까지국가정보원심리전단장으로근무하였다. 피고인들은재직기간중국가정보원심리전단산하사이버팀소속직원들 ( 이하 사이버팀직원들 이라한다 ) 에게대통령이나여당에대한찬양 지지또는야당이나야권성향의정치인등에대한비방 반대를하는의견을유포하고, 제18대대통령선거등각종선거와관련하여

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1 대법원 판 결 사건 2017 도 가. 공직선거법위반 나. 국가정보원법위반 피고인상고인변호인환송판결원심판결 피고인 1 외 2인피고인들및검사법무법인세종외 2인대법원 선고 2015도2625 전원합의체판결서울고등법원 선고 2015노1998 판결 판결선고 주 문 상고를모두기각한다. 이 유 상고이유를판단한다. 1. 공소사실의요지, 소송의경과와쟁점가. 공소사실의요지피고인 1은 부터 까지국가정보원장으로, 피고인 2는 부터 까지국가정보원 3차장으로, 피고인 3은 부터

2 까지국가정보원심리전단장으로근무하였다. 피고인들은재직기간중국가정보원심리전단산하사이버팀소속직원들 ( 이하 사이버팀직원들 이라한다 ) 에게대통령이나여당에대한찬양 지지또는야당이나야권성향의정치인등에대한비방 반대를하는의견을유포하고, 제18대대통령선거등각종선거와관련하여야권후보자를낙선시킬목적으로선거운동을하도록지시하였다. 사이버팀직원들은 주요이슈와대응논지 ( 이하 이슈와논지 라한다 ) 의형태로하달된지시에따라원심공소사실기재인터넷게시글과댓글작성, 찬반클릭행위, 트윗과리트윗활동을하였다 ( 이하통틀어 사이버활동 이라한다 ). 피고인들의이러한행위는사이버팀직원들과순차공모하여정치활동에관여함과동시에공무원의지위를이용하여선거운동을한것에해당한다. 나. 소송경과 (1) 제1심은공소사실중국가정보원법위반에대해서는일부유죄로판단하고, 공직선거법위반에대해서는선거운동에해당하지않는다는이유로전부무죄로판단하였다. (2) 환송전원심은검사의항소를일부받아들여국가정보원법위반에대해서는더넓은범위에서유죄를인정하고, 공직선거법위반에대해서는 이후의사이버활동에한해선거운동에해당한다고보아일부유죄를인정하였다. (3) 피고인들은유죄부분, 검사는무죄부분에대하여각각불복하여상고하였는데, 이에대한대법원파기환송판결의요지는다음과같다. ( 가 ) 환송전원심에의해증거능력이인정된공소외 1 주식회사에서임의로제출받은트위터정보를기초로취득한 2차증거등은증거능력을인정할수있지만, 공소외 - 2 -

3 2의이메일계정에서압수된 425지논파일 과 시큐리티파일 ( 이하통틀어 425지논파일등 이라한다 ) 은증거능력을인정할수없다. ( 나 ) 환송전원심이공소사실기재사이버활동중인터넷게시글과댓글작성, 찬반클릭행위전부가사이버팀직원들에의해이루어졌다고판단한점은정당하다. 또한사이버팀직원들이직접사용한트위터계정들이외에 트윗덱 (TweetDeck) 프로그램을통해위계정들과동시에같은내용의트윗또는리트윗이이루어진계정들을사이버팀직원들이사용한계정이라고인정한것도정당하다. ( 다 ) 환송전원심의유죄판단중 425지논파일등에기초하여인정된부분은파기되어야하고, 이와포괄일죄및상상적경합의관계에있는인터넷게시글과댓글작성, 찬반클릭행위에의한사이버활동에관한판단부분도함께파기되어야한다. 파기후검사와피고인들의주장과증명여하에따라사이버활동의범위에관한인정사실이달라질수있는만큼법률심인상고심으로서는원심판단의당부를판단할수없으므로, 원심으로하여금다시심리 판단하도록한다. (4) 환송후원심 ( 이하 원심 이라고만한다 ) 은증거를토대로사이버팀직원들에의한사이버활동의범위를다시심리 판단한다음, 환송전원심에비하여국가정보원법위반에관해서는더넓은범위에서유죄를인정하고, 공직선거법위반에관해서는더좁은범위에서유죄를인정하였다. 이에대하여피고인들과검사가상고하였다. 다. 쟁점이사건의쟁점은 ⑴ 환송판결의기속력또는확정력등과관련된 425지논파일등증거의증거능력이있는지여부, ⑵ 사이버팀직원들에의한사이버활동의범위, ⑶ 이러한사이버활동에대해국가정보원법위반죄와공직선거법위반죄가각각성립하 - 3 -

4 는지여부와그성립범위, ⑷ 두죄에대한피고인들의공모여부와위법성인식여부, ⑸ 원심이환송전원심에비하여높은형을선고한것이불이익변경금지의원칙에반하는지여부등이다. 이하차례로판단한다. 2. 검사가제출한일부증거의증거능력가. 425지논파일등 (1) 법원조직법제8조는 상급법원재판에서한판단은해당사건에관하여하급심을기속한다. 고정하고, 민사소송법제436조제2항후문은상고법원이파기의이유로삼은사실상 법률상판단은하급심을기속한다고정하고있다. 형사소송법에는이에상응하는명문의규정이없지만, 위와같은법규정의취지, 심급제도의존재이유, 대법원에서상고이유를판단하면서사실인정에관한원심판결의당부에관하여개입할수있는점등에비추어형사소송에서도상고심판결의파기이유가된사실상의판단도기속력을가진다고보아야한다. 따라서상고심으로부터형사사건을환송받은법원은환송후의심리과정에서새로운증거가제시되어기속력있는판단의기초가된증거관계에변동이생기지않는한그사건의재판에서상고법원이파기이유로제시한사실상 법률상의판단에기속된다 ( 대법원 선고 2008도10572 판결등참조 ). (2) 원심은다음과같은이유로 425지논파일등의증거능력이없다고판단하였다. 425지논파일등은전문증거로서이에대한증거능력유무를판단하기위해서는구형사소송법 ( 법률제14179호로개정되기전의것. 이하 구형사소송법 이라한다 ) 제313조제1항이적용되어야한다. 425지논파일등은작성자공소외 2가공판준비또는공판기일에서한진술로진정하게성립되었음이증명되지않고, 달리구형사소송법의관련규정상증거능력을인정할만한어떤사정도존재하지않는다

5 (3) 원심의심리과정을살펴보면, 위에서본이부분환송판결판단의기초가된증거관계를변동시키는새로운증거가제시되지않았고, 증거능력과관련된검사의기존주장을보완하는정도의심리만이루어졌음을알수있다. 따라서환송후의심리과정에서새로운증거가제시되어판단의기초가된증거관계에변동이생겼다고볼수없다. 원심이환송판결에서파기이유로제시한사실상 법률상의판단에따라 425지논파일등의증거능력을배척한것은수긍할수있다. 이러한판단에검사가상고이유로주장하는바와같은증거재판주의, 전문법칙, 환송판결의기속력등에관한법리를오해한잘못이없다. 나. 공소외 1 주식회사로부터임의로제출받은트위터정보와이를기초로취득한증거 (1) 상고심에서상고이유주장이이유없다고판단되어배척된부분은그판결선고와동시에확정력이발생하여이부분에대해피고인은더이상다툴수없고, 또한환송받은법원으로서도이와배치되는판단을할수없다. 따라서피고인으로서는더이상이부분에대한주장을상고이유로삼을수없다 ( 대법원 선고 2002 도3062 판결등참조 ). 이러한사정은확정력이발생한부분에대하여새로운주장이추가된경우에도마찬가지이다 ( 대법원 선고 2006도2017 판결등참조 ). (2) 피고인 2의상고이유주장은위에서보았듯이이미환송판결에의하여그주장이이유없다고배척되어확정력이발생하였으므로, 적법한상고이유가아니다. 다. 공소외 3 주식회사등빅데이터업체로부터취득한트위터정보 (1) 제1심은 공소외 3 주식회사등빅데이터업체가수집하여검사에게제공한트위 - 5 -

6 터정보 가트위터사에저장된원본과동일성이있다고판단하였는데, 원심도제1심판단이옳다고인정하여피고인 2의법리오해에관한항소이유주장을받아들이지않았다. 그이유로빅데이터업체의트위터정보수집과정이기계적 일률적이고, 검사가빅데이터업체로부터트위터정보를제공받는과정도이와다를바없어트위터정보를수집하거나제공받는과정에서내용을조작 변조하는것이사실상불가능하다는점등을들고있다. (2) 원심판결이유를적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 이러한원심판단에피고인 2의상고이유주장과같이증거의원본동일성과관련된증거능력, 증명력에관한법리를오해하는등의잘못이없다. 3. 사이버팀직원들이한사이버활동의범위가. 인터넷게시글과댓글작성, 찬반클릭행위 (1) 형사소송법제307조제1항, 제308조는증거에의하여사실을인정하되그증거의증명력은법관의자유판단에의하도록정하고있다. 이것은법관이증거능력있는증거중필요한증거를채택 사용하고증거의실질적인가치를평가하여사실을인정하는것은법관의자유심증에속한다는것을뜻한다 ( 대법원 선고 2013도 전원합의체판결등참조 ). (2) 제1심은공소사실기재인터넷게시글과댓글작성, 찬반클릭행위가모두사이버팀직원들이한것이라고판단하였는데, 원심도제1심판단이옳다고인정하여피고인들의사실오인과법리오해의항소이유주장을받아들이지않았다. (3) 피고인 2의이부분상고이유주장은결국원심의사실인정, 증거선택과증명력에관한판단을다투는것으로, 위에서본바와같이이미환송판결에의하여그에관 - 6 -

7 한주장이이유없다고배척되어확정력이발생한사항에관한것이므로적법한상고이유가아니다. 원심판결이유를위법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보더라도, 이러한원심판단에피고인 2의상고이유주장과같이논리와경험의법칙에반하여자유심증주의의한계를벗어나는등의잘못이없다. 나. 트윗과리트윗활동 (1) 환송판결의하급심에대한기속력은파기의이유가된원심판결의사실상판단이나법률상판단이위법하다는소극적인면에서만발생하므로, 환송후의심리과정에서새로운증거나이에준하는새로운간접사실이제시되는등의사유로그판단의기초가된증거관계등에변동이있었다면기속력이미치지않는다. 따라서환송후법원이파기이유가된잘못된판단을피하여새로운증거등에따라환송전의판결과같은결론은물론이고 ( 대법원 선고 2016도5365 판결, 대법원 선고 2001도1314 판결등참조 ), 그보다무거운결론을내리더라도위법하지않다. (2) 원심은, 환송판결에의해증거능력이배척된 425지논파일등을유죄의증거로사용할수없더라도, 적법하게채택된나머지증거와검사가원심에서새로주장한간접사실등에따라인정되는다음과같은사정을종합하여공소사실에기재된트윗과리트윗활동중합계 295,636회를사이버팀직원들이한것으로볼수있다고판단하였다. 이에따라원심은검사의항소이유주장일부를받아들여그보다적은수만을인정한제1심판결을파기하였다. ( 가 ) 증거능력이있는증거로사이버팀직원들이사용하였다고인정되는트위터계정은총 116개 ( 이하 기초계정 이라한다 ) 이다

