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1 2016 대검찰청정책연구과제 살인범죄유형별양형에관한 비교법적분석및대응방안 형사소송법학회

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3 CONTENTS 목차 Ⅰ. 서론 연구의필요성 연구방법 3 Ⅱ. 우리나라살인범죄양형법제와실무 개요 살인범죄구성요건개관 살인죄양형기준 최초살인죄양형기준 차살인죄양형기준 ( 시행 ) 차살인죄양형기준 ( 시행 ) 요지 소결론 20 Ⅲ. 주요국가들의살인범죄양형 영국 개요 살인죄법령등 양형기준 영국의살인죄양형사례 33

4 CONTENTS 소결론 미국 개요 살인범죄유형에관한법령체계 양형기준제 미국의살인죄양형사례 소결 프랑스 개요 살인범죄의양형관련규정 프랑스의살인죄양형사례 소결론 독일 개요 법규정등 독일의살인죄양형사례 소결론 중국 개요 살인범죄양형관련법령등 중국의살인죄양형사례 소결론 일본 개요 113

5 CONTENTS 법령등 양형데이터베이스의구축, 활용 일본의살인죄양형사례 소결 종합 : 분석과한계 130 Ⅳ. 우리나라살인범죄양형개선방안 입법론 일반 가중살인죄 신설여부 사형집행유예제도신설 살인범죄양형기준의개선 무기형이상 부과에관한양형기준마련 등급표 및유형별기준점제시 살해결과가발생한범죄에관한통일기준마련 강력범죄전과등반영객관화 다수살인범죄에대하여각권고형량범위의원칙적합산 143 Ⅴ. 결론 145 참고문헌 148

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7 Ⅰ 서론 1.1. 연구의필요성 만약고령의노인이 4살배기손자가불치병으로참기어려운육체적고통을받고있고아들내외의생활형편도어려워손자를제대로치료하기어렵다고판단하고오랜기간고민하다가자고있는손자의얼굴을베개로눌러질식하여죽게하였다고가정하자. 위노인의살인범죄에대하여적절한형벌은무엇일까? 위사례에대비하여어떤사람이아무런이유도없이충동적으로길을가는사람들을잇달아살해한경우이에적절한형벌은무엇일까? 아마판사를포함하여법률가들의의견도다양할것이고국민들도각자답이다를것이다. 손자를살해한노인의경우그범행에이른정상을최대한참작하여법에서허용하는가장가벼운형을부과하자는의견도있을수있고비록정상을참작할여지는있지만계획적으로사람을살해한이상중한처벌이필요하다는의견도제기될수있다. 1) 행인을살해한사례에대하여는참작할정상이없으므로가장중한형을부과하자는의견이있을수있고충동적인범행인점을고려하여통상의경우보다경하게처벌할필요가있다는의견도제시될수있다. 1) 연구자가 2009 년법무연수원교수로근무할당시, 위사례와사실관계가비슷한사안 ( 서울중앙지법 2006 고합 440 사건 ) 을각색하여모의양형연습사례를만들어수강생 ( 대부분경력 5 년이하의검사 ) 들을상대로몇차례설문을한적이있었다 ( 대상자총 144 명 ). 설문결과집행유예가적정하다는의견 (5 명 ) 부터징역 10 년형에처하는것이타당하다는의견 (8 명 ) 까지다양하게분포되었고징역 5 년이적정하다는의견이 46 명으로가장많았다. 위서울중앙지방법원사건에관하여 1 심은징역 5 년을선고하였고 2 심에서징역 3 년이선고, 확정되었다. 이와같이살인사건의경우는형벌의목적에대한각자의생각에따라양형편차가상당히발생할가능성이높다. 1

8 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 살인범죄는절대적보호가치인사람의생명을침해하는것으로이에대하여엄중한처벌이이루어져야한다는점은이론이없다. 하지만구체적인사례를살펴보면형평과정의의관점에서고려되어야할가중요소와감경요소들이의외로많고그태양도다양하다. 첫번째가상사례에서살인을미리계획하였다는점만을중하게판단하여노인에게두번째사안보다중한형을선고하는것은타당하지않을것이다. 하지만고려할인자들이많고다양하다고하여살인범죄에대한최종양형판단을법관의재량에만맡기는것이타당한지도의문이제기될수있다. 개개법관들의철학이나경험에따라살인범죄를바라보는시각에있어많은편차가있을수있기때문이다. 살인범죄에대한형의중함에비추어이러한편차는사회적으로쉽게수긍하기어려울수있다. 많은나라들이살인죄의양형, 특히사형부과여부에대하여어떤형태로든국민이참여하는절차를두고있는나라가많은이유도그때문이라고하겠다. 양형의개별성과조화를이루면서그공정성과객관성을보장하는것이사법정의실현의핵심이다. 살인죄에대한양형은그중에서도가장중요하다고할수있다. 사실비교법적으로볼때우리나라살인죄의법정형의폭은매우넓은편이다. 법정형이폭이넓은경우법관이제반사정을적절히고려하여구체적타당성을기할수있다는장점이있는반면부당한양형편차가발생할가능성이높아진다. 실제로우리나라에서살인죄양형에있어법관의양형재량이넓게보장됨에따라살인죄에대하여온정주의적형선고가자주이루어진다는비판이꾸준히제기되었다. 이로인하여뒤에서보는바와같이 (2.1. 부분 ) 2006년 12월우리나라에양형기준제가도입되는등여러양형문제점을극복하려는노력이이루어지고있다. 2) 양형기준제가도입된이후공표된살인죄양형기준은살인죄의유형을세분하여권고형량범위를제시하고있어위와같은비판은약화되었지만여전히구체적사안에서국민의눈높이에맞는공정한형이선고되지않고온정주의적경향이여전하다는비판이있다. 이는양형기준을설정하는방식이나원칙과도관련이있다. 즉우리나라양형기준상의권고형량은기본적으로종래의양형경향을기초로하고규범적으로조정하는방식을채택하였기때문에종전의선고관행이기초가될수밖에없었던것이다. 3) 물론여러차례살인죄양형기준의 2) 2006 년 12 월법원조직법제 8 편으로 양형위원회 편이신설되는형식으로우리나라에양형기준제가도입되었다. 위법률에근거하여 2007 년 5 월양형위원회가발족되었고 2009 년 7 월 1 일살인죄를비롯한 8 개범죄유형에대한최초양형기준이시행되게된다. 양형위원회설립경과등에관하여, 양형위원회, 2007 연간보고서, 16 내지 25 면참조. 3) 양형위원회홈페이지 ( 에게시되어있는 양형기준해설 ( 형종및형량기준 > 형량범위설정 > 형량범위설정근거 ) 부분참조. 이에따르면우리나라양형기준은 전형적사건에대한객관적이고합리적인지침을제공하는역할을수행하기위한것이므로, 양형실무에대한통계분석을기초로종전양형실무의 70% 내지 80% 를반영하여형량범위를설정하는것을원칙 으로설정한것이다. 2

9 수정을통하여권고형량이상향되기는하였으나그적정성에대하여계속연구할필요가있다. 또한형량에관한기준뿐만아니라집행유예기준도엄정하고투명하게수립, 운용될필요가있다. 최초양형기준수립과정에서어느정도외국의법제에관하여어느정도비교법연구가시행되었으나짧은기간에급히이루어져부족한점이있었다. 4) 따라서외국입법례, 양형기준의내용이나판결례등을통해구체적유형이나사건에서고려되는양형인자등에관하여비교법적고찰을계속진행하여필요한부분에대하여지속적인수정작업이필요하다고본다. 미국연방및주요주, 영국, 독일, 일본등주요국가들의법령과실무를구체적인양형인자들을파악할필요가있을것이다. 특히미국과영국은양형기준제를우리나라보다앞서시행하고있는곳들이므로그현황및성과도살펴볼필요가있다. 이를통하여살인죄양형기준이나법령의개선점에관한시사점을찾아낼수있을것이다. 1.2 연구방법 비교법연구를통하여우리나라와주요국가들의살인범죄유형, 법정형및양형기준등법제도와실무의모습을분석한다. 연구대상국가들로영미법계국가에서미국과영국을선정하고, 대륙법계국가로독일, 프랑스를선정하였다. 특히영국과미국은양형기준제를도입하여운용중인국가들이므로우리에게보다많은시사점을줄것으로판단하였다. 아울러이웃나라로서역사적으로많은공통문화유산을가지고있는중국과일본의살인범죄양형에대하여도간략히살핀다. 주로규범적연구를진행하고자한다. 각국의살인죄법령이나양형기준의내용을주로살피고보충적으로선고경향을살핀다. 비교법적으로살인범죄의양형을관한비교법연구를수행할때당황스러운점중하나는세계적으로 살인 의법적개념부터통일되지않는다는점이다. 예를들어우리나라형법은살인의개념을 타인을살해 한행위로매우간명하고단순하게정의하고있으나영국과미국같은커몬로 (common law) 국가에서는모살 ( 謀殺, murder) 과고살 ( 故殺, manslaughter) 을구분하고있고그정의도관할권마다조금씩차이를보이고있다. 나라에따라서는모살도다시 1급모살과 2급모살등으로세분하고있다. 살인범죄에관한법정형도다양한형태이다. 따라서단순히각나라의살인범죄양형의모습을통계수치를대비하여이해하려는것은섣부르다고할수있다. 각나라 ( 관할권 ) 마다의 4) 개정법원조직법은부칙에서법시행후 2 년이내에최초양형기준을만들도록하였기때문에 1 기양형위원회로서는각범죄군에관하여비교법적연구를수행할시간이충분하지않았다. 3

10 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 살인범죄의법제, 양형기준의모습을규범적으로잘파악하고그다음에보충적으로실증적경향을살피는것이바람직하다. 이러한인식하에각국가들의살인의개념이나유형분류, 법정형등을우선살핀다. 양형기준이시행되는곳은양형기준의특징, 내용도분석해본다. 위와같은연구과정에서우리나라살인범죄구성요건분류나법정형을대비하여본다. 다음으로우리나라양형위원회의양형기준에서제시하는살인범죄각유형별분류와각유형에따라제시되는권고형량범위도대비하여본다. 하지만살인죄의양형전반에관련된쟁점들에관하여빠짐없이비교법적연구를수행하는것은쉽지않다. 비교대상이되는한나라의양형법령과실무의쟁점만을검토하는것도방대한작업이다. 본연구는이러한제약을고려하여아래와같은검토항목들을중점으로비교법연구를수행하고그에따른우리나라살인범죄양형의개선방안에관하여하나의의견을제시하는것을목적으로한다. 비교법적연구를통하여검토될연구쟁점들은다음과같다. 각나라 ( 관할권 ) 마다살인범죄의유형분류는어떻게이루어지고있는가? 각유형분류에따른양형의경향은어떠한가? 유형분류에사용된인자 ( 이하 유형분류인자 ) 이외주요양형인자들로어떠한인자들이있는가? 양형기준제를운용하고있는지여부? 운용하고있다면그에따른살인범죄양형은어떻게이루어지고있는지? 살인범죄의양형에있어양형의일관성 ( 부당한편차의방지 ) 을유지하기위한나름의법과제도가있는지여부 살인범죄의경우에도집행유예등비구금형이선고되는경우가있는지? 기타특별히살인범죄 ( 넓게강력범죄 ) 의재범을방지하기위한장치는? 이하우리나라살인죄법제와양형기준의내용을우선살피고 (2. 항 ), 비교법연구를진행한다음 (3. 항 ), 비교법연구를통하여분석한결과와우리에게주는시사점을분석하고이를통하여우리나라살인범죄법제와양형기준의개선방안을검토한다 (4항). 입법론으로보통살인죄이외에일반가중살인죄구성요건을신설하거나확대하는방안의타당성을검토하기로한다. 우리나라살인죄양형기준을보완하는점과관련하여 무기형이상 의구체적인기준이필요하다는점, 유기형구간에전체적으로적용되는 등급표 를활용하여양형의적정성을활용하는방안등이강조될것이다. 우리나라에서형법상살인죄구성요건의개정이나살인죄양형기준의개선에관한선행연구들은그리많지않다. 연구주제나대상의폭과깊이를생각할때단기간의연구로충분한대안을제시하기는어렵다. 본연구는살인범죄양형의개선을위한지속적논의를위한몇가지문제제기를하는것을목적으로한다. 4

11 Ⅱ 우리나라살인범죄양형법제와실무 2.1 개요 현재우리형법은살인죄에있어모살 ( 謀殺, murder) 과고살 ( 故殺, manslaughter) 을구분하지않는다. 그렇지만최초부터그러한구별이없었던것은아니다. 대한제국이 1897년공포한조선형법초안에서는모살과고살을명시적으로구별하여벌하고있다. 일본이 19세기말무렵유럽국가의예를따라모살과고살을구분하는형법규정을두고있었고위 1897년형법초안이그무렵일본의방식을따랐기때문에그러한구분이이루어진것으로보인다. 5) 위형법초안제210조에따르면사람을살해하기위하여예비음모하거나불법하게살해행위를하는자는모살자로의율하여사형에처하였고, 같은초안제211조는우발적인살의로사람을살해하는경우는고살죄로종신징역에처하였다. 6) 이후우리나라최초의근대형법전이라고할수있는 1905년형법대전에서도위와같은고살과모살의구분은계속유지되어사람을모살한자는모살인율로, 흉기또는독물을사용하여살인한경우는고살인율로의율하였다. 7) 그러던중일본식민통치초기인 1912년구형법 ( 의용형법 ) 이시행된이후우리나라의법령에서그구별이사라진다. 8) 해방이후 1953년제정된형법전에서도양자의구분이없는채로현재까지이어지고있다. 5) 김한균, 형법상모살 고살구분과영미형법의살인죄, 형사법연구제24권제4호, ) 허일태, 살인죄에대한정비방안, 한국형사법학의오늘, 2008, 349면. 7) 형법대전제473조내지제477조, 김한균, 앞의논문, 184면에서재인용. 8) 허일태, 앞의논문, 349, 350, 353면등. 5

