 다. 근로관계에서발생하는다양한사정변경들을노사당사자의의사와연계시키면서 유연하게근로계약관계에반영할수있는새로운틀이필요하다는논의들은상당한의 미가있다. 독일프랑스 등에서발견할수있는이른바변경해지제도가없는상황하 에서는종전근로조건을유지하기힘든상황이발생하더라도당사자사이에근로조건 변경합의가없는한종전근로조건은유지존속되어야 하며, 이상황을벗어나기위 한방법은근로자가스스로그기업을떠나거나사용자가상당한위험부담을 안고이 른바정리해고를감행할수밖에없기때문이다. 그러나이러한경직적결과를타개하기 위한입법적대안모색노력과는별도로, 사법부가먼저나서서해결하려는 사법입법 을시도하는모습에는다소무리가있어보인다. 문무기( 경북대학교교수) 54_ 노동리뷰
시말서제출명령과양심의자유 서울행정법원 2008. 7. 17. 선고 2007구합 46005 판결 [ 판결요지 ] 시말서제출명령이단순히사건의경위를보고하는데그치지않고더나 아가근로관계에서발생한사고등에관하여자신의잘못을반성하고사죄한다는 내용이포함된사죄문또는반성문을작성하여제출하도록하는취지라면, 이는우리 헌법상보장하고있는양심의자유즉, 양심에반하는행동을하지않을자유를침해 하는것으로서위법한업무명령이다. 사회복지시설에근무하는근로자가사용자의파견근무명령을따르지않자사용자 가시말서제출을요구하였는데도불응하여, 사용자가그근로자를파견근무명령에 불응한행위및그에따른시말서제출명령에불응한행위를징계사유로삼아해고한 사건을다룬판결이다. 서울행정법원은, 파견근무명령은정당한업무명령이므로파견근무명령의불이행 은징계사유가되지만, 사죄문또는반성문을작성하여제출하도록하는취지의시말 서제출명령은위법하므로이에불응한행위는독립한징계사유또는징계양정의가 중사유가되지않으므로, 이사건징계가정당하지않다고판단하였다. 일반적으로 시말서 는 잘못을저지른사람이사건의경위를자세히적은문서 를말 한다. 직장에서시말서한두번제출해보지않은사람이없다는말도있지만, 시말서는 보통자신의잘못을전제로하여작성되고나중에불리하게사용될수도있어시말서를 쓰고나면기분이좋을리가없다. 그래서최근에는선입견을배제하기위해책임소재 와무관하게중립적으로일이벌이진경위를적은서류라는의미에서 경위서 로언어 가순화되어사용되고있는추세이다. 시말서나경위서나명칭이어떻든간에단순히사건의경위등을기재하여보고하도 록하는취지라면, 근로자에게는근로계약에부수하는신의칙상의무로서근로관계와 관련한사고등이발생한경우사용자의조사에협조하여야할의무가있다. 이러한시 말서제출명령은정당한업무명령이므로이에불응하여시말서를제출하지않는것은 징계사유에해당한다. 그러나이사건의인사규정을보면, 직원이행한행위가징계사유에미치지아니하 고조직의질서유지에위배될수있는경미한행위를한경우해당직원에게지적사항 을시정하고반성의계기가되도록시말서를제출하도록명령을내리고있다. 이근로 자는파견근무명령이위법한업무명령이라생각하고따르지않았던것인데도그명 령을따르지않은점을반성사죄한다는 내용의일종의반성문을제출하라는것이므 노동판례리뷰 _55
로, 이시말서제출명령은양심에반하는행위를강요하여헌법상보장되는양심의자 유를침해하는위법한업무명령에해당한다( 헌법제19 조: 모든국민은양심의자유를 가진다). 그래서법원은이시말서제출명령에불응하였음을독립된징계사유로삼은 것은위법하다고판단하였다. 종전의대법원판례로서, 취업규칙등에징계처분을당한근로자는시말서를제출 하도록규정되어있는경우징계처분에따른시말서의불제출은그자체가사용자의 업무상정당한명령을거부한것으로서징계사유가될수있으므로시말서제출을통 보받은근로자들이기한내에시말서를제출하지아니한것은징계사유가된다 라는 판결이있다( 대법원 1991. 12. 24. 90다12991). 징계이전의업무명령이든징계처분으로서의명령이든간에근로자에게반성문 사죄문을제출하도록명령하는것은양심의자유를침해한다. 자발적인반성사죄를 징계의감경을위한참작사유로삼을수있겠으나반성사죄가 없다는것을징계의 가중사유로삼는것도양심의자유를침해한다. 근로계약관계는일과보수가대가로연결된대등한계약관계이다. 사용자는근로자 를반성사죄라는 내심까지조종하려는명령을내릴권한이없다. 