8 트윗덱 프로그램을통해위기초계정과 20회이상같은내용으로동시에트윗또는리트윗이이루어진계정 ( 이하 연결계정 이라한다 ) 들은사이버팀직원들이사용한계정으로추단할수있다. 이러한연결계정은총 59개 ( 이하 1차연결계정 이라하고, 순서대로 차연결계정 이라한다 ) 인데, 다시같은방법으로위 1차연결계정과연결되어트윗또는리트윗이이루어진 2차연결계정은총 76개이다. 이러한방식으로 8차까지기초계정과연결되어트윗또는리트윗이이루어진계정들은총 275개이다. 따라서사이버팀직원들이사이버활동에사용한계정이라고검사가주장한트위터계정중기초계정과위각각의연결계정수를합한 391개 (116개 +275개 ) 가사이버팀직원들이사용 관리한계정이고, 이를사용하여이루어진합계 295,636회의트윗과리트윗활동이사이버팀직원들이한사이버활동이다. ( 나 ) 그러나 트위터피드 (Twitterfeed) 프로그램을통해위에서본것과비슷한방법으로기초계정에연결된계정들은컴퓨터프로그램의특성등에비추어사이버팀직원들이사용한계정으로볼수없다. (3) 피고인 1, 피고인 2의상고이유주장과위인정부분을제외한검사의상고이유주장은, 원심의사실인정, 증거선택과증명력에관한판단을다투는것이거나이미환송판결로그주장이이유없다고배척되어확정력이발생한사항에관한것이므로, 적법한상고이유가아니다. 원심판결이유를위법리와기록에비추어살펴보더라도, 검사가제출한증거중 425지논파일등을제외한증거등을종합하여이부분사이버활동의범위에관하여판단한원심판결을수긍할수있다. 이러한판단에위피고인들과검사의상고이유주장과같은증거재판주의, 전문법칙, 환송판결의기속력등에대한법리를오해하거나 - 8 -

9 논리와경험의법칙에반하여자유심증주의의한계를벗어나거나판단을누락한잘못이없다. 4. 이사건사이버활동이정치활동에관여하는행위와선거운동에해당하는지여부가. 국가정보원직원의직위또는공무원의지위를이용한행위 (1) 구공직선거법 ( 법률제12393호로개정되기전의것. 이하 구공직선거법 이라한다 ) 제85조제1항전문은 공무원은그지위를이용하여선거운동을할수없다. 고정하고있다. 여기에서 공무원의지위를이용하여 라는개념은공무원이개인의자격으로서가아니라공무원의지위와결부되어선거운동을하는행위를뜻하는것이다. 공무원의지위에있기때문에특히선거운동을효과적으로할수있는영향력또는편익을이용하는것을의미하고, 구체적으로는그지위에수반되는신분상의지휘감독권, 직무권한, 담당사무등과관련하여공무원이직무를수행하는사무소내부또는외부의사람에게작용하는것도포함된다 ( 대법원 선고 2010도 판결등참조 ). 구국가정보원법 ( 법률제12266호로개정되기전의것. 이하 구국가정보원법 이라한다 ) 제9조제1항은 원장ㆍ차장과그밖의직원은정당이나정치단체에가입하거나정치활동에관여하는행위를하여서는아니된다. 고정하고, 제2항은 제1 항에서정치활동에관여하는행위란다음각호의어느하나에해당하는행위를말한다. 고정하면서, 그제2호에서 그직위를이용하여특정정당이나특정정치인에대하여지지또는반대의견을유포하거나, 그러한여론을조성할목적으로특정정당이나특정정치인에대하여찬양하거나비방하는내용의의견또는사실을유포하는행위 를정하고있다. 여기에서 그직위를이용하여 는구공직선거법상공무원의선거운동 - 9 -

10 금지규정에있는 공무원이그지위를이용하여 와같은의미로해석할수있다. (2) 원심은다음과같은이유를들어사이버팀직원들의이사건사이버활동이구국가정보원법상의 직위 를이용한행위와구공직선거법상의 지위 를이용한행위에해당한다고판단하였다. 이사건사이버활동그자체가사이버팀의고유한업무였고, 사이버팀직원들은수시로전달받는 이슈와논지 에기재된내용에따라그업무로서사이버활동을한것이지, 개인의자격에서사이버활동을한것이아니다. 사이버팀직원들은국가정보원직원으로서급여를받고업무용노트북컴퓨터등각종편익을제공받아업무에이용하였다. 피고인 1이국가정보원심리전단조직을확대개편함에따라사이버팀직원들은각팀별로인터넷포털사이트, 커뮤니티, 트위터등담당영역과고유업무를구체적으로부여받아효율적이고분업적으로사이버활동을할수있었다. 또한사이버팀직원들은사이버활동을효과적으로하기위한기법이나전략을조직적으로개발하고공유하기도하였으며, 심리전단에서만든업무매뉴얼, 사이버용어집등의자료를업무에활용하기도하였다. 국가정보원의인적 물적자원을이용하여인터넷게시글등의작성 전파행위가집단적 동시다발적으로이루어짐으로써사이버팀직원들이업무로한사이버활동이갖는영향력이전체적으로커질수있었다. 이러한사정을모아보면이사건사이버활동은비록직원들의신분이드러나지않았지만개인적자격이아니라공무원의신분에서인터넷사이버공간에서의활동을효과적으로할수있는영향력또는편익을이용한행위로볼수있다. (3) 원심판결이유를위법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 위와같은

11 원심의판단에피고인 2의상고이유주장과같은논리와경험의법칙에반하여자유심증주의의한계를벗어나거나관련법리를오해하는등의잘못이없다. 나. 정치활동에관여하는행위 (1) 구국가정보원법제9조, 제18조는국가정보원장을포함한직원들이정치활동에관여하는행위를엄격히금지하면서, 이를위반하여정당이나그밖의정치단체에가입하거나정치활동에관여하는행위 ( 이하 정치관여행위 라고만한다 ) 를한사람에대해서는 5년이하의징역과 5년이하의자격정지에처하도록정하고있다. (2) 원심은다음과같은이유로사이버팀직원들이한것으로인정된이사건사이버활동중인터넷게시글과댓글작성 2,027회, 찬반클릭행위 1,200회, 트윗과리트윗활동 288,926회를구국가정보원법에서정한정치관여행위에해당한다고판단하였다. ( 가 ) 사이버팀직원들에의한인터넷게시글과댓글작성, 찬반클릭행위, 트윗과리트윗활동 ( 이하통틀어 인터넷게시글등 이라한다 ) 중그내용이특정정당이나정치인을거명하면서해당정당또는정치인을직접지지하거나반대하는취지임이명백한경우, 그러한행위는위관련법령의내용에비추어볼때정치관여행위로서국가정보원법위반죄가성립한다. 국정홍보또는현직대통령을지지 옹호하는내용, 안보문제또는사망한전직대통령에관한인터넷게시글등도그내용이특정정당이나정치인에대한지지또는반대로이어지므로국가정보원법에서금지하고있는정치관여행위에해당한다. 찬반클릭은특정한인터넷게시글에대해찬성또는반대의의사를표시하여해당글의취지에찬성하는사람과반대하는사람의인원수를나타내게하는활동이다. 찬

12 반클릭의대상이된원래의인터넷게시글이특정정당또는정치인에관한것이므로이에대한찬성또는반대의의견을표시하는것은결과적으로특정정당또는정치인에대하여찬성또는반대의의견을표시하는것과같다. 그리고사이버팀직원들의찬반클릭중야당또는야당정치인을지지하거나여당또는여당정치인을반대하는내용을찾기어려워인터넷게시글이나댓글작성의경우와마찬가지로이러한활동에정치적의도가있는것으로볼수있다. 사이버팀직원들은정치관여행위에해당하는사이버활동을할당시자신들의행위가특정정당이나정치인을지지 반대하는의견을유도하는행위에해당하고이러한행위가여론조성의목적으로이루어진다는점을미필적으로라도인식하였다고보인다. ( 나 ) 그러나사이버팀직원들의사이버활동중에는특정한정당또는정치인을지지 찬양하거나반대 비방하는내용으로보기어려운부분이있고, 공소외 4 서울특별시교육감등진보성향으로분류된교육감들의학교무상급식정책추진등과관련하여단순히교육감을지지하거나반대하는내용에불과한부분도있다. 이러한부분은구국가정보원법제9조제2항제2호에서정한정치관여행위에해당한다고볼수없다. (3) 원심판결이유를적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 원심의판단에피고인 2, 피고인 3과검사의상고이유주장과같이논리와경험의법칙에반하여자유심증주의의한계를벗어난잘못이없다. 그리고위에서본법률과관련법리에따르면위와같은원심의판단에위피고인들의상고이유주장과같이구국가정보원법제9조제2항제2호의해석에관한법리를오해하거나, 검사의상고이유주장과같이교육감이정치활동을하는자에해당하는지에관한법리를오해하는등의잘못이없다. 다. 선거운동

13 (1) 구공직선거법제85조제1항에서공무원들이그지위를이용해서선거운동을하는것을엄격히금지하는이유는이른바관권선거또는공적지위에있는자의선거개입여지를철저히차단함으로써선거의공정성을확보하기위한것이다 ( 대법원 선고 2010도17828 판결등참조 ). 선거운동 은특정선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는행위를말하는데, 이에해당하는지는행위를하는주체내부의의사가아니라외부에표시된행위를대상으로객관적으로판단하여야한다. 따라서행위당시의상황에서그와같은목적의사를실현하려는행위로인정되지않는데도행위자가주관적으로선거를염두에두고있었다거나행위의결과가단순히선거에영향을미친다거나또는당선이나낙선을도모하는데필요하거나유리하다고해서선거운동에해당한다고할수없다. 또선거관련국가기관이나법률전문가의관점에서사후적 회고적인방법이아니라일반인, 특히선거인의관점에서행위당시의구체적인상황에기초하여판단하여야하므로, 선거인이행위당시의상황에서그러한목적의사가있음을알수있는지를살펴보아야한다 ( 대법원 선고 2015도11812 전원합의체판결참조 ). 위와같은목적의사는특정한선거에출마할의사를밝히면서그에대한지지를부탁하는등의명시적인방법뿐만아니라당시의사정에비추어선거인의관점에서특정선거에서당선이나낙선을도모하려는목적의사를쉽게추단할수있을정도에이른경우에도인정할수있다. 이러한목적의사가있었다고추단하려면, 단순히선거와의관련성을추측할수있다거나선거에관한사항이행위의동기가되었다는사정만으로는부족하고특정선거에서당락을도모하는행위임을선거인이명백히인식할만한