12 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 우리나라형법이나형사특별법상의살인범죄관련규정들에서정하는법정형의폭은상당히넓은편이다. 이에대하여종래지나치게넓은양형재량이법관에게부여되었다는비판도있었던반면구체적인사안에서형평성을고려할수있으므로오히려적정하다는의견들이대립되었다. 그러나양형기준제가도입되어살인죄양형기준에서살인범죄유형이세분되고각유형마다권고형량이제시됨으로써살인범죄법정형의폭이넓다는비판은줄어든것으로보인다. 그대신살인범죄유형의분류기준이나양형기준상양형인자의추출의적정성및양형인자평가의객관성이논의의쟁점으로떠오르게되었다. 따라서앞으로살인범죄의양형을논함에있어이제살인죄양형기준의내용을중심으로다루어질필요성이있다고할것이다. 물론형법의살인범죄구성요건의틀의적정성도계속검토될과제임에는틀림없다. 우리나라살인범죄현황을개략적으로살펴본다. < 표 1> 는최근 10년간검찰청에접수된살인범죄사건들의숫자이다. 2009년, 2010년경그발생건수가정점에있다가최근까지점차감소추세에있음을알수있다. 살인기수범죄의발생비는 2005년인구 10만명당 1.0건이었으나이후감소하여 2014년에는 0.7건을기록하였다. 반면살인미수등범죄의발생비는 2005년인구 1.1건에서지속적으로증가하여 2009년에는 1.8건으로최고치를기록하였다. 2010년이후살인미수등범죄의발생비는감소하고있지만여전히살인기수범죄의발생비보다높은수준을유지하고있다. < 표 1> 최근 10 년간살인사건의발생건수및발생비 9) 연도 살인 ( 전체 ) 살인 ( 기수 ) 살인 ( 미수등 ) 발생건수발생비증가율발생건수발생비발생건수발생비 , , , , , , , , ) 대검찰청, 범죄분석 2015, 11 면 ( 대검찰청홈페이지에서제공 ) 년에는총 938 건의살인범죄가발생하였다. 이중일반살인이 844 건으로 90.0% 를차지하고있으며, 존속살해 60 건 (6.4%), 자살교사 / 방조 19 건 (2.0%), 영아살해 11 건 (1.2%), 촉탁살인 3 건 (0.3%), 보복살인 1 건 (0.1%) 이발생하였다 ( 위책자, 39 면 ). 위책자에서집계된살인사건수는양형위원회의살인죄양형기준현황분석자료등에서제시되는사건수보다많다. 그이유는살인죄양형기준은일부살인범죄를대상으로하고있고 ( 이를테면살인교사, 살인방조, 영아살해등포함되지않음 ) 소년범도적용대상에서제외하고있기때문이다. 6

13 2015년사법연감에따르면 2015년 1심에서 살인의죄 로재판을받은인원은 728명이고그중 18명이무기징역을, 492명이유기형을, 138명이집행유예판결을받았다. 10) 위범죄분석에서제시하는통계자료는살인범죄전반에관한일반적인자료이다. 이제우리나라에서양형기준을시행함에따라살인죄의경우도양형기준상각유형에따른비교적자세한통계자료가생산되었다. 아래 < 표 2> 는양형위원회살인범죄에관한 2차양형기준이시행된이후의살인죄각유형별통계현황을보여준다. < 표 2> 살인죄 2 차양형기준이시행 ( ) 된이후부터 까지선고내역 11) 단위 : 명, % 구분 살인 유형 제1유형 ( 참작동기살인 ) 제2유형 ( 보통동기살인 ) 제3유형 ( 비난동기살인 ) 제4유형 ( 중대범죄결합살인 ) 제5유형 ( 극단적인명경시살인 ) 전체 선고내역사형무기징역실형집행유예 전체 수 비율 수 비율 수 비율 수 비율 수 비율 수 비율 위선고내역에살펴보면기간중살인사건선고건수는총 297 건으로, 사형 1 건 (0.3%), 무기징역 23 건 (7.7%), 실형 268 건 (90.2%), 집행유예 5 건 (1.7%) 이다. 한편살인미수의경우는 실형 251 건 (76.1%), 집행유예 79 건 (23.9%) 이었다. 12) 제 5 유형의 극단적인명경시살인 에 해당하는사건은 1 건이있었고한편살인중집행유예가선고된사건은 5 건이다. 참고로 집행유예가선고된사건의내용을살펴보면, 13) (1) 피해자 (86 세 ) 에대한병간호와생계를 책임지고있는상황에서, 농사에대한피해자의간섭에불만을품고있던중, 그동안힘들었던 10) 법원행정처, 사법연감 2015, 902, 903 면. 위와같은무기형, 유기형등이외재산형 2 명, 선고유예 1 명, 무기 7 명, 소년부송치 4 명, 기타 4 명이다. 11) 양형위원회, 2014 연간보고서, 243 면에서발췌. 12) 양형위원회, 2014 연간보고서, 243 면. 13) 양형위원회, 2014 연간보고서, 243 면. 7

14 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 일들이생각나우발적으로살해한사안, (2) 치매가있는피해자 (71세) 와몸이아픈피고인으로인한자녀들의부담을덜어주기위해피해자를살해하고본인은자살을시도한사안, (3) 피고인의우울증과불면증으로인해피해자 (79세) 의병간호가힘들어지자피해자를살해하고자살을시도한사안, (4) 산후우울증및음주로인한심신미약상태에서영아 ( 생후 5개월 ) 살해한사안, (5) 알코올중독에빠진피해자 (40세) 인아들이술을마신상태에서칼을들고행패를부리자, 이를말리는과정에서칼을빼앗다가우발적으로살인한사안등이다. < 표 3> 기간중살인죄유형별선고현황 14) 구분유형영역 살인 제 1 유형 ( 참작동기살인 ) 제 2 유형 ( 보통동기살인 ) 제 3 유형 ( 비난동기살인 ) 제 4 유형 ( 중대범죄결합살인 ) 제 5 유형 ( 극단적인명경시살인 ) 전체 단위 : 명, 월 2010 년 2011 년 2012 년 2013 년 2014 년 수평균 ( 월 ) 수평균 ( 월 ) 수평균 ( 월 ) 수평균 ( 월 ) 수평균 ( 월 ) 감경 기본 가중 합계 감경 기본 가중 합계 감경 기본 가중 합계 감경 기본 가중 합계 감경 기본 가중 합계 감경 기본 가중 합계 ) 양형위원회, 2014 연간보고서 247 면에서발췌. 8

15 또한위 < 표 3> 는살인범죄제2차수정양형기준이적용된사건을그유형과영역에따라구분한현황을보여준다 ( 양형기준에따른살인죄유형구분에관한자세한설명은아래 2.3. 참조 ). 2014년을기준으로살인죄양형기준 1유형의평균형량은 59개월, 2유형은 163.4개월, 3유형은 247.8개월, 4유형은 291개월이다. 3유형과 4유형의평균형량은서로큰차이가나지않으나 1유형과 2유형은큰차이를보인다. 전체적으로모든유형에서평균형량이증가하는추세를보이고있음을볼수있고, 살인죄의대부분은보통동기살인 (2유형) 에해당한다. 2014년은총 273건중 213건이보통동기살인유형에해당하였다. 2.2 살인범죄구성요건개관 우리나라의살인범죄에관한구성요건체계를살펴보면형법살인의장 ( 章 ) 에기본적인구성요건을정하고일부가중및감경구성요건을두는한편필요한경우특별법에서살인이나치사에관한규정을광범위하게두고있음을알수있다. 즉형법제250조제1항에서보통살인죄의법정형을 사형, 무기또는 5년이상의징역 으로정하고아래 < 표 4> 에서보는바와같이여러가중또는감경구성요건을두고법정형을가감하고있다. 가중구성요건의예를살펴보면피해자가존속인경우, 강도나강간범행중피해자를살해한경우등과같이중죄와결합된살해행위를가중한다. 감경구성요건들의예로영아를살해한경우나촉탁 승낙에의하여살인한경우등을규정하고있다. 형법제24장살인의죄에규정된살인범죄를포함하여다른장에서규정하고강간살인, 강도살인등여러구성요건들과그법정형은 < 표 4> 에서보는바와같다. 상해치사나강도치사와같은결과적가중범은살인의고의가없는 ( 인정되지않는 ) 경우이므로엄밀한의미에서살인범죄의범주에포함된다고보기어려울수도있으나비교법적으로볼때이러한범주를살인범죄의유형에속하는것으로분류하는곳도있으므로연구의편의상결과적가중범중대표적인경우를위표에나타내었다. 15) 한편 < 표 4> 에는제시되지않았으나성폭력범죄의처벌등에관한특례법제9조에규정된강간등살인, 강간등치사의경우는법정형이 사형또는무기징역 이고, 특정범죄가중등에관한법률 5조의9 제1항에규정된보복살인죄의법정형은 사형, 무기또는 10년이상징역 이다. 15) 즉형법이나특별법상사망의결과가발생한모든결과적가중범을위표에서나타난것은아니고몇가지일반적인결과적가중범의예를표시하였다. 9

16 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 < 표 4> 에제시된구성요건중에서강간등살인와강도등살인의법정형이 사형또는무기징역 으로가장중하고영아살해의법정형이 10년이하의징역 으로가장경하다. 우리나라의경우형법과여러특별법에살인범죄 ( 치사범죄포함 ) 에관한규정들이산재하여국민들이그내용을파악하기쉽지않다. 앞으로형법전에특별법의처벌규정들을통합하여규정하는방향으로정비할필요가있을것이다. < 표 4> 살인범죄주요구성요건및법정형 조문 ( 형법 ) 구성요건내용법정형 250 조제 1 항살인사형, 무기또는 5 년이상징역 250 조제 2 항존속살해사형, 무기또는 7 년이상징역 251 조영아살해 10 년이하징역 252 조제 1 항촉탁 승낙살인 1 년이상 10 년이하징역 252 조제 2 항자살교사 방조 1 년이상 10 년이하징역 253조 위계등에의한촉탁살인등 보통살인의경우 : 사형, 무기또는 5년이상징역 존속살해의경우 : 사형, 무기또는 7년이상징역 254 조미수 255 조살인예비, 음모 10 년이하징역 259조 상해치사 일반상해치사 : 3년이상징역 존속상해치사 : 무기또는 5년이상징역 262 조 폭행치사 일반상해치사 : 3년이상징역 존속상해치사 : 무기또는 6년이상징역 267 조과실치사 2 년이하금고또는 700 만원이하벌금 268 조업무상과실치사 5 년이하금고또는 2 천만원이하벌금 301 조의 2 강간등살인사형또는무기징역 301 조의 2 강간등치사무기또는 10 년이상의징역 338 조강도살인사형또는무기징역 338 조강도치사무기또는 10 년이상의징역 88 조내란목적의살인사형, 무기징역또는무기금고 2.3 살인죄양형기준 앞서언급하였듯이 2006 년 12 월법원조직법의개정으로우리나라에주로영미법계국가에서 운용중인양형기준제가도입되었다. 도입당시중요한쟁점중하나가양형기준의효력을 10

17 기속적인것으로할것인지혹은권고적인것으로할것인지여부였다. 논의끝에결국법관에게참고적효력을가진것으로하되법관이이를이탈하는경우에는판결문에양형이유를기재하도록하는방안으로입법이이루어졌다. 16) 이후 우리나라에서최초양형기준이시행되었다. 최초양형기준은살인범죄를포함하여성범죄, 강도, 횡령 배임, 무고, 위증, 뇌물등 8개범죄군에대하여양형기준이시행되었다. 법관의양형기준준수율이약 90% 에이르고있어양형기준의규범력은매우크다고할수있다. 17) 따라서우리나라살인범죄양형의실제모습을살피기위하여관련법률이외에양형기준의내용을살펴야한다. 양형위원회에서최초살인죄양형기준을설계할때전문위원들을중심으로여러초안이제안되었다. 현살인죄양형기준의모습은 1기양형위원회당시손철우전문위원이제안한살인죄양형기준초안의모습이대부분양형위원회에서수용된것이지만다른양형위원들이나전문위원들도여러안을제안하였고그내용도앞으로살인죄양형기준의수정, 발전에매우유용하리라판단되어그내용을아래에서소개한다. 18) 현양형기준의모습뿐만아니라여러제안들의내용들과다른나라양형기준이나법제를비교하여보는것도의미있는작업이될것이다 최초살인죄양형기준 최초살인죄양형기준은살인, 존속살해, 살인미수를저지른성년범죄자에게적용되었다. 최초살인죄양형기준에따른형종및형량기준은살인범죄를범행의동기에따라세유형으로분류하였다. 최초초안이논의될당시범행동기이외에 계획성유무 도유형을분류하는인자로고려하여야한다는주장이양형위원회논의과정에서강력하게제기되었으나받아들여지지않았다. 그경과에대하여아래에서좀더자세히살피기로한다. 최초살인죄양형기준의형종및형량기준은앞서제시된 < 표 5> 와같다. 살인죄의경우범죄의심각성이가장중대하므로기수범에대한집행유예기준은없고미수범에대한집행유예 16) 법원조직법제 81 조의 7. 17) 양형위원회, 2014 연간보고서, 2016, 200 내지 203 면참조. 18) 연구자도당시양형위원회전문위원으로활동하면서살인죄양형기준초안을제안한바있다. 이에대한자세한내용은, 박형관, 살인유형양형기준 ( 안 ), 전문위원 12 차전체회의, 2008 참조 ( 비공개자료 ); 박형관, 종합적양형기준설정방안에관한연구 - 최초양형기준의성과와한계에관한비판적고찰, 서울대학교법학전문박사학위논문, 2011, 218 내지 225 면. 양형위원회는양형위원이나전문위원들의회의자료등을외부에공개하고있지않아연구자들이이를참조하기어렵다. 향후개선이이루어져야할부분이라고생각한다. 11

