296 비교형사법연구제 12 권제 2 호 私的인차원은물론公的인차원에서도중요한관심의초점이되고있다. 이글은인간의다양한性行動가운데性倫理와관련있는性風俗犯罪를대상으로이에관련된법률과판례를분석해보고, 바람직한性刑法의모습을제안하는데그목적을두었다. 1) 일반적으로법또는범죄가도덕과직 간

Transcription

1 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 - 1) 李璟在 * 목 차 Ⅰ. 들어가는말 Ⅱ. 性에대한관점 Ⅲ. 性風俗犯罪에관한법률과판례 Ⅳ. 性風俗犯罪에관한법률과판례에대한평가 Ⅴ. 性風俗犯罪의규제에대한제언 Ⅵ. 맺음말 I. 들어가는말 인간의性만큼복잡하고어려운문제도없을것이다. 또한性은法과불가분의관계를맺고있다. 단적인예로민법상혼인과가족관계는기본적으로인간의性을매개로하고있으며이는헌법상보호의대상이기도하다. 형법적으로보면폭력등으로개인의性的自己決定權을침해하면범죄가되며, 性風俗을해하는경우에도범죄가된다. 형법뿐만아니라특별법도일정한유형의性行爲나性行動을犯罪化하고있다. 반면비폭력적인同性愛, 獸姦, 폭력행위가수반되지않은近親相姦, 상호합의에의한스와핑, 음란물을보는행위등은범죄가아니다. 이는다양한스펙트럼을가진인간의性行動에대하여법적대응도차이가있음을보여주는예라고할수있다. 이처럼인간의性은 * 충북대학교법학전문대학원, 법학박사

2 296 비교형사법연구제 12 권제 2 호 私的인차원은물론公的인차원에서도중요한관심의초점이되고있다. 이글은인간의다양한性行動가운데性倫理와관련있는性風俗犯罪를대상으로이에관련된법률과판례를분석해보고, 바람직한性刑法의모습을제안하는데그목적을두었다. 1) 일반적으로법또는범죄가도덕과직 간접적으로관련을맺고있어性倫理나性道德이性犯罪에큰영향을미친다는점을감안할때양자의관계를살펴보는것도의미있는일일것이다. 2) 이를통하여지난세월동안우리사회의性倫理의변화에따른性風俗犯罪에대한법적대응이어떻게변화해왔으며, 그특징은무엇이고, 앞으로법적으로어떻게대처하는것이바람직할것인지를생각해보기로한다. II. 性에대한관점 일반적으로인간의性行動이나性行爲를어떠한관점에서바라보느냐에관 하여는보수주의적관점, 자유주의적관점, 그리고여성주의적관점이대립되 고있다. 3) 1. 보수주의적관점 1) 일반적으로性犯罪라함은폭력 ( 폭행, 협박, 위력등포함 ) 이수반된性暴力犯罪와性道德과관련이있는性風俗犯罪로나누어질수있는데, 성폭력범죄는개인의성적자기결정권이라는法益을침해하는범죄로서적어도性倫理나性風俗과직접관련성이없다고생각하여여기에서는간접적인관련을가질경우에만다루기로한다. 다만우리형법상婚姻憑藉姦淫罪는제 32 장强姦과醜行의죄의장에포함되어있지만이는적어도폭력과관련이있다고보기어렵기때문에여기에포함하여살펴보았고, 性賣買나性風俗과관련이있는 성매매알선행위의처벌에관한법률 ( 이하 성매매특별법 이라한다 ) 과 풍속영업의규제에관한법률 도포함시켰다. 2) 형법과도덕의관계에관한기본적인 내용에 관하여는井田 良, 刑法と道德, 法學セミナ (No.497, 1996/5), 82면이하참조. 3) 이러한분류방식은다른학자의견해에서도마찬가지이다. 예컨대, 김영환, 풍속을해하는죄에관한비판적고찰, 형사법연구 ( 제 22 호, 2004 겨울특집호 ), 면참조. 이외에도마르크스주의적관점이있으나적어도우리사회에서는이관점이크게부각되지는않고있기때문에여기에서는생략하기로한다. 性賣買에관한마르크스주의적관점에대하여는이경재, 매춘에대한다양한견해와그에대한형사정책적입장, 형사정책연구 ( 제 10 권제 4 호, 통권제 49 호, 1999 겨울호 ), 면참조.

3 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 보수주의적관점은한마디로 결혼과출산중심의性倫理 에입각하고있다. 4) 따라서오직생식과직 간접적으로관련을가지는性만이도덕적으로타당하고, 性그자체를위한쾌락적인性은수단이목적으로뒤바뀐것이기때문에부도덕한것으로간주한다. 이입장에서는예컨대, 음란물은음란물은그자체가부도덕하다거나, 도덕성과관계없이대다수의일반인들에게혐오감이나불쾌감을주기때문에금지해야한다고본다. 같은논리로性賣買역시그자체가부도덕한것이기때문에, 매춘부는사회가금지해야할부도덕한인간이고가정에해악을미치며청소년을타락시키는존재이므로금지해야한다고한다. 5) 한마디로보수주의적관점은책임있는性을강조하고, 性의안정성을중시한다. 따라서이입장에서는性의문제는개인의성적자기결정권의영역이아니라사회질서의문제라고파악하므로, 사회에는도덕이필요하고, 그도덕은법에의해유지되어야하며, 性에대해형법이개입해야한다고주장한다. 6) 2. 자유주의적관점 性에대한자유주의적관점은개인의性的自己決定權을존중하는측면에서性的쾌락의자유를강조하는입장이다. 즉, 性的쾌락을추구하는것은그자체가목적이므로性的쾌락을생식이나사랑과같은보다고차적인가치를실현하기위한수단으로보는것은그고유한가치를무시하는것이라고본다. 7) 이입장은음란물이나성매매를바라보는관점에서도동일한결론에이른다. 즉, 性에대한관심은자연적인것이고건전하며바람직한것이므로사람들이음란물에대해관심을가지는것은자연스럽고정당하고유익하기까지하므로 4) 류지한, 성윤리, 울력, 2002, 52 면. 5) Lars O. Ericsson, "Charges against prostitution: An attempt at a philosophical assessment", in Sex, Morality and the Law (edited by Lori Gruen and George E. Panichas), New York: Routledge, 1997, 88 면이하참조. 6) 대표적인학자의견해로는 Patrick Devlin, The Enforcement of Morals, Oxford: Oxford University Press, 1965 참조. 그외에도김영환 / 이경재, 음란물의법적규제및대책에관한연구, 한국형사정책연구원, 1992, 35 면 ; 김영환, 856 면 ; 류지한, 55 면참조. 7) 류지한, 58 면.

4 298 비교형사법연구제 12 권제 2 호 사회규범이나질서를저해하는것이아니라고한다. 또성매매에대하여허가또는규제를전제로자유화해야한다거나완전자유방임을주장하는입장도자유주의적관점과맥을같이한다. 8) 한마디로자유주의적관점은기본적으로 타인에게해악을주지않는범위내에서의최대한의자유 라고하는해악금지의원리와 타인의자유를존중 해야한다는자율성존중의원리에바탕을둔것이라고할수있다. 이러한입장에서보면자유를제약하는것은해악이다. 왜냐하면도덕을법으로집행하려고하는것은정당성이있어야하기때문이다. 9) 3. 여성주의적관점 여성주의적 (feminism) 관점은남성과여성의평등을외치면서성매매나음란물이여성에대한性的테러라고주장한다. 그런데여성주의적관점은다시여성을가부장적인제도하에서억압받는존재라고보는견해와여성 ( 매춘부 ) 을해방된존재로인식하는정반대의입장이대립되는데, 일반적으로여성주의자들은전자의입장을취하고있다. 10) 기본적으로여성주의적관점은性의문제를자유주의적입장과같이性的自己決定權의문제로파악한다. 다만이입장은자유주의적관점과는달리性的自己決定權이남성과여성모두에게주어진것이아니라여성에게만고유한것으로바라본다는차이가있다. 11) III. 性風俗犯罪에관한法律과판례 1. 性犯罪에대한입법방식 8) 김영환 / 이경재, 42 면 ; 이경재, 179 면. 9) 이러한입장의대표적인학자로는 H.L.A. Hart, Law, Liberty, and Morality, Oxford: Oxford University Press, 1963 참조. 10) 김영환, 858 면 ; 김영환 / 이경재, 면 ; 이경재, 면참조. 11) 김영환, 858 면.