14 객관적인사정에근거하여야한다. 특히행위를한시기가선거일에가까우면가까울수록명시적인표현없이도다른사정을통하여선거에서당선또는낙선을도모하는의사가있다고인정할수있으나, 선거로부터시간적으로멀리떨어진행위라면단순히선거와의관련성을추측할수있다는것만으로선거에서당락을도모하는의사가표시된것으로인정될수는없다 ( 위대법원 2015도11812 전원합의체판결, 대법원 선고 2017도3449 판결등참조 ). 위와같은선거운동의판단기준은개인뿐아니라단체의행위에대해서도그대로적용되므로, 단체가그지향하는목적에따른활동이그단체가기존에행하던활동의연장선상에서이루어진것이더라도그활동에서선거운동의성격이인정된다면마땅히공직선거법에의한규제를받아야한다 ( 대법원 선고 2011도3447 판결참조 ). (2) 원심은다음과같은이유로선거운동으로공소가제기된사이버활동중인터넷게시글과댓글작성 93회, 찬반클릭행위 1,003회, 트윗과리트윗활동 106,513회는공무원인사이버팀직원들이한선거운동에해당하지만, 나머지는이에해당하지않는다고판단하여, 이부분공소사실전부를무죄로인정한제1심을파기하였다. 제18대대통령선거에서박근혜후보출마선언일 ( ) 이후박근혜후보를지지하거나, 새누리당후보자확정일 ( ) 이후새누리당을지지하는내용의인터넷게시글등과문재인, 이정희, 안철수후보의각출마선언일 ( 순서에따라 , , ) 이후위후보들을반대하거나, 민주통합당과통합진보당의각후보자확정일 ( 순서에따라 , ) 이후위정당들을반대하는내용의인터넷게시글등은선거운동에해당한다 ( 다만이정희후보는

15 후보에서사퇴하였으므로그이후에는선거운동이성립할수없다 ). 위시기에이루어진인터넷게시글등도그내용이특정한정당또는정치인에관한것이아니라면선거운동으로인정할수없으나, 그이외의인터넷게시글등사이버활동은제18대대통령선거와관련하여당시여당인새누리당과그소속박근혜후보의당선을도모하거나야당인민주통합당과그소속문재인후보, 통합진보당과그소속이정희후보, 무소속안철수후보의낙선을도모하는목적의사가객관적으로인정되는행위에해당하여선거운동으로볼수있다. (3) 이사건사이버활동은국가권력기관인국가정보원의예산과활동역량을배경으로, 소속직원들이조직내부의엄격한지휘 보고체계에따라업무수행의일환으로한조직적 계획적행위이다. 더구나특정후보자가출마선언을하거나특정정당이대통령선거후보자를확정한이후에는위직원들은공무원으로서엄정하게정치적중립을지켜야하는데도그지위를이용하여특정후보자나특정정당에대하여찬양 지지또는비방 반대를하는사이버활동을집단적 동시다발적으로수행하였다. 이러한사정에비추어원심이선거운동에해당한다고인정한사이버활동에는선거인의관점에서객관적으로특정후보자의당선또는낙선을도모하는목적의사가있다고볼수있다. 원심판결이유를위법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 선거운동해당여부에관한원심판결의이유설시에다소적절하지않은부분이있으나, 피고인들에대한이부분공소사실중일부에대해유죄로판단한원심의결론은수긍할수있다. 원심의판단에피고인들과검사의상고이유주장과같이논리와경험의법칙에반하여자유심증주의의한계를벗어나거나선거운동에관한법리를오해하거나직접주의를위반하는등의잘못이없다

16 라. 직무범위내의정당한활동 (1) 구국가정보원법제3조제1항제1호는 국외정보및국내보안정보 ( 대공, 대정부전복, 방첩, 대테러및국제범죄조직 ) 의수집 작성및배포 를국가정보원의직무중하나로정하고있다. 이와관련하여구 방첩업무규정 ( 대통령령제25751 호로개정되기전의것. 이하 구방첩업무규정 이라한다 ) 제2조제1호는 방첩이란국가안보와국익에반하는외국의정보활동을찾아내고그정보활동을견제 차단하기위하여하는정보의수집 작성및배포등을포함한모든대응활동을말한다. 고정하고있다. 구 정보및보안업무기획 조정규정 ( 대통령령제25751호로개정되기전의것. 이하 구정보및보안업무기획 조정규정 이라한다 ) 제2조제2호는 국내보안정보라함은간첩기타반국가활동세력과그추종분자의국가에대한위해행위로부터국가의안전을보장하기위하여취급되는정보를말한다. 고정하고있다. (2) 원심은다음과같은이유로이사건사이버활동이구국가정보원법제3조제1 항에규정된직무범위, 즉 국내보안정보의배포 행위에포함되지않으므로국가정보원법에따른직무범위내의정당한행위로볼수없다고판단하였다. ( 가 ) 사이버팀직원들이이사건사이버활동을통해작성 배포한인터넷게시글등은구국가정보원법제3조제1항제1호의대공, 대정부전복, 방첩정보등국내보안정보에해당한다고볼수없다. ( 나 ) 이사건사이버활동은사이버팀직원들이자신들의신분을감춘채마치일반인인것처럼가장하여인터넷공간에서글을작성하여게시하거나찬반클릭행위, 트윗과리트윗활동을한것이다. 이러한행위는그동기나목적과상관없이국민의건

17 전한여론조성과정에국가기관이몰래개입한것으로, 국내보안정보의적법한작성또는배포를위한직무상행위라고볼수없다. ( 다 ) 국가정보원은북한의사이버공간상선전활동에대응하거나북한을일방적으로추종하는세력을확인하거나제지할필요가있다면, 그에대한정확한정보를수집하여이를일반국민들에게알리거나유관기관에배포하여이를견제하거나차단할수있다. 또한필요에따라서는국가정보원법에서부여된수사권을행사하는방법으로그업무를적법하게수행할수있다. 이사건사이버활동은위와같이국내보안정보의 배포 행위에해당하지않음은물론, 심리전단의조직적인활동으로서개인과정당의정치적의사형성의자유와정치활동의자유를침해할위험을초래하였고, 다른적법한방법으로업무를수행하는것이불가능하지도않으므로정당행위의요건을갖추었다고볼수도없다. ( 라 ) 이사건사이버활동이구국가정보원법제3조제1항에서정한직무범위에포함되지않는이상구방첩업무규정과구정보및보안업무기획 조정규정을들어이러한행위가국가정보원의적법한직무범위에포함된다고볼수는없다. (3) 원심판결이유를위에서본규정과적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에피고인 2, 피고인 3의상고이유주장과같이국가정보원의직무범위, 정당행위에관한법리를오해하는등의잘못이없다. 5. 공동정범의성립여부가. 형법제30조의공동정범은공동가공의의사와그공동의사에의한기능적행위지배를통한범죄실행이라는주관적 객관적요건을충족함으로써성립하므로, 공모자중구성요건행위를직접분담하여실행하지않은사람도위요건의충족여부에따라

18 이른바공모공동정범으로서의죄책을질수있다. 구성요건행위를직접분담하여실행하지않은공모자가공모공동정범으로인정되기위해서는전체범죄에서그가차지하는지위 역할, 범죄경과에대한지배나장악력등을종합하여그가단순한공모자에그치는것이아니라범죄에대한본질적기여를통한기능적행위지배가존재한다고인정되어야한다 ( 대법원 선고 2010도3544 판결등참조 ). 공모공동정범의경우범죄의수단과모습, 가담하는인원과그성향, 범행시간과장소의특성, 범행과정에서타인과의접촉가능성과예상되는반응등여러상황에비추어, 공모자들이공모한범행을수행하거나목적을달성하고자나아가는도중에부수적인다른범죄가파생되리라고예상하거나충분히예상할수있는데도그러한가능성을외면한채이를방지하기에충분한합리적인조치를취하지않고공모한범행에나아갔다가결국그와같이예상되던범행들이발생하였다면, 비록그파생적인범행하나하나에대하여개별적인의사의연락이없었더라도당초의공모자들사이에그범행전부에대하여암묵적인공모는물론그에대한기능적행위지배가존재한다고보아야한다 ( 대법원 선고 2010도7412 판결등참조 ). 2인이상이범죄에공동가공하는공범관계에서공모는법률상어떤정형을요구하는것이아니고 2인이상이공모하여범죄에공동가공하여범죄를실현하려는의사의결합만있으면충분하다. 비록전체의모의과정이없더라도여러사람사이에순차적으로또는암묵적으로의사의결합이이루어지면공모관계가성립한다. 이러한공모관계를인정하기위해서는엄격한증명이요구되지만, 피고인이범죄의주관적요소인공모관계를부인하는경우에는사물의성질상이와상당한관련성이있는간접사실또는정황사실을증명하는방법으로이를증명할수밖에없다. 이때무엇이상당한관련

19 성이있는간접사실에해당할것인지는정상적인경험칙에바탕을두고치밀한관찰력이나분석력으로사실의연결상태를합리적으로판단하는방법으로하여야한다 ( 대법원 선고 2011도9721 판결, 대법원 선고 2006도1623 판결등참조 ). 나. 원심은, 피고인들이정치관여행위로인한국가정보원법위반과선거운동으로인한공직선거법위반에관하여범행을직접실행한사이버팀직원들과순차공모하여범행에대한기능적행위지배를함으로써위범행에가담하였다고판단하였다. (1) 이와관련하여원심판결이유에서인정하고있는사실은다음과같다. ( 가 ) 국가정보원은원장 1인을정점으로엄격한상명하복관계가존재하는정보기관이고, 그소속직원들이국가정보원장또는그들의상급자로부터순차하달되는업무상지시 명령에복종하여이를이행한다. 심리전단은국가정보원 3차장산하조직으로서원장, 3차장, 심리전단장순으로하행의지시 명령계통을형성하고, 심리전단산하 4개의사이버팀에는각 1명의팀장아래 4개의파트가있고, 다시파트별로 1명의파트장과 4명의파트원이있어, 그내부적으로심리전단장, 팀장, 파트장, 파트원순으로하행의지시 명령계통이있다. ( 나 ) 피고인 1은국가정보원장후보자에대한국회청문회준비과정에서국가정보원으로부터부서별자료를보고받았고, 취임직후에도심리전단의주요업무보고자료를통하거나부서별보고서를받아보는과정에서심리전단이북한을상대로한사이버심리전을전개하면서국정홍보등의활동도하고있다는사실을알고있었다. 피고인 1은취임직후인 경심리전단을국정원 3차장산하독립부서로편제함과아울러그산하사이버팀을기존 1개에서 2개로증설하였고, 경다