18 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 기준이수립되었는데그내용은아래 < 표 6> 와같다. < 표 5> 최초 (1 차 ) 살인죄형종및형량기준 ( 시행 ) 구분감경기본가중 제 1 유형 3 년 - 5 년 4 년 - 6 년 5 년 - 7 년 제 2 유형 6 년 - 9 년 8 년 - 11 년 10 년 - 13 년 제 3 유형 8 년 - 11 년 10 년 - 13 년 년, 무기이상 [1 유형 ] : 동기에있어서특히참작할사유가있는살인 [2 유형 ] : 보통동기에의한살인 [3 유형 ] : 동기에있어서특히비난할사유가있는살인 살인미수범죄의권고형량범위는위형량범위의 1/2(1 유형 ), 1/3(2 유형, 3 유형 ) 로각감경하여적용 < 표 6> 살인미수집행유예기준 구분부정적긍정적 주요참작사유 재범의위험성등 계획적범행동기에있어서특히비난할사유가있는경우동종전과 (10 년이내집행유예이상 ) 공범의범행수행저지곤란시도동기에있어서특히참작할사유가있는경우피해자유발 ( 강함 ) 형사처벌전력없음경미한상해 ( 상해없음포함 ) 처벌불원 ( 피해회복을위한진지한노력포함 ) 기타 중한상해피해회복없음 일반참작사유 재범의위험성등 기타 2 회이상집행유예이상전과사회적유대관계결여약물중독, 알코올중독위험한물건휴대잔혹한범행수법진지한반성없음피해자와전혀알지못함 공범으로서주도적역할범행후증거은폐또는은폐시도 사회적유대관계분명자수진지한반성집행유예이상의전과가없음피고인이고령피해자유발 ( 보통 ) 공범으로서소극가담범행후구호후송피고인의건강상태가매우좋지않음피고인의구금이부양가족에게과도한곤경을수반 위와같이최초살인범죄양형기준은위와같이 동기 ( 動機 ) 를기준으로세유형으로나누고 있다. 이는영미에서 사전계획성 (premeditation) 이나 악의 (malice) 유무를기준으로살인죄 12

19 의등급을차별화하는방식을취하고있는것과대비된다. 동기는판단자의입장에따라주관적으로해석될수도있는인자이기때문에 1기양형위원회에서도위와같이동기를기준으로유형을분류하는방식의적정성에관하여많은이견과논의가있었다. 아래 < 표 7> 은손철우전문위원이논의초기양형위원회소위원회에제출한유형분류초안이다. 19) 위초안은 동기 를동정동기, 보통동기및비난동기의 3 경우로나누고계획성유무와관련하여 우발적살인 과 계획적살인 으로나누어 6개조합을만들었다. 그다음양형실무를참작하여형량분포가비슷한조합을같은유형으로묶어살인죄의유형을세유형으로나누었다. 위와같은조합은유형결정인자로서 동기 를더중시 ( 계획성유무 는 2가지로분류되었으나, 동기 는 3가지로분류 ) 한셈이다. 이로인하여동정동기나보통동기의경우에는계획성유무가유형결정에아무런역할을하지못하게된다. 이점이양형위원회소위원회에논의과정에서문제점으로지적되기도하였다. < 표 7> 손철우전문위원이제시한최초살인죄유형분류 ( 안 ) 계획성 동기 동정동기 보통동기 비난동기 우발적살인 1유형 2유형 2유형 계획적살인 1유형 2유형 3유형 이외 계획성유무 를중심으로살인죄의유형분류를하자는다양한의견이제시되었다. 연구자도전문위원으로서계획성유무와피해자의귀책유무의두요소를조합하여유형을분류하자는의견을제시한바있다. 20) 길태기양형위원도계획성과동기의두요소를조합하여유형을분류하는새로운방안을제시되었다. 아래 < 표 8> 은길태기양형위원이제안한방식으로위두인자를조합하여 4가지로분류하는내용을보여준다. 21) 위방안에따르면우선동기를기준으로 참작동기, 보통동기, 비난동기 로나누어각각점수를 0점, 1점, 2점을부여하고, 그다음계획성유무에따라 우발적살인, 계획적살인 으로나누고각각점수를 0점, 1점을부여한다. 이후두인자를조합하여같은점수가나오는경우를같은유형으로분류하자고 19) 손철우, 살인범죄양형기준초안종합보고, 양형위원회내부자료, 2008, 15 면. 이를토대로양형위원회소위원회, 양형위원회제 12 차회의에서논의가이루어졌다. 20) 박형관, 살인유형양형기준 ( 안 ), 전문위원 12 차전체회의, 1-4 면. 영미의법령, 양형기준의사례나당시양형위원회운영지원단이실시한확정판결등통계분석에서 피해자귀책여부 가양형에큰영향을주는것으로나타난점등을고려하여제안하였다. 21) 양형위원회소위원회 1 차회의 ( ), 6 면. 13

20 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 제안하였다. 당시길위원의제안에따르면, 우발, 참작동기 와 계획, 참작동기 가다른유형에속하게된다. 영국에서 2009년검시관및사법에관한법 (Coroners and Criminal Justice Act 2009, 이하 CJA 2009 ) 시행이후새로운형태로만든양형기준들에서 범죄의심각성 과 유책성 을조합하여 유형 (category) 를결정하고있는데이와비슷한유형결정방식에관한제안이우리나라에서도제기되었다는점이흥미롭다. < 표 8> 길태기양형위원의살인죄유형분류방식제안 + 우발적 : 0점 계획적 : 1점 참작동기 : 0점 0 1 보통동기 : 1점 1 2 비난동기 : 2점 2 3 위와같은우여곡절을거쳐양형위원회의살인죄양형기준안은 동기 를기준으로유형을분류하는것으로결정되었다. 이후공청회과정에서그유형판단이주관적이기때문에예측가능성을해친다는비판, 22) 동기에따른유형분류에사용되는 특히참작할만한사유 라든가 특히비난할만한사유 라는개념은법관이주관적으로해석을하게될우려가있다는비판이제기되었다. 양형위원회논의과정에서현양형실무상동기가중요하다는주장 23) 에따라원안대로결정되었다. 그러나양형의예측가능성이나객관성을보장할필요가있다는측면에서동기에의한유형구분방식은재고될필요가있다고생각한다. 최초살인범죄양형기준은그발생빈도수나중요도를고려하여살인범죄군에해당되는범죄중일부범죄만을양형기준에포함시키는것으로하였다. 24) 최초양형기준을법시행내 2년이내에마련하여야한다는시간상의제약이있었기때문에살인죄구성요건전반을포괄하는기준을마련하지는못하였다. 25) 22) 김현철, 살인죄양형기준안에대한토론문, 양형기준안에관한제 1 차공청회 ( ), 259 내지 261 면. 범행동기는그자체가주관적이기도하고그평가또한주관적이기때문에불확정적인개념이라고비판한다. 그는동기보다는좀더객관화할수있는범행의계획성이라든가범행의수단과결과등을결정적인요소로하는방법이낫다고주장한다. 23) 양형위원회 12 차회의회의록중당시성낙송상임위원발언부분 (35 면 ) 참조. 24) 전문위원업무보고 ( 각주 465), 17 면. 25) 법원조직법 ( 법률제 8270 호 ) 부칙 2 항은 이법시행후 2 년이내에국민적관심, 범죄의발생빈도등을고려하여법제 81 조의 6 의개정규정에이한최초의양형기준을설정 하여야한다고규정하고있다. 이로인하여영아살해, 위계의의한살인등에관한양형기준은아직까지마련되지않았다. 또한미수, 방조, 법률상가중 감경인자의처리, 전과의반영방식등에대하여어느정도통일적인원칙을설정할필요가 14

21 유형이결정된다음에는특별양형인자의평가에따라다시감경, 기본및가중영역이결정된다 (3차살인죄양형기준에따른양형인자들의구분에관하여아래 < 표 10> 참조 ). 우리나라양형기준이양형인자를특별인자와일반인자의두범주로구분하는방식을취하고있는것은비교법적으로독특한양형인자평가방식이다. 전과의고려방식이나정도에관하여도많은논의가있었으나최종적으로범죄자의전과를되도록양형에크게고려하지않는접근방식이채택되었다. 26) 각유형에따른권고영역을감경, 기본및가중의세영역으로만정하였기때문에특별가중인자나특별감경인자일방의개수가매우많은경우에는권고영역내에서적절한선고형을찾기어려울수있다. 이러한점을고려하여특별가중인자나특별감경인자의일방이반대인자보다 2개이상많은경우에는가중영역의상한을 1/2 가중하거나 ( 특별가중인자가 2개이상많은경우 ), 감경영역의하한을 1/2 감경한범위에서권고형량을정할수있도록하였다 ( 양형기준상권고형량범위의특별조정 ). 이는미봉책으로구체사안에서타당성이결여되어오히려통일적인등급표를정하는방식이타당하다 ( 이와같은개선책은 참조 ) 차살인죄양형기준 ( 시행 ) 양형위원회는 의결을통하여최초살인범죄양형기준을개정한다. 형법개정으로유기징역의상한이대폭상향됨에따라권고형량범위를이에맞추어조정하기위한개정이었다. 27) 주요개정내용을살펴본다. 우선살인죄양형기준이적용되는구성요건을확대하였다. 최초양형기준이형법상살인 ( 제250조제1항 ), 존속살해 ( 제250조제2항 ) 와이에대한미수죄만을대상구성요건으로정하였지만개정을통하여, 강간등살인 ( 형법제301조의2), 성폭력처벌등에관한특례법 ( 이하, 성폭법 제9조제1항 ), 아동 청소년성보호법 ( 제10조제1항 ), 강도살인 ( 형법제338조 ), 인질살해 ( 형법제324조의4), 약취 유인미성년자살해 ( 특가법 있다. 총론적기준이없이개별범죄기준을설정하면자칫전체적인양형기준의체계적통일성을확보하기어렵게된다. 26) 이와같이양형기준에서전과를주요인자로고려하지않아야한다는주요논거는아래와같다. 첫째, 책임영역에서전과를되도록고려하지않아야양형의대원칙인행위책임원칙을실현할수있다는것이다. 둘째, 동일한범죄를저질렀음에도불구하고전과가있다는이유만으로형을가중할수있는이론적근거가부족하다는점, 전과의고려정도가상대적으로큰현재의양형실무는규범적으로개선될필요가있다는것이다. 이는전과를양형의주요인자로고려하는다른나라 ( 특히미국 ) 의예와대비된다 ( 이글 3.2. 이하참조 ). 27) 형법의일부개정으로유기형의상한이 30 년이하 ( 형을가중하는때는 50 년이하 ) 로변하였다 ( 형법제 42 조참조 ). 15

22 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 제5조의2 제2항제2호 ), 특가법상보복살인 ( 특가법제5조의9 제1항 ), 위각범죄의미수죄 ( 형법제254조, 제324조의5, 제342조, 성폭법제15조, 특가법제5조의2 제6항 ) 를저지른성인 (19세이상 ) 피고인에대하여적용하기로하였다. 두번째로살인죄형종및형량기준에서살인죄의유형을종래 3유형에서 5가지유형으로나누고권고형량도더상향하였다. 유형의가짓수가늘어남에따라권고형량의상한도크게상향되었음을알수있다. 3유형의가중영역에서도무기형이권고될수있게되었는데무기형선고에관한별다른기준이제시되지않음에따라지나치게법관에게많은양형재량이부여되는문제점이두드러지게된다. 즉 3유형의기본영역의권고형량범위의상, 하한의폭은 4년 (12년 16년) 에불과한데가중영역의폭은 15년이상, 무기이상 이므로단일범죄인경우에도법관은 15년 30년, 무기형, 사형중에서형을정하게된다. 그런데기본영역에서특별가중인자가 1개만많더라도가중영역으로이동하게되는것이므로두영역에서제시되는권고형량범위의상, 하한폭이지나친차이가나는것은적절하다고할수없을것이다. < 표 9> 2 차살인죄형종및형량기준중발췌 유형구분감경기본가중 1 참작동기살인 3 년 ~ 5 년 4 년 ~ 6 년 5 년 ~ 8 년 2 보통동기살인 6 년 ~ 10 년 9 년 ~ 13 년 12 년 ~ 17 년 3 비난동기살인 9 년 ~ 13 년 12 년 ~ 16 년 15 년이상, 무기이상 4 중대범죄결합살인 14 년 ~ 18 년 17 년 ~ 22 년 20 년이상, 무기이상 5 극단적인명경시살인 18 년 ~ 23 년 22 년 ~ 27 년이상 25 년이상, 무기이상 살인미수범죄의권고형량범위는위형량범위의하한을 1/3 로, 상한을 2/3 로각감경하여적용. 단, 무기 는 20 년이상 으로, 무기이상 은 20 년이상, 무기 로각감경하여적용 차살인죄양형기준 ( 시행 ) 요지 양형위원회는살인범죄및성범죄등강력범죄에대한양형기준을강화해야한다는법원안팎의여론을반영하고, 시행예정인개정형법및아동 청소년의성보호에관한법률등관련법령의개정내용을반영하기위하여살인범죄및성범죄양형기준을수정하기로결정하였다. 28) 이에따라전문위원단은 , 두차례의전문위원전체 28) 양형위원회, 2012 연간보고서, 59 면. 16