합리적인경영은근 로자의잘못을공정하고투명하게지적하고향후같은잘못이발생하지않도록주의시 키는것이다. 이사건행정법원판결은양심의자유가중요함을지적하여우리사회의 근로계약관계가좀더합리적으로발전하기를기대하고있다고평가할수있겠다. 김홍영( 성균관대학교교수) 고용보장을요구하는 1인시위 울산지방법원 2008. 6. 10. 선고 2008고정 204 판결 [ 판결요지 ] 1 인시위는집시법에서신고대상으로규정하는 시위에 해당하지않는다. / 집회또는시위의경우그개념상당연히 2 인이상다수인의결합을전제로하는것인바, ( ) 공모공동정범이론을그대로적용하여미신고옥외집회나시위에참가한사람들 모두를정범, 즉집회나시위의주최자로보는것은죄형법정주의에반하는무리한해석 이라할것이다. 이사건의피고인들은 주식회사의협력업체소속근로자들이다. 주식회사는 브라운관등적자사업부문에대한구조조정을단행하기로하고, 해당공정의협력업 56_ 노동리뷰
체와의도급계약을해지한다는통고를하였다. 고용조정의위험에처한피고인들은교 대로 주식회사남문앞에서고용보장을요구하는취지의피켓을들고총17회에 걸쳐1 인시위를하였다. 검찰은 1인시위당시피고인중1명이피켓을들고나머지피 고인들이그옆에서있었던점을들어이를시위로파악하고, 그들이서로공모하여미 신고옥외집회를하였다고공모공동정범 ( 共謀共同正犯 ) 으로기소하였다. 시위 의정의를규정하고있는집시법제2조제2호를해석함에있어서는집회및시 위의자유의헌법적의미, 기능및그가치를충분히고려해야한다. 무분별한법률의 적용으로인하여국가가도리어집회및시위의자유를침해하거나억압하여서는안된 다. 왜냐하면집회및시위의자유는 1차적으로는개인의자기결정과인격발현에기여 하는기본권이고, 2 차적으로는사회정치 현상에대한불만과비판을공개적으로표출 케함으로써정치적불만이있는자를사회에통합하고정치적안정에기여하는기능을 하기때문이다( 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000 헌바67, 83 결정). 이사건판결에서 판시한바와같이, 민주국가에서집회와시위는헌법상보장된표현의자유를실현하 는하나의방법일뿐만아니라국가에대해특정한의사표시를공개적으로함으로써 참여민주주의를실현하는유효적절한수단이기도하다. 이러한점을고려할때헌법상 보장된집회및시위의자유는엄격한요건하에그본질적인부분을해하지않는범위 내에서제한이가능할뿐이고, 집시법의확장해석을통하여무리하게이를제한해서는 아니된다. 이런점에기초하여법원은유사한사건에서 1인시위는집시법상신고대상 인 시위 에해당하지않는다고판결한바있으며( 서울중앙지법 2003. 5. 21. 2002 나 60701), 이사건판결은기존판례법리를재확인시켜주고있다. 한편, 공모공동정범 ( 共謀共同正犯 ) 이란 2인이상의공모자가공동으로모의하여그 공모자중일부만이공모한바에따라범죄를실행한경우에실행행위를하지아니한 나머지공모자도공동정범의죄책을진다는이론을말한다. 이이론은판례에의하여 인정되고있다. 그러나공모만있는사람에게실행정범의행위전부에대하여정범으 로책임을지우는것은개인책임의원칙에반한다. 또한공동정범의처벌범위가지나 치게확장될우려가있다. 나아가공모( 共謀 ) 는공모자들사이에존재하는내심의의사 연락이기때문에공모를입증하기위하여수사기관이자백을강요하는사태가빚어질 수있다. 공모공동정범이론은형법에서예상하고있지않은새로운형태의공동정범을 해석론을통하여새로만드는것으로서권력분립의원칙및개인책임의원칙에비추 어받아들일수없다. 형법제30 조의해석에의하면실행행위를분담한경우에만공동 정범이성립하며어떠한의미에서도실행행위를분담하지아니한공모자는범죄에대 한가공정도에따라교사범이나방조범의책임을지게될뿐이다. 공모만있고실행행 위의분담이없다면공동정범은성립할수없다. 노동판례리뷰 _57