20 시사이버팀 1개를증설하여총 3개팀을운영하다가, 제18대대통령선거가실시되는해인 경트위터활동만을전담하는사이버팀인 안보5팀 을증설하여최종적으로 4개의사이버팀을운영하였다. 특히안보5팀의증설은피고인 1의독자적판단에따라이루어진것이다. 피고인 2, 피고인 3도취임당시사이버팀업무관련보고를받았다. 특히피고인 2 는과거합동참모본부민군심리전부장으로근무한경력이있어사이버공간에서의심리전에대해경험이있었고, 피고인 3은국가정보원에서 25년이상재직해온사람으로서그내부조직과부서별업무를잘알고있었다. ( 다 ) 국가정보원은피고인들과주요간부들이참석한가운데매월개최되는 전 ( 全 ) 부서장회의 ( 이하 전부서장회의 라한다 ), 매일오전에진행되는 정무직회의 와 모닝브리핑 등내부회의를통하여원장의지시를본원과각지부의직원들에게전달하고, 원장에게부서별업무보고를하였다. 그중전부서장회의는매월 1회이상피고인들을포함한국가정보원주요간부직원들이모두참석하는정기회의로서원장이모두발언을한다음부서별보고, 지부별보고, 현안보고와참석자토론을거쳐원장의마무리발언순서로진행된다. 원장이회의에서한발언내용은그대로녹취 보관되고, 그발언의주된내용을따로정리한 전부서장회의시원장지시 강조말씀 ( 이하 원장지시강조말씀 이라한다 ) 은국가정보원내부전산망에공지함으로써모든직원이열람할수있도록하였다. 피고인 1은전부서장회의에서반복적으로이명박대통령취임에따른정권교체가있기까지과거 10년동안의정권을사실상 좌파정권 으로규정하고, 그러한과거정권을계승하려는야당또는야당소속이나성향인정치인들의주장이나정책을일방적으

21 로비판하면서이들을이른바 종북세력 또는 종북좌파 로규정하며, 향후실시될각종선거에서가장경계해야할대상으로지적하는발언을하였다. 위피고인은그무렵이미실시되었거나임박한대통령선거, 국회의원선거, 지방자치단체선거등각종선거의실시결과에따른정치적파급효과를강조하면서, 만일야당또는그소속이나성향의정치인인후보자가선거에서대거승리하고그에따라정권이교체되는상황에이를경우국가정보원의입지가불리해지거나경우에따라서는국가정보원이폐지됨으로써소속직원들이불이익을받거나그신분이나지위가불안해질수있다는취지의발언을함으로써직원들의위기감을조성하였다. 이에반하여집권여당또는그소속이나성향의정치인을일방적으로찬성 옹호하고, 4대강사업, 세종시수정안등각종국책사업추진, 국가신용등급상향조정, G20 정상회의개최등을포함한정부의각종경제성과, 외교성과등에관하여인터넷 SNS 등을이용하여국가정보원차원에서적극적으로홍보하여우호적인여론을조성할것을강조하며, 이에대해반대하거나비판적인야당또는위 종북세력 등에대해서는각종수단을동원해선제적인공격과압박에나설것을독려하는발언을하였다. 피고인 3은전부서장회의에서피고인 1이한발언을사이버팀의각팀장을통하여파트원들에게전달하고, 심리전단차원에서 원장님지시사항이행실태, 심리전단활동방식쇄신과제이행실태 등문건을따로작성 관리하면서그이행상황을수시로점검하였다. ( 라 ) 사이버팀직원들은매일아침당일의 이슈와논지 를전달받아그에따라사이버활동을하였다. 이슈 는단어형태로된글의주제이고, 논지 는해당이슈에대한글작성방향등으로대개 2~3줄로되어있었다. 국가정보원의 사이버활동이슈선

22 정및대응활동절차 라는내부문건에는 국가정보원지휘부및부서간부회의에서거론되는현안, 북한및종북사이트모니터링결과, 국내포털사이트나언론에서제기되는북한및안보관련현안을이슈로선정하여작성하되, 특히전부서장회의시피고인 1의지시사항과북한 안보관련이슈는지속적으로이슈와논지로선정한다. 고기재되어있다. 이러한내용의 이슈와논지 는매일아침안보1팀의담당자가작성하여피고인 3에게보고하였고, 피고인 3이각팀장들에게구두또는서면으로이를전달하고, 팀장들을통해각파트원에게전달하였다. 사이버팀직원들은 이슈와논지 를받은다음업무용으로지급받은노트북컴퓨터등을이용하여각자사이버활동을전개하고, 사이버활동내역을각파트장과팀장에게보고하였다. 팀장에게보고된파트원들의사이버활동실적등은심리전단안보1팀에서다시종합하여피고인 3에게보고하였고, 피고인 3은이를검토하여보고의필요성이있는사항은 3차장인피고인 2에게보고하였으며, 피고인 2는그내용을다시선별하여피고인 1에게보고하였다. ( 마 ) 피고인 1은국가정보원내부의정기적인회의를통한업무지시방법이외에도심리전단의사이버활동과관련하여현안이발생하면직접또는피고인 2를통하여피고인 3에게특정이슈에대한대응이필요하다고지시하고그에대한보고를받기도하였다. 실제로 국제신용평가기관인무디스가우리나라의국가신용등급을상향조정한것을홍보하라는피고인 1의지시가내려지자, 심리전단안보3팀직원들은인터넷사이트에우리나라의국가신용등급상향조정을홍보하는글을게시하였다. 국가정보원에서 경작성하여청와대에보고한것으로보이는 2040세대의

23 대정부불만요인진단및고려사항 문건에는국가정보원이여론조사기관에의뢰하여 2011년서울시장재보선에서여당소속후보자가패배한요인을분석하고그에대한대응방안을모색하는내용이기재되어있다. 위문건과함께보고된것으로보이는 SNS의선거영향력진단및고려사항 문건에는 야당및좌파에압도적으로점령당한 SNS 여론주도권을여당이확보하는작업에매진하여 2012년총선및대선에서허위정보유통, 선동에따른민심왜곡을차단해야한다. 고기재되어있다. (2) 위와같은사실을전제로, 피고인별로위공소사실인정에관건이되는공모관계의존재에관한원심판단의요지는다음과같다. ( 가 ) 피고인 3 피고인 3은심리전단장으로재직하면서업무매뉴얼등을통하여사이버팀직원들을직접지시 감독하고, 일종의세부업무지침으로서 이슈와논지 의작성에관여하면서사이버팀직원들에게이를전달하였다. 사이버팀직원들이피고인 3의지시에해당하는심리전단의업무매뉴얼과 이슈와논지 를바탕으로인터넷게시글등을작성하였으므로, 피고인 3은이사건사이버활동에서필요불가결한역할을하였다. 피고인 3은사이버팀의각팀장, 파트장들을통하여이사건사이버활동내역을보고받아파악하고있었고, 이를승인한다음순차로피고인 2, 피고인 1에게그내용을보고하였으며, 다시피고인 1, 피고인 2의지시를받아사이버팀에전달함으로써지시사항을이행하는데중요한역할을담당하였다. 이러한피고인 3의지위와역할이나구체적인행위내용에비추어볼때, 피고인 3 은이사건사이버활동에의한정치관여행위는물론, 선거운동의범죄실행의핵심적경과를계획적으로조종하거나촉진하는등으로기능적행위지배를하였고, 사이버

24 팀직원들과의공모관계도넉넉히인정된다. 다만피고인 3의심리전단장취임전에사이버팀직원들에의해이루어진범행부분에대해서는공모관계를인정할수없다. ( 나 ) 피고인 2 피고인 2는 3차장에취임한다음직속인심리전단산하사이버팀의업무내용을파악하고있었고, 부하직원인피고인 3으로부터사이버팀의활동내역을보고받고이를승인한다음피고인 1에게보고하였으며, 피고인 1의지시를받아피고인 3을통해심리전단과사이버팀에전달하는등지시사항을이행하는데중요한역할을하였다. 이러한피고인 2의지위와역할이나구체적인행위내용에비추어볼때, 피고인 2 는사이버팀직원들에의한범행의핵심적경과를계획적으로조종하거나촉진하는등으로기능적행위지배를하였다고인정된다. 비록피고인 2와사이버팀직원들사이에직접적인모의가없었더라도, 심리전단장인피고인 3의지시와보고를통하여순차공모를한이상피고인 2에대해서도사이버팀직원들의범행에대한공모관계를인정할수있다. 다만피고인 2의 3차장취임전에사이버팀직원들에의해이루어진범행에대해서는공모관계를인정할수없다. ( 다 ) 피고인 1 피고인 1은국가정보원의수장으로서취임당시부터사이버팀의업무내용을인식하고있었을뿐만아니라이후지휘계통에따라심리전단장인피고인 3, 3차장인피고인 2를거쳐사이버팀의활동상황을수시로보고받았고, 때로는특정한사안에관한심리전단의활동을직접지시하여그이행상황을보고받기도하였다. 피고인 1은전부서장회의에서인터넷사이버공간에서의적극적인활동을여러차례지시하면서트위터만을전담하는안보5팀을창설하기도하는등사이버팀의조직을적

25 극적으로확대개편하였다. 특히피고인 1은집권여당의정책적성과를홍보하고과거정권이나이와연계된야당또는그소속정치인의주장을비판하면서이들을공박하도록여러차례에걸쳐지속적으로지시하였다. 이러한지시사항은사이버팀의 이슈와논지 에충실히반영되어결국사이버팀직원들이사이버활동을하는데기본지침이되었다. 이러한사정과국가정보원의엄격한상명하복관계에서그수장인피고인 1이가지는조직장악력등을종합하면, 피고인 1이비록개별적범행을지시하지않았더라도, 사이버팀의활동내역을보고받으면서활동을승인하고나아가사이버팀조직을관리 확대하면서사이버활동의구체적내용에까지막대한영향을미친이상, 피고인 1은범행의핵심적경과를계획적으로조종하거나촉진하는등으로기능적행위지배를하였다고인정할수있다. 또한피고인 1과사이버팀직원들사이에직접적인접촉이나모의가없었더라도, 심리전단장인피고인 3과실행행위자인사이버팀직원들의직접적인공모관계가있었고피고인 1이지휘계통에따라피고인 2를거쳐피고인 3과지시 보고를통하여순차공모한이상, 피고인 1에대해서도사이버팀직원들의범행에대한공모관계를인정할수있다. 다. 그밖에원심판결이유와증거에따르면공모관계에관하여다음과같은사정이추가로인정된다. (1) 피고인 1이전부서장회의에서한발언의요지를정리한 원장지시강조말씀 은그자체가업무상지시에해당한다. 이를원론적인운영방침이라거나업무상의참고사항일뿐이라고볼수없다. 피고인 1의구체적인지시내용, 사이버활동의전개과정,

26 그에따라작성 게시된인터넷상의게시글과댓글, 찬반클릭, 트윗과리트윗의구체적인내용, 정보기관에소속된사이버팀직원들의업무수행방식과국가정보원내부의엄격한지휘 감독체계등을종합하면, 사이버팀직원들의활동은피고인 1의지시에따른것임이인정되고위활동을사이버팀직원들의개인적인일탈행위라고볼수없다. (2) 이사건에서피고인 1, 피고인 2가다른공범들과선거운동에부정하게가담하였는지여부가문제된선거는대통령선거이다. 국민이직접선출하는대통령은국가원수이자행정부의수반으로서우리나라를대표하고국정을총괄하는막중한지위에있다 ( 헌법제66조 ). 대통령선출과정은선거국면에본격적으로돌입하기전부터전체국민의지대한관심의대상이고, 기성정당대부분이그절차에참여한다. 대통령선거의실시일정은선거인누구나쉽게예측할수있음은물론, 국회의원선거등다른선거와는달리전국이하나의선거구이기때문에각각의정당과그공천을받은후보자는전체선거인을상대로자신에대한지지를호소하게된다. 따라서대통령선거가얼마남지않아가시화된때라면후보자공천이예상되는특정정당을지지 옹호하거나반대 비난하는인터넷게시글등을작성하는행위는선거인의관점에서객관적으로보아대통령선거에서그정당의공천을받아출마할후보자의당선이나낙선을직접목적으로하는행위로받아들여질수있다. 대통령선거의위와같은특성에비추어볼때, 피고인 1이전부서장회의등에서여러차례에걸쳐대통령선거를통해집권여당에맞서정권교체를시도하는야당과그러한성향의정치세력에대해공박할것을지시한것은다가올제18대대통령선거에서야당공천을받을후보자의낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는