5 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 입법방식에서볼때性과관련된범죄에대한규제방식은대륙법계와영미법계로나누어볼수있다. 대륙법계의경우性과관련된범죄를性暴力犯罪와性風俗犯罪를구별하지않고단일한장에서규제하는방식 ( 예컨대, 독일형법 12), 오스트리아형법 13), 스위스형법 14), 일본형법 15), 프랑스형법 16) ) 과性暴力犯罪와性風俗犯罪를다른범죄로보아규제하는방식 ( 예컨대, 중국형법 17) 12) 독일형법은각칙 제 13 장성적자기결정에대한죄 에서피보호자에대한성적남용 ( 제 174 조 ), 피구금자등에대한성적남용 ( 제 174 조 a), 공무원의직위를악용한성적남용 ( 제 174 조 b), 자문관계등을악용한성적남용 ( 제 174 조 c), 아동에대한성적남용 ( 제 176 조 ), 성적강요및강간 ( 제 175 조 ), 성적강요및강간에의한치사 ( 제 178 조 ), 항거불능자에대한성적남용 ( 제 179 조 ), 미성년자의성행위조장 ( 제 180 조 ), 성매도자착취 ( 제 180 조 a), 음행매개 ( 제 181 조 a), 청소년에대한성적남용 ( 제 182 조 ), 음부노출행위 ( 제 183 조 ), 공연음란 ( 제 183 조 a), 음란문서반포 ( 제 184 조 ), 동물음란물의반포 ( 제 184 조 a), 아동음란물의반포 ( 제 184 조 b), 라디오등을통한음란공연의반포 ( 제 184 조 c), 금지된매춘의수행 ( 제 184 조 d), 미성년자위해매춘 ( 제 184 조 e) 등을처벌하고있다 ( 법무부, 독일형법, 2008 참조 ). 13) 오스트리아형법은각칙 제 10 장성적완전성및자기결정권에대한죄 에서강간 ( 제 201 조 ), 강제추행 ( 제 202 조 ), 항거불능자에대한성적남용 ( 제 205 조 ), 미성년자에대한중한성범죄 ( 제 206 조 ), 형사미성년자에대한성범죄 ( 제 207 조 ), 아동음란물 ( 제 207 조 a), 미성년자에대한성적남용 ( 제 207 조 b), 16 세미만자에대한도덕적위태화 ( 제 208 조 ), 근친상간 ( 제 211 조 ), 감독관계의남용 ( 제 212 조 ), 피감독자음행매개 ( 제 213 조 ), 미성년자성행위알선 ( 제 214 조 ), 성매매알선 ( 제 215 조 ), 미성년자에대한성매매및음란물공연조장 ( 제 215 조 a), 영리를위란성매매자착취 ( 제 216 조 ), 성매매자국외이송 ( 제 217 조 ), 공연음란 ( 제 218 조 ), 음란교제광고 ( 제 219 조 ), 동물과의음란행위선전 ( 제 220 조 a) 등을처벌하고있다 ( 법무부, 오스트리아형법, 2009 참조 ). 14) 스위스형법은 ( 각칙 ) 제 5 장성적완전성에대한범죄행위 에서아동과의성적행위 ( 제 187 조 ), 의존관계에있는자와의성행위 ( 제 188 조 ), 성적강요 ( 제 189 조 ), 강간 ( 제 189 조 ), 항거불능자와의성적행위 ( 제 191 조 ), 피보호자등과의성행위 ( 제 192 조 ), 궁핍한상태의남용 ( 제 193 조 ), 음부노출 ( 제 194 조 ), 성매매의조장 ( 제 195 조 ), 음란물 ( 제 197 조 ), 성적혐오감의야기 ( 제 198 조 ), 허용되지않는성매매의수행 ( 제 199 조 ) 등을처벌하고있다 ( 한국형사정책연구원, 스위스형법전, 2009 참조 ). 15) 일본형법은각칙 제 22 장외설, 간음및중혼의죄 에서공연외설 ( 제 174 조 ), 음란물반포등 ( 제 175 조 ), 강제외설 ( 제 176 조 ), 강간 ( 제 177 조 ), 준강제외설및준강간 ( 제 178 조 ), 집단강간등 ( 제 178 조의 2), 강제외설등치사상 ( 제 181 조 ), 음행권유 ( 제 182 조 ) 중혼 ( 제 184 조 ) 등을처벌하고있다 ( 법무부, 日本刑法, 2009 참조 ). 다만일본은형법이외의특별법인賣春防止法, 風俗營業等의規制및業務의適正化等에관한法, 兒童買春 兒童포르노에관련된行爲등의處罰및兒童의保護等에관한法律, 靑少年保護育成條例등특별법을두어특정한性風俗犯罪를처벌하고있다 ( 藤永幸治外, 風俗 性犯罪, 東京法令出版, 2003 참조 ). 16) 프랑스형법은제 2 권, 제 2 편제 2 장제 3 절성적침해에서강간, 가중강간, 강간치사, 강간이외의성적침해, 가중성적침해, 공연음란, 성희롱등을처벌하고있다 ( 법무부, 프랑스형법, 2008 참조 ). 17) 중국형법분칙제 4 장공민의인신권리의장에서강간죄 ( 제 236 조 ) 및강제음란행위 ( 제 237 조 ) 를처벌하고있으며, 제 6 장제 8 절에서는매춘조직, 강요, 유인, 장소제공, 소개죄 ( 제 358 조 - 제 362 조 ) 를, 제 9 절에서는음란물제작, 판매, 전파죄 ( 제 363 조 조 ) 를처벌하고있다 ( 법무부, 中國刑事法, 2008 참조 ).

6 300 비교형사법연구제 12 권제 2 호 과한국형법 ) 이이에속한다. 영미법계의경우영국은性犯罪法 (Sexual Offences Act 2003) 에서강간, 성폭행, 성적강요, 아동성범죄, 가족내아동성범죄, 성매매와포르노그래피를통한아동학대, 성매매의착취, 인신매매근친상간등의행위를처벌하고있으며, 18) 미연방형법의경우에는성범죄와아동성범죄그리고음란물죄를구분하여규정하고있다. 2. 우리나라의性風俗犯罪규제법률 1) 刑法 性風俗에관련된범죄는현행형법제22장性風俗에관한罪의장 19) 에서제241조 [ 간통 ], 제242조 [ 음행매개 ], 제243조 [ 음화반포등 ], 제244조 [ 음화제조등 ], 제245조 [ 공연음란 ] 에규정되어있다. 다만제32장强姦과醜行의罪의장에규정되어있는제304조 [ 혼인빙자등에의한간음 ] 은엄격하게말하면性風俗에관한죄는아니지만이죄가폭력과관련되어있는범죄가아니기때문에여기에포함시켰다. 2) 特別法 性風俗犯罪와관련된법률은형법외에도 풍속영업의규제에관한법률 ( 이하 풍속법 이라한다 ) 과 성매매알선행위의처벌에관한법률 ( 이하 성매매법 이라한다 ), 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 이하 성보호법 이라한다 ), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이라 정보법 이라한다 ) 등이있다. 18) 법무부, 영 미의성범죄법과양형기준, 2008 참조. 19) 본래제 22 장의명칭은 風俗에관한罪 이었으나 1995 년 12 월 29 일개정법률에서 性風俗에관한罪 로바뀌었다.