특히법원은공모공동정범과관련하여그모의의구체적인일시, 장소, 내용등을상 세하게판시하여야할필요도없다고보고있는바( 대법원 2006. 8. 25. 2006 도3631), 범죄 입증의이러한편리성때문에법원과검찰은노동조합의파업이나집회와같은집단적 행동에대하여공모공동정범이론을자주적용하고있다. 집회와시위에대하여공모공 동정범이론을적용할때공모공동정범이론의위헌성은더욱분명하게드러난다( 판결 요지후반부참조 ). 1) 이사건에서검찰은공모공동정범이론의편의성에기대어 1인시위의현장에있지도 않은피고인들까지도공범으로기소하였고, 법원은집회시위의 본질적특성을고려하 여공모공동정범이론의적용을거부하였다. 이는타당하다. 다만공모공동정범이론을 전면적으로거부하지않았다는점에서아쉬움이남는다. 도재형( 이화여자대학교교수) 노동조합 이라는명칭의사용 헌법재판소 2008. 7. 31 선고 2004헌바 9 결정 [ 판결요지 ] 노동조합설립신고제도를기초로하는이사건노조법조항( 제7조제3 항) 은기본적으로노조법에따른적법한노동조합의설립을유도하기위한것이므로그 목적의정당성이인정된다. 또한이조항은형식적인요건을갖추지못한단결체에 대하여노동조합이라는명칭을사용하지못하게함으로써합법적인노동조합의설립 을촉진하기위한것이므로그수단의적정성또한인정된다. 그리고이조항으로인 하여근로자들이나단결체가입는손해에비해보호되는공익이매우커서법익의 균형성도갖추었고, 형벌이라는제재수단을사용할것인가는입법자의판단에맡겨 야할사항이다. 따라서이조항은헌법제37 조제2항의과잉금지원칙에위반되지않 는다. 1) 이사건판결에서는집회와시위에대하여공모공동정범이론을적용할수없는이유로서촛불집회의예를들었다. 그내용은다음과같다; 예를들어, 최근촛불집회의경우처럼다수인이공동의목적을추구한다는내적인유대관계를전제로모여있다고하더라도, 주최자가없이자발적으로모이거나주최자의주도가아니라참가자들간의자발적인의사에따라집회의방법( 구호제창, 행진여부) 이나시기및종기, 태양등을결정하고집회의질서를유지하는형태의집회를충분히상정할수있고이러한경우모든참가자를주최자로볼수는없는것이다. 58_ 노동리뷰
노조법제7조제3 항은 이법에의하여설립된노동조합이아니면노동조합이라는명 칭을사용할수없다. 라고규정하고, 같은법제93 조제1호는앞의규정에위반한자에 대해서는 500 만원이하의벌금에처하도록하고있다. 그런데노동조합의설립을준비 하는근로자단체( 이하 헌법상단결체 ) 가노조법에의해설립되기전에자신의이름에 노동조합이라는명칭을붙여사용하면어떻게될까? 실제로이번헌법소원사건의청구 인들은검찰에의해노동조합의창립총회때(1999. 8. 30.) 부터행정관청으로부터설립 신고증을교부받은때(2000.5.31.) 까지위의관련규정들( 이하 이사건조항 ) 에위반 하여노동조합이라는명칭을사용하였다는등의이유로기소되어 1심과항소심에서모 두유죄가인정되어형벌을선고받았다. 항소심계속중위규정들의위헌여부가헌법 소원심판의형식으로청구되었고, 헌법재판소는위규정들이제반측면에서헌법에위 반되지않는다고결정하였다. 1) 먼저헌법재판소는노조법제7조제3 항에서말하는 이법에의하여설립된노동조 합 은행정관청에의해설립신고증을교부받은노동조합이라는점과노동조합의설립 신고제도가합헌이라는점을전제하였다. 즉 이사건노조법조항은노동조합의설립 에따른효과중의하나를규정한것으로서, 이는노동조합의설립신고또는그에대한 심사와밀접한관련이있다. 라고하면서, 노조법이노동조합의설립에관하여신고주 의를택하고있는것은소관행정당국으로하여금노동조합의조직체계에대한효율 적인정비관리를 통하여노동조합이자주성과민주성을갖춘조직으로존속할수있 도록보호육성하고 그지도감독에 철저를기하기위한노동정책적인고려에그취 지가있고( 대법원 1997. 10. 14. 선고 96누9829 판결; 대법원 1993. 2. 12. 선고 91누12028 판결등참조), 노동조합설립신고에대한심사도단순히행정관청에신고하는것만으 로성립을허용할경우민주성및자주성이라는실질적인요건조차갖추지못한노동조 합이난립하는것을허용함으로써노동조합이어용조합이되거나조합내부의민주성을 침해할우려가있으므로이를방지하고근로자들이자주적이고민주적인단결권등을 행사하도록하는데그취지가있다. 라고하였다. 둘째, 이러한노동조합설립신고제도를전제로한이사건조항은목적의정당성과 수단의적정성이인정된다고하였다. 