23 회의를개최하여살인범죄및성범죄양형기준수정안초안을마련하였고, 위원회는 제47차회의에서초안을심의하여살인범죄및성범죄양형기준수정안을의결하였다. 양형위원회는 제48차회의에서살인범죄및성범죄수정양형기준을최종의결하였다. 의결된살인범죄수정양형기준은 부터시행되었다. 주요수정내용을살펴본다. 29) 먼저권고형량범위를상향조정하였다. 살인범죄양형기준의일부유형이성범죄등다른양형기준의일부유형과비교하여권고형량범위가낮다는법원안팎의지적과, 강력범죄에대하여보다엄한처벌을요구하는국민여론을고려하여참작동기살인유형을제외한나머지유형에대하여만권고형량을상향하였다. 두번째로참작동기살인유형의 유형의정의 부분을수정하였다. 피해자의귀책사유있는살인 만이명시되어있던기존의참작동기살인의 유형의정의 부분에 정상적인판단력이현저히결여된상태에서의가족살인 을예시로추가하였다. 피해자의귀책사유있는살인 에서귀책사유의예시로규정된 스토킹 부분에관하여, 스토킹의경우가정폭력, 성폭력등과같이살인의동기에참작할만한정도로피해자의귀책사유가큰경우가거의없다는점을고려해예시규정에서삭제하였다. 이외집행유예의일반부정적참작사유로규정되어있는 잔혹한범행수법 을집행유예의주요부정적참작사유로수정하였고, 살인미수범죄의특별가중인자인 중한상해 의의미규정에서치료기간부분을삭제하였다. 아울러신설된 아동 청소년에대한강간등살인죄 를제4유형 ( 중대범죄결합살인 ) 에포섭하고, 제4유형 ( 중대범죄결합살인 ) 의 유형의정의 부분에개정형법에의해신설된 유사강간살인죄 를추가하였으며, 양형인자중 비난할만한목적에의한약취 유인인경우 의정의를개정형법 ( 시행 ) 의약취 유인죄구성요건에맞추어기존의 추업사용목적인경우 를삭제하고, 노동력착취, 성매매와성적착취, 장기적출목적인경우 를추가하였다. < 표 10> 3차살인죄형종및형량양형기준에서발췌 유형 구분 감경 기본 가중 1 참작동기살인 3년 ~ 5년 4년 ~ 6년 5년 ~ 8년 2 보통동기살인 7년 ~ 12년 10년 ~ 16년 15년이상, 무기이상 3 비난동기살인 10년 ~ 16년 15년 ~ 20년 18년이상, 무기이상 4 중대범죄결합살인 17년 ~ 22년 20년이상, 무기 25년이상, 무기이상 5 극단적인명경시살인 20년 ~ 25년 23년이상, 무기 무기이상 29) 양형위원회, 2012 연간보고서, 60, 61 면. 17

24 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 특별양형인자 일반양형인자 구분감경요소가중요소 행위 공통 미수 행위자 / 기타 행위 행위자 / 기타 범행가담에특히참작할사유가있는경우과잉방위미필적살인의고의피해자유발 ( 강함 ) 경미한상해 ( 상해없음포함 ) 중한상해 농아자심신미약 ( 본인책임없음 ) 자수처벌불원 ( 피해회복을위한진지한노력포함 ) 소극가담피해자유발 ( 보통 ) 범행후구호후송상당금액공탁심신미약 ( 본인책임있음. 4 유형의강간살인 / 유사강간살인 / 강제추행살인, 약취 유인미성년자살해, 인질살해에는적용하지아니함 ) 진지한반성 계획적살인범행범행에취약한피해자사체손괴잔혹한범행수법존속인피해자비난할만한목적에의한약취 유인인경우 (4 유형 ) 강도강간범인경우 (4 유형 ) 피지휘자에대한교사 반성없음 ( 범행의단순부인은제외 ) 특강 ( 누범 ) 사체유기 특강 ( 누범 ) 에해당하지않는이종누범, 누범에해당하지않는동종및폭력실형전과 ( 집행종료후 10 년미만 ) 음주또는약물로인한만취상태에서강간살인 / 유사강간살인 / 강제추행살인범죄를범한경우에는성범죄양형기준 ( 수정, 시행 ) 과동일한방식으로처리 수정된 3 차살인죄양형기준에따른각유형의정의와그에해당하는경우는아래와같다. 1. 제1유형 ( 참작동기살인 ) : 동기에있어서특히참작할사유가있는살인범행으로서, 다음요소중하나이상에해당하는경우를의미한다. 피해자의귀책사유있는살인피해자로부터자기또는친족이장기간가정폭력, 성폭행등지속적인육체적 정신적피해를당한경우 - 피해자로부터자기또는친족이수차례실질적인살해의위협을받은경우 ( 과잉방위는별도로특별감경인자로고려하지아니함 ) - 정상적인판단력이현저히결여된상태에서의가족살인 - 그밖에이에준하는경우 18

25 2. 제2유형 ( 보통동기살인 ) : 보통의동기에의한살인범행으로서, 다음요소중하나이상에해당하거나, 제1, 3, 4, 5유형에속하지않는살인범행을의미한다. 원한관계에기인한살인애인의변심또는관계청산요구에앙심을품고살인 - 피해자로부터인간적무시나멸시를받았다고생각하여앙심을품고살인 - 말다툼, 몸싸움등시비끝에격분하여살인 - 가정불화로인한살인의처증또는의부증으로배우자살해 - 배우자에대한불만누적으로배우자살해 - 채권채무관계에서비롯된불만으로인한살인채무변제불응을이유로살인 - 채무변제독촉을이유로살인 - 그밖에이에준하는경우 3. 제3유형 ( 비난동기살인 ) : 동기에있어서특히비난할사유가있는살인범행으로서, 다음요소중하나이상에해당하는경우를의미한다. 특가법상보복살인 ( 특가법제5조의9 제1항 ) 고소 고발 진술 증언 자료제출에대한보복목적의살인 - 고소 고발 진술 증언 자료제출을하지못하게하거나취소하게하거나거짓으로진술 증언 자료제출을하게할목적으로살인 - 금전, 불륜, 조직이익목적살인재산적탐욕에기인한살인 ( 상속재산또는보험금을노린살인등 ) - 경제적대가등목적의청부살인 - 불륜관계유지를위해배우자살해 - 조직폭력집단간세력다툼에기인한살인 - 다른범죄실행, 범죄발각방지목적살인다른범죄를실행하기위한수단인경우 ( 교도소탈주를위한교도관살해, 특정인의납치를위한경호원살해 ) - 범행의발각또는피해자의신고를우려하여살인 - 별다른이유없는무작위살인, 불특정다수를향한무차별 ( 무작위 ) 살인또는살해욕의발로 충족으로서 1인을살해한경우 - 그밖에이에준하는경우 4. 제4유형 ( 중대범죄결합살인 ) : 중대범죄와결합된살인범행으로서, 다음요소중하나이상에해당하는경우를의미한다. 강간살인 / 유사강간살인 / 강제추행살인 ( 형법제301조의2, 성폭법제9조제1항, 아동 청소년성보호법제10조제1항 ) - 약취 유인미성년자살해 ( 특가법제5조의2 제2항제2호 ) 19

26 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 - 인질살해 ( 형법제324조의4) - 강도살인 ( 형법제338조 ) 5. 제5유형 ( 극단적인명경시살인 ) : 인명경시성향이극단적으로표출된살인범행으로서, 다음요소중하나이상에해당하는경우를의미한다. 불특정다수를향한무차별 ( 무작위 ) 살인으로서 2인이상을살해한경우 - 살해욕의발로 충족으로서 2인이상을살해한경우 - 그밖에이에준하는경우 소결론 양형기준시행이전과대비하여살인죄양형기준이살인범죄양형에관한예측가능성이나양형의일관성을높이는데기여하였다는점은높게평가할수있다. 나름대로유형을세분화한점, 주요양형인자들을추출하고있는점, 집행유예기준을둔점등은아래에서살피는다른나라의예들과비교하여도손색이없다. 하지만살인죄양형기준은아래와같은몇가지구조적인문제점들을지니고있으므로이를개선하여보다공정하고객관적인기준이될필요가있다. 첫째, 앞서살펴보았듯이살인범죄의구성요건들은다양함에도불구하고보통살인죄및일부구성요건에만적용되는기준이다. 살인죄와살인미수죄에관한기준이제시되어있고촉탁 승낙살인, 영아살해, 자살방조, 위계 위력에의한살인에관한기준이제시되지않고있다. 또한살인교사와방조에관한기준도아직공표되지않았다. 물론살인범죄의대부분이살인죄기본유형과그에관한미수범에해당한다고하더라도다른유형의범죄도그범죄의심각성이크고전체적으로양형기준의구조가완결되어야한다는점등을고려할때조속히기준이마련될필요가있다. 최초양형기준수립당시에는시간적여유가없어이들을포괄하는기준을마련하지못하였더라고하더라도살인죄양형기준을시행한지상당한시간이경과하였으므로기준마련이시급하다. 위와같은살인죄유형을포괄하는기준을만들려면일정한등급표 ( 혹은구간표 ) 를만드는것이효율적이다. 둘째, 유형분류의적정성, 특히 4, 5유형분류의적정성에의문이제기된다. 우선제4유형은사실해당구성요건의법정형이 사형, 무기징역 이므로굳이일반적인형태의양형기준이필요한지의문이다. 일반적인양형기준은형량범위의폭이넓기때문에적정한형량범위를 20

27 찾아내는것에초점이맞추어져있다. 그런데위와같은경우에는양형기준의내용이사형이나무기징역을부과할것인지여부에맞추어져야하지않을까? 이에대하여아래에서계속살펴보기로한다 ( 무기형이상기준의필요성에관하여, 이글 부분참조 ). 또한 5유형은아주예외적인경우를상정하고있다. 2인이상을살해한경우는별도로경합범규정도적용되는데양형기준과의관계가모호하다. 4, 5유형에해당하는범죄들은 1 내지 3유형살인죄유형과는질적으로다른범주에속한다. 이를모두같은기준으로처리하는것은문제가있다고본다. 4, 5유형의경우기본형에대한권고형을유기형으로하는것이타당한지도의문이다. 셋째각유형에서권고형량범위를정하는방식이나구조가양형인자를객관성으로평가하기어렵게되어결국사안의중대성을제대로반영하지못한다. 살인죄양형기준은각유형을먼저 5개로구분하고각유형마다감경, 기본및가중세권고형량범위영역을제시한다. 2유형에해당하는 보통동기살인 이일종의기본유형이라고할수있는데기본영역에서권고하는형량범위가 10년내지 16년 으로앞서살펴본다른나라들의예에비추어비교법적으로볼때낮다고할수있다 ( 살인죄양형기준 유형의정의 에서예시하는예들을보면대체로외국법령의기준으로본다면모살에해당하는경우가대부분인점에비추어그러하다 ). 3유형내지 5유형에서권고형량범위를높이고있기는하지만각유형에해당하는구체적인사례들이범위가제한적이고제시된형량도전체적으로높다고보기어렵다. 현양형기준은특히 무기형이상 을부과하는기준으로서의역할을제대로수행하지못한다. 예를들어비난동기살인 (3유형) 의경우가중영역의권고형량범위는 15년이상, 무기이상 이다. 따라서가중영역에해당하는경우판사는사형, 무기, 15년이상의유기징역형의범위에서재량에따라형을선고할수있다. 그런데살인죄 3유형의기본영역의상, 하한폭이 4년 ( 권고형량범위는 12년내지 16년 ) 에불과하다. 이를고려하면위가중영역이제시하는권고형량범위가지나치게넓다는점을알수있다. 형법에서유기형의상한을 30년으로하되가중되는경우 50년으로규정하고있으므로 30) 사안에따라위가중영역의권고범위가 사형, 무기, 15년내지 50년 이되는셈이다. 위와같이불합리한결과가나타난이유중하나는양형위원회가양형기준을설정하면서아래에서좀더지적하는바와같이유기징역의전구간에걸친통일적인등급표를마련하는방안을배척하였기때문이다. 이러한경우에기본유형보다등급을 2 내지 3등급상향할수있도록일정한구간을미리예정하여둔다면위와같이가중영역의상, 하한폭이지나치게넓어지는것을방지할수있을것이다. 30) 형법제 42 조. 21

28 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 Ⅲ 주요국가들의살인범죄양형 3.1 영국 개요 살인범죄에관한영미의법제를살피고자할때우선영국의커몬로 (Common law) 전통에따른살인죄에관한판례법의흐름과내용을이해할필요가있다. 물론현재영국이나미국에서는아래에서살피는바와같이대륙법계국가들보다훨씬상세한살인범죄에관한성문법령을가지고있어불문법인커몬로의영향이약해졌지만그근저에는여전히커몬로전통이숨을쉬고있다고할수있다. 영국에서원래살인은고살을의미하였다. 31) 이후판례법을통하여살해 (Homicide) 가모살 (murder, 謀殺 ) 과고살 (manslaughter, 故殺 ) 로구분되었고, 32) 위전통이미국에영향을주게된다. 판례법에서살인죄유형중사형을부과하는것이적정하지않은사례들이다수등장하였고이에대하여사형을부과하는범위에서배제하려는흐름이나타났다. 33) 이로써 31) Dressler(2007), Crimnal Law, 491 면. 엄밀히영국에서 1496 년까지고살이유일한살인의형태였으며이에대응하는형벌은모두사형이었다고한다. 32) 우리나라법제는모살과고살을구분하지않으므로 homicide, murder, manslaughter 개념의차이를직관적으로파악하기쉽지않다. 일단용어를통일하여번역할필요가있으므로 homicide 를 살해 로, murder 와 manslaughter 은대다수학자들이사용하는용례를따라모살과고살로번역하기로한다. 33) 사실현재우리나라형법에서강학상이나형법규정에서나타나는 미필적고의에의한살인 이나 상해치사 등결과적가중범의경우사형을부과하여집행한다는것은정의나형평의관념에부합하지않는것이라할수있는데영국에서도이와같은유형에해당하는살해에대하여어떻게처벌하여야하는지에대한많은고민과판례가축적된것으로보인다. 위와같이사형을집행하지적합하지않은경우에배심 22