7 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 性風俗犯罪에관한判例 간통, 음란물, 공연음란, 혼인빙자간음, 그리고성매매등性風俗犯罪에대 한주요판례를죄명별로살펴보면다음과같다. 20) 1) 간통죄 간통에관하여는 1955년의대법원판례이후일관되게위헌이아니라는판결을내리고있다. 예컨대, 판례 1은旧형법상유부녀만간통죄의처벌대상이되었던것이헌법상남녀평등권에반하지않는다고판시하였으며, 판례 9는간통죄가헌법상신체의자유를침해하는것이아니라고판시하였다. 헌법재판소가설립되고난후헌재판결도이전의입장과다르지않다. 예컨대, 판례 10에서도간통죄가헌법에반하지않는다고판시하였다. 그러나간통죄의위헌여부에관한판결의태도는 1990년헌재판결이후많은변화를보이고있다. 즉, 간통죄에대한위헌의견이등장하더니드디어판례 30에서는위헌의견이합헌의견을넘어섰다. 이판결의위헌의견은 이사건법률조항은과잉금지원칙에위반하여개인의性的자기결정권과사생활의비밀과자유를제한하는것으로위헌이다 고하여개인의성적자기결정권을정면으로인정하여간통죄를위헌으로주장한점이특색이다. 비록위헌판결에필요한정족수를채우지못하여합헌판결을받기는하였으나차후시일이지나다시헌법재판소에위헌여부가다루어진다면기존의입장에큰변화가생길조짐이보인다. 이는우리사회의性倫理가변하고있음을반증하는것이라고생각한다. 2) 음란물죄 음란물죄에대한대법원판례를보면대체로 1990 년대중반까지는기존의 20) 여기서언급한판례번호는아래의 < 표 > 참조.

8 302 비교형사법연구제 12 권제 2 호 음란개념, 즉 음란한물건이라함은성욕을자극하거나흥분또는만족케하는물품으로서일반인의정상적인性的수치심을해치고선량한性的도의관념에반하는것 이라는정의에따라음란물을객관적인입장에서 ( 판례 3, 18), 주관적인의도가아니라상대적으로, 그리고음란성과예술성은병존할수있다는입장 ( 판례 11, 21) 을유지하면서, 음란물죄의핵심은공연성에있음을분명히하고있다 ( 판례 5). 다만판례 6( 소설반노 ) 은보수주의적입장에서탈피하여예술작품의표현의자유를인정한것으로서다른판례들과비교될수있으며, 판례 23( 모조여성성기사건 ) 에서는음란물의판단을객관적인입장에서내려야한다는기존의입장을유지하면서도이전의판례 18( 여성용자위기구사건 ) 과결론을달리하고있는점이흥미롭다. 그런데 1995년중반이후음란물죄의판결에서는음란개념을기존의정의보다훨씬상세하고체계적으로정의하고있다. 21) 예컨대, 판례 13, 14에서상당히구체화되고상세하게정의되어이개념이이후의판결 ( 판례 16, 19, 21) 에도그대로영향을미친다. 3) 공연음란죄 공연음란죄에대한대법원판례는 1990년대중반부터나타나기시작하는데공연음란의여부에대하여사건마다결론을달리하고있다는데에특징이있다. 먼저공연음란죄에서 음란 개념을음란물죄의 음란 개념과맥을같이하면서도유사한사건 ( 판례 20, 25) 에서결론을달리하고있다. 다만판례 27( 요구르트 ) 에서는 음란한행위 라함은일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는행위를가리키는것이고, 그행위가반드시성행위를묘사하거나성적인의도를표출할것을요하는것은아니 라고판시하여공연음란죄에서의음란은반드시성행위를묘사하거나성적인의도를표출할것을요하지않는다고하여음란개념을다소확장하고있는듯한인상을준다. 21) 이에관하여는아래의 V. 2. 에서상세히논한다.

9 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 ) 혼인빙자간음죄 혼인빙자간음죄에대하여판례 12, 22는이죄가위헌이아니라고판시하였으나헌재판결 ( 판례 22) 의반대의견 22) 에서도잘나타나있듯이, 판례 33에서드디어위헌판결 23) 이내려졌다. 간통죄와비교할때대비되는판결이라고할수있다. 5) 성매매 2000년대이후성매매알선법과아동 청소년성보호법등의제정으로말미암아기존의윤락행위방지법이폐지되면서성매매의개념이확대되어이제는유사성교행위도성매매에포함되며 ( 판례 28), 청소년대상성범죄자에대한신상공개제도가위헌이아니라는헌재의판결 ( 판례 24) 도위헌판결정족수에미치지못하여합헌판결을받은것이주목된다. 이상의판례를죄명별 / 시대순으로그주요내용을정리하여도표화하면다음 의 < 표 > 와같다. 번호 < 표 > 性風俗犯罪판례와주요내용 죄명판례번호주요내용 1 간통대법원 형비 1 旧형법법조가곧헌법제 8 조제 1 항에저촉되지않음 22) 헌법재판소 헌바 40, 2002 헌바 50( 병합 ) 전원재판부 ( 이사건법률조항이혼인빙자행위를다른위계행위와형법적으로동일하게평가하여이를처벌하는것은헌법상의과잉금지원칙을위반함으로써헌법제 10 조가보장하는인간의자존과행복추구권을침해하여위헌이라고생각한다... ). 23) 헌법재판소 선고 2008 헌바 58, 2009 헌바 191( 병합 ) 전원재판부 ( 그주된내용은다음과같다. 이사건법률조항은남녀평등의사회를지향하고실현해야할국가의헌법적의무 ( 헌법제 36 조제 1 항 ) 에반하는것이자, 여성을유아시 ( 幼兒視 ) 함으로써여성을보호한다는미명아래사실상국가스스로가여성의성적자기결정권을부인하는것이되므로, 이사건법률조항이보호하고자하는여성의성적자기결정권은여성의존엄과가치에역행하는것이다... ).