27 행위를실행하려는것으로사이버팀직원들과의공모를인정하는근거가될수있다. (3) 피고인 1은 자전부서장회의에서 2012년이국회의원선거와대통령선거가있는해라는사실을강조하면서, 이른바 종북좌파 가북한과연계하여정권교체를시도하려고한다는식으로야당측의선거승리에대해강한우려를표시하고국가정보원차원에서그에대한적극적인대응을할것을직원들에게지시하는발언을하였다. 그직후자신의주도로사이버팀내안보5팀을추가로신설하여이사건에서공직선거법위반죄에해당하는사이버활동중거의대부분을차지하는인터넷을통한트윗과리트윗활동을전담하도록하였다. 또한사이버팀소속공소외 5는 2011년말경국가정보원직원이아닌공소외 6으로하여금안보3팀이하던사이버활동을분담하게하였고, 공소외 6은국가정보원의예산으로월평균 300만원씩을보수로지급받았는데, 그에대해서는공소외 5를통해상급자에게정식으로보고하여승인까지받았다. 이러한점에비추어피고인 1은적어도 경부터는다가오는대통령선거와관련하여사이버팀이전개할사이버활동에관심을갖고그조직이나운영에도관여하고있었다고볼수있다. (4) 제18대대통령선거국면이본격적으로전개된 경부터대통령선거가실시된 경까지선거운동등에해당한다고인정된사이버활동에관해서는피고인 1이전부서장회의에서한발언이나지시에따른것인지여부를구체적으로확인할수있는회의록이증거로제출되어있지는않다. 그러나피고인 1이전부서장회의에서한발언그자체는아니더라도주요한내용이지시사항형태로정리된 원장지시강조말씀 이증거로제출되어있고, 그기재내용에비추어위피고인은위기간중에도집권여당후보자에게유리한방향의사이버활동을할것을직원들에게강조하였

28 다고볼수있다. (5) 이후작성된 원장지시강조말씀 에는피고인 1이야당이나야당후보자에대한공개적인비판이나공격을지시한내용은줄어들고제18대대통령선거에서중립성을강조하는듯한발언을하였다는기재가일부포함되어있다. 그러나그전체적인내용을전후의문맥에비추어면밀히살펴보면, 정도에차이가있을뿐대통령선거를앞두고집권여당후보자에게유리한방향으로선거개입활동을계속할것을지시하는내용으로서종전입장에서방향을바꾼것으로볼수는없다. 선거에서중립성을강조하는듯한발언도국가정보원이정보기관으로서활동방식을좀더은밀하게하는것으로개선함으로써논란에휩싸이지않도록직원들을독려하는취지로볼수있다. 따라서피고인 1이대통령선거에임박하여종전과는다른입장에서국가정보원의정치적중립성을강조하고사이버팀직원들의기존활동을자제시키려하였다고볼수는없다. 한편주요야당인민주통합당소속국회의원들이 경국회정보위원회회의와 경국가정보원에대한국정감사에서피고인 1, 피고인 3에게국가정보원직원들의사이버활동에대한질의를하거나문재인후보를비방하는댓글활동을하는것이아니냐는취지의질문을하였다. 이처럼국가정보원은기관차원에서이미외부로부터두차례나그소속사이버팀직원들에의한선거부정가능성에관한구체적의심을받는상황이었다. 그러한상황에서피고인들은사이버팀직원들의활동이적정한지를자체적으로점검하고선거부정의의심을받을만한행위가있었는지를확인하는등필요한조치를취한흔적이없다. (6) 피고인 3은 파트원회의에서 심리전단이하고있는업무중에법규

29 에저촉되는것은없으니, 쫄지말고당당하게일할것, 파트원회의에서 100여일앞으로다가온대선과관련, 정치권등외부요인에휘둘리지말아야할것이며, 쫄지말고우리의할일을당당하게해야함 등정치권의위와같은의혹제기에따른사이버팀직원들의동요를막고사이버활동을중단없이계속할것을주문하는지시를반복하였다. 피고인 1이 전부서장회의에서발언한요지가정리된 원장지시강조말씀 에도 선거가얼마남지않았는데, 직원들이해야할일을당당하게하되, 사소한일에서물의가발생하지않도록관리에만전을기해주기바람 이라는취지로피고인 3의위발언과비슷한내용이포함되어있다. 따라서이사건에서선거운동에해당한다고인정되는사이버활동은피고인 1이피고인 2, 피고인 3으로순차이어지는지시 명령의체계를통해사이버팀의실제활동내용을구체적으로인식하고그활동내용과강도에대해직접적지시와통제를하는가운데이루어졌다고볼수있다. 라. 원심판결이유를위법리와적법하게채택된증거, 위와같이추가로인정되는사정등에비추어살펴보면, 원심의결론은정당한것으로받아들일수있다. 원심의판단에피고인들의상고이유주장과같이논리와경험의법칙에반하여자유심증주의의한계를벗어나거나공모공동정범의성립, 의심스러울때는피고인의이익으로 라는형사법의기본원칙, 불고불리의원칙에관한법리를오해하는등의잘못이없다. 6. 그밖의상고이유가. 위법성인식 (1) 형법제16조는 법률의착오 라는제목으로 자기의행위가법령에의하여죄가되지않는다고오인한행위는그오인에정당한이유가있는때에한하여벌하지않는

30 다. 고정하고있다. 이는일반적으로범죄가성립하는경우이지만자기의특수한경우에는법령에따라허용된행위로서죄가되지않는다고그릇인식하고그와같이그릇인식함에정당한이유가있는경우에는처벌하지않는다는뜻이다. 이러한정당한이유가있는지는행위자가자기행위의위법여부를심사숙고하거나조회할수있는기회가있어이를회피하기위한진지한노력을다하였더라면자신의행위가위법하다고인식할수있을가능성이있었는지에따라판단하여야한다. 이러한위법성인식에필요한노력의정도는구체적인행위정황, 행위자개인의인식능력과행위자가속한사회집단에따라달리평가되어야한다 ( 대법원 선고 2005도3717 판결등참조 ). (2) 원심은다음과같은사정을들어피고인들이자신들의행위가위법할수도있다는인식을충분히할수있었다고보아, 이를다투는피고인들의항소이유주장을받아들이지않았다. 사이버팀직원들은국가정보원직원이라는신분을숨기고일반인으로행세하면서익명으로위와같은사이버활동을하였는데, 이러한업무수행방법에는상당성이없다. 이러한행위로정당이나일반시민들의정치활동자유나정치적의사형성의자유등기본권을침해하는결과가발생할수있다고충분히예상할수있었다. 이사건사이버활동은특정정당이나정치인을직접지지하거나반대하는내용이많아그내용자체만으로도행위의정당성을의심하기에충분하다. (3) 원심판결이유를위법리와적법하게채택된증거에비추어살펴보면, 위와같은원심의판단에피고인 3의상고이유주장과같이위법성의인식에관한법리를오해하는등의잘못이없다

31 나. 불이익변경금지의원칙위반여부불이익변경금지의원칙은피고인이상소한사건과피고인을위하여상소한사건에서는원심판결의형보다중한형을선고하지못한다는것이므로, 피고인과검사양쪽이상소한사건에대하여는적용되지않는다 ( 대법원 선고 2005도4205 판결등참조 ). 위에서본것처럼피고인들과검사가상고한가운데환송판결은피고인들의상고를받아들여환송전원심판결을전부파기하여환송하면서검사의상고를기각하지않은채피고인들과검사의일부상고이유에관해서는원심으로하여금다시심리하도록하였다. 원심은검사의주장을일부받아들여제1심및환송전원심과는다른사실관계를토대로공소사실에대한유무죄를판단한뒤피고인들에대한형을새로이정하였다. 이러한경우에는불이익변경금지의원칙이적용될여지가없다. 특히원심은환송전원심과는범죄사실의인정범위를달리판단하였으므로이경우원심으로서는범정을고려하여형을다시정할수있다고보아야한다. 따라서원심판결에불이익변경금지의원칙에어긋나는위법이있다는피고인 1, 피고인 3의상고이유주장은받아들이지않는다. 7. 결론피고인들과검사의상고는이유없어이를모두기각하기로하여주문과같이판결한다. 이판결에는피고인 1, 피고인 2의공직선거법위반죄에관한위피고인들의상고에대한판단부분에관하여대법관김창석, 대법관조희대의반대의견이있는외에는관여법관의의견이일치하였다. 8. 피고인 1, 피고인 2에대한공직선거법위반의점에관한대법관김창석, 대법관

32 조희대의반대의견이사건공소사실중공직선거법위반죄부분은공무원이그지위를이용하여선거운동을하는것을구성요건으로하는데, 공직선거법상선거운동은 특정선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는행위 ( 대법원 선고 2015도11812 전원합의체판결등참조 ) 를말한다. 반면에, 이사건공소사실중국가정보원법위반죄부분은국가정보원의원장, 차장, 직원이그직위를이용하여 특정정당이나특정정치인에대하여지지또는반대의견을유포하거나그러한여론을조성할목적으로특정정당이나특정정치인에대하여찬양하거나비방하는내용의의견또는사실을유포하는행위 ( 구국가정보원법제9조제2항제2 호 ) 를구성요건으로한다. 이와같이공직선거법위반죄와국가정보원법위반죄의구성요건이개념적으로명확히구별되므로, 공소사실이인정되는지여부도따로판단하여야한다. 다수의견은피고인 1, 피고인 2에대하여국가정보원사이버팀직원들의정치관여행위로인한국가정보원법위반죄부분뿐만아니라제18대대통령선거와관련한선거운동으로인한공직선거법위반죄부분도유죄로인정한원심판단이옳다고보아이를그대로유지하였다. 그러나위피고인들과국가정보원사이버팀직원들사이에제18대대통령선거와관련한선거운동으로인한공직선거법위반죄부분에관한공모가있었음을전제로하는원심의유죄판단은공모에관한분명한증거없이유죄를인정함으로써증거재판주의를명백하게위반한것이다. 그럼에도이를외면하고그대로수긍하고자하는다수의견은형사재판의기본원칙을무너뜨림으로써법치주의를공허하게만들수있다