29 살인범죄유형중사형이부과되는유형과그이외의유형이탄생하였고, 전자가모살로발전하고후자가고살이된다. 34) 커몬로에따르면모살은 예모된악의를가지고불법적으로사람죽이는것 (the unlawful killing of a human being with malice aforethought) 이었다. 35) 그런데 예모된악의 라는개념이모호하여구체적인사례에서여전히모살과고살의구분이쉽지않은어려움이있다. 일반적으로예모된악의의요소로다음과같은 4가지를칭한다. 36) 첫째, 죽일의도 (intent to kill) 가있는경우이다. 물론자발적고살도살인의의도가있는경우이긴하나격정 (heat of passion), 야기 (provocation) 된경우등에해당하여책임능력이한정되는것으로보아커몬로에서는이를고살로취급하고있다. 둘째심대한신체적피해를야기한다는점을인식하고있는경우이다. 이러한인식이어느정도살인의의도와동일시취급되는셈이다. 셋째사악한마음 (depraved-heart) 상태의고살의경우이다. 이경우는살인의의도가있었다고보기어려우나위와같은사악한마음의상태로인하여고살과동일시하는것이라할수있다. 사견으로굳이우리나라형법에서그와비슷한경우를찾는다면부진정부작위범에서보증인적지위가인정되는상황이이에상응하지않을까생각해본다. 넷째고살이중죄를행할고의에기초하는경우이다. 이는이른바 중죄고살 (felony murder) 의출발이된다. 위와같이영국판례법에의하면범죄자가어떠한중죄를실행하는중이나그결과로다른사람을사망에이르게하면이를모살로취급하여사형까지부과할수있었다. 위와같은전통은살해의고의가명확하지않은경우에도모살죄가적용될수있다는점에서많은비판을받게된다. 이에영국은 1957년살인죄법 (Homicide Act 1957) 을제정하여커몬로에따른중죄모살을공식적으로폐지하였다. 37) 영국은또한 1965년사형을폐지하고모살의경우무기형을법정형으로규정하였다. 38) 사형이폐지되었다고하더라도여전히모살죄는이와같이무기형에처해지므로살해행위가모살인지고살인지여부는피고인에게매우중요하다. 다만모살죄에대하여무기형이 이모살로평결하지않고고살로평결하는경우도많았고판례에서고살로판단하는예도많았다. 그러나모살과고살의경계가뚜렷한것은아니었다. 34) 김한균, 앞의논문, 188 면. 35) Dressler(2009), 앞의책, 235 면. malice 도정확한우리말번역이어려운용어라할수있는바, 살의 로번역되기도하나여기서는 악의 로번역하기로한다. 36) Dressler(2009), 앞의책, 236 면참조. 37) 1957 년살인죄법제 1 조. 38) 1965 년고살 ( 사형의폐지 ) 법 {Murder(the Abolition of death penalty) Act 1965}. 23

30 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 선고된다고하더라도영국의법제에따르면최소복역기간을복역하면가석방될수있으므로모든경우에종신복역하는것은아니다 ( 아래 참조 ). 아래에서보는바와같이영국의살인범죄법제는우리나라의법제와비교하여복잡한편이다. 이런이유로영국의살인죄양형에관한법령의역사를두고 아주비체계적 이라는비판까지제기되었고영국정부도살인죄법령을개혁하려는노력을꾸준히기울이고있다. 39) 또한영국은양형기준제를운용하면서양형의일관성을유지하고자노력하고있다. 2003년형사사법법 (Criminal Justice Act 2003) 에근거하여 2004년양형위원회를설립하고참고적양형기준제를도입하여운용하다가 CJA 2009를제정하여새로운양형위원회를구성하고양형기준의효력도규범력을한층강화하였다. 영국의양형기준설정방식은미국과달리개별범죄에관한양형기준을점진적으로설정하여나가는방식이다. 살인범죄와관련하여 야기된모살 (Manslaughter by means provocation) 양형기준과 고살미수 (Attempted murder) 양형기준이시행중이다. 이하법령과양형기준의내용을살피고영국살인죄법령이나양형기준이우리나라에주는시사점도살피기로한다. 아래 < 표 11> 은영국의살인사건발생건수의동향을나타낸다. 살인사건발생건수는 2002년경정점을이루다가점점감소하는추세다. 2012/2013년기간에 530건의살인 ( 모살, 고살및유아살해 ) 사건이발생하였고, 이는 2011/2012년기간대비약 4% 증가한것이다. < 표 11> 영국의살인사건동향 ( 건수 ) 40) 39) 그와같은영국의개혁노력을소개하는글로, 김한균, 앞의논문, 197 내지 200 면. 40) U.K. Office for National Statistics, Chapter 2. Homicide, 2014, 4 면. ( 24

31 살인죄법령등 영국의살인범죄는크게모살과고살로나뉜다. 아래 < 표 12> 는영국살인범죄를기본유형인모살과고살의세부유형으로구분한것이다. 영국정부는적극적으로살인법제를정비하고자하였고영국법률개혁위원회 (Law Reform Commission) 는살인죄를 1급모살, 2급모살, 고살로나누는제안을포함하여여러개혁제안을하였는데, 41) 2006년제안취지에따른종래살인범죄의구분도 < 표 12> 에대비하여표시하여보았다. 사실대륙법계의속한형법체제를구축하고있는우리나라의법제에익숙한사람들로서는한정책임능력인경우즉책임이감소되는경우를고살로취급하는영미법계의태도를잘이해하기어렵다. 대륙법계국가들의형법이론은범죄의성립요건의하나로책임능력을다루고있고심신미약등의사유로책임능력이감소되는경우는형을감경하는영역이되는것이지해당구성요건이외의다른구성요건이성립하는것은아니기때문이다. 영국에서는모살죄에한하여일종의한정책임능력을인정하는데형을감경하는것이아니라고살죄로처벌한다. 이러한개념은스코틀랜드판례법에서발달하여영국의판례법이되었다. 42) 이경우피고인에게살인의고의 (intent) 가있더라도모살로처벌되게되는데모살의유형에는고의가없는경우 ( 즉과실만있는경우 ) 도있으므로개념상많은혼란이있게된다. 이러한이유로대륙법계와마찬가지로고의가있는경우를모살로정리하고나머지경우를고살로정리하자는제안들이많이제시되었다. 영국법률개혁위원회의제안도기본적으로이러한취지를반영하고있다고볼수있을것이다. 또한아예고살과모살을통합하여하나의살인죄로의율하자는주장도제기되는등영국의살인범죄관련논란은아직도진행중인사안이라고하겠다. 41) U.K. Law Reform Commission, Murder, Manslaughter, Infanticide, 2006, 172 면이하참조. 동위원회는고의의유무에따라살인범죄를 1 급모살, 2 급모살, 고살로구분하자고제안하였다. 모살은고의가있는경우이므로자살합의, 야기된경우, 한정책임능력이인정되는사안등과같이전통적으로영국에서고살로분류하던영역을 2 급모살 로분류하자고제안한다. 동위원회는또한사람이사망에이를것을알고서심한상해를가한경우는 1 급모살로취급하고중한상해의결과로서사망에이른경우는 2 급모살로취급하자고제안하는데, 사견으로마치우리나라의법제에서미필적고의에의한사실을인정하는것과같은취지라는생각도드는한편이에관한위위원회의제안에의하더라도모살과고살의경계가명확하지않다는느낌도든다. 42) 노용우, 영국살인죄법과한정책임능력, 법률행정논문집제 3 집, 1993, 122 면 년 Dingwall 사건에서기원하여그후많은판결에서채택되었다고한다. 노용우교수는영미에서위와같이예외적으로한정책임능력을인정하게된배경에는정신장애를책임의감경사유로생각하지않고일반예방및특별예방의관점에서실용주의내지공리주의적관점에서형벌제도를보는사고방식이있다는취지로언급하고있다 ( 위논문, 같은면 ). 25

32 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 < 표 12> 영국의살인범죄유형 43) 기본유형 모살 (murder) 고살 (manslaughter) 세부구분 살의 (intent to kill) 피해자의생명을위험하게한다는점을인식하고고의로심각한상해를가해사망 한정책임능력의경우야기된경우 (Provocation) 영아살해 (Infanticide) 45) 무모한과실로인한살해 (reckless manslaughter) 중과실살해 (gross negligence manslaughter) 불법행위고살 (unlawful act manslaughter) 영국법률개혁위원회 2006 년제안 1 급모살 1 급모살 44) 2급모살 2급모살현행유지 무모한과실과무관심한결과로인한살해 (recklessly indifferent killing) 46) : 2 급모살 고살 고살 영국에서 1965년사형제도가폐지됨에따라살인범죄양형과관련하여어떤경우에무기형을선고할것인지가쟁점으로부각되었다. 이와관련하여 2003년형사사법법시행규칙제21조는무기형이선고되는경우최소복역기간등을결정하는기준을제시하고있다. 47) 영국법률은종래무기형이선고되더라도최소복역기간을정하여그기간이지나면석방이가능하도록규정하고있었다. 2002년 12월까지는내무부장관 (Home secretary) 이그시점을정하였는데이에대하여법원이그러한절차가위법한것이라고판결하였다. 48) 이후 2003년형사사법법제269조는무기형을선고하는모든 43) U.K. Law Reform Commission, Murder, Manslaughter, Infanticide, 2006, 6 면참조. 44) U.K. Law Reform Commission, 위보고서, 32 면. 법률개혁위원회는처음에는살의가있는경우만 1 급모살로하자고제안하였으나각계의의견을수렴하여심각한상해를가할의도로살해할의도가있었고그로인해자신의행동이피해자의사망에심대한위험과관련된다는점을인식한경우를 1 급모살에포함시킨다. 우리형법에서굳이찾아본다면중상해치사나미필적고의에의한살인등에해당하지않을까생각한다. 한편통상의상해의고의로사망에이른경우등은 2 급모살로분류하자고제안하고있다. 45) 영아살해는독립된유형으로취급되는것으로 영아살해 라는항변이받아들여지면고살처럼처벌이된다. 46) 범죄자가자신의행동으로인하여부당하게사람들이살해될위험성이있다는점을알고서도그러한사망이발생할지여부에대하여전혀개의치않는경우이다 (Recklessly indifferent killing, where the offender realised that his or her conduct involved an unjustified risk of killing but pressed on with that conduct without caring whether or not death would result). 우리나라형법체계에서역시 미필적고의 에해당되는수준이아닐까생각된다. 47) 이에관하여영국검찰청이홈페이지에 양형 - 살인죄에있어강제무기형 이라는자료를게시하여상세히설명하고있으므로참고할만하다 {Crown Prosecution Service, Sentencing - Mandatory life sentences in Murder cases, ( 최종방문 ). 26

33 법원은범죄자들이가석방위원회의가석방심사대상이되기위하여복역하여야하는최소복역기간을정하도록규정하였다. 그러나예외적으로범죄의심각성이중하여조기석방이적합하지않은경우를제외한다. 2003년 7월유럽인권법원은영국에서위와같은경우조기석방이배제되어피고인이실질적으로평생복역하게하는것은비인도적이고인간의품위를떨어뜨리는취급과고문을금지하는내용을규정하고있는유럽헌장에위반한다고판결하기도하였는데이에대하여영국항소법원은위와같은경우는매우예외적인경우에선고되는것이고그러한경우에도향후형기가감경될여지가있으므로유럽헌장제3조와양립가능하다고판시하였다. 49) 위와같이설정된최소복역기간에대하여피고인은항소하여다툴수있고, 50) 반대로검찰총장은그기간이지나치게관대하다고생각하는경우에는항소법원에항소할수있다. 51) 한편아래 < 표 13> 은모살죄로유죄선고된피고인들의평균적인최소복역기간을보여준다. 2004년이래 2013년에이르기까지그기간이꾸준히증가하고있음을알수있다. < 표 13> 모살죄로유죄선고된피고인들의평균최소복역기간, 2004 년 년 52) 연도 (year) 평균최소복역기간 ( 년 ) ) Anderson v Secretary of State [2003] 1 AC ) R v McLaughlin and R v Newel [2014] EWCA Crim 188. 이와같은내용에관한자세한설명은, CPS, 앞의보고서, 2 면. 50) CJA 2003 제 271 조. 51) Criminal Justice Act 1988, 제 36 조. 52) Michell, B. J., and Julian V. R., Sentencing for Murder: Drawing Lessons from Research, in J. Roberts, ed, EXPLORING SENTENCING PRACTICE in ENGLAND and WALES, Oxford University Press, 2015, 239 면. 27

34 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 2003년형사사법법시행규칙 23조는피고인의나이에따라 21세이상, 18세내지 20세, 18세미만의경우 의네유형으로나누어최소복역기간에관한기준을제시한다. 판사들은위기준들을참고하여야하지만반드시엄격하게기속되는것은아니다. 우리나라의경우아직무기형이라든가중형을선고하는기준들이명확하게법정되어있지않고양형기준에서도그내용이충분하지않으므로영국의위와같은기준들은우리에게좋은참고자료가될것으로보인다. 먼저 21세이상의피고인에대한최소복역기간의시작점은종신 (a whole life order), 30년, 25년및 15년의네가지로나뉜다. 종신형을하한으로고려하여야할정도로매우중한범죄의경우들의예로다음의경우를예시하고있다. 2사람이상을살해한경우로서각각경우모두매우치밀하게계획하였거나피해자를납치혹은성적또는가학적행동에관계된경우 아동의납치, 성적또는가학적동기에서아동을살해한경우 53) 정치적, 종교적또는이데올로기주장 (cause) 을위하여살해한경우 이전에살인죄로유죄판결을받은자에의한살해 위시행규칙은살인범행의최소복역기간을종신형으로할만큼사안이중대하지는않으나나름범죄의심각성이특히높은경우는그시작점으로 30년이적절하다고규정한다. 아래와같은경우들이예시된다. 직무수행중인경찰관이나교도관을살인 무기또는폭발물사용과관련된살인 이득을얻기위한살인 ( 강도또는주거침입절도도중에행해지거나보수를받고살해한경우 ) 성적또는가학적행동과관련된살인 2명이상의사람을살인 인종적, 종교적으로악화되거나성적인편향에의하여악화된살인 (a murder that is racially and religiously aggravated and aggravated by sexual orientation) 53) 위시행규칙에서아동은 18 세미만인경우를말한다. 28