10 304 비교형사법연구제 12 권제 2 호 4 " 8 " 9 " 10 " 30 " 3 음란물 5 " 6 " 7 " 11 " 13 " 14 " 16 " 17 " 대법원 선고 71 도 2259 판결 대법원 선고 79 도 1848 판결 대법원 선고 88 도 1463 판결 헌법재판소 헌마 82 전원재판부 헌법재판소 선고 2007 헌가 17,21( 옥소리 ) 대법원 선고 70 도 1879 판결 ( 나체의마야 ) 대법원 선고 73 도 409 판결 ( 김수근 ) 대법원 선고 74 도 976 판결 ( 반노 ) 대법원 선고 78 도 2327 판결 ( 해면체비대기 ) 대법원 선고 90 도 1485 판결 ( 사방지 ) 대법원 선고 94 도 2266 판결 대법원 선고 94 도 2413 판결 ( 즐거운사라 ) 대법원 선고 97 도 937 판결 ( 오렌지걸 ) 대법원 선고 98 도 3140 판결 ( 컴퓨터프로그램파일 ) 이혼합의의성립은다른이성과의정교관계를종용하는의사표시포함 사실상배우자와동거하지않아도간통죄성립 간통죄는신체의자유의침해가아님 간통죄합헌 간통죄합헌 ( 위헌정족수미달 ) 명화도성냥갑속에넣어시판하면음란물임 음화등공연전시는불특정또는다수인이관람할수있는상태하에현출시키는것 소설반노의내용은음란하지않음 해면체비대기는그기구자체가성욕을자극, 흥분혹은만족시키게하는음란물건이아님 공연윤리위원회의심의를마친광고물도음화에해당 음란개념의구체화, 상세화 음란개념의구체화, 상세화 음란개념의구체화, 상세화 컴퓨터프로그램파일은형법상음란물아님 18 " 19 " 대법원 선고 2000 도 3346 판결 ( 여성용자위기구 ) 대법원 선고 98 도 679 판결 ( 거짓말 ) 여성용자위기구나돌출콘돔은음란물아님 음란개념의구체화, 상세화

11 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 " 23 " 26 " 대법원 선고 2002 도 2889 판결 ( 여고생 ) 대법원 선고 2003 도 988 판결 ( 모조여성성기 ) 대법원 선고 2003 도 2911 판결 ( 미술교사 ) 예술성과음란성의병존인정 모조여성성기는음란물 예술성과음란성의병존인정 29 " 32 " 15 공연음란 20 " 25 " 27 " 31 " 2 혼인빙자간음 12 " 22 " 33 " 28 성매매 24 " 대법원 선고 2007 도 3815 판결 ( 정보법상음란 ) 헌법재판소 선고 2006 헌바 109( 표현의자유 ) 대법원 선고 96 도 980 판결 ( 미란다 ) 대법원 선고 2000 도 4372 판결 ( 고속도로 ) 대법원 선고 2003 도 6514 판결 ( 엉덩이 ) 대법원 선고 2005 도 1264 판결 ( 요구르트 ) 대법원 선고 2006 도 3119 판결 ( 여종업원 ) 서울지방법원 ( 사건번호미상 )( 박인수 ) 대법원 선고 90 도 1990 판결 헌법재판소 헌바 40 전원재판부 헌법재판소 선고 2008 헌바 58 전원재판부 대법원 선고 2005 도 8130 판결 ( 유사성교 ) 헌법재판소 헌가 14 전원재판부 ( 신상공개 ) 정보법상음란개념과형법상음란개념 표현의자유에관한선례변경 연극공연행위의음란성유무가행위자의주관적의사에따라좌우되지않음 고속도로에서성기노출한경우공연음란죄에해당 말다툼을한후항의의표시로엉덩이를노출시킨행위는공연음란행위아님 전라여성누드모델들이알몸을완전히드러내는행위는공연음란행위에해당 가슴과허벅지가드러날정도의노출은음란행위에해당하지않음 정조라고하여다법이보호하는것은아니다. 혼인빙자간음죄합헌 혼인빙자간음죄합헌 혼인빙자간음죄위헌 유사성교행위도성교행위에해당 신상공개합헌 ( 위헌정족수미달 )

12 306 비교형사법연구제 12 권제 2 호 IV. 性風俗犯罪에관한법률과판례에대한평가 1. 사회현상의반영 일반적으로사회에서현실적으로발생하는사건이나현상이법과판례에반영되는것은당연한일이다. 위에서살펴본법률이나판례도우리사회에서발생한사건과현상들을반영한것으로서각시대의추이와특징을잘나타내주고있다. 우리의경우일제강점기까지는대체로조선시대의유교문화에바탕을둔남녀차별적, 폐쇄적성윤리가지배하고있었다. 24) 이를반영한판례로서판례 1 을들수있는데이판례는旧형법상有夫의婦, 즉여성만의간통행위를처벌하는것이헌법상평등의원칙에반하지않는다고판시하여기존의남녀불평등과남성중심적사고방식을그대로반영하고있다. 그러나해방이후특히 1950년의한국전쟁은우리사회의성윤리에엄청난영향을미쳐기존의성윤리는급속하게붕괴되었으며, 25) 美軍政을거치면서서구의자유주의적문화가급속도로유입되었다. 판례 2( 박인수사건 ) 는한국전쟁이후의性開放的사회분위기를잘반영하고있으면서도보수주의적입장을견지하고있다는점에서주목할만하다. 26) 년대는산업화와근대화에매진한시대로서정치적으로는군사정부, 유신체제로사회적으로는매우통제된시대였다고할수있다. 그러나정치사회적으로통제된사회에서흔히볼수있듯이이른바 3S(sex, sports, screen) 의정책으로性의상업화와상품화는가속되어수많은유흥업소가들어서기시작하고각종성표현물이등장하면서개방적이고자유분방한사회분 24) 이만갑, 현대사회와성윤리, 현대사회와성윤리 ( 제 8 회사회윤리심포지움자료집 ), 아산사회복지사업재단, 1997, 4-5 면참조. 25) 박종성, 한국의매춘, 인간사랑, 1994, 면참조. 26) 여기서당시사회분위기를단적으로반영하는사건으로서소설가정비석의 자유부인 (1954 년 1 월부터 8 월까지 서울신문 에연재 ) 이미친영향을언급하지않을수없다. 이소설은대학교수의아내가우연한기회에카바레에출입하면서다른외간남자와의정사를경험하는등기존의보수적사회분위기를완전히정면으로도전하는내용을담고있는데, 당시의사회분위기를소설로담아내었다고평가할수있다.

13 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 위기가조성되기시작하게된다. 27) 예컨대, 당시의음란물죄에관한판례 ( 판례 3, 5, 6, 7) 는표현의매체가다양해지고있다는점을잘나타내주고있다. 반노 판결의경우예술작품은자유주의적분위기를인정하여음란물로보지않은점에서주목할만하다. 80년대는 70년대의군사적문화가그대로지속되면서도정치적자유를갈망했던시대로서다양한가치들이등장하면서性의상품화와상업화현상이가속되지만, 性風俗犯罪에관한법률이나판례에국한해볼때이렇다할사항들을찾아볼수없다. 아마도억압적인사회분위기에반비례하여 3S 정책으로인해묵인한것이아닌가하는생각이든다. 1990년대에들어서면각종성범죄가급증하고, 性談論이봇물처럼터지며, 다양한성문화가등장하는등개인의性취향이다양하게표출되기시작한다. 특히여성에대한성폭력, 인신매매성성매매, 아동에대한성폭력, 사이버포르노, 인터넷등을통한원조교제 28) 등의등장으로말미암아性風俗犯罪에대한판례가증가하고성범죄에대한법률도다양하게제정되기시작한다 년대중반까지의판례만보면기존의보수주의적입장은크게변하지않은것을볼수있지만, 음란개념의경우기존의입장을유지하면서도 90년대중반부터음란개념의정의가매우구체화되고사실적표현이등장하게된점 ( 판례 13, 14, 16, 19) 은주목할만하다. 2000년대중후반에들어서면기존의보수주의적입장에큰변화가보이기시작한다. 이즈음우리사회에는성의측면에서자유주의적분위기가만연하고 29) 과거의성행동에서볼수없는현상들이등장하는가하면 ( 예컨대, 스와핑 ) 30) 젊은이들의性이개방적이면서개인의性的自己決定權을중시하는분 27) 이는통계를통해서도확인할수있는데예컨대대검찰청의범죄분석에의할때 1965 년에 1,017 건이었던강간사건이 1985 년에는 5,463 건으로 5 배나증가하였으며, 간통사건은 1965 년에 842 건에불과하였으나 1985 년에는 8,744 건이나증가하였다 ( 이만갑, 9 면 ). 28) 전대양, 신종 10 대매매춘의실상과대책 - 원조교제를중심으로 -, 형사정책연구 ( 제 11 권제 4 호, 통권제 44 호, 2000 겨울 ), 면 ; 박경래, 인터넷성매매의실태및인식에관한연구 : 존스쿨교육대상자를중심으로, 형사정책 ( 제 20 권제 2 호, 2008), 면참조. 29) 성인들의자유로운性認識에관하여는플러스인생, 교회내성 ( 性 ) 가치관확립이시급하다, ( 주 ) 신앙계 ( 제 507 호, ); 송영웅, 强性신드롬, 주간한국 ( 제 1877 호, ), 이윤수, 기혼자 20 명중 3 명 애인있다, 신동아 ( ) 참조. 30) 송홍근 / 이남희, 性의자유인가, 일탈인가, 주간동아 ( 통권제 407 호, ) 참조.