33 가. 형법제30조의공동정범이성립하기위해서는주관적요건으로서공동가공의의사와객관적요건으로서그공동의사에기한기능적행위지배를통하여범죄를실행하였을것이필요하다. 여기서공동가공의의사란타인의범행을인식하면서도이를제지함이없이용인하는것만으로는부족하고공동의의사로특정한범죄행위를하기위하여일체가되어서로다른사람의행위를이용하여자기의의사를실행에옮기는것을내용으로하여야한다 ( 대법원 선고 2002도995 판결등참조 ). 따라서위피고인들에게특정선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는행위를그구성요건으로하는공직선거법위반죄에대한공동정범이성립하기위해서는, 위피고인들이실행행위자들과사이에 특정정당 정치인에대한지지 반대의의견을유포하는등의행위를실행하는것에대한의사결합 에그치지않고, 제18대대통령선거에서특정후보자의당선 낙선을도모하는목적의사가객관적으로인정되는행위를실행하는것에대한의사결합 이있었음이따로증명되어야한다. 그리고공모공동정범에서공모나모의는 범죄될사실 의주요부분에해당하므로가능한한구체적이고상세하게특정하여야할뿐아니라이는엄격한증명의대상이된다 ( 대법원 선고 2008도9645 판결등참조 ). 나. 그런데원심이채택한증거들을모두살펴보더라도, 심리전단장으로서사이버팀직원들의업무에직접관여한피고인 3의경우와는달리, 피고인 1, 피고인 2와실행행위자인사이버팀직원들사이에제18대대통령선거와관련하여구체적으로어떠한내용의업무지시및보고가이루어졌는지알수있는객관적인자료가없고, 위피고인들이순차적 암묵적으로라도실행행위자인사이버팀직원들과제18대대통령선거와

34 관련하여선거운동을공모하였다는점을증명할직접증거가존재하지않는다. 원심판결이유와기록에의하면, 원심이인정하고있는바와같이위피고인들이제 18대대통령선거운동의시점에사이버팀직원들이작성한게시글의구체적내용을알고있었다거나그작성을개별적으로지시하였다고보기어렵고, 위직원들과직접접촉하여개별범행을모의한정황도드러나지않는다. 오히려뒤에서보는바와같이, 피고인 1은제18대대통령선거에출마할후보자들의출마선언이시작된무렵부터는국가정보원직원들에게대통령선거에개입하지말것을반복적으로지시하였음을알수있다. 다. 원심은, 피고인이공모의점을부인하는경우에는사물의성질상이와상당한관련성이있는간접사실또는정황사실을증명하는방법으로이를증명할수밖에없다는일반적인법리를내세운후, 원심이인정한간접사실내지정황사실들에의하면피고인 1, 피고인 2가실행행위자인사이버팀직원들과제18대대통령선거와관련하여선거운동을공모하였다는점이인정된다고판단하였다. 원심의위와같은판단의근거가된핵심적인증거는피고인 1이전부서장회의등을통해서한발언들과그요지를정리한 원장지시강조말씀 인데, 원심은위발언등이국가정보원직원들에대한업무상지시로서사이버팀의 이슈와논지 에충실히반영됨으로써결국사이버팀직원들이사이버활동을통하여선거운동을하는데기본지침이되었다고본것이다. 라. 국가정보원의전부서장회의는 1개월에한번씩본부실 국장이상간부직원들과전국각지부장들의참석아래열리는정기회의로서사이버팀뿐만아니라전체부서의업무와관련된제반사항을다룬다. 위회의에서피고인 1이한발언들은원심이

35 인정한바와같이전정권의정책및야당에대한비판, 4대강사업, 세종시수정안등과같은국책사업이나정부의경제 외교적성과에대한우호적인여론조성, 무상급식, 한미 FTA, 제주해군기지등정책이슈와관련한적극적대응등을주문하는일반적 추상적인내용이대부분이다. 위피고인의전부서장회의발언들중선거를언급한부분을따로추려보아도, 아까도얘길했지만우리국민들에게자신감을갖게해야된다. 지난선거때전쟁과평화이런것해가지고국민들이위기위식을느껴가지고전쟁안해야된다. 그러니까 2 번찍자뭐이런식으로되어선안되지않냐. ( ), 지난달에는재보선이있었는데특히서울의경우에는비정당, 비한나라당후보가시장이됐는데그쪽에서내놓은게문제예요. 내놓은것중에서두번째공약이보니까국가보안법철폐하겠다는거고, 세번째가국정원없애겠다이런쪽에있는사람이시장이됐는데우리가위기의식을가져야된다. ( ), 진짜금년한해가뭐여러분들아시다시피아주중요한한해아닙니까. 이제총선도있고대선도있고, 종북좌파들은북한과연계해가지고어떻게하든지간에다시정권을잡으려그러고여러분들의보고서에서도봤겠지만지금북한이이제총선, 오늘아침에봤나총선에서야당되면강성대국은완성된다이렇게공개적으로얘기했어요. 그런데그런걸갖다가국민들한테알려주는사람이아무도없잖아요., 그리고야당이되지않는소리하면강에처박아야지 4대강문제라뭐이렇게떠들어도뭐그냥또무슨해명하려고꺼냈습니다. 잘못하면한놈만이라도명예훼손으로집어넣고그냥손해배상청구하고막이런식으로해서싸워야지. 그래야함부로안달려들지., 북한이공갈치니까달래야지우리가또안다칠것아닙니까. 이런국민들이다수가되고그게 2010년도지방선거의전쟁과평화에서

36 봤잖아요. 그런데도지금도뭐냐하면거기서정신못차리고또아직까지그러고있단말이야. 그런거를우리가좀확실하게조치를하고대응을하는금년한해가돼야되요. 그리고우리국정원은금년에잘못싸우면국정원이없어지는거야여러분들알잖아. 국가보안법없애겠다고그러고한미 FTA 뭐등등걔들매일하는소리그건데우리조직이없어지는거야. ( 이상 ), 금년에여러가지대선도있고해서, 그리고이번에또 13명인가? 통합진보당만도 13명이고종북좌파들이한 40여명이여의도에진출했는데이사람들은우리나라의정체성에대해서계속흔들려고할거고, 우리원공격도여러방법으로할거예요. ( ) 라고한것정도이다. 이는위피고인이제18대대통령선거와는동떨어진시기에국가정보원장의입장에서이른바 좌파내지종북세력 의선거관련활동에대한대응의필요성을일반적으로언급한수준으로보이고, 제18대대통령선거와관련하여사이버팀직원들에게특정후보자의당선또는낙선을도모하는선거운동을지시한것으로인정하기는어렵다. 그이유는다음과같다. (1) 공직선거법상선거운동은특정선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는행위를말하는데, 이에해당하는지는당해행위를하는주체내부의의사가아니라외부에표시된행위를대상으로객관적으로판단하여야한다. 따라서그행위가당시의상황에서객관적으로보아그와같은목적의사를실현하려는행위로인정되지않음에도그행위자가주관적으로선거를염두에두고있었다거나, 결과적으로그행위가단순히선거에영향을미친다거나또는당선이나낙선을도모하는데필요하거나유리하다고하여선거운동에해당한다고할수없다 ( 대법원 선고 2015도11812 전원합의체판결등참조 )

37 선거운동은그대상인선거가특정되는것이중요한개념표지이므로문제된행위가특정선거를위한것임이인정되어야만선거운동에해당한다고볼수있는데, 행위당시의상황에서특정선거의실시에대한예측이나확정여부, 당해행위의시기와특정선거일간의시간적간격, 그행위의내용과당시의상황, 행위자와후보자의관계등여러객관적사정을종합하여선거인의관점에서문제된행위가특정선거를대상으로하였는지를합리적으로판단하여야한다 ( 대법원 선고 2017도1799 판결등참조 ). 공직선거법제58조제1항은 당선 의기준을사용하여선거운동의개념을정의함으로써, 후보자를특정할수있는지의여부 를선거운동의요건으로삼고있다. 따라서선거운동의개념은 특정한 또는적어도 특정될수있는 후보자의당선이나낙선을위한행위여야한다는것을전제로하고있다. 물론, 특정정당으로하여금득표하게하거나득표하지못하게하는행위도필연적으로그정당의추천을받은후보자의당선이나낙선을목표로하는행위라는점에서, 특정정당을지지하거나반대하는발언도선거운동에해당할수있으나, 이경우에도해당정당에대한지지또는반대발언을통하여당선또는낙선시키고자하는정당후보자가특정될수있어야한다 ( 헌법재판소 선고 2004헌나1 결정등참조 ). 요컨대, 공직선거법상부정선거운동에관한공모관계가인정되기위해서는먼저당해선거운동으로결과에영향을미치고자하는대상선거와후보자가특정되거나특정될수있어야하고, 그와같이특정선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는행위를실행한다는점에대하여공범자상호간에의사연락이필요한것이다

38 (2) 원심판결이유에의하면, 피고인 1이전부서장회의를통하여선거와관련된발언을한시기는 및같은해 11., 그리고이듬해인 및같은해 4. 인바, 이는제18대대통령선거일 ( ) 부터약 14개월내지 8개월가량떨어진시점으로서대통령선거후보자들이출마를선언 ( 문재인후보 , 박근혜후보 , 안철수후보 , 이정희후보 ) 하거나각정당의후보자확정 ( 박근혜후보 , 문재인후보 , 이정희후보 ) 이이루어지기수개월전이다. 따라서시기적으로당선이나낙선운동의대상이되는후보자가아직특정되거나특정될수있는상황이아니었으므로그시기의사이버활동은공직선거법상선거운동의개념에포섭될수없다. 다수의견은, 제18대대통령선거후보자가특정되거나특정될수있는상황이아니었다고하더라도, 대통령선거의특성에비추어볼때피고인 1이전부서장회의에서이른바 좌파내지종북세력 의선거관련활동에대해대응할것을언급한것이다가올제 18대대통령선거에서야당공천을받을후보자의낙선을도모한다는목적의사가객관적으로인정될수있는행위를실행하려는것으로사이버팀직원들과의공모를인정하는근거로볼수있다는취지로주장한다. 그러나이와같은해석은국가정보원법상의정치관여행위와구별되는공직선거법상의 선거운동 의개념을도외시하는것일뿐만아니라, 앞서본 선거운동 에관한확립된대법원판례를부정하는것으로그러한선례를변경하지않는한주장할수없는것이다. 이러한해석은특정후보자를 당선되거나되게하거나되지못하게하기위한행위 를 선거운동 으로규정하고있는공직선거법제58조제1항의문언을명백하게벗어나므로죄형법정주의에반하여허용될수도없다. 이처럼당선또는낙선을위한행