35 범죄자가범행을실행하기위한의도이거나무기로사용하기위하여칼이나다른무기를소지하고그칼이나무기로살해를한경우에는최소복역기간의통상적인시작점 ( 즉하한 ) 이 25년이다. 그밖의경우는모두 15년이다. 범죄자의나이가 18 내지 20세의경우는 21세이상인때와비교하여최소복역기간을종신형으로정할수는없다. 따라서시작점은 30년, 25년, 15년이된다. 범죄자의나이가 18세미만인경우통상시작점이 12년이다. 위시행규칙은이외에도최소복역기간의시작점을정할때고려하여야하는가중, 감경인자를제시하고있다. 그목록은아래에서보는바와같다. 가중인자들 치밀하게기획하거나사전계획 피해자가연령또는장애로인하여취약하였다 피해자가사망하기전에정신적또는육체적고통이가해졌다 신탁지위 (a position of trust) 를남용 범행이더잘실행되도록다른사람에대하여강박또는위협을사용 피해자가공공역무를제공하거나공무를수행하고있었다 사체를은닉, 훼손또는절단 감경인자들 살해하기보다중한상해를가할의도 사전계획이없는경우 피고인이그의유책성의정도를낮추는정도의정신질환이나장애 ( 1957년살인범죄법 제2조제1항에해당하지는않는장애 ) 로고통을받고있다. 피고인이그에대응하는것이정당한방어가될정도의유발은아니지만어느정도유발 (provocation) 을받았다. 피고인이어느정도자신을방위하기위하여행동하였다. 피고인의나이 29

36 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 법원은피고인의전과, 범죄가보석기간중에행해졌는지여부, 유죄시인을하였는지여부를고려할수있다. 법원은또한피고인이해당범죄및관련범죄와관련된파기재판에서소비한기간을고려하여야만한다. 한편위와같이 2003년형사사법법시행규칙이지나치게법관의양형재량을제약하고있으므로구체적사안에서형평에부합하는결정을하기어렵다는비판이제기되기도한다. 54) 양형기준 앞서언급한바와같이영국은 2004년양형기준제를도입하여지금까지시행중이다. 세계적으로미국 ( 미국내약 20개관할권 ) 과영국이양형기준제를도입하여양형문제를해결하려고시도하는대표적인국가들이다. 미국식양형기준이범죄의심각성과범죄전력을가로와세로축으로하는격자 (grid) 식양형기준구조를채택하고있음에대비하여영국의양형기준은개별범죄마다범죄유형별로기준점과가중, 감경인자를제시하는방식을채택하고있다. 미국식양형기준이대다수범죄를포괄하는종합적양형기준의형태를띠고있음에대비하여영국은개별범죄에관한기준을별도로점진적으로설정하는방식이다. 영국양형기준제는 CJA 2009 제정을통하여상당한변화를겪게된다. 55) 종전에는양형기준이법관에게권고적인효력을지니는것에불과하여법관이판결이참고할뿐이었지만 CJA 2009는새로운양형기준을법관이반드시따르도록하는규정을두었다. 물론 CJA 2009는판결시기준을벗어날수있는예외를허용하고있고실질적으로범죄형량범위의폭이넓어사실상재량이많이부여되고있다는분석도있다. CJA 2009년시행이전에서영국양형위원회는살인범죄와관련하여 2개의개별양형기준을공표한바있고현재도시행중이다. 2005년 야기된모살 (Manslaughter by means of provocation) 에관한개별양형기준이공표되었고 2009년 7월모살미수 (Attempted murder) 양형기준이공표되었다. 56) CJA 2009 시행이전에공표된양형기준들은각초범을기준으로 54) Kate Fitz-Gibbon(2016), Minimum sentencing for murder in England and Wales: A critical examination 10 years after the Criminal Justice Act 2013, Punishment & Society Vol. 18(1), 61, 62 면참조 년형사사법법에서모살죄에대한최소복역기간을정하는현방식보다는아예모살죄양형기준을수립하여다양한가중, 감경인자들을함께고려할수있도록하는것이타당하다고주장하고있다. 55) 위와같은영국의양형기준제의변화를국내에소개한글로, 박형관, 영국양형기준제의운용변화와한국양형개혁에주는시사점 년검시관및사법에관한법 시행이후변화를중심으로 -, 형사법의신동향, 2016; 변지영, 영국의양형기준제도 - 양형기준제도의법령및현황, 사법정책연구원연구총서 ( ), 2015 참조. 56) 연구자가이전의연구물에서영국양형기준들을소개하면서 유발된모살 양형기준을 피해자가야기한 30

37 제시된기준이다. CJA 2009 시행이후공표된양형기준은시행전양형기준의형태와달리 범죄영역 (offence range) 과 범주영역 (category range) 라는개념을도입하였다. 우선범죄영역을각개별범죄마다정한다음, 피해의정도와유책성의정도를고려하여 3-4개의범주로나누고, 각범주마다각권고양형범위와시작점을제시하는방식이다. 이단계에서도양형기준은가중, 감경인자의목록을제시한다. < 표 14> 야기된고살 ( 故殺 ) 양형기준 에서발췌 57) 최고형 : 무기형 행위의태양 / 성격 시작점 선고범위 낮은정도의야기단기간동안낮은정도야기 12년 10년 - 무기 상당한정도의야기단기간동안상당한정도야기 8년 4-9년자유형 높은정도의야기단기간의높은정도의야기 3년 구금이필요하면 4년까지 추가가중인자 1. 증거인멸및인멸시도 2. 사지절단또는신체의절단 3. 아이 ( 들 ) 이나기타상처받기쉬운피해자가족구성원앞에서범행 추가감경인자 1. 다른사람을보호하기위한범행 2. 우발적및계획성없음 3. 과거의학대및가정폭력경험 4. 피해자가범죄자또는 3 자에대하여계속적인위협을가한사실이입증된경우 5. 피해자로부터실제 ( 합리적으로예상되는 ) 폭력 영국양형기준의특색은개별범죄마다가장중요하다고판단되는양형인자에따라 3 내지 4유형으로일단등급을나눈다음각유형마다시작점 ( 일종의기준점 ) 을제시하고선고범위의상, 하한을제시하는방식이라는점이다. 위야기된모살양형기준을살펴보면야기의정도에따라유형을 3개로나누고각경우마다권고형량범위를제시하고있음을알수있다. 시작점으로특정형기를제시하고있으므로다른개별범죄들과비교하여당해범죄의그경중을쉽게파악할수있다. 권고형량범위의폭은미국의경우에대비하면넓은편으로그점에서 상해치사죄 양형기준이라번역하기도하였다. 우리나라법제에서영미의 manslaughter 에대응하는구성요건이명확히존재하기않기때문에일단 상해치사 로대응하여번역하였던것이다. 하지만 manslaughter 는상해치사보다넓은범주의살해 (killing) 를포함하는것이므로다른연구자들이주로번역하는용어인 고살 ( 故殺 ) 이라는용어로번역하기로한다. 그렇지만고살이라는용어를사용하더라도 고살의개념 도그경계가아주명확하지는않다는문제점이있기는하다. 57) 영국양형위원회양형기준중, 야기된고살 (Manslaughter by Reason of Provocation), 10 면. 31

38 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 판사의양형재량이더보장되고있다고할수있겠다. 아래모살미수의경우는사전계획성등을인자로하여우선 3유형으로나눈다음피해자의피해정도에따라각기기준점과권고형량범위를제시하고있다. 우리나라살인미수양형기준보다시작점이나제시된형량범위가더중한것으로보인다. 58) 우리나라양형기준은범죄에따라세부유형을나누기도하고유형을나누지않고권고형량범위를제시하기도않다. 또한우리나라양형기준은시작점을제시하지는않는다. CJA 2009 시행이후제정되고있는영국의양형기준은 피고인의유책성 과 피해의정도 라는 2개의인자를평가하여유형을분류하고각유형에따라시작점을제시하고형량범위의상, 하한을권고하는방식을취하고있다. < 표 15> 모살미수 (Attempted Murder) 양형기준 최고형 : 무기징역 범죄의성격 1 수준 (Level 1) : ( 만약살인죄로기소된다면 ) 2003 년형사사법법시행규칙 21 조 4, 5 항에해당할가장중대한범죄 시작점 (staring point) 선고범위 (sentencing range) 심각하고장기간의육체적또는심리적피해 어느정도의육체적또는심리적피해 육체적피해가없거나경미, 또는심리적피해 2 수준 (Level 2) : 기타계획된살해시도 30 년 20 년 15 년 년 년 년 심각하고장기간의육체적또는심리적피해 어느정도의육체적또는심리적피해 육체적피해가없거나경미, 또는심리적피해 3 수준 (Level 3) : 기타즉흥적인살해시도 20 년 15 년 10 년 년 년 7-15 년 심각하고장기간의육체적또는심리적피해 어느정도의육체적또는심리적피해 육체적피해가없거나경미, 또는심리적피해 15 년 12 년 9 년 년 9-17 년 6-14 년 58) 우리나라살인미수양형기준은영국의경우와같이독자적인권고형량범위를제시하는방식을채택하지않고살인기수양형기준에서일정비율로형량범위를감경하는방식을취하고있다. 32

39 추가가중인자 1. 피해자가연령또는장애로인하여취약하였다 2. 피해자가사망하기전에정신적또는육체적고통이가해졌다 3. 신탁상지위 (a position of trust) 를남용 4. 범행이더잘실행되도록다른사람에대하여강박또는위협을사용 5. 피해자가공공역무를제공하거나공무를수행하던중이었다. 추가감경인자 1. 피고인이그의유책성의정도를낮추는정도의정신질환이나장애로고통을받고있다. 2. 피고인이유발되었다는사실 ( 예를들어계속된스트레스 ) 3. 피고인이어느정도자신을방위하기위하여행동하였다. 4. 피고인의나이 영국의살인죄양형사례 앞서살펴보았듯이영국에서모살의법정형은무기징역이다. 하지만법관이무기형을선고할때최소복역기간이아울러정해지고그기간을복역하면범죄자가출소가능하므로최소복역기간이모살에관한양형에서매우중요한의미를지닌다. 2003년형사사법법시행규칙 21조가위와같은최소복역기간에관한기준을제시하고있으나영국법원은위기준을기속적인기준으로보지않는다. 따라서개별사안에서최소복역기간이어떻게정해지는지를살필필요가있다. 이하판례또는언론에보도된사안등에나타난경우를살핀다. 참고로영국법원은최소복역기간과관련한일응의기준을몇차례제시한적이있다. 59) 1997년항소법원수석판사 (Lord Chief Justice) 인빙햄 (Bingham) 경은사법부에보내는편지형식을빌어모살의경우 14년을시작점으로삼고가중, 감경요소를고려하여최종양형을정해야한다는의견을제시하였다. 또한 2002년에는항소법원수석재판장인울프 (Wolf) 경의요청에따라양형자문단 (Sentencing Advisory Panel, SAP) 이고살에대한실무지침 (Practice Statement) 을제시하였는데위지침은모살의경우 12년의시작점이타당하다는취지였다. 59) 영국법원이제시한기준의내용과변화에관한자세한내용은, Barry Mitchell and Julian V. R., Sentencing for Murder: Drawing Lessons from Research, in J. Roberts, ed, EXPLORING SENTENCING PRACTICE in ENGLAND and WALES, Oxford University Press, 2015, 57 면참조. 33

40 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 무기형의최소복역기간관련판례 (1) R v Sullivan 사건 60) 항소인설리반 (Sullivan) 이 2003년 6월 7일새벽이웃주민이밤을새고귀가하여시끄럽게한다는이유로심하게말싸움으로하던도중총검 (bayonet) 으로찔러사망하게한사안이다. 설리반은모살죄로기소되었고 2003년형사사법법제269조의규정에따라최소복역기간 13년 88일으로하는무기징역형이선고되었다. 항소인의항소이유는판사가최소복역기간의기준점을 12년으로정한 2002년실무지침의기준을따르지않고 2003년형사사법법의기준을따른것은잘못이라는취지였다. 항소법원은 2012년기준을따른다하더라도위형량이동일하게선고될것이라는이유로항소를기각하였는데항소법원은어느기준에따르더라도위사건에서기준점은 14년이적절하다고판시하였다. (2) R v Gibbs 사건항소인인깁스 (Gibbs) 가같은버스를타고있던승객인피해자가항소인이플래스틱병을차창밖으로던지는것을보고나무란다는이유로피해자를칼로찔러사망하게한사안이다. 깁스는 2003년 12월 22일최소복역기간 17년으로하는무기징역형을선고받았다. 깁스의항소이유중의하나는최소복역기간의기준점이 12년인 2002년실무지침이적용되었어야한다는것이었다. 항소법원은최소복역기간 17년이적절하다면어느기준들이적용되어도상관없다고하면서, 다만본건에서 17년의기간은항소인인정신장애상태에관한충분한고려가이루어지지않은상태에서내려진형이므로최소복역기간 14년이적절하다고하였다. (3) R v. Derek Elener 및 R v. Barry Elener 사건데렉엘레너 (Derek Elener) 와배리엘레너 (Barry Elener) 는부자지간으로동일한살인사건에관여하게되었다. 그들이관여한범죄는고액현금을모으고운반하는업무를하는보안요원에대하여 12번에걸쳐행해진무장공격과관련된것이다. Derek Elener는모든범죄에관여하였고, Barry Elener은마지막두범죄에관여하였다. 2003년 1월 27일에도보안차량을급습하였는데 Barry Elener는범행현장에서부터추적해온목격자를총으로쏴사망하게 60) 2004 EWCA Crim 아래 R v. Gibbs 사건및 R v. Elener 사건의항소심사건을병합하여판단하고있다. 34