14 308 비교형사법연구제 12 권제 2 호 위기가된다. 31) 간통죄의경우 2000년초반까지만해도합헌의견이압도적으로많았으나판례 30( 옥소리사건 ) 에서볼수있는바와같이위헌의견이더많아졌으며, 아울러혼인빙자간음죄가위헌 ( 판례 33) 으로판시되었다. 32) 하지만공연음란죄의경우에는범죄로인정한사례와범죄로인정하지않은사례가반복하고있다. 性風俗犯罪에대한판례와법률을살펴보아도시대의사회현상이반영되어있음을알수있다. 예컨대, 형법상 風俗에대한죄 의章의명칭이 性風俗에대한죄 로바뀌면서구체화되었는데, 이는 風俗 의의미가性風俗을지칭함을명확히한것이다. 아울러청소년의원조교제행위가증가하고, 33) 각종매체를통한성표현물이급증하며, 34) 성매매가줄어들지않자 35) 성보호법이나성매매법이제정되면서청소년을대상으로한성매매나성표현물의제작등을처벌하고, 윤락행위등방지법을성매매법으로대체하면서주로여성인性賣渡者를기본적으로피해자로보는여성주의적시각이법률에반영되었다. 36) 전체적으로볼때性風俗犯罪에대한현행법률과판례의입장은보수주의를기간으로하면서자유주의적입장과여성주의적입장이가미된양상을보이고있는데, 시대순으로보았을때 2000년대중반까지는보수주의적입장을견지하려고무척이나애를쓴흔적이보이나 2000대후반에는사회에만연한性開放풍조와다양한性文化의존중이라는시대적변화앞에자유주의적입 31) 대학생들의性認識에대하여는송정아, 성문화에관한사회적통념과기독교대학생의성인지도, 학생생활연구 ( 제 8 집, ), 고신대학교학생생활연구소, 면 ; 공미혜, 은폐된성, 과장된성 : 대학생들의성의식에대한연구, 여성연구 ( 제 4 집, ), 부산여자대학교, 면 ; 조명환, 대학생들의성 ( 性 ) 문화인식에관한연구, 학생생활연구 ( 제 32 집, ), 동아대학교학생상담센터, 5-37 면참조. 32) 간통죄와혼인빙자간음죄에대하여는이용식, 판례를통해서본성 ( 性 ) 에대한법인식의변화 - 혼인빙자간음죄 강간죄 간통죄를중심으로 -, 형사법연구 ( 제 21 권제 4 호, 통권제 41 호, 2009 겨울 ), 면참조. 33) 배현정, 위험수위를넘은청소년성매매, 주간한국 (2014 호, ), 면 ; 남정림, 인터넷청소년성매매의특성과행위자전략에관한성문화적분석, 청소년학연구 ( 제 11 권제 2 호, 2004), 면참조. 34) 김선남, 일탈조장, 선정성벗어나야 - 스포츠신문의선정성, 신문과방송 ( ), 면참조. 35) 김성한 / 조영숙, 성문화담론 - 오히려풍선효과부른 VS 단속하되지원병행해야, 주간한국 (2242 호, ), 면참조. 36) 박혜진, 성매매특별법의실효성, 형사법연구 ( 제 19 권제 4 호, 통권제 33 호, 2007 겨울 ), 386 면.

15 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 장과여성주의적입장을받아들인모습이라고평가할수있을것이다. 2. 전문가의연구와외국의판례반영 性風俗犯罪에관한판례와법률을살펴볼때위에서언급한사회현상의반영이외에도특기할만한것으로서전문가의연구와외국의판례를적극반영하였다는점을빼놓을수없다. 이는법원이나헌법재판소에서학자들을비롯한전문가들의연구들을적극적으로참고하고있음을반증하는것이라고할수있다. 이러한현상은특히 1990년대중반이후에등장한다. 예컨대, 음란개념의경우 1990년대이전에는판례에서사용하는음란개념과형법교과서에서사용하는음란개념이다르지않았다. 즉음란이라함은 그내용이성욕을흥분또는자극케하고또한보통인의정상한성적수치심을해하고선량한성적도의관념에반하는것 37) 을말하였다. 이개념정의에서알수있는것처럼음란개념은 1) 성욕의흥분 자극, 2) 보통인의성적수치심을해할것, 3) 선량한성적도의관념에반할것이라고하는매우단편적이고추상적인내용으로되어있다. 그런데 1995년이후판시된판결 ( 예컨대, 판례 14[ 즐거운사라 ]) 에서는 음란한문서라함은일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는것을가리키고, 문서의음란성의판단에있어서는당해문서의성에관한노골적이고상세한묘사서술의정도와그수법, 묘사서술이문서전체에서차지하는비중, 문서에표현된사상등과묘사서술과의관련성, 문서의구성이나전개또는예술성사상성등에의한성적자극의완화의정도, 이들의관점으로부터당해문서를전체로서보았을때주로독자의호색적흥미를돋우는것으로인정되느냐의여부등의여러점을검토하는것이필요하고, 이들의사정을종합하여그시대의건전한사회통념에비추어그것이공연히성욕을흥분또는자극시키고 37) 유기천, 형법학 [ 각론강의하 ], 일조각, 1982, 94 면 ; 대법원 선고 87 도 2331 판결참조. 이러한음란개념은일본最高裁判所의채털리부인사건 ( 日最裁昭和 (1957)) 의판례를답습한것이다.