즉이사건조항은 노조법상의실질적인요건과 형식적인요건을모두갖춘노동조합에한하여노동조합이라는명칭을사용하도록함으 1) 이사건헌법소원의청구인은 노동조합법조항이헌법제37 조제2항의과잉금지원칙을위배하여헌법상단결체를이룬근로자들의단결권을침해하였다. 라는주장이외에같은조항들이 ( 법내) 노동조합과헌법상단결체를차별함으로써평등권을침해하였다는주장도하였으나, 이에대해서도헌법재판소는 자의금지원칙에의한심사 를적용하여이조항에합리성이있기때문에헌법위반이아니라고판단했다. 이글에서는후자에대해서는다루지않는다. 노동판례리뷰 _59
로써 ( ) 기본적으로노조법에따른적법한노동조합의설립을유도하기위한것이므 로그목적의정당성이인정 되고, 또한 이는형식적인요건을갖추지못한단결체에 대하여노동조합이라는명칭을사용하지못하게하고이를위반하는경우형사상의불 이익을가함으로써합법적인노동조합의설립을촉진하기위한것이므로 그수단의적 정성도인정된다고보았다. 셋째, 이사건조항은피해의최소성과법익의균형성도갖추고있다고보았다. 즉이 사건조항으로인하여 근로자들이나단결체가입는손해는노동조합의명칭을사용하 지못하고그명칭을사용하기위하여는실질적인요건을갖추어노동조합설립신고를 해야만하는불이익이나불편함의정도인데반하여, 이사건노조법조항으로인하여 실질적인요건을갖추지못한여러단결체가난립하는것을막을수있고, 노동조합의 명칭을사용하는단결체는법이정한정당한요건을모두갖춘노동조합이라는공신력 을줄수있어근로자들의단결권을강화하는효과도있으며, 노동행정에있어서도관 리, 감독, 지원에편의를기할수있는등그로인한공익이매우커서법익의균형성을 갖추었다 라고보았다. 마지막으로, 노동조합이라는명칭사용을제한하기위해형벌이라는제재수단이필 요한가는기본적으로입법자의재량에속하는것이고, 우리의노동현실아래에서는행 정적제재수단만으로는효과적으로명칭사용을금지하기어려우며, 500만원이하의 벌금형만을정하고있고책임에걸맞는형벌의선고도가능하기때문에형벌의필요성 과적정성도인정된다고보았다. 헌법재판소의이번결정에도불구하고이사건조항은건전한상식으로는이해하기 어려운규정이다. 순수한사적인단체의명칭사용에형벌이라는가장강력한수단으로 써제한을두는것은확실히전근대적이거나전체주의적이다. 이점은이사건조항이 연원을두고있는제정노동조합법 (1953. 3. 8. 법률제280 호) 에서더욱분명하다. 같은 법제7 조에서는 1노동조합은그명칭중에노동조합이라는문자를사용하여야한다. 2 본법에의한노동조합이아니고는그명칭중에노동조합임을표시하는문자를사용 할수없다. 라고규정하여노동조합이라는명칭의사용을양면적으로강제하였다.1953 년이규정이제정될당시에선진국중어느국가에서도노동조합이라는명칭의사용을 강제한경우가없을뿐더러, 실제로다수의노동조합에서노동조합이외의용어를사용 하였던사실을감안하면참으로이상한입법이었다. 이사건조항은노동조합명칭의 사용을강제하지는않지만, 기본적으로는제정노동조합법의기형을이어받고있다. 비 교법적으로보면영국의노동조합등록제도가가장유사한것이라고할수있겠지만, 영국의그것은이미등록되어있는단체와명칭이같은경우에한정하여 등록을거부 하는것 에불과하기때문에이사건조항과는차이가크다. 60_ 노동리뷰
재미있는것은이런몰상식에도불구하고, 이사건조항이위헌이아니라는이번결 정이법논리적으로는크게문제가없다는점이다. 왜냐하면위헌법률심판제도의본질 은해당법률규정이헌법에서정한마지노선을넘었는가를판단하는것이기때문이다. 즉그규정이 올바르지않다 고하더라도적어도 헌법에는위반되지않는다 고할수 는있다. 다만헌법재판소는합헌결정을위해몇가지지나친논리를사용한것같다. 예를들어, 겨우턱걸이로합헌의평가를받고있는노동조합설립신고제도를상당히 합리성을가진제도로전제한점, 설립신고와그심사를통해실질적요건을갖춘노동 조합이라는점을확인할수있는듯이표현한점, 끊임없이위헌의의심을받고있는복 수노조금지규정을원용한점, 정당과노동조합을비교한점등은 작은것 의합리화를 위해너무크거나문제가많은도구를사용한것이다. 강성태( 한양대학교교수) 노동판례리뷰 _61