41 하였다. 두사람은모살을비롯하여다수범죄들로유죄평결을받았다. 2004년 3월 12일 Barry Elener는최소복역기간 27년인무기징역형을, Derek Elener는최소복역기간 25년인무기징역형을선고받았다. 이후두사람모두양형부당을이유로항소하였다. 항소법원은위범죄들이매우중하므로 30년의기준점이적정하며이는 2003년형사사법법시행규칙 21조나 1997년의지침, 2002년실무지침에도모두부합한다고보고항소를기각하였다. (4) Thomas v. R 61) 피고인토머스 (Thomas, 당시 42세 ) 가동거녀힐 (Karen Hill, 사망당시 50세 ) 을 2008년 5월 23일치명적인폭력을행사하여살해한사건이다 ( 경막하출혈및심각한장기손상이있었고다수갈비뼈골절등 ). 그는빈사상태 ( 혹은사망 ) 에있는피해자의사진을찍으면서도아무런구호조치를취하지않았다. 토머스는힐과 2007년부터동거를시작하여피해자에게상습적인폭력을행사하여왔다. 그는이혼한전부인이나다른동거녀에게도폭력을행사한전력이있다. 토머스에대하여모살죄가인정되었고 17년 6개월의최소복역기간인무기형이선고되었다. 1심판사는 2003년형사사법법시행규칙 21조의기준에따라시작점을 15년으로정하고가중, 감경요소들을고려하여위최소복역기간을정하였다. 토머스가항소하였으나항소법원은항소를기각하였다. 항소심에서다루어진쟁점중의하나는전부인이나동거녀에대한폭력에관하여유죄판결이선고된적이없는데도이를가중요소로고려할수있는지여부에관한것이었으나항소법원은영국양형위원회의가정폭력에관한양형기준등을언급하면서위와같은사정이인정된다면반드시유죄판결이의하지않더라도이를고려할수있다고판시하였다. (5) Height and Anderson 사건 62) 피고인앤더슨 (Anderson) 이자신의처를살해하려고계획하고이를공범인피고인하이트 (Height) 에게이야기하였다. 하이트는 2만파운드정도면자살또는사고로처리할수있다고이야기하였고두사람은그계획대로추진하기로하였다. 당시앤더슨은당시다른여자와바람을피우고있었고하이트는앤더슨과사업관계로긴밀한사이였다. 계획된날앤더슨이처에게수면용약을먹였으나처가잠이들지않자냄비로처의머리를세게내리치고피를 61) 2009 EWCA Crim 904 (01 May 2009). 62) 2008 EWCA Crim 2500 (29 October 2008). 35

42 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 흘리게하였다. 앤더슨은처를차에채우고병원이아닌하이트와약속한장소로갔고그장소에서해머로동녀를내리치고칼로목을베어사망하게하였다. 하이트는옆에서앤더슨에게칼을주면서범행을조력하고시체를함께유기하였다. 두사람모두모살이인정되었다. 앤더슨이범행에주도적인역할을하였음에도불구하고 1심은동인에대한최소복역기간에관한기준점을 15년으로, 하이트에대한기준점을 30년으로정하였다. 이는 2003년형사사법법시행규칙상의기준을따라하이트가 재산상이득을얻기위한모살 이라는점을고려한것이다. 1심은결국하이트의최소복역기간을 24년으로, 앤더슨에대하여최소복역기간 22년을선고하였다 ( 앤더슨이신속히유죄를시인하고하이트의유죄입증에조력했다는점등이고려됨 ). 그러나항소법원은사안의심각성을고려할때앤터슨의기준점이더낮다는것은정의관념에반하여받아들일수없고양인모두양형의시작점은 30년이타당하다고보고가중, 감경인자들을고려하여양인에게각최소복역기간을 22년으로하는무기징역형을선고하였다 기타언론의주목을끈사건 아스튜트핵잠수함총격사건 63) 2011년 4월 8일잉글랜드남부사우샘프턴 (Southampton) 에정박하고있던핵추진잠수함아스튜트 (Nuclear submarine Astute) 내에서 SA80 소총을이용한총격이발생해한명이사망하고다른한명이중상을입은사안이발생하였다. 범인인당시 23세이던사병도노반 (Ryan Samuel Donovan) 이었다. 도노반은이안몰리눅스 (Ian Molyneux) 중위를소총을발사하여살해, 크리스토퍼브라운 (Christopher Brown) 하사, 데이빗맥코이 (David McCoy) 상사및크리스토퍼호지 (Christopher Hodge) 중위에대한살인미수혐의로기소되었다. 윈체스터법원은유죄를인정하고 2011년 9월 19일도노반에대하여종신형을선고하였다. 성매매여성연쇄살인사건 64) 2006년겨울영국서포크주의소도시입스위치 (Ipswich) 에서지게차운전사인스티브라이트 (Stephen Wright, 48세 ) 가성매매여성다섯명을살해한사건이발생하였다. 경찰은 12월 2일입스위치주변의한시냇가에서젬마아담스 (Gemma Adams, 25) 의시신을발견한 63) 64) 36

43 것을시작으로, 그후나흘동안타니아니콜 (Tania Nicol, 19), 넬리알데르톤 (Anneli Alderton, 24), 폴라클레넬 (Paula Clennell, 24), 아네트닉홀스 (Annette Nicholls, 29) 등총다섯구의시체를주변지역에서찾아냈다. 입스위치의변두리에서발견된이사체들은모두전라상태에서마약을복용한채목졸려숨진것으로밝혀졌는데그중아넬리알데르톤은살해당시임신 3개월인상태로밝혀졌다. 스티브라이트는이혼전력은있으나자녀까지둔평범한가장의모습을하고살았으며선량한얼굴로주로젊은매춘여성들을납치살해했다는점에서영국사회에큰충격을주었다. 2006년 12월말경찰은용의자라이트를체포했다. 그는일체의혐의를부인했지만피해자들의몸에서그의옷가지와혈흔이발견되었으며결정적으로땅에서발견된세명의피해자의몸에서채취된 DNA가그의것으로확인되면서 2008년 2월종신형을선고받았다. 판사는종신형을최소복역기간으로선고하였다. 하틀풀 (Hartlepool) SNS 살인사건 65) 2014년 12월 8일영국북동부지역의하틀풀에서열세살과열네살소녀가알코올의존증여성 (Angela Wrightson, 39세 ) 을잔인하게살해하고이를찍어 SNS에올렸다. 가해자들은사건당시열세살과열네살이었다. 소녀들은오로지재미를위하여위와같이성인여성을죽였다. 이들은전기주전자, 텔레비전, 프린터, 커피테이블, 삽, 못이박혀있는나무막대기등을이용하여피해자의숨이끊어지기까지 8시간이상정신적 육체적폭행을가하였다. 사건당일밤 9시쯤얼굴에멍이든채웅크리고있는피해자를배경으로본인들의셀카사진을찍어소셜미디어인스냅챗에올렸다. 심지어이들은경찰차의뒷좌석에서본인들의사진을찍어포스팅했다. 살인사건이발생한지 2년가까이흐른 2016년 4월가해자들에게모살죄가인정되어둘다종신형이선고되었다. 최소복역기간은 15년으로선고되었다. 뉴몰든한인동포살해사건 66) 2009년 7월 7일영국의한인촌인뉴몰든 (New Malden) 에서북한난민인장명철 ( 당시 37세 ) 이조선족동포인홍성 ( 당시 36세 ) 에게살해당하는사건이있어났다. 홍성은뉴몰든에서일하는건축업자로이날장명철을포함한네명의동료와자신의집에서삼겹살파티중취기가오른상황에서장명철이지불되지않은임금에대해불평을하자이에격분한홍성이부엌에서칼을가져다장명철의배를찔러치사에이르게된것이다. 홍성의변호인은법정에서알코올섭취와 65) 66) 37

44 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 당뇨에따른저혈당으로인한무의식상태에서일어난사건 (automatism) 이라고변론했으나 12 명의배심원가운데 10 명의반대로거부되었고피의자에게법정최고형인종신형을 선고했다. 최소복역기간은 13 년으로선고되었다. 무슬림명예살인사건 67) 2002년 10월 12일영국서부런던에서무슬림인압달라요네스 (Abdalla Yones, 당시 48세 ) 가자신의딸헤슈요네스 (Heshu Yones, 당시 16세 ) 가그리스도인청년과교제한다는것을알고는딸의목을잘라살해한사건이발생하였다. 압달라는평소자신의딸이서구화되는것에두려움을느끼고있었는데, 딸이교제하는청년과함께집을떠날계획을하자딸을칼로여러차례찌른후그녀의목을베고는자신의목도칼로찌른후 3층의발코니에서뛰어내렸다. 런던검찰청은이사건을가족에끼친수치를벗기위해남자친족이여자를살해하는 잔인한명예살인 (Honour killings) 이라고규정했다. 재판장은 문화의이름으로자행되는어떤폭행도관대할수없으며, 명예살인은법률의한도내에서가장가중한처벌을받게될것이다 고하면서압달라에게무기징역을선고하였다. 흑인청년살인사건 68) 1993년 4월22일영국런던남부엘텀버스정류장에서게리돕슨 (Gary Dobson, 당시 36세 ) 과데이비드노리스 (David Norris, 당시 35세 ) 등백인 5명이흑인청년스티븐로렌스 (Stephen Lawrence, 당시 18세 ) 를흉기로찔러숨지게한사건이발생하였다. 사건당시경찰은위 5명을용의자로체포했지만증거불충분으로모두풀어주었고 피부색이검든하얗든, 초록 파랑 노랑이든상관없이살해당한것 이라며인종범죄일가능성도묵살했다. 논란이커지자영국정부는 1997년맥퍼슨위원회를구성해수사과정전반에대한재조사를벌였고, 위원회는이듬해 4월보고서를통해 직업적인무능함과조직적인인종주의의합작품 이라고경찰을비판했다. 하지만법원은목격자진술등이증거로충분하지않다며피의자들에대해무죄를선고했다. 오랜시간이흘러법의학기술의발달로위사건은새로운계기를맞는다. 법의학자들은고성능현미경을이용해돕슨의가죽재킷섬유에서 0.25~0.5mm크기의혈흔을찾아냈고, 유전자감식을통해그혈흔이로렌스의것임을확인했다. 또노리스의청바지에서발견된 1mm와 2mm짜리머리카락도미국의최신감식기술을통해로렌스의것과일치하는 67) 68) 38

45 것으로밝혀졌다. 새로운법의학적증거가발견되면서 2011년 5월재판이재개되었고배심원들은 18년전감식기술부족으로찾아내지못했던새로운증거를바탕으로유죄를평결했다. 판사는범죄가인종주의적성격을띠고있고, 범인들이반성의기미가없다는점을이유로백인피의자 5명중돕슨과노리스에게각각 15년 2개월과 14년 3개월의최소복역기간을선고하였다. 한국인유학생살해사건 69) 2001년 11월잉글랜드북쪽북요크셔 (North Yorkshire) 도로변숲속에서여행용트렁크안에서당시 21세였던진효정양이사체로발견됐다. 영국경찰이살인용의자로지목하고진양이묵었던민박집주인김규수 ( 당시 33세 ) 를체포한지 14개월만에사체가발견된셈이다. 또한실종된것으로알려진송인혜 ( 당시 22세 ) 양도위진양사건의증거를보강하기후속수사중김규수가운영하던런던동쪽민박집벽장에서사체로발견됐다. 두여성모두발견당시손목이묶여있었으며옷이벗겨진상태였다. 검찰은당시김규수휴대폰통화기록, 민박집침실에서발견된진양혈액흔적, 피해자들의신용카드소지와현금인출자료등을증거로제출했다. 런던올드베일리형사법원재판에서배심원들의유죄평결이있었고재판장은김규수에게 2건의모살 (murder) 를인정하고각무기징역을선고했다 소결론 영국의살인범죄유형분류나유형분류에따른양형의경향은앞서살펴보았다. 영국에서사형제의폐지에따라무기징역형이가장중한형이되었고무기징역형이선고되는경우에최소복역기간을정하는기준에관하여법령으로가이드라인을정하고있음을볼수있었다. 영국은양형의일관성등양형문제점을해결하기위한방안으로양형기준제를도입하여운용하고있는데살인범죄와관련하여야기된모살, 모살미수양형기준을마련하여시행하고있는점도보았다. 영국은우리나라와마찬가지로개별적, 점진적양형기준설정방식을채택하고있는데살인범죄와관련하여우리나라살인죄양형기준은기본적인살인범죄유형에적용되는기준인반면영국은위와같이일부유형에관한기준만가지고있을뿐이다. 또한 CJA 2009 이후양형기준의규범력이강화되기는하였으나실질적으로는여전히법관에게양형재량이폭넓게부여되어있는점이나아직도실증적인양형자료의수집이나분석이 69) 39

46 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 체계적으로이루어지지않고있다는비판이있다. 70) 따라서살인범죄의양형과관련하여서도양형의일관성을방지하기위한노력이행해지고있으나아직도미완이라고하겠다. 모살과고살의구별기준등이여전히모호하여영국의살인죄관련법제가체계적이지않아이를개선해야한다는비판과개선노력이계속되고있어이를지켜볼필요도있다고하겠다. 다만무기징역형을부과하는경우에대한최소복역기간을다양한유형으로나누어제시하면서가중, 감경인자들을제시하고있는점은우리에게도많은참고가된다고하겠다 미국 개요 미국의살인범죄관련법제는여전히영국의커몬로 (Common law) 전통에기초하고있는부분이많지만영국식민지시절이후부터꾸준히독자적인법률과판례를추적하여옴에따라많은변화가있었다. 영국도앞서살펴본바와같이성문법령을통하여위전통에서어느정도벗어나는모습을보여주고있어양국의살인범죄관련법제는이제상당한차이를보이고있다고할수있다. 전통적으로미국내여러관할권들은모살 (murder) 의개념과관련하여영국코크 (Coke) 경이 17세기에내린전통적인모살의정의를대체로따르고있었다. 71) 그러던중 18세기후반미국펜실베이니아주에서모살을 1급모살과 2급모살로구분하는중요한이탈 (departure) 이이루어진다. 72) 즉펜실베이니아주는 1794년사형을 1급살인의경우에만제한하는개혁적인법률을제정하였고 1급모살의개념을 숙고된계획된살인 (deliberate and premeditated killing) 으로정의하였다. 이로써 1급모살에포함되지않은모살은 2급모살에해당하게되어사형을면할수있었던것이다. 주대법관이던브래드포드 (William Bradford) 를비롯한펜실베이니아주의개혁가들이몽테스키외, 베카리아와같은계몽사상가들의영향을받아개혁을추진하였다. 73) 이후미국내다른주들이위개혁입법의영향을받아살인범죄법제를 70) 이에대하여박형관 (2016), 앞의논문, 면. CJA 2009 시행이후설정되는양형기준의효력과관련하여, CJA 2009 제 125 조제 1 항은법관이 반드시양형기준을따라야 (must follow) 한다고규정하고있으나법관이양형기준을적용하는것이정의에반하다고생각하는경우에는이탈을허용하고있는점, 새로운양형기준에서각개별범죄의양형기준마다정하고있는범죄영역 (offence category) 가매우폭이넓어사실상양형재량이폭넓게부여되고있다고할수있다. 71) Joshua Dressler(2009), Cases and Materials on Criminal Law, 5 nd edition, West, 235 면. 72) Dressler, 앞의책, 236 면. 40