16 310 비교형사법연구제 12 권제 2 호 또한보통인의정상적인성적수치심을해하고, 선량한성적도의관념에반하는것이라고할수있는가의여부에따라결정되어야한다 고하여음란개념을매우상세하고도구체적으로정의하고있다. 이후음란개념은이와같이상세하고도구체적인표현을적용하고있는데, 이음란개념은미국과일본의판례를반영한것 38) 으로서이러한판례들을소개한문헌들 39) 을참고한것으로보인다. 나아가음란개념뿐아니라간통 40) 이나성매매 41) 등性風俗犯罪에관한다양한문헌과자료들이직접또는간접적으로판례에영향을미친것으로보인다. 이러한현상은 1990년대이후형법학계 ( 형사법학회, 형사정책학회, 비교형사법학회, 피해자학회등 ) 의활발한활동과학회지의발간, 형사정책연구원의발족과보고서의발간, 형사판례연구회의활동등에힘입어법실무자와법학자들사이의적극적이고활발한소통덕분이아닌가생각한다. 3. 시민단체나이익집단의의견반영 1980 년대후반이후민주화운동의전개와민주정부의수립으로 NGO 등시 민단체나이익집단들이활발하게활동하게되었으며, 이들은각종입법에도적 38) 미국의대표적인판례로는 Roth v. United States(1957) 354 U.S. 476 와 Miller v. California(1973), 93 S.Ct. 2607, 2615 를들수있고, 일본의대표적인판례로는最裁昭和 刑集 ( 四疊半襖の下張사건 ) 있다. 구체적인내용에관하여는박미숙, 성표현물의음란성판단기준에관한연구 (I) - 독일 일본에서의논의를중심으로, 한국형사정책연구원, 2001, 117 면이하 ; 이건호, 성표현물의음란성판단기준에관한연구 (II) - 영미의논의를중심으로, 한국형사정책연구원, 2001, 84 면이하참조. 39) 대표적인것으로는김영환 / 이경재, 음란물의법적규제및대책에관한연구참조. 이보고서이후에도수많은문헌이나왔다. 예컨대, 박미숙, 음란물의위기에서본형법적규제의기본방향, 형사정책 ( 제 14 권제 1 호, 2002), 면 ; 장규원, 사이버포르노그라피에대한형사법적대응, 피해자학연구 ( 제 9 권제 2 호, 2001), 면참조. 40) 대표적인문헌으로는신동운, 형법개정과관련하여본간통죄연구, 형사정책연구 ( 제 2 권제 1 호, 1991 봄 ), 면 ; 심영희 / 박선미 / 백월순 / 김혜선, 간통의실태와의식에관한연구, 한국형사정책연구원, 1991 참조. 41) 성매매에관한논의가제기되고있는분야는주로법학과여성학이지만철학이나경제학분야에서도논의되고있다는점이흥미롭다. 이에관한상세한문헌에관하여는이경재, 성매매특별법시행 4 년에대한평가와제언, 형사정책연구 ( 제 20 권제 1 호, 통권제 77 호, 2009 봄 ), 713 면각주 22) 참조.

17 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 극관여하였다. 42) 이러한현상은性관련법률의입법과정에도여실히나타난다. 성폭력법이나성매매법그리고성보호법이그대표적인경우이다. 성폭력법의경우남성우월적사회분위기에압도당한과거의관행하에서는여성의性保護가제대로행해질수없다는여성들의인식이높아져 한국여성단체연합소속의여성단체들이성폭력의심각성을널리알면서사회적여론과정치권의반응을이끌어내게되었고, 특히선거국면을효과적으로활용하여주요정당들로하여금법제정에적극적으로참여 43) 하도록하여법이만들어졌으며, 당시의여성단체들은성폭력피해를근절한다는목표를세우고,... 성폭력범죄자에대한형벌을강화하고처벌절차를완화해야한다는입장을취하였다. 성폭력특별법은이러한여성단체들의입장이강하게반영되어탄생한것이라고할수있다. 44) 이는성보호법이나성매매법의경우에도마찬가지이다. 성보호법의경우형식적으로는청소년보호위원회가주도적으로법안을입안을하였으나이러한법안이나오기까지많은여성학자들과여성단체가청소년의원조교제에대하여강력하게대처해야한다는목소리와그에대한언론의보도등에크게힘입었기때문에실질적으로는여성단체가주도하였다고하여도과언이아니다. 45) 성매매법의경우에도 2000년을전후해서발생한성매매업소화재사망사건을계기로한국여성단체연합이 성매매방지법제정특별위원회 를구성하여입법을추진하였다. 46) 이처럼 90년대이후제정된性관련법률들은대부분여성단체들의적극적인참여와정치권의이해관계가일치하여만들어졌다는점이큰특징이라고할수있다. 42) OECD 는시민의능동적참여를위한원칙가운데 국민참여를위한국민권리의법적제도적보장 을들고있다 ( 김혁래, 국가권력과 NGO 와의사회적갈등해소방안, 한국형사정책연구원, 2005, 150 면 ). 43) 한인섭, 성폭력특별법과피해자보호 : 그문제점과개선점, 피해자학연구 ( 제 3 호, 1994), 33 면. 44) 오영근, 형사특별법정비방안 (6) - 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 한국형사정책연구원, 2008, 12 면참조. 45) 당시여성학자들의글에관하여는이경재, 청소년성보호법의문제점과개선방안, 형사정책 ( 제 13 권제 2 호, 2001), 33 면, 각주 5) 참조. 46) 이경재, 성매매특별법시행 4 년에대한평가와제언, 706 면.

18 312 비교형사법연구제 12 권제 2 호 V. 性風俗犯罪의규제에대한제언 1. 性刑法의통합 위에서언급한바와같이, 우리형법은性暴力犯罪와性風俗犯罪를구분하 여규정하고있다. 즉, 전자는性的自己決定權을침해하는개인적법익에속 하는범죄인반면, 후자는건건한性風俗을해하는사회적법익에속하는범 죄로구분하는것이다. 47) 그러나이러한입법방식에대하여는性風俗犯罪의 상당부분을非犯罪化한다는것을전제 48) 로성범죄에관한특별법을정리 49) 하여합리적인대응을해야한다는의견이대두되고있다. 아울러이문제는 형법적으로형법의임무또는과제가법익의보호인가아니면사회윤리의보 호인가라고하는근본적인문제와도깊이관련이있다는주장 50) 도제시되고 있다. 생각건대, 형법이궁극적으로법익을보호해야하느냐아니면사회윤리를보 호해야하느냐하는문제는一刀兩斷의측면만을가지고있지는않을것이지 만, 性風俗犯罪의보호법익이 건전한性風俗의보호 라고하는추상적이고구 체화될수없는법익을보호하고자국가가형법을적용한다면자칫 도덕의형 법화 또는 형법의도덕화 라고하는, 근대형법이지향해온 법과도덕의분 리 라는측면과도상충하는점이있음을상기할때, 性과관련된범죄는개인 의성적자기결정권을침해하는구체적인범죄이어야할것이다. 51) 나아가형 47) 김일수 / 서보학교수는성풍속에관한죄형법규를윤리범죄 (Sittlichkeitsdelikte) 라고부르고있다 ( 김일수 / 서보학, 새로쓴형법각론 ( 제 6 판 ), 박영사, 2004), 619 면. 48) 특히간통, 혼인빙자간음, 성인간의자발적인성매매등의비범죄화에관하여는임웅, 비범죄화의이론, 박영사, 1999, 면 ; 이덕인, 자발적대가성성관계의비범죄화, 형사정책 ( 제 20 권제 1 호, 2008), 면참조. 49) 예컨대, 오영근, 성풍속에관한죄의개정방안, 형사법개정연구자료집 ( 법무부 ), 2008, 면 ; 특별법의정비에관해서는허일태 / 윤동호, 형사특별법의형법편입방향, 형사법개정연구자료집 ( 법무부 ), 2008, 807 면이하참조. 50) 이에관하여는이용식, 형법의임무 ; 이상돈, 법익보호원칙 - 근대형법의신화인가이성인가? 형사정책연구 ( 제 5 권제 1 호, 통권제 17 호, 1994 봄 ), 면 ; 변종필, 형법의임무, 형사정책연구 ( 제 8 권제 4 호, 통권제 32 호, 1997 겨울 ), 면참조. 51) 성적자기결정권에관한상세한글은박혜진, 형법상성적자기결정권개념에대한성찰, 형사법연구 ( 제 21 권제 3 호, 통권제 40 호, 2009 가을 ), 면참조.