39 위의객체인후보자를떠나서는 선거운동 의개념자체가성립할수없고, 이점은대통령선거라고하여달리볼수있는것이아니다. 또한공직선거법은대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원및지방자치단체의장의선거를통합하여그선거와관련된사항을규정하면서 ( 제1조, 제2조 ), 그 선거운동 을선거의종류별로구별하지않고한꺼번에통일적으로규정하고있다 ( 제58조부터제118조까지 ). 따라서 선거운동 의개념을선거의종류에따라달리해석할수도없다. 그러므로다수의견과같이피고인 1이전부서장회의에서이른바 좌파내지종북세력 에대한공박을지시한것만으로도제18대대통령선거에서야당공천을받을후보자의낙선을위한행위를지시한것으로서선거운동의공모에해당한다고하려면, 위피고인이전부서장회의에서발언을할당시에야당후보자가특정되거나적어도특정될수있었어야한다. 그런데제18대대통령선거당시제1야당이었던민주통합당의후보자선출과정만보더라도, 경부터같은해 경까지모두 8명의당원이경선출마를공식선언하였고, 같은해 7. 말경부터예비경선과국민경선등을거쳐같은해 경에이르러서야비로소문재인후보가대통령선거후보자로선출되었으며, 그후로도무소속안철수후보와의단일화논의가대통령선거를한달도남겨놓지않은시점인같은해 11. 하순경까지계속되기도하였다. 이러한점을보아도알수있듯이선거를앞두고불확실성과변동성이매우커지는정치현실에서위피고인이후보자들이출마를선언하기도전인 경부터 경사이에전부서장회의에서이른바 좌파내지종북세력 에대한공박을지시한발언을두고약 14개월내지 8 개월후에실시될제18대대통령선거에출마할 특정한 또는 특정될수있는 후보자의당선또는낙선을도모하는행위를지시한것이라고는도저히볼수없다

40 (3) 피고인 1이한앞서본선거관련발언들의내용을요약하면 2012년에는총선과대선이있을예정인데, 선거즈음에는좌파, 종북세력의국내선거개입시도가우려되므로국정원이그에대한대응을해야한다 는것이다. 이는결국진영논리를바탕으로여당및그소속정치인을지지하고야당및그소속정치인을반대하는편향된발언임은틀림없지만, 위피고인이그때까지전부서장회의등의기회에반대진영에대해가하던비판의연장선상에서선거국면에서의국가정보원의역할이나직원들의정신자세등을강조한일반적 추상적인내용에불과한것이어서국가정보원법상의정치관여행위에해당한다고볼수있을뿐, 나아가제18대대통령선거와관련하여사이버팀직원들을상대로특정후보자의당선또는낙선을가져오는어떤구체적인활동을지시한것이라고해석하기는어렵다. 한편국가정보원에서는국가신용등급상향조정이나대통령홍보동영상의인터넷전파등의경우와같이긴급한현안이나특별한지시사항이있는경우에는전부서장회의등을거치지않고직접사이버팀직원들에게전화나문자메시지등으로구체적인활동에대한지시가내려지기도하였다. 또한 대통령과의대화계기국정지지도제고전략홍보결과, 4대강사업 = 복지예산감소주장강력공박, 北천안함진상공개장발표관련공박심리전전개, 국가신용등급상승의미부각사이버활동적극전개 등의사례와같이피고인 1이평소지속적으로강조하거나특별히지시한사항의경우에는통상적인활동보고와별도로보고가이루어지기도하였다. 그러나위피고인의선거관련발언들을전후하여서는제18대대통령선거와관련하여구체적인활동지시가내려지거나별도의보고가이루어졌다는어떠한정황도확인되지않는다. 나아가제18대대통령선거운동의시점에도피고인 1, 피고인 2가사이버팀직원들이작성한게시글의

41 구체적내용을알고있었다거나그작성을개별적으로지시하였다고보기어렵다는점은앞서본바와같이원심이인정하고있는사실이다. (4) 원심은, 피고인 1이선거의중요성을강조하면서야당이승리하면국가정보원이없어진다는취지로까지발언하는등사실상선거결과에영향을주기위한활동을할것을국가정보원전체에지시하였고, 이러한지시를받은직원들로서는선거국면이도래한시점부터는선거결과에영향을주기위한활동을할수밖에없었을것이라고판단하였다. 그러나공직선거법상선거운동의개념은막연히선거결과에영향을주기위한활동으로는부족하고 특정한 또는적어도 특정될수있는 후보자의당선이나낙선을위한행위일것을요건으로한다. 따라서위피고인이제18대대통령선거후보자가특정되거나특정될수있는시기로부터수개월이나떨어진시점에전부서장회의를통하여이른바 좌파내지종북세력 을비판하고직원들의위기의식을고취하면서적극적인대응을주문한것을두고제18대대통령선거와관련한선거운동을지시한것이라고단정할수는없다. 나아가다른간접사실내지정황사실이없는데도위와같은발언들이장차각정당의후보자가특정되면별도의추가적인지시가없더라도그들을당선또는낙선시키는사이버활동을하도록사전에지시한것이라고해석할수도없다. 한편다수의견이원용하고있는, 공모공동정범의경우범죄의수단과모습, 가담하는인원과그성향, 범행시간과장소의특성, 범행과정에서타인과의접촉가능성과예상되는반응등제반상황에비추어, 공모자들이그공모한범행을수행하거나목적달성을위해나아가는도중에부수적인다른범죄가파생되리라고예상하거나충분히예상할수있는데도그러한가능성을외면한채이를방지하기에충분한합리적인조치

42 를취하지않고공모한범행에나아갔다가결국그와같이예상되던범행들이발생하였다면, 비록그파생적인범행하나하나에대하여개별적인의사의연락이없었다고하더라도당초의공모자들사이에그범행전부에대하여암묵적인공모는물론기능적행위지배가존재한다고보아야한다는대법원판례는이사건에적용될수있는선례가아니다. 이러한판례는다수의가담자에의하여폭력행위가이루어지는현장에서다양한형태로나타날수있는폭력행위하나하나에대하여공모한것이아니더라도공모의범위에그개별적인행위들이포섭될수있다는취지이고, 이사건과같이수개월의시간적간격을두고이루어진국가정보원법위반죄의공모범위에그구성요건이명확히구분되는공직선거법위반죄가포섭될수있다는취지는아니다. 책임주의원칙에비추어허용될수없는해석이기때문이다. 그럼에도불구하고원심은, 사이버팀직원들이대통령선거일에가까운시점에도종래하여오던정치관여행위의연장선상에서사이버활동을계속하였고선거국면에서벌어진위와같은활동은선거운동에해당한다고전제한후, 사이버팀직원들이그러한활동을한것은피고인 1이앞서본전부서장회의발언등을통하여선거결과에영향을주기위한활동을하도록국가정보원전체에지시하였기때문이라고막연히추론한다음, 위피고인이한선거와관련된일반적 추상적인발언등이어떠한이유에서제18대대통령선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모하는행위를지시한것이라고인정되는지에관한별다른논증없이, 피고인 1, 피고인 2가대통령선거국면이후의사이버팀직원들의활동을암묵적 순차적으로공모한것이라고결론지었다. 이는논리적비약에가까워납득하기어렵다. (5) 다수의견은, 피고인 1이전부서장회의에서한발언을정리한 원장지시강조말씀

43 의내용에비추어보면위피고인은대통령선거국면이본격적으로전개된기간중에도그이전과비슷한취지로여당후보자에게유리한방향의사이버활동을할것을직원들에게강조하였다고볼수있다고도주장한다. 그러나기록에의하면위기간중에작성된 원장지시강조말씀 에는기껏해야국민들이이른바 종북세력 의실상을정확히알수있도록국정성과를올바로알릴것과그들의사이버상국정폄훼활동에선제적으로대응할것을주문하는내용이포함되어있을뿐이어서이를두고여당후보자에게유리한방향의사이버활동을할것을강조한것으로단정하기는어렵고, 그밖에위기간중에작성된 원장지시강조말씀 어디에도간접적으로라도대통령선거에관한부정선거운동을지시하는내용이포함되어있지않다. 그런데도위피고인이선거국면이본격적으로전개된기간중에도그이전과비슷한취지로여당후보자에게유리한방향의사이버활동을할것을강조하였다고볼수있다고하는것은증거에근거하지않은추론에불과하다. (6) 오히려기록에의하면, 피고인 1은제18대대통령선거에출마할후보자들의출마선언이시작된무렵부터는전부서장회의를통하여, 새누리당에이어 9월까지민주당의대선후보가결정되는등대선정국을맞아국정원이휩쓸리지않도록부서장들이직원들을더욱철저히관리해야함. 직원들의작은행동하나하나가자칫국정원이해야할일을못하게만들수있으므로철저히교육시키고감독해야하며, 문제발생시직원뿐아니라상급자에게도책임을물을것임을명심하기바람 ( 원장지시강조말씀 ), 선거철임에도예전과달리국정원흠집내기보도가거의발생하지않고있는데, 이러한성과가일회성이아니라계속이어지도록전직원이노력해야할것임. 이번을계기로국정원이정치권에서제대로평가받고, 더나아가 선진정보기관 으로

44 자리매김할수있도록해야할것임 ( 원장지시강조말씀 ), 앞으로도부서장이하전직원들이선거과정에서물의를야기하지않도록긴장감을유지하고, 문제발생시에는연대책임을물을것임을명심하기바람 ( 원장지시강조말씀 ), 다시한번강조하지만직원들이지금까지잘해주고있고앞으로도잘해줄것으로믿고있으므로, 선거종료시까지불필요하게연루되는일이없도록각별히유의해주기바람 ( 원장지시강조말씀 ) 이라고발언하는등국가정보원직원들에게대통령선거에개입하지말것을반복적으로지시한사실이있음을알수있다. 그렇다면적어도위피고인이제18대대통령선거와관련하여서는선거개입으로문제가생겨국가정보원조직에피해가가는일이없도록각별히주의할것을요구하였다는객관적사실만은부정할수없다. 그런데도다수의견은, 막연히 원장지시강조말씀 이그전체적인내용을전후문맥에비추어살펴보면대통령선거를앞두고집권여당후보자에게유리한방향으로선거개입활동을계속할것을지시하는내용이라고하면서, 위피고인이민주통합당소속의원들로부터국가정보원직원들의사이버활동등에대한질의를받고도필요한조치를취한흔적이없다는점등의사정을들어, 위와같이제18대대통령선거와관련하여중립성을강조한발언들이국가정보원의활동방식을좀더은밀하게하는것으로개선하라는취지에불과하다고주장한다. 그러나앞서본바와같이위시기에작성된 원장지시강조말씀 에는제18대대통령선거와관련한부정선거운동을지시하는내용이포함되어있지않을뿐만아니라, 원심도인정한것처럼위피고인이사이버팀직원들의게시글내용을알고있었다거나그작성을지시하였다는점에대한증명이없다. 그럼에도불구하고국가정보원직원