47 정비하게된다. 물론각관할권마다나름의전통에따라관련법제를가감함에따라미국의살인범죄법제는다양한모습을띠게되었다. 미국내모든곳의현황을살필수어려우므로일부관할권을주로살핀다. 우선살인범죄에관한미국의법제를이해하기위하여위와같은펜실베이니아개혁입법의의의나배경을이해할필요가있으므로이를간략히살핀다. 74) 또한미국연방, 뉴욕주, 캘리포니아주및미네소타주의살인범죄법제나양형기준제의운용현황을살펴보기로한다. 뉴욕주및캘리포니아주는미국내많은주들이살인범죄법제와관련하여대체로두곳의모델을따르고있는점을고려하였다. 75) 또한캘리포니아주는양형의일관성을유지하기위하여정기형제도를운용하고있어그러한정책이살인범죄법령에어떠한영향을미치고있는지도함께보기로한다. 미국연방은그법제가다른관할권들에미치는중요도가크고, 1987년부터연방양형기준이시행중인점등을고려하여연구대상에포함시켰다. 76) 미네소타주는 1980년미국에서최초로양형기준제를도입하여성공적으로운용하고있고연방양형기준에대비하여주양형기준제모델의특징을잘보여주고있으므로그특징을보기로한다. < 표 16> 미국살인피해자수 ( 년 ) 77) 73) Binder, Guyora(2004) The Origins of American Felony Murder Rules, 57 Stan. L. Rev. 59, 119 면. 74) Binder, 앞의논문, 119 면. 75) Claire Finkelstein, Two Models of Murder: Patterns of Criminalisation in the Unlited States in Homicide Law in Comparative Perspective eds. by Jeremy Horder, Hart Publishing, 2007, 84 면. 76) 연방양형기준은각주에서시행하는양형기준들과달리주요양형인자들의평가에의하여기본범죄등급을조정하는이른바 등급조정식 설정방식을취하고있으므로그방식이살인범죄에양형에어떻게작용하고있는지를확인할필요가있다. 77) U.S. Department of Justice Bureau of Justice Statistics, Homicide Trends in the United State, , 2011, 2 면에서발췌 ( 41

48 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 한편위 < 표 16> 은 1950 년부터 2010 년경까지미국내살인사건피해자의수의증감을 보여준다 년에 7020 명 ( 인구 10 만명당 4.6 명 ) 이었고 1990 년대전반에정점에이르다가 1990 년대중반이후감소추세를보이며 2010 년에는 명 ( 인구 10 만명당 4.8 명 ) 이된다 살인범죄유형에관한법령체계 개관 미국은연방국가로독자적인형사재판권을행사하는 50 여개관할권으로구성되어있으므로 각관할권들의살인범죄법령체계를모두개관하는것은본연구의범위를넘는다. 각 관할권들의살인범죄법제의공통점과차이점들을개략적인특징을중심으로살펴보고몇곳의 예를자세히보기로한다. 78) 각관할권들의공통점은다음과같다. 첫째, 대다수관할권에서 피고인의살해행위가행해질때위험한중죄에참여하고있었다면모살로인정한다. 79) 둘째, 대다수곳에서살인죄를여러등급으로나누어의율하고있고 사전계획 (premeditation) 의 존재 를 1 급모살의특질을규정하는가장중심적인요소로취급한다. 셋째, 살해행위가 유발된 (provocation) 경우또는극도의정서적장애가있는경우를이유로한피고인의 방어 ( 항변 ) 을일정부분허용한다. 넷째, 대다수주들에서 1 급모살또는 중한모살 (capital murder) 의경우에사형을허용하고있으며, 이와같이사형제를유지하는곳에서는예외없이 사형이부과되기위한조건으로배심이공식적절차를통하여확정된인자들의평가에있어 가중인자가감경인자보다중하다는점을확정하도록요구하고있다. 상이점을살펴본다. 80) 가장중요한차이점은중죄모살을인정하는방식이나내용에서찾아볼수있다. 일부주들은 중죄모살에해당하는 중죄 를법률에서제한적으로열거하지만, 다른주들은이에관하여 아무런규정을하지않고결국판사에게그판단을맡기기도한다. 후자의경우에도판사들도 중죄모살이성립하기위한 중죄 의범위에대하여전자의예들을참조하여판단하므로두 경우의실질적인차이는그리크지않다. 미국연방및각주의법령에서살인범죄의유형을분류하는유형을개략적으로분류한다면 아래 < 표 17> 과같다. 81) 앞서언급한바와같이미국도살인을포함하여중죄를범한범죄들에 78) Finkelstein, 앞의논문, 83 면. 79) 이른바중죄모살 (felony murder) 이다. 다만어떤중죄를범하였을경우에중죄모살을인정할것인지는각관할권에따라차이가있다. 살인죄가인정되려면 살의 가있어야한다는법적원칙을정하고있는대륙법계국가들에서는중죄모살은익숙하지않은개념이다. 80) Finkelstein, 앞의논문, 83 면. 42

49 대하여대부분사형을부과하던과거의전통에서벗어나점차사형부과범위를대폭좁혀나가고있다. 사형이선고되는모살을 1급모살과 2급모살로나누는방법을취하기도하고모살에해당할수도있는영역을고살로정의하는방법을취하기도하였다. 그런데영국에서는중죄모살의개념을명시적으로폐기하였음에도불구하고미국의다수관할권에서는아직도중죄모살의개념을인정하고있어이를둘러싸고많은논란이있다. 82) 우리나라와같이중죄모살이라는개념에익숙하지않은곳에서는미국의살인범죄관련범죄를이해하기어려운이유도여기에있다. < 표 17> 미국내살인범죄유형분류모델 A 유형 B 유형 C 유형 모살 (1 개등급 ) - 모살에관한독자적정의 ( 定義 ) 규정 1 급모살커몬로의정의규정유지 2 급모살 (3 급모살 ) - 중죄모살인정 ( 악의 (malice) 필요 ) 1 급모살모살에관한독자적정의규정 2 급모살 (3 급모살 ) - 중죄모살인정 고살 과실살해 (negligent homicide) 자발적고살 (voluntary manslaughter) 비자발적고살 (involuntary manslaughter) ( 교통사고고살, Vehicle Manslaughter) A유형은미국모델형법전이취하고있는방식으로살인범죄 (Homicide) 를모살, 고살및과실살해의세등급으로구분하는모델이다. 모살을 1급모살과 2급모살로등급화하지않는다는점에서다른유형과차별된다. 미국에서이러한모델에속하는주들은드물다. 텍사스주가위모델을취하고있다. A유형에속하면서중죄모살을인정하지않는곳도있고인정하는곳도있다. B유형은커몬로의살인죄정의개념을사용하는주들로서모살을 1급모살, 2급모살등으로등급화하는주들의유형이다. 고살은주로자발적고살, 비자발적고살로등급화하고있다. 중죄 81) 미국살인범죄법령체계를설명하기위하여연구자가미국논문등을참고하여세유형으로단순화시켜보았다. 82) 미국내에서많은논문들이중죄모살규정의복잡성과문제점등에관하여비판하고있다. 미국중죄모살규정의변화를자세히설명하는글로, Binder, 앞의논문 ( 각주 59); Nelson E. Roh and Scott E. Sundby, THE FELONY MURDER RULE: A DOCTRINE AT CONSTITUTIONAL CROSSROADS, 70 Cornell L. Rev. 446 참조. 43

50 살인범죄유형별양형에관한비교법적분석및대응방안 고살의범주를인정하고있는데중죄고살은 1급모살 의개념정의내용에따라 1급모살에해당할수도있고 2급모살에해당할수도있다. 중죄고살에서 중죄 의개념을중한중죄로제한하지않고추상적으로규정하여결국중죄고살의해당여부는재판부가담당하는셈이다. 아래에서보는바와같이캘리포니아주를비롯하여미국내여러주가이유형에속한다. C유형은 B유형과비슷하나살인죄의정의규정을커몬로상의개념을원용하지않고별도의정의규정을두고있는주들이다. 아래에서보듯이뉴욕주를비롯하여미국내여러주들이이유형에속한다. 미국내살인죄유형을개략적으로분류를시도하였으나위와같은유형에완전히부합하지않고혼합적인형태를취하는곳도상당수있다. 위 B, C 유형에해당하는곳에서모살을 1급모살, 2급모살이외에가중모살이나 3급모살의개념을사용하여 3등분하는곳도있고, 고살도자발적고살, 비자발적고살로구분하는이외교통사고고살이나가중고살의개념을사용하는추가로등급화를한곳들도있다. 그와같이미국내살인법제가다양한모습을보이고있음에도위 < 표 17> 과같이분류를시도한이유는 고살의등급화여부, 커몬로의고살개념을사용하느냐여부, 중죄모살을다루는방식 등이주요한분류인자가된다는점을강조하고자한것이다. 한편미국살인범죄에관한법령중주목할부분은사형제도를유지하고있는곳들에서사형부과요건이나절차에관한자세한법률조항 ( 이른바 Death penalty provisions ) 을두고있다는점이주목할만하다. 위규정들은통하여사형을부과하는경우고려하여야할인자들, 절차등을부과할것인지를자세히정하고있다. 어떤나라이든사형제를유지하고있다면사형부과의조건이나절차등을단지법관의재량에맡기는것은바람직하지않을것이다. 사형부과여부에관한판단을직업법관에게만맡길것인지아니면배심등국민들이위결정에참여하게할것인지여부, 그판단에서반드시고려하여야할가중, 감경요소는어떤것들이있으며그요소들의입증, 확정은어떤절차와방법에따라야하는가등에관한사항을법률이나양형기준으로규정하는것이타당한방향이라고본다 펜실베이니아주의개혁앞서언급하였듯이 1794년펜실베이니아주의개혁입법은미국의살인범죄에관한법제에매우큰영향을미쳤다. 그이전까지영국이나미국은살인뿐만아니라많은중죄들을범한사람을사형에처하였다. 퀘이커교도들이주축이되어펜실베이니아주에서사형이부과되는 44

51 범죄를극도로제한하는입법을추진하게된다. 그이전까지모살에대하여아무런등급분류가 없었기때문에살해행위가모살에해당하면사안에따라여러가지참작할만한사정들이 있더라도사형에처해지는문제점이있었다. 펜실베이니아주는위와같은문제점을해결하기 위하여모살은 1 급모살과 2 급모살로나누고 1 급모살의경우에만사형선고가가능하도록 하였던것이다. 이때문제는어떤기준으로 1 급모살과 2 급모살을구분할것인지여부가 되었다. 펜실베이니아주는 사전계획성 (premeditation) 유무를그구별의기준으로삼는다. 그런데사전계획성을구별기준으로규정하게되자구체적사안에서형평에어긋나는경우가 발생하게된다. 즉미리계획된살해행위이지만정상을참작할사정이많은사안이 { 예를들어 자비살인 (mercy killing)} 1 급살인에해당하게되고, 반면사전계획이입증되기는어렵지만 동기에비난가능성이높고살해방법도매우잔인하고기괴한사안이 2 급살인에해당하는 문제점이생기게되었다. 후자의경우의문제점을해결하기위하여법원이 즉각적사전 계획 (instant premeditation) 이있는경우 1 급살인죄를충족하는것으로움직임을나타내기도 하였다. 83) 펜실베이니아주가위와같은개혁입법을제정하였지만여전히커몬로상인정되어오던중죄 모살의개념은그대로인정되었다. 이로인하여어떠한경우에중죄모살이성립하는지, 중죄 모살이성립할때 1 급중죄모살과 2 급중죄모살은어떻게구분할것인지에관하여매우 복잡한숙제가남게되었다. 이숙제를해결방식과관련하여미국내여러관할권들이다양한 시도를하게되었다. 펜실베이니아주, 뉴욕주등은중죄모살이성립하는경우를 ( 즉어떤 중죄 를범한경우인지여부 ) 법률로명확하게규정하는입법정책을취하였다 ( 위 < 표 17> C 유형 ). 사실중죄모살은기본적으로살인의고의가없는경우에도모살을인정하는것이기때문에 피고인의유책성 (culpability) 의관점에서볼때많은문제점이있다고꾸준히비판이 제기되었다. 역사적으로볼때살인이나위와같은중죄를범한경우모두사형에처하던 시대에는그구별이별다른문제점이없었다고한다. 하지만위와같이사형이선고될수있는 경우를제한하게됨에따라중죄모살이라는개념을인정할필요가있느냐는문제가제기되게 된것이다. 이에따라중죄모살을중죄모살을의도적으로살인범죄의유형에서배제하려는 흐름이나타났고아래와같이미국모범형법전에서는중죄모살을배제하였다. 84) 83) David Crump(2007), MURDER, PENNSYLVANIA STYLE: COMPARING TRADITIONAL AMERICAN HOMICIDE LAW TO THE STATUTE OF MODEL PENAL CODE JURISDICTIONS, 109 W. Va. L. Rev. 257, ) Crump, 앞의논문, 349 면. 45