19 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 법의고유한성격, 즉단편성, 보충성, 최후수단성을유지하기위해서도性風俗犯罪에대한현행형법의태도는지양되어야할것이다. 52) 위와같은점들을전제로한다면현행性風俗犯罪가운데간통죄는다수설 53) 과판례 30의위헌의견과헌법불합치의견에따라폐지하는것이마땅하며, 음행매개죄는청소년에대한성매매에국한하여처벌하되다른성매매행위와함께형법에편입시키는것이바람직하며, 54) 음란물죄와공연음란죄는성적자기결정권의침해와 性行爲非公然性의원칙 55) 에따라청소년과동의하지않는성인에대한음란물 56) 의반포등이나또는성적수치심을일으키는공연음란행위 57) 만을처벌해야할것이다. 그리하여性에관한범죄는적어도개인의성적자기결정권에반하는행위 - 예컨대, 폭력이나협박이동반된강간이나강제추행, 청소년대상성범죄, 착취형성매매, 하드-코어포르노그래피, 성적수치심을주는공연음란등 - 를대상으로하여야할것이며, 이러한범죄유형들은단일한장에서통일적으로규정하는것이바람직할것이다. 그러나이를위하여는단순히형법만을정비하거나개정해서는될일이아니다. 형법이외의성폭력법, 성매매법, 성보호법, 정보법또는아동복지법등性과관련된행위는가급적기본형법전에서규제한다는것을전제로특별형법을정비해야하는점이전제되어야한다. 58) 52) 이에관하여는이용식, 성적표현의형법적통제에대한비판적고찰, 형사정책 ( 제 18 권제 1 호, 2006), 면참조. 53) 김성천 / 김형준, 형법각론, 동현출판사, 2000, 728 면 ; 박상기, 형법각론 ( 제 7 판 ), 박영사, 2008, 575 면 ; 배종대, 형법각론 ( 제 7 전정판 ), 홍문사, 2010, 743 면 ; 손동권, 형법각론 ( 제 3 전정판 ), 율곡출판사, 2010, 690 면 ; 오영근, 형법각론 ( 제 2 판 ), 박영사, 2009, 789 면 ; 임웅, 형법각론 ( 개정판 ), 법문사, 2003, 712 면 ; 이재상, 형법각론 ( 제 4 판 ), 박영사, 2002; 596 면 ; 정성근 / 박광민, 형법각론, 삼지원, 2002, 669 면 ; 이형국, 형법각론연구 II, 법문사, 2005, 220 면. 54) 오영근, 성풍속에관한개정방안, 706 면이하참조 ; 허일태 / 윤동호, 811 면. 55) 성행위비공연성의원칙 이라함은앞서언급한일본의 채털리부인의사랑 사건에서표현된용어로서 인간의성적수치심의본질은 성행위비공현성 에근거하며또한이것은보편적인도덕의기초이기때문에, 최소한의도덕을보호해야할임무가잇는형법은이와같은성도덕을침해하는음란문서를금지해야한다 고밝히고있다 ( 김영환 / 이경재, 면참조 ). 56) 이에관하여음란물이라는용어를포르노그래피라는사실적이고기술적인용어로바꾸어사용하는것이바람직하다고생각한다. 그리하여형법상규제되는하드 - 코어포르노그래피와관리대상이되는소프트 - 코어포르노그래피로구분하여형법에서는하드 - 코어포르노그래피만을처벌하는것이타당할것이다. 그개념에대하여는성보호법제 2 조제 5 항 ( 아동 청소년이용음란물 ) 의정의가참고될만하다 ( 이에관하여는김영환 / 이경재, 131 면이하참조 ). 57) 오영근, 성풍속에관한개정방안, 711 면.

20 314 비교형사법연구제 12 권제 2 호 2. Penal Populism 에대한경계와대비 앞서언급하였듯이 1990년후반이후제정된性관련법률들 ( 예컨대, 성폭력법, 성보호법, 성매매법등 ) 은여성단체를중심으로한시민단체의주도로제정되었다고하여도과언이아니다. 여기서자칫법의제정과개정이 penal populism 59) 에빠질수있는것을경계해야한다. 60) 부연하자면, penal populism이라함은 법과질서 를강화해야한다는시민단체와범죄피해자단체및매스컴등이일반시민의대변자가되어정부의형사정책에강한영향을미치면서다른한편으로는사법관리와형사사법종사자등전문가의의견이존중되지않는현상을말한다. 즉, 형사정책과관련된입법과법집행이전문가의의견을무시하거나이에구속되지않고전체여론이라고할수없는특정시민단체나일부미디어의주장에의해좌우되는현상으로엄격한형벌과강력한제재수단을요구하고이것이받아들여지는현상이다. 61) 앞서지적하였듯이일련의性관련법률들은여성단체들의일방적인주도하에정치권과매스컴이합작하여만들었다는의혹이적지않다. 게다가이들법률을만들당시일반여론은물론, 법전문가들의입장을거의고려하지않거나무시한채제정되었다. 더구나법률의제정이후법집행과정에서많은문제 58) 이에관하여는오영근, 형사특별법정비방안 (6) - 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률참조. 같은취지의논지로는이훈동, 한국의성문화와형사법, 외법논집 ( 제 25 집, ), 한국외국어대학교법학연구소, 면참조. 59) 일본에서는 penal populism 을 형벌의엄벌화 라고번역하고있지만, 이는단지형벌의엄벌화만을의미하는것이아니라더넓은의미로서법전문가들의의견을배제하거나무시한채특정이익집단의의견이나주장을대중의여론을뒷받침하지않은채형사입법이나중형주의입장을유지하는것을의미한다. 따라서여기에서는원문대로쓰기로한다. 60) 일반적으로 populism 이란일반대중에게인기있는방식으로징벌적인형벌정책을집행하려는정치인들에게붙여진부정정인명칭이다. 이미 Garland 교수는 1970 년대이후미국이나영국등지에서행해진엄벌주의경향들 - 예컨대, Three-strikes and you're out', 'Truth in sentencing', 'Prison works', 'Zero-tolerance', 'Tough on crime, tough on the causes of crime' 등의정책 - 이 populism 의전형이라고지적하고있다 (David Garland, The Culture of Control, Chicago: The University of Chicago Press, 2001, p.13.) penal populism 은그보다좁은개념으로서정치인들이자신들의관점에따라그들이원하는대로자의적인방식으로형벌권을형성해가는경향을의미하는것으로서부정적인의미로사용된다 (John Platt, Penal Populism, London and New York: Routledge, 2007, p.8). 61) 浜井浩一, グローバル化する嚴罰化とポプリズム, グローバル化する嚴罰化とポプリズム, 日本犯罪社會學會, 2009, 7 면.