45 들에게대통령선거에개입하지말것을지시하는발언을반복적으로하였을뿐추가적인조치를취하지않았다는이유로그와같은발언을다수의견과같이위피고인에게불리하게해석하는것은분명한근거없이위피고인의내심의의사를발언의객관적인내용과는정반대로추단하는것이어서옳다고할수없다. 마. 국가정보원에서 경작성하여청와대에보고한것으로보이는 2040세대의대정부불만요인진단및고려사항 문건이나, SNS의선거영향력진단및고려사항 문건에는 2011년서울시장보궐선거의여당패배요인을분석하고그대응방안을모색하는내용이나 SNS 여론주도권을여당이확보하여야할필요성과그방안을연구한내용등이담겨있지만, 제18대대통령선거에서의선거운동과관련된내용은전혀포함되어있지않다. 그밖에원심이피고인 1, 피고인 2에대하여공직선거법위반범행에관한공모공동정범이성립한다고인정하면서근거로든간접사실내지정황사실들은국가정보원의상명하복관계와사이버팀의업무보고및지휘체계, 위피고인들의사이버팀의업무내용에대한인식정도, 사이버팀에대한업무지시및업무수행방식등에관한개괄적 추상적인내용이전부이다. 위와같은사실이나사정들은위피고인들이사이버팀직원들에게제18대대통령선거에서특정후보자의당선또는낙선을도모하는선거운동을지시하였다는점을증명하기에는매우부족한것들이다. 바. 반대로기록에의하면, 사이버팀직원들이하달받은 이슈와논지 에는작성해야할게시글등의주제와대략적인작성취지만이기재되어있고그구체적인내용은각직원들이자신의재량에따라작성하도록되어있었던점, 게시글의작성과정에서사

46 이버팀직원들이서로 너무세게하는것아니냐, 신중한자세로자제해야한다. 는등의이야기를나누기도하였던점, 원심이부정선거운동이라고인정한사이버팀직원들의약 6개월 ( 앞서본후보자최초출마선언일인 부터대통령선거일인 까지 ) 에걸친사이버활동건수를안보3팀, 안보5팀소속인원 ( 합계 30~40명추정 ) 이함께관여한것으로보아나눌경우찬반클릭 ( 총 1,003회 ) 은 1인당월 4.17~5.57회, 인터넷게시글 댓글 ( 총 93회 ) 은 1인당월 0.38회 ~0.51회에그쳐다수의견이지적하고있는바와는달리국가권력기관인국가정보원의활동역량을배경으로조직내부의엄격한지휘 보고체계에따라집단적 동시다발적으로작업이수행된것이라고보기에는그규모가지나치게작은점, 피고인 1이국가정보원직원들에게특정후보자의당선또는낙선을목적으로선거운동을하도록지시한정황이발견되지않고오히려대통령선거에개입하지말것을반복적으로지시한사실이확인되며, 위피고인이대통령선거와관련하여사이버팀직원들이작성한게시글의구체적내용을알고있었다거나보고를받았다고보이지도않는점, 사이버팀직원들은선거국면에서도기존과동일한방식으로사이버활동을전개하는데그쳤고트윗및리트윗건수는오히려선거가임박할수록감소하는양상을보였던점등과같이피고인 1, 피고인 2가사이버팀직원들에게제18대대통령선거와관련한선거운동을지시하였다는점에관한합리적의심을불러일으키기에충분한여러사정들이존재한다. 사. 형사재판에서범죄사실은법관이합리적인의심을할여지가없을만큼확신을가지는정도의증명력을가진엄격한증거로인정하여야하므로, 검사가그만한확신을가지게하는정도로증명하지못한경우에는설령피고인의주장이나변명이모순되거나석연치않은면이있어유죄의의심이가는등의사정이있다고하더라도피고

47 인의이익으로판단하여야한다 ( 대법원 선고 2012도231 판결등참조 ). 법관의심증이반드시직접증거에의하여형성되어야만하는것은아니고경험법칙과논리법칙에위반되지않는한간접증거에의하여형성되어도무방하나, 간접증거를가지고유죄를인정하기위해서는범행의동기, 범행수단의선택, 범행에이르는과정, 범행전후에나타난피고인의태도등여러간접사실로보아피고인이범행한것으로보기에충분할만큼압도적으로우월한증명이있어야하고, 피고인이범행한것이라고보기에의심스러운사정이병존하고증거관계및경험법칙상피고인의범행이아닐가능성을확실하게배제할수없다면유죄로인정할수없다. 피고인은무죄로추정된다는것이헌법상의원칙이고, 그추정의번복은직접증거가존재할경우에버금가는정도가되어야한다 ( 대법원 선고 2017도1549 판결등참조 ). 그리고법관은검사가제출하고공판절차에서적법하게채택하여조사한증거만으로유죄를인정하여야한다. 법관이합리적인의심을할여지가없을만큼확신을가지는정도의증명력을가진엄격한증거에의하여범죄사실을증명할책임은검사에게있다. 검사가그와같은증명책임을다할수있도록검사에게는강제수사권을비롯한강력한권한이부여되어있다. 이사건에서검사는위와같은권한을행사하여피고인 1, 피고인 2에대한공직선거법위반죄부분공소사실에관하여장기간수사해오면서위피고인들의이부분공모사실을증명할증거를찾고자하였다. 그런데도검사는여태까지직접증거는커녕확실한간접증거조차제출하지못하였다. 이에따라원심법원도마찬가지로이부분공모의점에관한확실한증거를제시하지못하고있다. 그럼에도불구하고원심판결은피고인 1, 피고인 2에대한공직선거법위반죄를유죄로인정하고있다. 그리고다수의견은이러한원심판단을문제가없는것으로보겠

48 다는것이어서도저히납득하기어렵다. 아. 이사건의실체적진실은다음과같은세가지가능성에모두열려있다고할수있다. 원심이인정한사실만으로는이사건이그중어느경우에해당한다고단정하기어려운상황이다. 이점만으로도피고인 1, 피고인 2에대한공직선거법위반죄부분에관한유죄의증명이부족하다고볼수밖에없다. 뿐만아니라그세경우를가정하여개별적으로살펴보더라도그어느경우에도유죄가선고되기는어렵다. 첫째는, 공소사실과같이피고인 1, 피고인 2가제18대대통령선거와관련하여특정후보자의당선또는낙선을도모하는선거운동을사이버팀직원들과공모하였음에도, 앞서본것처럼검사가직접증거는물론충분한증명력을갖는다고볼수있는간접증거도찾아내지못한경우이다. 이경우사실의인정은증거에의하여야하고, 범죄사실의인정은합리적인의심이없는정도의증명에이르러야한다는형사소송법제307조가규정하고있는증거재판주의원칙에따라무죄가선고되어야한다. 둘째는, 피고인 1, 피고인 2가제18대대통령선거와관련하여특정후보자의당선또는낙선을도모하는선거운동을사이버팀직원들과공모한사실이없다고하더라도, 평소이른바 좌파내지종북세력 의선거관련활동에대한대응의필요성을일반적으로언급하여왔고그연장선상에서사이버팀직원들이제18대대통령선거시점까지활동함으로써결과적으로특정후보자의당선또는낙선을도모하는선거운동을한것과마찬가지상황을야기한경우이다. 이경우위피고인들에대하여국가정보원법위반죄의책임은인정할수있으나공직선거법위반죄의책임은인정할수없다. 위피고인들이제18대대통령선거와관련하여특정후보자의당선또는낙선을도모하는선거운동을사이버팀직원들과공모한

49 사실이없는이상공직선거법위반죄의객관적구성요건에해당하는행위가있다고할수없고, 위피고인들에게제18대대통령선거와관련하여특정후보자의당선또는낙선을도모한다는점에관한인식이나의사가없었으므로주관적구성요건또한충족되었다고볼수없기때문이다. 형법의근본원칙인책임주의에반하여결과책임을인정할수는없는것이다. 셋째는, 피고인 1, 피고인 2가제18대대통령선거와관련하여특정후보자의당선또는낙선을도모하는선거운동을사이버팀직원들과공모한사실이없고, 피고인 3이나그휘하의심리전단차원에서공직선거법위반죄의범행이이루어진경우이다. 이경우피고인 1, 피고인 2를공직선거법위반죄로처벌할수없음은당연하다. 자. 앞에서살펴본것처럼, 피고인 1, 피고인 2가사이버팀직원들과제18대대통령선거와관련하여선거운동을공모하였음을증명할직접증거가없고, 위피고인들이사이버팀직원들이작성한게시글의내용을알고있었다거나그작성을개별적으로지시한것으로인정되지도않는다. 그런데도원심이위피고인들에대하여공직선거법위반죄의공모를인정한주된근거는, 피고인 1이전부서장회의등에서한발언내용이 이슈와논지 에반영되어사이버팀직원들의활동에기본지침이되었다는것으로이해된다. 그러나위피고인의발언은야당에대한비판, 정부의성과에대한우호적인여론조성등일반적 추상적인내용이대부분이다. 위피고인의발언중선거와관련한내용이일부있으나, 이는모두제18대대통령선거일부터 14개월내지 8개월전에한것이고대통령선거운동을지시하는내용도아니다. 그리고위선거관련발언이공직선거법상선거운동에해당하기위해서는해당선거의후보자가특정되거나특정될수있어

50 야하는데, 위발언당시에는시기적으로대통령선거후보자가특정되지도않았고특정될수도없었으므로, 위발언은공직선거법상선거운동공모사실에대한근거가될수없다. 오히려위피고인은대통령선거에출마할후보자들의출마선언이시작된무렵부터는국가정보원직원들에게대통령선거에개입하지말것을반복적으로지시하였다. 이와같이위피고인들에대한공직선거법위반죄공소사실을인정할직접증거는물론확실한간접증거도없는반면, 명백히공소사실과반대되는객관적인증거가있다. 따라서위공소사실이합리적인의심을할여지가없이증명되었다고는도저히보기어렵다. 결국원심판결중피고인 1, 피고인 2에대한공직선거법위반죄부분은파기되어야하고, 이와상상적경합관계에있는국가정보원법위반죄부분도함께파기될수밖에없으므로, 위피고인들에대한원심판결은전부파기되어야한다. 차. 법원이간접증거를가지고유죄를인정하기위해서는해당피고인이범행한것으로보기에충분할만큼압도적으로우월한증명이있어야한다. 위와같은증명력을가지지못하는간접증거만으로쉽사리유죄를인정한다면, 범행을저지르지않았는데도억울하게누명을뒤집어쓸위험이누구에게나현실화될수있다. 법원은마땅히이를통제하여야한다. 법원은언제나근본적인법원칙에충실하여야하고, 이로써그어떤상황에서도피고인이의지할수있는최후의보루가되어야한다. 법원은범죄를저질렀음이합리적인의심의여지가없이증명된피고인에대하여만유죄로판단할권한이있고, 그렇지않은피고인에대하여는무죄를선고하여야할법적의무를진다. 그러한무죄판단이

51 때때로실체적진실에부합하지않을수도있으나, 그경우에도법원은흔들림없이원칙을고수하여야한다. 이로써비로소개인의자유는굳건히지켜지고, 참다운법치국가가실현될수있다는점을명심하여야한다. 분명하지않은정의의실현을위하여개인의자유를희생시켜서는아니된다. 열명의범인을놓치더라도한명의죄없는사람을벌하여서는아니된다는법언은이점을말하는것이다. 이상과같이다수의견에반대하는취지를밝힌다. 재판장대법원장김명수 대법관 고영한 대법관 김창석 대법관 김신 대법관 김소영 대법관 조희대 대법관 권순일

52 대법관 박상옥 대법관 이기택 주심대법관김재형 대법관 조재연 대법관 박정화 대법관 민유숙