21 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 점들 62) 이등장하고있음에도이를추진한측에서는 성매매의성범죄인식 의고양이라는극히일부분만을강조하면서 63) 근본적인문제점을치유하는데에는심도있는노력을하지않고있다. 뿐만아니라성매매등의행위들이 남성에의한일방적인여성에의침해 64) 라는의식을기반으로하면서性問題에있어서 남성對여성의대결구조 65) 를지향하려는측면까지도보인다. 그러면서성매매나性風俗犯罪가가지고있는다양성문제점들 66) 을간과한다는데에큰문제점이있다. 그러나그렇다고하여 penal populism의현상을무조건비판하거나간과해서는안된다. penal populism의주장은한편으로는귀담아들어야할부분들이분명존재하기때문이다. 약자일수밖에없는아동과여성들에대하여법과형사사법기관이제대로보호하거나대처하지못했기때문에이들은성범죄에대하여불안해할수밖에없으며, 형사사법기관과국가를믿지못하겠다는불신감이팽배하게되어일종의자기방어의수단으로적극적인입법활동에참여하게되었을것이며, 이들의주장에대하여정치권이나행정관료들은그냥묵과할수는없었을것이다. 이들은 매우중요한 유권자들이고따라서당연히이들의목소리를귀담아들을수밖에없다. 이는분명히국가구성원의일부의주장이고이러한주장이나오게된근저에는기존의형사사법기관이제대로 62) 박종진, 홍등가막자신 변종성매매기승, 주간한국 (2146 호, ), 면 ; 이성해, 술시중후즉석성행위... 단속비웃어, 주간한국 ((2146 호, ), 면참조. 63) 이러한시각을대표하는글로는김은숙, 성매매방지법시행의의의, 부산발전포럼 ( /12 월호 ), 4-10 면 ; 변화순, 성매매방지법의실효성제고방안, 부산발전포럼 ( /12 월호 ), 7-12 면, 박은경, 성매매방지법제정의의의와내용, 부산발전포럼 ( /12 월호 ), 면 ; 정이경숙, 성매매피해여성지원및보호정책의한계와개선방안, 부산발전포럼 ( /12 월호 ), 면참조. 64) 성매매법이성매도여성을피해자로간주하는것이그대표적인예일것이다. 물론성매도여성이성매수남성이나포주등으로부터여러가지피해를입고있다는것은부정할수없는사실이나그렇지않은측면도있을뿐더러성매수자가반드시남성이라고할수도없고, 同性간의성매매도얼마든지행해지고있으며, 노인, 장애인의성문제등다양하고복잡한문제를포함하고있다는점들을고려하지않고있다. 65) 대체적으로여성들이보는남성들의性文化는부정적이다. 예컨대, 최영애, 성문화의한국적현상을진단한다, 교육개발 (103 호, ), 면 ; 임옥희, 푸코와동양의 성의역사 : 저 아랫도리 를어찌할꼬?, NEXT( ), 면 ; 장필화 / 조형, 한국의性文化 : 남성성문화를중심으로, 여성학논집 ( 제 8 집, ), 이화여자대학교한국여성연구소, 면참조. 66) 이에관하여는전대양, 성적일탈과성범죄에관한범죄심리학적고찰, 형사정책연구 ( 제 9 권제 3 호, 통권제 35 호, 1998 가을 ), 면참조.

22 316 비교형사법연구제 12 권제 2 호 범죄문제에대처하지못했다는이유가있기때문이다. 다만 penal populism 의주장을받아들이되선별적으로옥석을가려야하고, 실효성이없거나과잉입법인경우에는전문가인형사사법관리나형사정책담당자들이과감하게정리하거나배척해야할것이다. 이러한점에서현시대의일반인들의性認識과사회일반의性文化 67) 를면밀하고조사 분석하는작업이무엇보다도필요하며, 이를바탕으로법을제정하거나개정하여일반인들이전문가들의의견을존중하고신뢰할수있는분위기를만들어가야할것이다. 이를위해서는정확한범죄분석이필요하며, 외국의동향도파악해야하고, 합리적이고효과적인대처수단이될수있는방안을끊임없이강구하며, 가능한한장기적인안목에서정책을수립해야한다. 68) 무엇보다도입법부나사법당국은일반시민과사회에게스스로를정화시킬수있는自靜能力이있음을인정하고신뢰하면서이를바탕으로性에관한입법을추진해야할것이고, 또그에부합하는판결을내려야할것이다. 아무리훌륭한형사정책이라할지라도일반인의지지를받을수없는정책은정당성을얻을수없기때문이다. 그렇다고한다면새로등장하는신종범죄나강력범죄에대하여는철저하고강력한수단으로대처해야하는반면, 처벌의필요성이없거나형사제재가효과가없는범죄들에대하여는과감하게非犯罪化하거나非刑罰化해야할것이다. 결론적으로 선택과집중 의문제가작금의형사정책의중요한과제가될것이다. 아울러장래에우리사회에서 penal populism의부정적인측면들이작용하지못하도록미리발생가능한문제들을예상하여이에대비해야할것이다. 3. 책임있는性行動을위한性敎育의강화 67) 性文化의다양성에관하여는조인형, 性紊亂의역사적실태와바람직한性文化觀, 인문학연구 ( 제 32 집, 1994), 강원대학교논문집, 면참조. 68) 이러한점에서김은경, 성의상업화가성의식및성폭력에미치는영향, 한국형사정책연구원, 2000; 김은경, 성착취목적의인신매매현황과법적대응방안, 한국형사정책연구원, 2002; 김은경외, 성매매실태및경제규모에관한전국조사, 여성부, 2002 등과같은연구보고서는매우중요한자료라고생각한다.

23 性倫理와刑法 - 性風俗犯罪에대한刑法的規制 기본적으로性刑法을성적자기결정권을침해하는범죄로국한한다면그외의영역에속하는性風俗犯罪들은非犯罪化되거나처벌이제한되어야할것이다. 그렇다고한다면적어도性道德이나性倫理의문제는전적으로개인에게일임해야하는데오늘날처럼性이상품화되고性의상업화가만연한때에특히청소년이나젊은세대들이책임있는性行動을스스로행할수있도록철저한性敎育이행해져야할것이다. 性犯罪가증가하기시작한 90년대중반부터性敎育의중요성이강조되고性談論이활발하게진행되는것도이와맥을같이한다고보아야할것이다. 이는사회의책임이기도하다. VI. 맺음말 현행형법이제정된후지난 5-60년의세월을뒤돌아볼때우리사회의환경과그에따라사람들의의식이얼마만큼많이변했는지짐작할수있을것이다. 이처럼급속하게변해가는우리의사회환경속에서추상적이며불명확한 ' 건전한性風俗의유지 ' 를계속하여性風俗犯罪의보호법익으로삼으려고한다면이에대하여동의하거나수긍할사회구성원들은점차줄어들것이다. 이는법이규범력을상실하게되는위험을초래할수있어자칫법경시풍조가만연해지고사법당국, 나아가국가에대한불신으로이어질수도있다. 이러한사태가발생하지않도록사회의윤리와법규범이부합하는형사입법이마련되어야할것이고, 그선봉에바로性風俗犯罪가놓여있다. 이제합리적이고타당하며설득력있는형사입법이될수있도록지혜를모아야할때이다. 주제어 : 성윤리, 성풍속범죄, 성적자기결정권, penal populism, 성형법 Keywords : sexual ethics, sexual moral crimes, the right of sexual determination, penal populism, sexual criminal law 투고일 / 심사일 / 게재확정일

24 318 비교형사법연구제 12 권제 2 호 [Abstract] Sexual Ethics and Criminal Law 69)Lee, Kyung-jae* This article aims to analyse the statutes and cases as to sexual moral crimes which involve sexual ethics in society and make a proposal of idealistic sexual criminal law. Out current criminal law deals with sexual crimes in the way that divides sexual violent crimes with sexual moral crimes: the former violates the private right of sexual self-determination, and the latter decays the public decency. Of them the sexual moral crimes involve social environment and ethics. Especially the statues and cases of sexual moral crimes reflect social ever-changing ethics after 1990s and the perspectives of the scholars and specialists. And a various of NGO as well as interest groups have deeply involved with the legislation of kinds of sexual criminal laws just like Prostitution Act, Protection of Juvenile sex Act, Sexual Violence Act etc. To regulate sexual moral crimes reasonably, I suggest, needs the following alternative: to extract ethical element from the criminal law, respect the private right of sexual self-determination, keep alert about penal populism, and in the end, it is required that sexual moral crimes must be decriminalized and sex crimes are integrated in terms of the right of sexual self-determination. * Professor, Law School, Chungbuk National University